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UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCOFACULTAD DE ARTES, HUMANIDADES Y CS. JURÍDICAS Y SOCIALESESCUELA DE DERECHODERECHO ECONÓMICO IIPROFESOR: JUAN EDUARDO FERNÁNDEZ S. M.AÑO ACADÉMICO 2005

DERECHO DEL CONSUMIDOR

La transformación del concepto de libertad, pasando de ser representativa de la no sumisión del individuo a la autoridad del Estado, a concebirse como una cooperación del individuo en ésta, refleja el tránsito del liberalismo a la democracia.Kelsen, Valor y esencia de la democracia.

Índice

I. Orden Público Económico y Derecho del MercadoII. Por qué una legislación de defensa de los derechos de los

consumidores?III. Ámbito de aplicación de la Ley N° 19.496. Quiénes son proveedores

y consumidores?IV. Derechos de consumidores y deberes de proveedoresV. Responsabilidad por incumplimiento.VI. Contrato de adhesión.VII. Publicidad engañosa y competencia leal.VIII. Asociaciones de consumidores.IX. Servicio Nacional del Consumidor.X. Acciones de tutela de intereses individuales, colectivos y difusos.XI. Bibliografía.

Addenda

I. Orden Público Económico y Derecho del Mercado.El Derecho del Consumo o Derecho de Protección del Consumidor -ya nos referiremos a

esta diferencia- es parte integrante de nuestro Orden Público Económico y sus normas se encuentran nutridas por los principios de aquél y se busca su preservación en una relación jurídico-económica particular como lo es la relación de consumo o relación proveedor-consumidor, usando las expresiones de nuestra ley.

En este mismo sentido, por tanto, no podemos sino situar esta legislación y sus principios dentro del ámbito del Derecho del Mercado, junto a la defensa de la libre competencia y la proscripción de la competencia desleal. Lo que se pretende, en definitiva, es generar la regulación mínima que permita el funcionamiento del sistema económico por el cual se ha optado sin que ello importe su desnaturalización ni de los paradigmas fundamentales de que está imbuido. 1

1 Sólo por esta vía y no por la mera desregulación, en nuestra opinión, podemos llegar a garantizar la existencia de un “soberano consumidor, en palabras de Ludwig Von Mises: “Sobre liberalismo y

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La existencia de estas normativas especiales pretende, en definitiva, superar lo que se ha calificado como imperfecciones del mercado. Estas “imperfecciones” serían las siguientes:

1. La estructura competitiva del mercado es sólo relativa pues los acuerdos entre empresas, la existencia de mercados oligopólicos o monopólicos, y la posición dominante de algunas empresas contribuyen a desnaturalizar la oferta de bienes y servicios y por lo tanto a limitar el derecho del consumidor a elegir.

2. Se comprueba generalmente u déficit en la información que recibe el consumidor; es más, la que generalmente acuerda el productor de bienes y servicios está más destinada a la incitación o motivación a la adquisición del producto que a la real información del consumidor.

3. La inconmensurable brecha entre el consumidor y el oferente de bienes y servicios, que restringe y a veces lisa y llanamente suprime la facultad negociadora del consumidor.

4. La falta de seguridad de ciertos productos que se ponen en el mercado. 2

En este punto debemos detenernos para discrepar de algunos autores, entre ellos Arturo Yrarrázaval C.3, quienes niegan una estrecha relación entre los sistemas de defensa de la libre competencia y de defensa de los derechos de los consumidores. Al parecer su negativa se produce por magnificar los efectos generales de los atentados contra la libre competencia y reconocerles sólo efectos limitados o particulares, circunscritos a la mera relación del consumo, a los atentados contra los derechos de los consumidores.

Lo anterior supone no darse cuenta que si bien en las normas de consumo se pretende una relación honesta y transparente –al igual como ocurre en las normas de competencia leal- lo que se pretende obtener, en definitiva, es la concurrencia libre y espontánea de todos los sujetos económicos. Adicionalmente se debe señalar que los efectos indeseables de una relación de consumo obviamente no se limitan a ésta y tienen evidentes efectos expansivos en las restantes relaciones y en el mercado o mercado en que estos sujetos se desenvuelven.

Supone, del mismo modo, no advertir la irrupción en el Derecho de los Consumidores la importante irrupción de las “class actions” destinadas a tutelar intereses colectivos y difusos, según desarrollaremos más adelante.

Debemos concluir este aspecto, por tanto, insistiendo que el objetivo común de estos tres sistemas –consumidores, libre competencia y competencia leal- es el de una regulación mínima al mercado de modo de permitir por medio de una adecuada, veraz y honesta información y actuación, la libre y espontánea concurrencia y encuentro en el o los mercados de que se trate.

Aunque la clasificación pueda parecer arbitraria, no está de más señalar que estas normas pueden encuadrarse dentro de lo que se ha denominado el Orden Público Económico de tutela o protección, es decir, se trata de principios y normas que diagnostican la existencia de un grupo de sujetos susceptibles de una especial protección por parte del ordenamiento, dada su situación particular o del mercado donde se desenvuelven, llegando, incluso, a alterar sustantivamente el marco teórico de mercado en que se desarrollan. Normas de este tipo las encontramos también respecto de la legislación laboral y la regulación de mercados técnicamente complejos y respecto de bienes y servicios básicos.

Por último: Derecho del Consumidor o Derecho del Consumo? En nuestra opinión si bien la realidad que justifica la intervención de la norma es el acto de consumo, lo que justifica la

capitalismo”. Unión Editorial. Madrid. 1996. p. 199. En el mismo sentido Friedrich Hayek: “Los fundamentos de la libertad”. Unión Editorial. Madrid. 1996. Cap. XIV.2 Bercovitz R., Alberto. “La protección de los consumidores, la constitución española y el derecho mercantil” citado por Dromi, Roberto y otros. “Derecho Comunitario”. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1995. p. 352.3 Yrarrázaval C, Arturo. “Protección al consumidor y libre competencia” en Corral Talciani, Hernán (Coordinador). “Derecho del consumo y protección al consumidor”. Universidad de Los Andes. Santiago. 1999. pp. 25 y 26.

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existencia de esta norma con sus peculiaridades –carácter tutelar, derechos irrenunciables, etc.- es precisamente la existencia de un sujeto que requiere de un estatuto especial, en función de las características particulares a que nos referiremos en el apartado siguiente. En otras palabras y muy sencillamente, el Derecho es para el consumidor y no para el acto de consumo.4

II. Por qué una legislación de defensa de los derechos de los consumidores?Partamos afirmando que la respuesta a esta pregunta aún no es del todo pacífica e, incluso,

no es pacífica la opinión si es necesaria o no tal legislación. Hay quienes aún hoy afirman lo innecesario que estas normas especiales parecen, bastando para ello las normas del Derecho Común decimonónico, y lo ineficientes que pueden resultar para los propios consumidores al generar un inevitable incremento de costos que serían pagados por los propios sujetos de la tutela.5 6

Sin embargo de lo anterior, hay una serie de características de los mercados y de la contratación moderna que parecen desmentir o, a lo menos, atenuar las anteriores críticas.

El antiguo paradigma de la libertad contractual como aquella en que un sujeto determina si contrata o no, con quién contrata en caso de decidir hacerlo y de configuración interna del contrato mediante la libre discusión entre iguales, se ve en la actualidad desdibujado por una serie de elementos, algunos de ellos inevitables y otros indeseables al momento de constituir las relaciones jurídico-negociales.

Hay autores que, incluso, lo plantean más radicalmente. “A fin de reforzar su situación (de consumidor) debe abandonarse el principio clásico de la autonomía de la voluntad que partía de la libertad e igualdad de los hombres. En la realidad moderna las mutaciones sociales, consecuencia del industrialismo y masificación, han hecho evidente que la justicia contractual clásica no existe como tal”. 7

Hoy la contratación, especialmente la de los consumidores finales, se ve caracterizada por, en primer lugar, la masividad de las operaciones. Los consumidores se enfrentan a un sujeto que diariamente concreta cientos y miles de contratos, que requiere, por tanto, instrumentos para hacer de su actuación un quehacer eficiente y rápido a fin de responder a los requerimientos de estos innumerables demandantes, actuando de modo eficiente y aprovechando los resultados de las economías de escala.

“La masificación de los negocios jurídicos que concierta el oferente, le impiden formular individualmente cada uno de los contratos que las relaciones masivas le imponen”. 8

Este sujeto pasa a ser uno más dentro de esta masividad de potenciales o efectivos clientes y, por tanto, la antigua relación trabada con un sujeto conocido o, a lo menos, a quien se veía la cara pasa a ser una relación anónima, mediatizada, además, por mecanismos como los contratos tipo y contratos de adhesión o condiciones generales de la contratación. 9

4 Resulta interesante traer a colación en este punto la discusión que se ha generado con motivo de la modificación del Decreto Ley 211 respecto de la definición del bien jurídico tutelado el Proyecto de Ley modificatorio en su Artículo 1 señala que “la presente ley tiene por objeto defender la libre competencia en los mercados, como medio para desarrollar y preservar el derecho a participar en las actividades económicas, promover la eficiencia y, por esta vía, el bienestar de los consumidores”. El texto definitivamente aprobado, quedó, sin embargo, del siguiente modo: “La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados”.5 Yrarrázaval, op. cit., p.33.6 Libertad y Desarrollo. “Derechos del consumidor: mayores costos y menor competencia”. Temas Públicos, N 675, 20 de mayo de 2004.7 Stiglitz, Gabriel. “Derecho contractual y la protección jurídica del consumidor”, citado por Holz, Eva. “Mercado y derecho”. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo. 1993. p. 157.8 Holz, Eva. op. cit. p. 153.9 Ver Apartado VI de este trabajo.

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Además, el consumidor se enfrenta a sujetos que son profesionales en el desarrollo de sus actividades o en la actuación en sus respectivos mercados. En este punto, por tanto, comienza a romperse la predicada igualdad entre ambos. De hecho y sólo a modo ejemplar, por el hecho de tratarse de un profesional, la contraparte del consumidor maneja un cúmulo de información superior en calidad y cantidad muchas veces superior a la de éste, lo que por si no es negativo en la medida que el consumidor pueda también acceder, no a toda esta información, pero sí a la suficiente o indispensable para adoptar decisiones económicamente eficiente y no ser objeto de abuso por la contraria. 10

Pero esta profesionalidad no sólo se traduce en información –con la importancia que esta tiene en la actual sociedad de consumo-, sino también en experiencia, en equipos técnicos y calificados y en recursos patrimoniales suficientes para sustentar este quehacer y el enfrentamiento con los consumidores.

Fruto de lo anterior existe un desequilibrio en el poder de negociador de los contratantes o, en otras palabras, una “asimetría de las partes” al momento de definir las condiciones de la relación contractual que los ha de ligar. 11 Este desequilibrio o asimetría no supone, sin embargo, emitir un prejuicio de la conducta de los proveedores o dar por establecida una situación abusiva, aunque sí un factor coadyuvante o caldo de cultivo propicio a tal situación.

Agreguemos a todo lo dicho que las anteriores características confluyen además, en ciertas ocasiones, en mercados relativa o absolutamente concentrados, donde, por tanto, el margen de libertad de los consumidores se ve aún más restringido, especialmente si se trata de servicios o bienes considerados básicos para el desarrollo de la actividad de su demandante.

Se produce en estos casos el denominado “dilema de los comunes”, esto es, “la ineficiencia para cada uno de ellos (los consumidores) de adoptar en forma separada o conjunta los medios para autoprotegerse, porque los costos de actuar independientemente o de concertarse son superiores a la utilidad marginal que cada uno de ellos puede obtener por dichas actuaciones”. 12

Sin embargo, todo lo anterior -y ya lo veremos cuando hablemos de los contratos de adhesión- no redunda necesaria y automáticamente en un perjuicio y, particularmente, en un abuso en contra del consumidor. Todas estas características pueden ser algo así como pruebas circunstanciales o condiciones coadyuvantes de imposiciones abusivas respecto del consumidor. Son estas condiciones de abuso, en los términos que más adelante describiremos, lo que la legislación del área pretende evitar y/o remediar, según sea el sistema adoptado.

III. Ámbito de aplicación de la Ley N° 19.496. Quiénes son proveedores y consumidores? 13

La ley señala en su artículo 2 que se aplican sus normas a los actos de carácter mixtos, esto es, aquellos que tienen el carácter de comerciales para el proveedor y civiles para el consumidor. Ello excluye las relaciones entre proveedores, las relaciones entre consumidores y las relaciones entre proveedores y consumidores cuando el acto es civil para ambas partes.

Resulta, por tanto, necesario remitirse a carácter de mercantil dados a los actos y contratos por el Código de Comercio u otras leyes e interpretar, en cada caso, cuándo el acto o contrato puede tener doble carácter.

10 Recuérdese el elemento de la “transparencia” al estudiarse el modelo de competencia perfecta.11 Aimone Gibson, Enrique. “Derecho de protección al consumidor”. Editorial Jurídica Conosur. Santiago. 1998. p. 3.12 Jara Amigo, Rony. “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones y exclusiones”, en Corral Talciani, Hernán (Coordinador). “Derecho del consumo y protección al consumidor”. Universidad de Los Andes. Santiago. 1999. p. 47.13 Seguiremos en este punto a Rony Jara A., op. cit.

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En otras palabras, para que un acto quede bajo el ámbito de aplicación de la ley, debe reunir los siguientes requisitos:

1. Una de las partes debe ser un proveedor en tanto la otra debe ser un consumidor, de acuerdo a las definiciones legales que ya analizaremos.

2. El acto en cuestión debe ser mercantil para el proveedor o, en otras palabras, el proveedor debe necesariamente desarrollar una actividad principal mercantil, de acuerdo a la teoría de lo accesorio.

3. El acto debe ser, finalmente, civil para el consumidor o, en otras palabras y nuevamente por aplicación de la teoría de lo accesorio, el consumidor debe necesariamente desarrollar una actividad principal no mercantil.

Sin embargo, a continuación, el mismo artículo, recientemente modificado, agrega un listado de actos o contratos que no obstante lo referido en su primera letra, también quedan sujetos a las disposiciones de esta ley, a saber:< Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;< Los actos o contratos en los que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo;< Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4 del Título II; de los Párrafos 1 y 2 del Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les confieren.< Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la Ley N 19.472, y< Los contratos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada por leyes especiales.

Sin embargo, estas primeras reflexiones nos deben retrotraer a un asunto fundamental y al artículo 1 de la propia ley, preguntándonos qué debe entenderse por “consumidor” y “proveedor”.

La propia ley define a los consumidores o usuarios como “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios”. 14

Uno de los primeros elementos que salta a la vista de tal definición es que se refiere a este sujeto como “destinatario final” de los bienes o servicios, en el entendido que éstos deberán ser consumidos o utilizados personalmente por el consumidor o dentro de su ámbito doméstico, familiar, sin ser reincorporados al tráfico en el mercado y, por tanto, con el propósito de obtener por ello un beneficio patrimonial.

Tal aproximación primera, sin embargo, plantea ciertas dificultades. Así, si el sujeto en cuestión utiliza los bienes o servicios no para reincorporarlos al mercado pero sí integrarlos a uno o más procesos productivos, caso en el cual ya no estamos frente a un mero consumidor sino –y como veremos- a un proveedor donde el consumo es sólo accesorio a su calidad de tal. El carácter de proveedor hace desaparecer el carácter mixto del acto y hace inaplicables tales normas. “La noción

14 Ley N° 19.496, Artículo 1, N° 1.

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de proveedor excluye la de consumidor, y por lo tanto quien adquiere bienes o servicios para el desarrollo de su actividad de proveedor no puede considerarse consumidor”. 15

De este modo, el empresario o comerciante que adquiere bienes o servicios para aplicarlos a su actividad empresarial o comercial, no podrá considerarse consumidor. Por el contrario, si el mismo sujeto adquiere bienes o contrata servicios para su uso personal o de su familia, no siendo accesorios a la actividad mercantil o principal, deberá ser considerado un consumidor y aplicárseles las normas de esta ley.

Lo anterior no deja de plantear ciertos cuestionamientos, particularmente cuando recordamos los argumentos que hemos dado para justificar la existencia de una legislación de defensa de los consumidores. Ello se produce respecto de aquellos sujetos que sin ser consumidores de acuerdo a esta definición reúnen todas o cada una de sus características y, por tanto, presentan las mismas debilidades que justifican la tutela de los anteriores. Ocurre ello con las empresas familiares y pequeñas y, en el Derecho Comparado, con las empresas o comercios basados en sociedades unipersonales. 16 La aplicación estricta de nuestra norma, dejará a estos sujetos al margen de la calificación de consumidores y entregados, por tanto, a la tutela ordinaria que las normas de Derecho Común les pueda prestar.

Las soluciones en el Derecho Comparado difieren de esta interpretación y opción efectuada por nuestra ley.

Un segundo elemento de la definición de consumidores supone que éstos adquieran, utilicen o disfruten los bienes o servicios a título oneroso.

A este respecto hay que destacar que la gratuidad no es una característica de la actividad empresarial o comercial y que, por tanto, en la relación proveedor-consumidor será una situación excepcional. Hay que destacar, sin embargo, para descartar por la gratuidad de la operación la aplicación de estas normas, el acto o contrato debe ser efectiva y no aparentemente gratuito. Así, la operación gratuita meramente accesoria a una principal de carácter oneroso pierde su calidad de tal y debe, por tanto, someterse a las normas de la ley y conservar por ello el principio tutelar al consumidor.

En tercer lugar, en relación con el concepto de consumidor, debe analizarse los bienes o servicios que son objeto del acto de consumo.

En principio pueden ser objeto de este acto todos los bienes y servicios a menos que por su objeto el acto no pueda calificarse ya de mixto y deba ser considerado mercantil para ambas partes.

Por otro lado y para comprender a cabalidad el ámbito de aplicación, la ley define a los proveedores como “las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa”. 17

De esta definición, sin lugar a dudas, el aspecto caracterizador es el de la habitualidad y, por tanto, profesionalidad con que el proveedor desarrolla sus actividades, lo cual precisamente genera, respecto del consumidor, la “asimetría” a que nos hemos referido en el apartado anterior.

Para concluir el estudio del ámbito de aplicación de las normas de la ley N° 19.496 debemos referirnos a aquellas actividades que quedan excluidas por aplicación del artículo 2 bis, el cual señala. “No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y

15 Jara, op. cit., p. 55.16 Núñez Lozano, Pablo. Apuntes de clases de Doctorado de Derecho Empresarial. Inéditos. Esta figura se ha concretado en nuestro Derecho mediante la aprobación de la Ley Nº 19.857 sobre Establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (DO 11 de febrero de 2003).17 Ley N° 19.496, Artículo 1, N° 2.

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comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales”, salvo en tres aspectos:

a. Las materias que estas leyes especiales no prevean, b. En lo referente al procedimiento para la tutela de los intereses colectivos y difusos, yc. En lo relativo al derecho del consumidor de recurrir individualmente para ser

indemnizado, salvo que esa ley especial contenga su propio procedimiento indemnizatorio.

La anterior norma supone, por tanto, efectuar una doble definición. En primer lugar se debe definir si existe una ley especial que rija el respectivo acto de consumo y, en definitiva, efectuar un catálogo de las tales leyes especiales. En segundo lugar, si existe una norma en dicha ley especial que resuelva el conflicto entre consumidor o proveedor; en su defecto deberemos volver a la aplicación de la ley N° 19.496.

Respecto de la primera definición, no parece del todo conveniente aplicar subsidiariamente estas normas a la de materias tratadas por leyes especiales, tales como bancos, transportes, seguros, valores, etc., dada la particularidad de esta legislación y, además, la existencia normalmente de entes administrativos especiales con potestades normativas y fiscalizadoras propias.

De este modo, quedarían excluidas de la aplicación de esta ley regulaciones especiales tales como la bancaria, intercambio de valores, telefonía, servicios sanitarios, energía eléctrica, entre otras. 18

De particular interés resulta la actividad y las operaciones bancarias pues en ellas precisamente concurren buena parte de los argumentos que hemos dado para justificar la existencia de un Derecho del Consumidor. Adicionalmente, es claro que en una operación bancaria, por regla general, nos encontraremos ante un acto mixto, comercial para el banco 19 y civil para el cliente, no obstante lo cual por existir una legislación especial no será aplicable la ley Nº 19.496.

Sin embargo de lo anterior, recordemos que esta aplicación es subsidiaria en aquellas materias no tratadas por leyes especiales. “Hay operaciones bancarias, como la cuenta corriente bancaria y el cheque, que se encuentran extensamente reguladas en leyes especiales, u otras, como las operaciones hipotecarias con letras de crédito ... donde la posibilidad aplicación de la LPC es muy baja. En cambio en otras materias, como las operaciones sobre tarjetas de crédito y cajeros automáticos, cuentas de ahorro y créditos de consumo, que no se encuentran especialmente reguladas en la legislación especial, pudiera aplicarse subsidiariamente la LPC”. 20 21

Podríamos concluir, por ejemplo, que dado que el tratamiento de los contratos de adhesión, dados los anteriores supuestos de aplicación, no está regulado en dichas leyes especiales, podríamos aplicar las normas de esta ley al respecto, salvo que, como veremos más adelante, la autoridad reguladora de ese mercado hubiera revisado y aprobado el respectivo contrato de adhesión.

IV. Derechos de los consumidores y deberes de los proveedores.En pocas disposiciones legales aparece tan evidente el correlato entre derechos de una parte

y los consecuentes deberes de la otra. En este caso los artículos 3 y 4 de la ley establecen los derechos (y deberes) del consumidor y los artículos 12 y siguientes las obligaciones del proveedor.

Sin embargo de la anterior observaciones, esto debe ser matizado por dos aspectos: en primer lugar, ya veremos que este correlato no es absoluto y que las obligaciones del proveedor son 18 Para un análisis más exhaustivo de este aspecto vid. Aimone, op. cit., p.23 y ss.19 Por aplicación del Artículo 3, Nº 11, del Código de Comercio y Artículo 1 de la Ley de Sociedades Anónimas.20 Jara, Rony. op. cit. p. 69.21 Adicionalmente recordemos que en nuestro ordenamiento no existe una Ley de Operaciones o Contratos Bancarios, por lo que existe una regulación común muy básica que, dado lo técnico de estas materias, abre en nuestra opinión un extenso ámbito a la posible aplicación de esta ley.

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más que simplemente la otra cara de los derechos del consumidor. En segundo lugar, es evidente que por tratarse ésta de una legislación de protección o tutela es en la óptica de los derechos del tutelado (consumidor) donde se pone el énfasis, perspectiva que seguiremos en nuestro análisis.

Por último, es necesario señalar que buena parte –si no todos- los derechos que aparecen expresamente establecidos en pro del consumidor podrían ser perfectamente derivados de los principios y normas de nuestra constitución económica así como de nuestro Orden Público Económico.

El primer y natural derecho que se establece en pro del consumidor es el de la libre elección del bien o servicio.

Este derecho tiene la particularidad de ser, a la vez, medida y meta de este ordenamiento. En definitiva lo que el legislador pretende es que, a través del catálogo de estos derechos y, en definitiva, del conjunto de las normas de esta ley, el consumidor pueda celebrar un acto de consumo en el cual opte libremente. A su vez, todas y cada una de las normas de la ley deberán ser aplicadas e interpretadas teniendo a la vista este propósito fundamental.

Tal como hemos anticipado, una somera revisión de los principios, derechos y normas fundamentales de nuestra constitución así como de los rasgos rectores de nuestro sistema económico habrían bastado para arribar a este como un derecho fundamental del consumidor. Sin embargo, hay que señalar que lo que ha pretendido el legislador es precisamente realzar o enfatizar este derecho, dadas las circunstancias que hemos descritos como justificatorias de esta normativa tutelar.

Las últimas modificaciones introducidas a la ley incorporaron en esta materia una breve y decidora frase, según la cual “el silencio no constituye aceptación en los actos de consumo”, con lo que se reafirma, al menos en esta materia, un lugar común del Derecho Común, cual es que “quien guarda silencio, nada dice”, evitando de este modo los abusos que suelen cometerse respecto de los consumidores entendiendo su silencio como aceptación, especialmente a la hora de renovar determinados contratos.

Correlato parcial de este derecho es la obligación que para el proveedor recoge el artículo 13 de la ley. “Los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas”. Decimos que es correlato parcial, pues luego de su opción libre el consumidor manifiesta su intención de contratar al proveedor, intención a la cual el proveedor no puede negarse injustificadamente.

Lo anterior, sin embargo, presentaba hasta hace poco una dificultad, cual es que la infracción de este deber del proveedor puede dar lugar al derecho del consumidor a ser reparado en los perjuicios que hubiere sufrido y a la aplicación de una multa al proveedor, pero no al cumplimiento forzado de la obligación de contratar.

“La Ley de Protección del Consumidor no contempló una forma especial de exigir compulsivamente la contratación denegada, sino tan sólo una multa que es a beneficio fiscal, con lo cual obviamente el consumidor queda desprotegido... Hubiera sido preferible que la Ley 19.496 contemplara una norma general de contratación forzada, además de la reparación adecuada, término que excluye esta vía, pues de manera alguna se pronuncia acerca de la obligatoriedad de la contratación”. 22 23 Esto, que era una realidad hasta hace poco, fue salvado, según se verá más adelante, por las nuevas normas adjetivas incorporadas a la ley, específicamente en su artículo 50.

22 Hübner Guzmán, Ana María. “Derecho de la contratación en la ley de protección al consumidor” en Corral Talciani, Hernán (Coordinador). “Derecho del consumo y protección al consumidor”. Universidad de Los Andes. Santiago. 1999. p. 129.23 Existe un único caso de cumplimiento forzado, tratándose de las promociones u ofertas. Artículo 35.

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Del mismo modo, también es correlato parcial de este primer derecho del consumidor el deber del proveedor de “respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio”. 24

En otras palabras, el proveedor debe respetar aquellas circunstancias que determinaron la elección u opción del consumidor, no importando que no se haya contratado aún, y, además, con mayor razón estas circunstancias deberán ser respetadas si ya se ha convenido con la contraparte. Lo importante es destacar que estas condiciones obligan al proveedor como mera parte de su oferta, la cual no puede alterar y menos negar posteriormente de manera injustificada.

En segundo lugar se recoge el derecho del consumidor a “una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos”. 25

La información es el supuesto necesario para que el consumidor pueda efectivamente optar o elegir de modo libre y, además, para que pueda adoptar decisiones eficientes en el plano económico. Dicha información debe ser veraz –opuesta a la publicidad engañosa- y oportuna –dada antes de que se produzca la elección del bien o servicio y, en todo caso, antes de la celebración del contrato respectivo- .

Además, esta información no es cualquier tipo de información. Es información sobre características relevantes entre las cuales y a modo ejemplar el legislador señala las de precio y condiciones de contratación. Esto resulta importante, pues las características relevantes variarán de un bien o servicio a otro e incluso en nuestra opinión de un consumir a otro; lo que para un consumidor es relevante puede no serlo para otro, lo que puede en casos concretos liberar al proveedor del deber de proporcionar más o menos información sobre el producto o servicio de que se trate.

Este derecho del consumidor tiene numerosos deberes específicos correlativos para el proveedor, sin perjuicio de lo que más adelante diremos de la publicidad engañosa.

En primer lugar “los proveedores deberán dar conocimiento al público de los bienes que vendan o de los servicios que ofrezcan, con excepción de los que por sus características deban resguardarse convencionalmente. El precio deberá indicarse de un modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección, antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo”, señala el artículo 30.

En segundo lugar, a pesar de que no de modo asertivo, se establece el deber de rotulación de ciertos bienes y servicios para ciertos proveedores sobre los que pese tal obligación en virtud de normas generalmente de nivel reglamentario, tales como el Reglamento de Rotulación de Productos Envasados o la rotulación de vestuario. 26

Existe también el deber del proveedor de informar sobre el número o monto de los premios de los concursos o sorteos, el plazo en que se podrán reclamar y difundir adecuadamente los resultados de los mismos.

De mayor relevancia es el deber que se refiere a los denominados “bienes de segunda selección” entendiendo por tales aquellos “con alguna deficiencia, usados o refaccionados o ... en cuya elaboración se hayan utilizado partes o piezas usadas”. 27 En este caso tales circunstancias deberán ser informadas de manera expresa al consumidor, ya sea por los medio que la ley señala –en boletas, facturas, envoltorios o empaques- o por otros medios equivalentes pero en todo caso suficientemente explícitos y claros para el consumidor.

Debe, igualmente, el proveedor, tratándose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o integridad física de los consumidores o para le seguridad de sus bienes, 24 Ley N° 19.496, Artículo 12.25 Ley N° 19.496, Artículo 3, letra b).26 Aimone Gibson, op. cit. p. 121.27 Ley N° 19.496, Artículo 14.

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incorporar en éstos instructivos, anexos o indicaciones que den cuenta de ello, según expresa el artículo 45. 28

En tercer lugar el consumidor tiene derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios. Nuevamente nos encontramos frente a una norma que puede parecer redundante respecto de nuestro ordenamiento constitucional, pero que pretende enfatizar y realzar un derecho del consumidor fruto de la asimetría de las partes contratantes.

Interesante resulta recordar en este punto el caso, citado por Ana María Hübner, en virtud del cual se denunció al Centro de Salud y Recreación Günther Mund por discriminación arbitraria respecto de una ciudadana coreana. En este caso, conociéndola vía apelación de una sentencia condenatoria, la Corte de Apelaciones de Santiago razonó del siguiente modo: “el hecho de impedir a una persona o grupo de personas poder entrar en un ligar público o de atención al público en general, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religión o cualquiera otra circunstancia étnica, social o cultural, implica un trato desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy imperan en las sociedades modernas relativos de derechos humanos”. 29

Lo anterior no obsta, sin embargo, a que existan ofertas efectuadas por proveedores y dirigidas a grupos específicos o determinados, siempre que las limitaciones o requisitos que definen a aquellos grupos sean, además, oportuna y adecuadamente informados a los potenciales clientes, de modo de no generar falsas expectativas en éstos e, incluso, atentados contra su dignidad en caso de rechazos públicos y/o extemporáneos. Asociado a ello, sin lugar a dudas, también existe el deber de informarse sobre los que los artículos 12 y 13 refieren como “condiciones y modalidades” o “condiciones ofrecidas”, respectivamente.

En cuarto lugar el consumidor tiene derecho a la seguridad en el consumo de los bienes o servicios y la protección de la salud y el medio ambiente. En este ámbito se considerarían tanto los productos inidóneos, los productos peligrosos y los productos inseguros. 30

En quinto lugar, se establece un derecho genérico, cual es el de reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales, en los casos de infracción e incumplimiento a lo dispuesto por los diversos preceptos de esta ley. Decimos que se trata de un derecho genérico, por cuanto de acuerdo a esta ley y también de acuerdo a las normas generales de nuestro ordenamiento, la infracción de cualquiera de estas normas por parte del proveedor que ocasione un perjuicio al consumidor genera, a la vez, el derecho a ser íntegramente indemnizado en los daños ocasionados.

Finalmente, en lo que respecta al catálogo legal, el consumidor tiene derecho a la educación para un consumo responsable. Respecto de este punto nos referiremos más adelante al hablar de las agrupaciones de consumidores así como del Servicio Nacional del Consumidor.

Como colofón a lo anterior y tal cual sucede en otras normas tutelares (laborales o de arrendamiento de inmuebles), el artículo 4 señala que los derechos establecidos por la presente ley –y no sólo los del catálogo del artículo 3- son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.

Sin embargo, junto a estos derechos el consumidor tiene también una serie de deberes que van aparejados a los primeros, los cuales podemos señalar resumidamente del siguiente modo:

1. Deber de informarse responsablemente sobre los bienes y servicios y sus características relevantes.

Sin perjuicio del carácter tutelar de las normas de la ley N° 19.496, no puede tratarse al consumidor como a un incapaz. Es responsabilidad de éste requerir la información, particularmente 28 Véase también la Addenda de este documento, específicamente en lo relativo al Artículo 12 A.29 Citado por Hübner, op. cit. p. 131.30 Corral T., Hernán. “Ley de protección al consumidor y responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos” en Corral Talciani, Hernán (Coordinador). “Derecho del consumo y protección al consumidor”. Universidad de Los Andes. Santiago. 1999. p. 170.

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aquella información que, atendidas sus necesidades y el bien o servicio de que se trate, resulta relevante para la adopción de sus decisiones. Existen casos particulares en que el proveedor sólo podrá saber cuál es la información relevante para el consumidor en función de los requerimientos de éste.

2. Deber de evitar los riesgos que puedan afectar a los bienes o servicios que consume o utiliza.

En virtud de un principio general de nuestro ordenamiento, se exige de parte del consumidor una utilización responsable de los bienes y servicios, de modo de no poder requerir la indemnización de daños a los cuales el mismo se hubiera expuesto por su imprudencia y siempre y cuando la información proporcionada por el proveedor hubiese sido suficiente para la evitación.

3. Deber de accionar de acuerdo a los medios franqueados por la ley para la reparación e indemnización de los daños que pudiera experimentar.

La redacción de esta disposición nos parece curiosa, pues, en principio, parece estar obligando al consumidor a accionar en su propio provecho a fin de obtener reparación e indemnización de los daños, lo cual debería ser una actividad completamente voluntaria de su parte. Más lógico resulta, por tanto, interpretar esta norma en el sentido de que los medios para obtener estos propósitos son, en primer lugar, los medios legales y, en segundo, los que esta ley, en su carácter especial, le franquea y no otros.

A los deberes que la ley hace cargo al proveedor, se agrega, por último, una norma especial respecto de los sistemas de seguridad y vigilancia que éste pueda tener en sus establecimientos abiertos a público. Al respecto se señala que estos sistemas deberán ajustarse a las normas legales que los regulan y respetar la dignidad y los derechos de las personas.

La interpretación de esta norma obviamente debe efectuarse a la luz de nuestras disposiciones constitucionales y su aplicación no obsta a la interposición de recursos extraordinarios para su tutela, como ocurre con el de protección. En definitiva, nuevamente estas frente a una norma que parece superabundar en una materia ya regulada por nuestro ordenamiento, pero cuya explicación se encuentran en la práctica que de estos medios de vigilancia y seguridad hicieron diversos establecimientos comerciales, especialmente supermercados y grandes tiendas. 31

No es posible concluir esta sección sin hacer referencia a una muy discutida institución que fue incorporada por las últimas modificaciones introducidas a la ley, cual es el derecho de retracto o retractación, esto es, el derecho del consumidor a poner término unilateralmente al contrato celebrado en ciertos casos y supuestos. Es así como el artículo 3 bis señala que “El consumidor podrá poner término unilateralmente al contrato en el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, en los siguientes casos...”.

Los casos a que se refiere este artículo son casos en que se presume que la manifestación de la voluntad de parte del consumidor se puede presumir que se ha visto deteriorada y existiría, por tanto, algo que en el lenguaje del Derecho Común (pero con las peculiaridades del Derecho del Consumo) podríamos llamar un vicio del consentimiento. El primer supuesto es el de la compra de bienes y contratación de servicios realizadas en reuniones convocadas o concertadas con tal propósito por el proveedor “en que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de la reunión”.

31 Interesante resulta en este punto destacar la contradicción argumentativa que ha caracterizado a los supermercados en esta materia. Así, existen mecanismos de vigilancia y seguridad antes y después de las cajas y quien es sorprendido sustrayendo bienes habiendo pasado las cajas es considerado autor de un delito consumado. Por otro lado y respecto de las personas que actúan de empaquetadores, se ha dicho que esos no son dependientes de los supermercados por encontrarse en espacios públicos, donde, de acuerdo a lo anterior, los mecanismos de seguridad y vigilancia no deberían ya operar.

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El segundo supuesto, mucho más amplio, nos habla de la posibilidad de la celebración de contratos a distancia o por medios informáticos, caso en el cual se establece un procedimiento de comunicaciones y notificaciones a fin de dar certeza al plazo con el cual el proveedor tiene para ejercer su derecho de retracto.

V. Responsabilidad por incumplimiento.Aunque en estricto rigor no se trata de la institución de la garantía legal, nos referiremos en

primer lugar a la situación contemplada por el artículo 19 de la ley.De acuerdo a éste, cuando la cantidad o contenido neto de un producto sea inferior al

indicado en el envase o empaque, el consumidor tiene derecho a:1. La reposición del producto, esto es, la sustitución del producto con faltante por un

nuevo producto que contenga la totalidad de lo señalado en el envase o empaque. Ello quiere decir que el consumidor tiene, por tanto, derecho a un nuevo producto íntegro y no a la mera completación del faltante, lo que puede parecer bastante obvio tratándose de productos alimenticios, pero podría no serlo tratándose de otros.

2. En defecto de lo anterior, se abre para el consumidor una doble alternativa, esta vez sí a su elección:

a. La bonificación del valor del producto original en la compra de otro.b. La devolución del precio pagado en exceso.En este caso es el propio consumidor el que decide por una de las dos opciones. Se llega a

esta situación cuando ha sido imposible la reposición, siempre cuando esto se deba a condiciones objetivas y no a la mera negativa del proveedor. Es más, estimamos que incluso en el caso de producirse la reposición, el proveedor ya ha incurrido en una infracción al ofrecer y vender productos sin su contenido íntegro, situación por la cual y sin perjuicio de la reposición, debería ser sancionado.

La bonificación del precio del producto en el precio de otro sin lugar a dudas genera inconvenientes para el consumidor. No en vano era el producto original el que necesitaba y al que accedió; puede, por tanto, resultar difícil optar por otro u otros, especialmente en rubros o respecto de productos muy específicos.

En este caso, obviamente, la bonificación sólo puede producirse respecto de otros productos del giro del proveedor y que se encuentren disponibles al momento de efectuar la opción; si exigiéramos que se trate de productos que se pueden obtener por otra vía, carecería de sentido llegar a esta alternativa y la ley bien podría haberse quedado en la situación de la reposición.

Por último, si la bonificación fuera imposible o si simplemente el consumidor no desea optar por ella, el proveedor tiene la obligación de devolver el precio pagado en exceso. Respecto de este punto dos observaciones. En primer lugar, la devolución es sólo del precio pagado en exceso y no del total del precio, lo cual no obstaría, en nuestra opinión, a demandar luego la resolución del contrato y proceder a las prestaciones mutuas. En segundo lugar, no hay dudas que la determinación del faltante y, por tanto, del precio pagado en exceso puede resultar de muy difícil determinación en ciertos casos, lo que le resta operatividad a la norma.

El artículo 20 de la ley se refiere en propiedad a la garantía legal. En virtud de esta norma y en los supuestos que mencionaremos a continuación y sin perjuicio del derecho a la indemnización de perjuicios, surge para el consumidor una doble alternativa, esta vez plenamente a su elección:

1. Reparación gratuita del bien.2. Reposición del bien o devolución de la suma íntegra pagada, en ambos casos previa

restitución.Los supuestos que dan origen a las anteriores normativas, algunos más casuísticos que

otros, son los siguientes:

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a) Tratándose de productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio que no cumplan con las correspondientes especificaciones.

b) Tratándose de materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que forman parte de productos y no correspondan a las especificaciones o menciones que señalen.

c) Cuando se trate de productos que por deficiencias no sea enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al que el proveedor hubiere señalado en su publicidad.

Este supuesto resulta de particular interés pues se hace referencia las características naturales del producto y sus componentes, pero también a aquellas que el propio proveedor les hubiera atribuido por medio de su publicidad; esta última situación obviamente atribuye responsabilidad y debemos relacionarla con lo contemplado en los artículos 28 y siguientes.

d) Cuando los productos deban reunir determinadas especificaciones, fruto del acuerdo entre proveedor y consumidor, y ello no ocurra.

e) Cuando se trata de servicios que persisten en ser inaptos para el uso o consumo en los términos de la letra c), luego de haberse hecho efectiva por primera vez la garantía y prestado el servicio técnico correspondiente.

f) Tratándose de productos que tengan defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se los destina.

g) Tratándose de artículos de orfebrería, joyería y otros cuya ley de los metales sea inferior a la que en los mismos se indica.

El ejercicio de cualquiera de los derechos contemplados en los artículos 19 y 20 deberá ejercerse ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrega del producto. Estos derechos, además, podrán hacerse valer igual e indistintamente en contra del fabricante o importador, en caso de ausencia del proveedor vendedor directo, sea por quiebra, término de giro u otra semejante. Sin embargo, tratándose del ejercicio del derecho de devolución de la suma pagada, éste sólo podrá ejercerse respecto del vendedor.

Nótese que la ley amplía al máximo los sujetos contra los cuales puede dirigirse el consumidor a fin de no dejarlo en una situación de desprotección. Lo anterior, empero, puede generar dificultades adicionales y naturales al consumidor. La ley señala que el vendedor deberá responder del ejercicio de estos derechos en el mismo local en que se efectuó la venta, en tanto tratándose del fabricante o importador, esto deberá ocurrir en los locales u oficinas en los que habitualmente atienden a sus clientes; esto puede ser un inconveniente, pues puede suceder que no existen tales oficinas de atención a clientes consumidores finales o que el traslado a las mismas resulte más desventajoso para el consumidor.

Sin embargo, dentro de las últimas modificaciones introducidas a la Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores, se introdujo una que concede el derecho al consumidor que opte por la reparación a dirigirse indistinta o conjuntamente en contra del vendedor, el fabricante y el importador. En caso de solicitarse la reparación sólo al vendedor éste tendrá el derecho de resarcimiento en contra de quien les vendió el producto o en contra del fabricante o importador.

La ley agrega que no se podrá condicionar “el ejercicio de los derechos a efectuarse en otros lugares o en condiciones menos cómodas para el consumidor que las que se le ofreció al efectuar la venta, salvo que éste consienta en ello”. 32 Parece obvio que esta limitación sólo es aplicable al vendedor que realizó la venta directa al consumidor, por lo que, pese a la buena intención de la norma, subsisten las dificultades que en el párrafo anterior mencionamos para importador y fabricante.

El plazo de la garantía –sea ésta legal o convencional- se suspenderá durante el plazo que el bien esté en poder del proveedor para su reparación en ejercicio de la garantía. Ello tiene el evidente propósito de evitar que el proveedor retenga injustificadamente el bien entregado para su reparación

32 Ley Nº 19.496, Artículo 21, inciso 3º.

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con el sólo propósito de lograr que venza el plazo y, así, impedir el ejercicio de los derechos por parte del consumidor.

Adicionalmente a este mínimo que supone la existencia de la garantía legal, el proveedor puede establecer una garantía legal en mejores condiciones para el consumidor. Sin embargo, la ley sólo se refiere a esta garantía convencional en términos de plazo: si el plazo de la garantía convencional es mayor que el de la garantía legal –tres meses- prevalecerá el primero.

Nada se dice sobre el aspecto sustantivo de la garantía convencional o las alternativas que ésta puede contener. No obstante ello, interpretando armónicamente las diversas disposiciones, no sólo referidas a la garantía legal, deberíamos conceder que si la garantía convencional es sustantivamente mejor para el consumidor ésta prevalecerá. En algunos casos concretos puede, sin embargo, resultar difícil determinar cuándo las alternativas ofrecidas convencionalmente son mejores a las establecidas legalmente.

Finalmente, se declara la compatibilidad de las garantías legal y convencional, pero en este caso el consumidor deberá agotar primero las alternativas que le ofrece la garantía convencional en los términos pactados en la respectiva póliza. 33

Dentro de este mismo párrafo, y de ahí su nombre, se establecen otras instituciones vinculadas a infracciones del proveedor y su consecuente responsabilidad, que van más allá de la institución de la garantía legal.

Es así como el artículo 23 establece una sanción residual propia de aquellas conductas infraccionales que no tengan indicada una sanción específica y que, como suele ocurrir en este ámbito del Derecho Económico, no es sino una sanción pecuniaria, una multa: “las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de hasta cincuenta unidades tributarios mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente”. Además, se proporciona como criterio al juez para el establecimiento en general de las multas el de considerar la cuantía de lo disputado, el grado de negligencia con que haya actuado el infractor, la entidad o magnitud del daño causado, el riesgo a que quedaron expuestas la víctima o la comunidad y, por último, la situación económica del infractor.

Además, en una lía claramente reforzada por las modificaciones introducidas el año 2004, se refuerzan las sanciones respecto de la publicidad engañosa, específicamente cuando esta es difundida por medios de comunicación social. En estos casos las multas pueden llegar a 750 unidades tributarias mensuales y hasta las 1.000 unidades tributarias mensuales cuando se trate de las cualidades de productos o servicios que afecten la seguridad o salud de la población o del medio ambiente.

Una última situación que vale la pena destacar en esta materia es la sanción que pesa sobre el proveedor que injustificadamente suspende, paraliza o no presta un servicio previamente contratado y por el cual se hubiere ya pagado por parte del consumidor un derecho de conexión, incorporación, de mantención o de instalación. En este caso la multa puede ascender hasta las 150 unidades tributarias mensuales. 34

VI. Contrato de adhesión o condiciones generales de la contratación. 35

Antes de que la ley definiera para efectos de su aplicación el contrato de adhesión, la doctrina civilista ya había efectuado un rico análisis de esta figura jurídica, destacando sus principales características, algunas de las cuales hemos mencionado al justificar la existencia de este tipo de legislación.

33 Ley Nº 19.496, Artículo 21, inciso 6º.34 Ley Nº 19.496, Artículo 25, inciso 6º35 En lo relativo a la legislación española nos guiaremos por los Apuntes de Clases del Dr. Pablo Núñez Lozano en el Doctorado en Derecho de la Empresa de la Universidad de Sevilla.

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Es así como se señalaba que en este tipo de contrato desaparecía la fase de libre discusión del contrato que había caracterizado al contrato decimonónico y el contrato, fuera o no bajo la forma de un contrato tipo o formulario, era impuesto unilateralmente por el proponente al adherente. Tanto así que este contrato se estudiaba dentro de una clasificación que distinguía entre contratos libremente discutidos y contratos de adhesión, con lo cual quedaba claro en qué aspecto se colocaba el énfasis. 36

Lo anterior incluso generaba la discusión entre la doctrina contractualista –liderada por Ripert- 37 y la anticontractualista –liderada por Saleilles- 38respecto si estábamos o no frente a un contrato. Hoy en día la mayor parte de la doctrina coincide en afirmar que el contrato de adhesión es efectivamente un contrato pues precisa de la voluntad de ambas partes para surgir a la vida del Derecho.

Sin embargo, parte de la doctrina señalaba como rasgo distintivo del contrato de adhesión no el problema de su libre discusión sino lo que antes hemos denominado como desequilibrio del poder negociador de los contratantes o asimetría de las partes. Es esto lo que permite, en definitiva, que no haya discusión del contrato y sí un mero dictado de una parte -proponente- a la otra -adherente- . 39

A las anteriores características deben añadirse otras que complementan las anteriores y que definen, eventualmente, el entorno que resulta propicio a estos contratos.

Es así como se señala que estos contratos normalmente se dan en mercados concentrados, lo que agrava aún más la situación de los adherentes, pues en un caso extremo se encuentra con sólo un proponente-oferente y en el mejor de ellos se enfrentan a un grupo más o menos reducido que ofrece idénticas condiciones contractuales.

La situación se ve agravada cuando se trata del acceso a bienes o servicios básicos o, a lo menos, respecto de bienes y servicios que en un momento determinado y para un demandante particular pueden resultar imprescindibles. Esto estrecha aún más el “cerco” que rodea al adherente al momento de enfrentarse a la proposición del proponente.

Adicionalmente la doctrina señala que la oferta en este tipo de contrato presenta ciertas particularidades que la hacen diferir de las ofertas de otros contratos y, especialmente de los contratos libremente discutidos. Es así como se señalan las siguientes características:

1. Generalidad. La oferta está destinada a un grupo anónimo de potenciales contrapartes que cumplieran ciertos requisitos mínimos. La oferta no se encuentra, por tanto, destinada a personas determinadas.

2. Permanencia. Dada la característica precedente, la oferta permanece no obstante ser aceptada por uno o más sujetos, pues no está dirigida a personas determinadas y se mantiene mientras se cumplan los requisitos más o menos amplios o abstractos señalados.

3. Minuciosidad. La posibilidad del proponente de redactar el contrato a ser celebrado, añadido a su mayor poder negociador y experiencia, hace que esta oferta sea minuciosa. Esto, sin embargo, hace efectivo el riesgo de la redacción, esto es, las cláusulas oscuras se interpretarán en contra de quien debió dar claridad a su respecto, es decir, el proponente.

36 López S. M., Jorge. “Los contratos. Parte general”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1986. p. 105 y ss.37 “El pretendido contrato por adhesión es en verdad un acto unilateral; sólo que produce efectos a favor o en detrimento de aquellos que adherirán a él. Esta adhesión, por lo demás, está bien lejos de cambiar su naturaleza, transformándolo en un acto bilateral” Dereux, George. “De la nature juridique des contrats d’adhésion” citado por López S.M., op. cit. p. 109.38 “Poco importa que la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre. Para la formación del contrato, la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las voluntades” Ripert, George. “Traité de Droit Civil d’après le Traité de Planiol” citado por López S.M., op. cit. p. 106.39 López S.M., op. cit. p. 108.

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Hay que destacar, nuevamente, que el sólo hecho de existir contratos de adhesión no puede hacer presumir la existencia de cláusulas abusivas en los mismos en perjuicio de los adherentes-consumidores. 40

Para superar los inconvenientes derivados de la imposición de cláusulas abusivas la doctrina recurrió a diversos mecanismos o instrumentos, tanto ex ante como ex-post, esto es, tanto a fin de evitar la generación de contratos y cláusulas abusivas como a hacer frente las cláusulas y contratos abusivos que ya se encontraran surtiendo efecto en el mundo jurídico.

a) Dirigismo contractual. En un ámbito donde hasta hace no mucho la regla general era la libertad de los sujetos para determinar el contenido de sus contratos y la existencia de normas dispositivas, surge fuertemente el intervencionismo estatal mediante la redacción imperativa de normas contractuales, estimando la existencia de otros bienes jurídicos de mayor rango o cuyo impacto social justifica dicha intervención.

Esto precisamente ha caracterizado a diversas legislaciones clásicamente tutelares como la contratación individual del trabajo o el arrendamiento de inmuebles urbanos con fines habitacionales, pero también se ha abierto paso en instituciones y prestaciones y bienes nuevos, tal cual ocurre en los seguros, las prestaciones de instituciones de salud previsional o administradoras de fondos de pensiones o contratos bancarios.

“Una de las partes ya no se adhiere a un estatuto impuesto en el hecho por la otra, en su exclusivo interés. Ambas partes adhieren a un estatuto impuesto den derecho por la autoridad pública, guardiana del interés general y conciliadora de los intereses particulares”. 41

Hay que señalar, no obstante, que esta intervención preventiva del legislador no obsta absolutamente a la aparición de disposiciones abusivas y, por tanto, tampoco obsta a la intervención jurisdiccional en caso de conflicto y de eventual declaración de nulidad de todo o parte del contrato.

b) Homologación o visación de los contratos por parte de la autoridad administrativa antes de su aplicación masiva, la cual efectúa un control de legalidad de los mismos y de evitación de cláusulas potencialmente abusivas.

En nuestro país y legislación tal intervención, por aplicación del artículo 3, inciso 3º de la ley, haría inaplicable la legislación de los consumidores, especialmente cuando tal control va aparejada do una nutrida regulación generada por estos órganos en virtud de su potestad normativa, tal cual ocurre con las diversas Superintendencias.

Este proceso, sin embargo y tal cual se señalara en el apartado anterior, no excluye la posibilidad de intervención de los órganos jurisdiccionales; en otras palabras, no existe una presunción de infalibilidad del control administrativo. 42

c) Generalización de los contratos tipos bilaterales. Esta fórmula supone la existencia de grupos de sujetos con intereses antagónicos, los cuales definen un modelo de contrato que se aplicará en lo sucesivo a las relaciones particulares que traben los integrantes individuales de cada uno de estos grupos.

Es lo que ocurre, por ejemplo, en los modelos de contratos que definen las agrupaciones de consumidores con un grupo de empresarios o comerciantes de un rubro determinado o, más cercano a nuestra realidad, lo que ocurre en los procesos de negociación colectiva y la posterior incorporación de tales contratos a los contratos individuales de trabajo.

d) Aplicación de la teoría de la lesión enorme. Por oposición a la incorporación de esta institución en nuestro Derecho nacional, en el Derecho Comparado y la doctrina se estima que su

40 Véase más adelante lo señalado al respecto por la Exposición de Motivos de la ley española sobre Condiciones Generales de la Contratación.41 Jacques Flour y Jean-Luc Aubert. “Derecho civil. Las obligaciones”, citado por López S. M., op. cit., p. 116.42 Núñez Lozano, op. cit.

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aplicación general permite declarar nulo cualquier acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para si o para un tercero, a cambio de una prestación, ventajas patrimoniales desproporcionadas con el valor de dicha prestación.

e) Finalmente, nos encontramos con la opción recogida en definitiva por nuestra ley y, como ya veremos, también por la legislación española.

De acuerdo a nuestra ley en su artículo 16, existe un conjunto de cláusulas que incorporadas a un contrato de adhesión no producen efecto alguno y respecto de las cuales, por tanto, se puede solicitar su declaración de nulidad al juez competente. En esta condición se encuentran, por regla general, las siguientes:

1. Las que otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecución. Nótese que en este punto existe un retorno al clásico concepto del contrato como una ley para los contratantes y, por tanto, la posibilidad de que este se modifique o deje sin efecto sólo con la concurrencia de las mismas voluntades por las cuales nació a la vida jurídica.

2. Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso estén consignados por separado en forma específica.

3. Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables. En este punto no se hace sino, nuevamente, regresar a los principios generales de nuestro ordenamiento en materia de responsabilidad.

4. Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.5. Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que

puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad del producto o servicio.

6. Las que incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato.

Nótese que para lograr la nulidad de estas cláusulas habría bastado una estricta y coherente interpretación de los principios generales y normas de nuestro ordenamiento jurídico común. Sin embargo, debemos comprender que la pretensión del legislador fue generar certidumbre jurídica por la vía de establecer estas normas y no quedar entregados a los avatares interpretativos.

Por último, las recientes modificaciones a la ley y en lo que respecta a esta materia, introdujeron un causal genérica de nulidad, rescatando que la razón última de esta nulidad es que se trata de cláusulas contrarias a la buena fe y siempre que ello genere un importante desequilibrio entre las prestaciones de proveedor y consumidores y, por ende, en la justicia conmutativa del acto jurídico de consumo. Se debe atender para estos propósitos y, por ende, para efectos de la interpretación jurisprudencial que sea menester realizar, a la finalidad del contrato y a sus estipulaciones generales o especiales. Por último, a este mismo respecto, se rescata el ya citado mecanismo de corrección de los efectos de los contratos de adhesión, denominado “visación” u “homologación” de estos contratos al expresar que “se presumir que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales”. 43

En este punto resulta interesante destacar algo a lo cual referencia al tratar de la ley española. La nulidad de una o más cláusulas no acarrea necesariamente la nulidad o ineficacia de todo el contrato, salvo una situación de abuso general. “Sin embargo, en ocasiones, pese a la eliminación de la cláusula o cláusulas abusivas, el negocio intentado, predispuesto por el oferente,

43 Ley Nº 19.496, Artículo 16, inciso 1, letra g).

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de todas maneras puede consagrar la explotación del adherente, el abuso de sus derechos contractuales. En tales circunstancias... el negocio en sí mismo podrá ser declarado ineficaz o inválido ...” 44

Esta referencia fue trasladada a nuestra ley en virtud de las últimas modificaciones introducidas a la misma, mediante la inclusión de un Artículo 16 A, el cual expresamente señala la pervivencia del contrato en caso de declararse la nulidad de una o más cláusulas, salvo que tal pervivencia sea imposible, ya sea por la naturaleza del contrato o por la finalidad que tuvieron en mente las partes al momento de celebrarlo; esto último es de destacar porque pone de relieve, nuevamente, la voluntad de las partes que esta normativa ha tratado de depurar.

Frente a esta elaboración doctrinaria la ley Nº 19.496 estableció una definición de contrato de adhesión, señalando que se trata de “aquél cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. 45

Sin embargo, tal definición no deja obsoletos los antecedentes doctrinarios proporcionados, dado que este concepto sólo se aplica para los efectos de esta ley y sólo podría tener efectos ilustrativos respecto del resto del Derecho Común y, por tanto, para actos jurídicos y relaciones no cubiertos por estas normas.

En este punto resulta interesante referirse a la ley española sobre Condiciones Generales de la Contratación, la cual, complementada por otras leyes, regula la materia de que trata este apartado. 46

Antes de entrar en materia no podemos dejar de advertir que ciertos autores afirman que contrato de adhesión y condiciones generales de la contratación no son sinónimos como lo planteamos en este trabajo. Así, se señala que “la nota distintiva radica en que en el caso de las condiciones generales de los contratos lo decisivo es la predisposición, en cambio en la adhesión lo esencial es la imposición, de manera tal que los contratos de adhesión van a tener su carácter determinante en la posibilidad que asiste a un sujeto de derecho –predisponente- de imponer el contenido contractual al otro contratante”. 47

Creemos que si bien tal distinción podría efectuarse en el marco doctrinario, el tratamiento de las legislaciones chilena y española demuestra que el elemento central de ambas instituciones es el mismo y el propósito es idéntico: evitar la imposición –y no sólo la predisposición- de cláusulas abusivas respecto de un contratante más débil, estableciendo para ello un mecanismo sancionatorio común, cual es la nulidad. 48

Resulta interesante iniciar el análisis de la legislación española refiriéndose a la Exposición de Motivos de la ley, la cual, si bien no es vinculante, sí resulta ilustrativa a la hora de estudiar y aplicar esta norma.

En esta Exposición se deslindan claramente las aguas entre condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas al señalar que “cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general”.

44 Holz, Eva. op. cit. p. 161.45 Ley Nº 19.496, Artículo 1, Nº 6.46 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Protección de los Consumidores en el caso de Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles. Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre Defensa de los Consumidores y Usuarios.47 García Amigo, M. “Condiciones generales de los contratos”, citado por Pizarro Wilson, Carlos. “La protección de los consumidores en materia contractual”. Editorial Jurídica Conosur. Santiago. 1999. p. 43 y ss.48 Corre en abono de esta posición la definición que el artículo 1.1 da de condiciones generales de la contratación al señalar que se trata de cláusulas “cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes”.

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Se reitera de este modo y tal cual lo hemos señalado precedentemente, que no se puede calificar a estas condiciones de “intrínsecamente nocivas” sino cuando devienen en abusivas. 49

El artículo 1.1 de la ley española define las condiciones generales de la contratación como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una e las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. 50

Cuáles son las características de estas condiciones a la luz de la normativa hispana?1. Contractualidad. Estas condiciones son predispuestas para formar parte de un contrato

y sólo en el marco de éste cobran sentido y producen efectos.2. Predisposición. Son cláusulas elaboradas con anterioridad a la fase de negociación, con

independencia de su soporte físico y sin éste incluso, aunque no sea el predisponente el autor material de las condiciones.

3. Imposición. Supone que si el adherente desea el bien o servicio de que se trate debe someterse a lo predispuesto por la otra parte. Tanto es así que el artículo 1.2 de la ley señala que “el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión”.

4. Generalidad. Son cláusulas aplicables a una pluralidad de contratos, a todo o parte de los contratos que el predisponente celebra.

Las normas de esta ley se aplican a la relación trabada entre un profesional-predisponente y una persona jurídica o física adherente. Además, explícitamente el artículo 2.3 señala que el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad, esto es, no es necesario que el adherente sea consumidor o usuario (destinatario final); en caso de serlo se aplicarán las normas de la ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.

La ley establece para estas condiciones un control de incorporación o del consentimiento y no del contenido. Es así como se señala que “las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes”. 51 Se agrega que “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”, todo lo cual, como hemos señalado, apunta a la forma y modo de incorporación y no a su contenido.

Para lo anterior es indispensable en el marco de la referida transparencia y de la necesaria información a que hemos hecho referencia en un apartado anterior, que las condiciones generales sean conocidas previamente por el adherente, ya sea recibiendo un ejemplar de las mismas o existiendo una copia de ellas en el establecimiento del predisponente.

Enfatiza el mecanismo de control antes definido el hecho de existir dos clases de cláusulas que se declara no quedarán incorporadas al contrato:

1. Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la elaboración del contrato o cuando no hayan sido firmadas.

2. Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la

49 Adviértase en este punto que el título bajo el cual se trata esta materia en la ley chilena se refiere a “normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”.50 Puede advertirse de esta definición, como lo señala también la exposición de motivos, que más que distinguirse entre imposición y predisposición, se distingue entre condiciones generales y contratos de adhesión particulares. Adviértase además que esta regulación se encuentra en una ley diversa a la de Defensa de Consumidores y Usuarios, la cual se limita a complementarla.51 Ley 7/1998, Artículo 5.1.

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normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. 52

El mecanismo de control, en cambio, tratándose de la ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios es distinto, ya que en este caso se opta por un control de contenido y se señala expresamente que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

A lo anterior se agrega que la disposición adicional 1 de la ley 26/1984 establece un total de 29 supuestos de cláusulas que, de acuerdo a lo referido en el párrafo precedente, deben ser consideradas abusivas y que, por tanto vinculan al juez en su declaración de ineficacia. Sin embargos, estos supuestos vinculan al juez, pero no lo limitan; de este modo el juzgador podrá declarar la ineficacia de otras cláusulas que sin estar en este listado cumplan los requisitos mínimos para ser declaradas abusivas. 53

Además, existen dos reglas de interpretación que el juzgador en caso de conflicto debe considerar, las cuales, sin embargo, se podrían igualmente extraer de los principios y normas generales del ordenamiento español, así como del nuestro:

1. En caso de contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para el contrato en análisis, prevalecerán las segundas sobre las primeras, salvo que éstas resultaren más favorables para el consumidor.

2. Las dudas de interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán en favor del adherente (y por tanto en contra del predisponente). Esto, tal como lo señalamos con anterioridad, supone el riesgo de la redacción o, en otras palabras, estimar que la responsabilidad de las cláusulas oscuras es de quien las ha redactado y que, por tanto, deben interpretarse en favor de su contraparte.

Por último, resulta interesante señalar que en virtud del artículo 10Bis.2 de la ley 7/1998 aquellas partes del contrato declaradas nulas se integrarán con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil español, esto es, de conformidad al principio general de la buena fe y dispondrá, además, de facultades moderadoras de los derechos y obligaciones de las partes en aquellos aspectos del contrato que subsistan.

VII. Publicidad engañosa y competencia leal.La publicidad es el mecanismo a través del cual y en el marco de una contratación masiva el

proveedor proporciona información a los potenciales consumidores, sin perjuicio de aquella que, posteriormente y al momento de convenir, pueda entregar a cada uno de ellos. Sin embargo, esta forma de información tiene la particularidad de atraer la atención de los consumidores y de determinar, a lo menos parcialmente, la opción de éstos: “la publicidad asume un rol de particular trascendencia ya que es el vehículo por el cual se seduce al consumidor, para la adquisición de bienes o servicios”. 54

Esta publicidad, por tanto, debe cumplir ciertos requisitos mínimos; en otras no es funcional al adecuado funcionamiento del sistema. “La actividad publicitaria desarrollada a través de sus cuatro principios: legalidad, veracidad, autenticidad y libre competencia, cumple un servicio dirigido a los consumidores que ayudará a orientar su libertad de elección”. 55

52 Es comprensible que estas cláusulas se ajusten a normas específicas que velen por su transparencia, pero cómo puede el adherente aceptar cláusulas que la propia ley define como “incomprensibles”.53 Núñez Lozano, Pablo. op.cit.54 Holz, Eva. op. cit. p. 66.55 Montoya Alberti, Hernando. “El estatuto del consumidor”. www.asesor.com.pe/teleley/. Lima. s/f. p. 8.

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Garrigues, citado por Holz, señala que el respeto de la libre competencia en materia de publicidad no debe ser contemplado como uno de sus requisitos, sino que su existencia en el mercado es un presupuesto para que la publicidad como tal prospere. 56

Sin embargo, no siempre la publicidad cumple con esto requisitos, surgiendo así el fenómeno de la publicidad engañosa.

Podemos considerar como publicidad engañosa “cuando contraría el principio de veracidad y sus anuncios no se corresponden con la realidad de los bienes o servicios que se ofrecen, y en tal forma induce a error al receptor al realizar su elección entre bienes alternativos”. 57

Ocurre lo anterior no sólo cuando sea falsean derechamente las propiedades y características del bien o servicio, sino también cuando éstas son negadas u ocultadas groseramente a fin de inducir a error al consumidor, generando de este modo para éste un perjuicio patrimonial fruto de una decisión económica ineficiente, por la disociación producida entre las expectativas y la realidad.

Resulta interesante destacar que, en definitiva, el contenido del mensaje publicitario y su veracidad debe vincularse con el principio de la buena fe que rige las tratativas y negociaciones en el ámbito precontractual de los negocios jurídicos. De este modo, la disociación entre mensaje publicitario y realidad que genere para el consumidor un perjuicio le confiere el derecho de ser indemnizado por éste tal cual si se tratara de la cláusula de un contrato celebrado. 58

Resulta interesante destacar en este punto, por tanto, que la publicidad engañosa se inserta dentro de un fenómeno más amplio, cual es el de la competencia desleal y de su respectivo derecho, el cual “regula la libertad de competir, estableciendo limitaciones que impidan el desarrollo de prácticas irregulares o incorrectas y castigando la búsqueda de clientela en base a acciones consideradas desleales”. 59

No obstante la anterior afirmación genérica, también podemos constatar que en los últimos años el derecho de las competencia desleal ha evolucionado desde lo que la doctrina ha llamado un modelo “profesional” a uno “social”. El primero se caracteriza por normas destinadas sólo a resolver problemas entre competidores directos y por ende lo único que interesaba era la relación entre competidores y sólo éstos eran los legitimados activos para accionar respecto de otros competidores. En este contexto, el bien a tutelar era sólo el interés de otro competidor o proveedor.

En cambio, el modelo social propone que las normas del derecho de la competencia leal están destinadas a proteger los intereses individuales de los proveedores (empresarios), el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado por un adecuado funcionamiento del sistema de mercado, punto este último en el cual la relación con el derecho de la competencia es ineludible. “La prohibición de la competencia desleal ha pasado a ser la prohibición de actuar incorrectamente en el mercado. A la exigencia de la competencia leal le ha sucedido la vigencia del principio de la corrección en el tráfico económico”. 60

Qué consecuencias prácticas se pueden desprender de esta nueva concepción del derecho de la competencia desleal?

La conducta, en primer lugar, no necesariamente deberá tener como destinatario afectado a un competidor (proveedor), sino que pueden verse afectados por ella, según lo expresado, tanto lo competidores cuanto el funcionamiento global del sistema, encarnado en el Estado. Además, en la

56 Garrigues, Joaquín. “Publicidad y competencia desleal”. p. 198 citado por Holz, op. cit. p. 92.57 Holz, Eva. op. cit. p. 97.58 Ordoqui, Gustavo. “Algunas reflexiones sobre la protección al consumidor en la contratación por adhesión a condiciones generales” citado por Holz, op. cit. p. 99.59 Acevedo, Rafael A. “El modelo de la competencia basada en la eficiencia de las propias prestaciones y la publicidad desleal”.60 Bercovitz, Alberto. “La regulación contra la competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991” citado por Rafael A. Acevedo, op. cit.

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otea cara de la moneda, no es necesario que el sujeto activo de la conducta sea un proveedor (empresario) y ni siquiera un competidor directo, ya que podemos encontrar a sujetos tales como órganos de la administración del Estado, asociaciones sin fines de lucro o agrupaciones de consumidores.

Por otro lado este cambio de concepción o de modelo también supone que no se requiere la tradicional mala fe subjetiva en quien realiza el acto proscrito, ni tampoco se requiere que tal actuación genere un daño o perjuicio concreto. Estas conductas, de conformidad a la nomenclatura penal, se constituyen en ilícitos de peligro y no de resultado, aunque es necesario precisar que se tratará de ilícitos de peligro concreto, por lo que deberemos siempre examinar la idoneidad o aptitud del medio o conducta empleada para saber si se ha configurado un ilícito.

Finalmente, este cambio de concepción nos permite clasificar los ilícitos según afecten preferentemente a los consumidores, a los competidores o al mercado. En el primer grupo tenemos conductas como los actos de confusión, de engaño, de comparación, de denigración, por ejemplo. En el segundo grupo están los actos de aprovechamiento de la reputación ajena, violación de secretos industriales, inducción al incumplimiento contractual. En el tercer grupo encontramos las ventas a precios predatorios, las acciones desleales por violación de normas y la imitación obstruccionista.

Lo que este modelo social pretende, en definitiva, es establecer una competencia basada, en lo que se ha denominado, “el esfuerzo propio y la eficiencia de las prestaciones”, entendiendo por tal aquella en que “se trata de preservar un sistema competitivo donde los empresarios, mediante su propia iniciativa empresarial, busquen la captación de clientela mediante estrategias que no impliquen aprovecharse del prestigio o de los resultados del esfuerzo ajeno, y que no alteren el proceso racional de toma de decisiones por parte de los consumidores”. 61 En otras palabras, este sistema hace pesar sobre los competidores (proveedores) dos obligaciones fundamentales, respecto de otros competidores: la de no realizar una competencia obstruccionista de la inserción de terceros en el mercado y de no realizar acciones de expoliación de la posición competitiva ganada por un tercero en el mercado.

Respecto de los consumidores es necesario respetar el proceso de toma de decisiones de los consumidores, sabiendo que existen bienes o servicios de compra impulsiva y de compra reflexiva, además de tener presente la necesidad, a fin de objetivar las relaciones, de recurrir al concepto de un consumidor medio y de considerar el medo o forma con que el proveedor llega con su mensaje a los consumidores. Es en este último aspecto donde, específicamente, nos encontramos con la publicidad y, por ende, con la publicidad engañosa.

Existen diversos tipos de publicidad que pueden llegar a constituirse en una competencia desleal, afectando por este medio tanto a los competidores (proveedores) como a los consumidores. El primer tipo es la publicidad engañosa propiamente tal, la cual pretende hacer que los consumidores incurran en un error y en función de ello realicen una opción, celebren un acto jurídico de consumo o actualicen la libertad económica reconocida. No nos detendremos aquí en una larga discusión doctrinaria respecto de la entidad de este error donde las dos posturas fundamentales son la que se basta con la mera posibilidad de una impresión errónea en una porción pequeña de los consumidores o, la otra opción, la necesidad de recurrir al concepto de un consumidor medio.

Además de la anterior, se encuentra también la llamada publicidad adhesiva. En este caso el proveedor anunciante trata de atraer a sus productos o servicios las ventajas o buen posicionamiento de mercado de los productos o servicios de terceros por medio de marcas famosas. Para que se de lo anterior no es necesario que se mejore efectivamente la posición de mercado (basta el uso) y no es necesario tampoco que se incurra en el extremo de la imitación de signos distintivos. En este caso el

61 Acevedo, Rafael A., op. cit.

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infractor se está aprovechando del esfuerzo o de la reputación de otro, aprovechamiento que la doctrina describe puede ser parasitario o destructor. Es parasitario cuando se hace mención y se toman para si cualidades positivas de un tercero, tratando, por tanto, de “apropiarse” de las características de otro bien o servicio y de este modo posicionarse en su segmento de mercado. Es destructor cuando quien lo realiza lo hace para hacerse de un espacio en un segmento absolutamente distinto del mercado.

Un problema más interesante e insuficientemente tratado en nuestra legislación lo plantea la denominada publicidad comparativa. Se puede definir como aquella “en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente identificables, con el resultado directo o indirecto, de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos”. 62 De este modo, la caracterizan la referencia no sólo a las propias prestaciones sino también ajenas y la finalidad de resaltar las propias en desmedro del competidor.

La tendencia legislativa y jurisprudencial mayoritaria en la actualidad es la de aceptar este tipo de publicidad, exigiendo la concurrencia de determinados requisitos.

Es así como la Ley española 3!1991, sobre competencia desleal, acepta este tipo de publicidad siempre que la comparación se refiera a extremos que sean análogos, relevantes y comprobables. Análogos se refiere a prestaciones afines, es decir, prestaciones que se puedan comparar de acuerdo a un mismo baremo. Relevantes se refiere a que se debe tratar de elementos de importancia para influir en la decisión del consumidor, excluyendo así lo accesorio o superfluo. Comprobables se refiere, por último, a que la comparación debe versar sobre elementos verídicos y exactos, con especial referencia a hechos y exclusión, por tanto, de meros juicios u opiniones.

Dado que nuestra legislación no se refiere a este tipo de publicidad, es preciso remitirnos al Código Chileno de Ética Publicitaria, el cual trata la materia en sus artículos diez a doce. Al respecto y de un modo similar a la legislación española, se permite este tipo de publicidad pero sosteniendo que “deben ser comprobables estando obligados los avisadores o agencias de publicidad a demostrar sus asertos y presentar evidencia sin demora al organismo autodisciplinario”. Se agrega que los antecedentes de esta publicidad deben ser objetivos, que puedan ser comprobados y que no conduzcan a confusión o error al público, excluyendo expresamente la posibilidad de la denigración, a la cual nos referiremos más adelante.

La mayor parte de los autores sostiene que, cumplidos estos requisitos, este tipo de publicidad puede proporcionar a los consumidores información útil para tomar decisiones y se puede constituir en un instrumento eficiente para promover mayores niveles de competencia.

Otro tipo de publicidad vinculado a la competencia desleal es la denigratoria. Se da en aquellos casos en que la publicidad tiene por propósito generar descrédito en el competidor y sus productos o servicios.

Las recientes modificaciones introducidas a la ley modificaron, entre otras cosas, la definición de publicidad proporcionada por el artículo 1. Es así como se define publicidad como “la comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28”.

Por su parte, la referida norma establece que el proveedor que en los supuestos que a continuación señalaremos, a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño al consumidor, incurre en una infracción. 63

Los supuestos concurren cuando el error o engaño referidos se producen respecto de:1. Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren.

62 Tato Plaza, Anxo. “La publicidad comparativa”.63 Ley Nº 19.496, Artículo 28, inciso 1º.

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2. La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante.

3. Las características relevantes del bien o servicios destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial.

4. El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso.

5. Las condiciones en que opera la garantía.6. Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser

reciclable o reutilizable.En nuestra opinión el referido listado no agota todos los supuestos en los cuales el

proveedor puede incurrir en publicidad engañosa, a pesar de la amplitud con que algunos de ellos se encuentran redactados. Dándose la inducción a error o engaño, a sabiendas o debiendo saberlo, y el consecuente perjuicio para el consumidor, es posible estimar que concurre una situación de publicidad engañosa y aplicar las restantes normas de la ley en consecuencia. Avala este aserto la referencia que la Ley de Defensa de la Libre Competencia hace, de modo ejemplar, a los actos de competencia desleal.

La importancia de esta materia queda de manifiesto en uno de los incisos introducidos al artículo 24, referido a sanciones por infracciones a normas de la presente ley, el cual señala que “La publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comunicación social, en relación a cualquiera de los elementos indicados en el artículo 28, hará incurrir al infractor en una multa de hasta 750 unidades tributarios mensuales. En caso de que incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o la seguridad de la población o del medio ambiente, hará incurrir al anunciante infractor en una multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales”.

En las situaciones de publicidad falsa engañosa, nuestra ley establece dos situaciones especiales en los artículos 31 y 34, respectivamente:

1. En las denuncias de estas conductas se puede decretar la suspensión de las emisiones publicitarias cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompañados lo ameriten.

2. En estas mismas denuncias, el denunciante, como medida prejudicial preparatoria, podrá solicitar se exija al respectivo medio de comunicación que difunde la publicidad que identifique al anunciante o responsable de la emisión publicitaria.

En la línea de lo tratado en los párrafos precedentes, por último, el artículo 28 A establece que “comete infracción a la presente ley el que, a través de cualquier tipo de mensaje publicitario, produce confusión en los consumidores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores”.

VIII. Asociaciones de consumidores.Al iniciar el estudio de estas materias hemos señalado que uno de los sustratos en que se

asienta su regulación es el del desequilibrio de los poderes negociadores o asimetría de los consumidores y proveedores individualmente considerados.

Por ello no es de extrañar que las diversas legislaciones de defensa de los consumidores hayan utilizado como uno de sus mecanismos para restablecer esta suerte de equilibrio roto el de facilitar e incluso estimular en algunos casos la colaboración de los consumidores por medio de la constitución de agrupaciones o asociaciones de consumidores que les permitan enfrentar de modo organizado y coherente a los proveedores, sea aislada o concertadamente. Este tema, veremos más adelante, está íntimamente ligado con el reconocimiento de las acciones de tutela de los intereses

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colectivos y difusos y el rol que a su respecto pueden y deben cumplir las asociaciones de consumidores.

A modo meramente ejemplar se puede citar la ley española 26/1984 sobre Defensa de los Consumidores y Usuarios, la cual en su Exposición de Motivos señala como uno de sus objetivos el “disponer de un marco legal adecuado para favorecer un desarrollo óptimo del movimiento asociativo en este campo”. En esta ley se permite que las asociaciones de consumidores se constituyan de conformidad a la Ley de Asociaciones o con arreglo a la Ley de Cooperativas y la autoridad administrativa interviene sólo llevando un registro de las mismas.

La realidad en nuestra legislación era muy distinta hasta la modificación introducida a la Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores el año 2004 Antes de esta fecha no sólo no existía regulación de los intereses colectivos sino que no se recogía una definición de estas asociaciones, como hoy lo hace el artículo 5, se reconocían limitadas funciones a estas entidades, se recogía un engorroso mecanismo de constitución y, en definitiva, se las veía con una evidente desconfianza legislativa.

En la actualidad, el ya citado artículo 5, señala que las asociaciones de consumidores son “la organización constituida por personas naturales o jurídicas, independientes de todo interés económico, político o comercial, cuyo objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores y asumir la representación y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier otro interés”.

De la lectura de la norma se puede advertir un evidente interés del legislador por enfatizar la independencia de estas organizaciones y, por esta vía, evitar que logren desnaturalizar sus fines y propósitos.

Sin embargo, parece más interesante referirse a s triple finalidad, genérica y todo, de proteger, informar y educar a los consumidores, con especial relieve en la primera de estas funciones. Lo anterior porque ya el antiguo texto de la ley, al describir las funciones de estas organizaciones se refería al rol de información y educación, pero en esta oportunidad se destaca el rol de protección. Esto me parece importante porque, en primer lugar, ya hemos descrito esta legislación como una de tutela o protección a los sujetos que se presumen más débiles, y, por la otra, porque pretende generar una actitud cívica de organización y asunción de sus propios problemas por parte de los ciudadanos. Contrariamente a algunas críticas que se han levantado, parece que con esta regulación el legislador no entrega más funciones a la autoridad sino que convoca a los ciudadanos a organizarse y pone en sus manos el destino de parte importante de su tutela.

Es importante también destacar que, dejando de lado la regulación por normas del Código Civil, la ley establece que estas organizaciones se regirán por sus normas y, en lo no previsto, por la normativa sobre asociaciones gremiales, lo que, evidentemente, simplifica su creación y organización. Agrega, no obstante, que además de las causales de disolución que contempla la normativa de dichas asociaciones, estas organizaciones de los consumidores pueden ser disueltas “en caso de que el juez, dentro del plazo de tres años, declare temerarias dos o más demandas colectivas interpuestas por una misma Asociación de Consumidores, podrá, a petición de parte, en casos graves y calificados, decretar la disolución de la asociación, por sentencia fundada”. Se intenta, por tanto, respecto de estas organizaciones y en su relación con el que quizás es el tema más novedoso (las acciones por intereses colectivos), establecer una suerte de mecanismo responsabilizador de sus acciones y de evitación de abusos en el empleo de estos instrumentos procesales.

Las funciones más o menos tradicionales de estas asociaciones se encuentran en las letras a y d del artículo 8, pero la legislación del año 2004 introdujo una referencia explícita a la posibilidad de representar tanto los intereses individuales como colectivos, ejerciendo acciones y recursos (letra

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e) y a participar en los procesos de fijación de tarifas de los servicios básicos domiciliaros, de acuerdo a las normas especiales de dichos sectores (letra f).

Por último, en este apretado análisis, vale la pena poner de relieve la creación de un fondo concursable, destinado a financiar las iniciativas de estas asociaciones, estando este Fondo provisto con recursos establecidos por la Ley del Presupuesto de la Nación para el Servicio Nacional del Consumidor. Es importante también citar en este punto, que dentro de las prohibiciones generales que tienen estas asociaciones, está la de desarrollar actividades lucrativas “con excepción de aquellas necesarias para el financiamiento o recuperación de costos en el desarrollo y cumplimiento de actividades que les son propias”.

IX. Servicio Nacional del Consumidor.Esta legislación, al igual que otras del área económica, ha optado por crear, a lo menos

desde el punto de vista orgánico una estructura administrativa que vele por su aplicación. 64 Es así como se ha creado el denominado Servicio Nacional del Consumidor.

En estricto rigor el Servicio no es sino continuador de su antecedente, la Dirección de Industria y Comercio, y le corresponde, por aplicación de la norma general del artículo 58 “velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y demás normas que digan relación con el consumidor, difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de información y educación del consumidor”.

Lo anterior y por aplicación del artículo 2, inciso 3º de la ley, debe entenderse limitado a aquellas actividades económicas que carezcan de regulación especial; sin embargo el recientemente modificado inciso 3 del artículo 58 estableció que “la facultad de velar por el cumplimiento de otras normas establecidas en leyes especiales que digan relación con el consumidor, incluye la atribución del Servicio Nacional del Consumidor de denunciar los posibles incumplimientos ante los organismos o instancias jurisdiccionales respectivos y de hacerse parte en las causas en que estén afectados los intereses generales de los consumidores, según los procedimientos que fijan las normas generales o los que se señalen en esas leyes especiales”, con lo cual, evidentemente, se amplió su ámbito deacción. 65

En este punto resulta de particular interés pronunciarse sobre las facultades de que está dotado el Servicio. Es así como la ley señala que corresponderá a éste:

1. Formular, realizar y fomentar programas de información y educación al consumidor.2. Realizar análisis selectivos de los productos que se ofrezcan en el mercado en relación a

su composición, contenido neto y otras características.3. Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar información para facilitar al

consumidor un mejor conocimiento de las características de comercialización de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado.

4. Realizar y promover investigaciones en el área del consumo.5. Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias con la

protección de los derechos de los consumidores.6. Llevar un registro de las sentencias definitivas pronunciadas por los juzgados de policía

local y que se refieran a la presente ley, así como de las sentencias interlocutorias que resuelvan cuestiones de competencia.

7. Recibir reclamos de consumidores que se sientan vulnerados en sus derechos, ponerlos en conocimiento de los proveedores reclamados y promover un entendimiento entre las partes. En 64 Esto es efectivo desde el punto de vista administrativo pero no desde el jurisdiccional, donde una vez más se ha agregado una materia a ser conocida por los juzgados de policía local. A pesar de la opinión contraria de Yrarrázaval, se podría estudiar su futura adscripción a unos tribunales económicos aún por crearse y que se abocaran al conjunto del Derecho del Mercado.65 Aimone Gibson, op. cit. p. 170.

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caso de acuerdo, del mismo se dejará constancia en un documento el que tendrá carácter de transacción extrajudicial.

Dentro de las normas también incorporadas a la ley el año 2004, se incluyó la posibilidad del Servicio de solicitar informes y antecedentes por escrito a los proveedores, quienes estarán en lo sucesivo obligados a proporcionarlos, siempre que se refiera a la información comercial básica, definida, según ya hemos visto, en el artículo 1. La negativa a informar o su demora injustificada (entendiendo la que exceda de cinco días tras el requerimiento) posibilita que el Servicio sancione al requerido con una multa de hasta 200 unidades tributarias mensuales.

Por último, a pesar de que ya lo revisaremos en detalle en la sección siguiente, es necesario tener presente las importantes facultades que en virtud de las últimas modificaciones se entregan al Servicio en lo relativo al ejercicio de acciones de tutela de intereses colectivos y difusos, de acuerdo a o prescrito por los artículos 51 y siguientes de la ley.

X. Intereses colectivos y difusos.Una de las novedades más relevantes de las modificaciones introducidas por la Ley N

19.496 por la ley del año 2004 fue la incorporación de los denominados intereses colectivos y difusos, los cuales, de acuerdo a lo señalado por el Mensaje del proyecto de ley modificatorio, “viene a dar respuesta a la necesidad de articular herramientas procesales adecuadas que permitan poner en práctica instituciones sustantivas, como la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, y el ejercicio de acciones colectivas resueltas por medio de una sentencia única”. Respecto de las ventajas de incorporación de estas instituciones en el Derecho del Consumo, con larga raigambre ya en el Derecho Comparado, el citado Mensaje señala que “por el lado de los consumidores, permitirá dar solución a problemas de consumo masivos en los que por distintas razones, actualmente no se otorga la debida protección (costo de reclamar mayor al beneficio del reclamo, dificultades en dicho proceso, dificultad para tomar conocimiento de la ocurrencia de la infracción, entre otras)”. Finalmente, desde la perspectiva de los consumidores, se explica que tal instituto “desincentiva posibles prácticas de infracción masiva, en las cuales es un hecho cierto que sólo algunos consumidores reclaman y, por lo tanto, aun con multas y posibles indemnizaciones individuales, la conducta infraccional puede ser rentable”.

No obstante que los interese colectivos y difusos fueron en definitiva incorporados en la Ley del Consumidor, lo fueron de un modo bastante distinto al que proponía el Mensaje citado, según veremos más adelante. Ello no impidió, sin embargo, el surgimiento de críticas: “en definitiva, el resultado de este proyecto de ley es que va a elevar los costos del comercio, los que se intentarán traspasar a precio o redundarán en una menor calidad de servicios o productos, en perjuicio de los derechos de los propios consumidores cuyos derechos la ley supuestamente protegería”. 66

Para entrar en este tema, con la brevedad que lo requiere un documento como este, es necesario, en primer lugar efectuar una distinción entre los conceptos de acción y de interés.

Respecto de la acción, es posible enfatizar su dualidad poder/deber, en cuanto a la facultad del actor de promover o gatillar la acción del órgano jurisdiccional a fin de que éste se pronuncia y el deber de este mismo órgano de conocer el asunto que se somete a su consideración y de resolverlo con el mérito de los antecedentes que reciba. Es así como es aceptada generalmente se acepta como definición “el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión jurídica, postulando una decisión sobre su fundamento, y en su caso la ejecución de lo resuelto”. 67

66 Instituto Libertad y Desarrollo, op. cit., p. 10.67 Claría Olmedo, Jorge. “Derecho Procesal”. Editor De Palma. Buenos Aires. 1982.

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En cambio, cuando hablamos de interés estamos hablando en realidad de un presupuesto de la acción o, a lo menos, de un presupuesto del pronunciamiento jurisdiccional detonado por la acción. En este sentido se plantea como definición de interés la siguiente: “la relación que debe existir entre la situación de hecho contraria a derecho o el estado de incertidumbre jurídica que afecte a la parte actora y la necesidad de la sentencia demandada, así como en la aptitud de ésta de poner fin a dicha situación o estado”. 68

Por último, los intereses pueden ser individuales o colectivos, según sea que el pronunciamiento requerido por la acción pretenda satisfacer a una persona o a muchas, con las distinciones que ya realizaremos.

Qué debemos entender por intereses colectivos y difusos?La primera respuesta la da la recientemente modificada Ley N 19.496 al indicar que

acciones de interés colectivo son las “que se promueven en defensa de los derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual”,69 en tanto las acciones de interés difuso son definidas por la misma norma como “las que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos”.

De acuerdo a la doctrina, estaríamos frente a un interés colectivo en el caso de “aquellos intereses transindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea sujeto un grupo, una categoría o una clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica que le sirve de base” 70 o el que “se refiere a comunidades unificadas, más o menos determinables en cuanto a sus componentes, esto es, se determina en función de la inclinación en su satisfacción de un grupo más o menos determinable de ciudadanos, percibido de manera unificada, por tener dicho grupo características y aspiraciones comunes”.

En el caso específico del Derecho del Consumo la unidad de los sujetos se produce, en primer término, por su común calidad de consumidores, en los términos definidos por la ley, vinculados a un proveedor por medio de uno o más actos jurídicos de consumo y unificados adicionalmente por una o más pretensiones específicas respecto de ese proveedor y fruto de esos mismos actos jurídicos.

El interés difuso, en cambio, se da cuando hablamos de “un interés propio, jurídicamente reconocido, de un grupo social o colectividad indeterminada de sujetos desprovista de una organización que los tome para sí enteramente y tenga la capacidad para su defensa, cuya tutela jurisdiccional responde a eventuales iniciativas meramente individuales” 71 o el interés de un sujeto jurídico en cuanto compartido o compartible por una universalidad, grupo o categoría, clase o género de los mismos, cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son esencialmente homogéneos y fungibles”. 72

Cuál o cuáles son, por tanto, las diferencias básicas entre ambos conceptos? Pues como ya hemos expresado, tratándose de los intereses colectivos existe una relación jurídica a la base entre los interesados (Consumidores en nuestro caso) O entre estos sujetos y un tercero (el proveedor para efectos de nuestro análisis). Esto tiene una importancia fundamental desde el punto de vista procesal y probatorio, como ya veremos en nuestra ley modificada, ya que en el primer caso, además del interés legítimo que se esté alegando, deberá acreditarse la relación jurídica fundante y habilitante.

68 Ovalle Favela, José. Teoría general proceso”. Oxford University Press. 1996.69 Ley Nº 19.496, Artículo 50.70 Oelckers Jerz, Maribel. “La tutela de los intereses difusos: la acción de clase”. Seminario de Titulación. Universidad de Concepción.71 Acosta Estévez, José. “Tutela procesal de los consumidores”. Bosch Editor. Barcelona. 1995.72 Lozano Higuero y Pinto, Manuel. “La protección procesal de los intereses difusos.

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El artículo 50 señala que el incumplimiento de las disposiciones de la Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores puede dar lugar a múltiples acciones, las cuales a su vez pueden ser tanto en resguardo de intereses individuales como en tutela de intereses colectivos y difusos. Estas acciones pueden tener uno o más de los siguientes propósitos:

< sancionar al proveedor que incurra en la infracción, < anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión,< obtener la prestación de la obligación incumplida,< hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, y< obtener la indemnización de perjuicios o reparación que corresponda.Esta norma tiene, por tanto, el doble mérito de ampliar explícitamente el ámbito de las

pretensiones con que se puede accionar por medio de los procedimientos descritos en la ley, y, según lo ya referido, señalar también explícitamente que lo anterior se puede lograr respecto de intereses individuales tanto como respecto de los generales o supraindividuales (colectivos y difusos).

En el caso específico de estos intereses el artículo 51 señala que se aplicarán las normas del procedimiento sumario y en éste la regla se apreciará de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Tratándose de este procedimiento, sólo puede ser iniciado por demanda del Servicio Nacional del Consumidor, una Asociación de Consumidores (constituida seis meses antes de la presentación y contando con autorización de la asamblea de afiliados) y por un grupo de consumidores afectados en un interés común, siempre que su número no sea inferior a cincuenta personas.

Una vez presentada esta demanda y aún en esta fase inicial surgen dos particularidades de la relación entre intereses y acciones individuales e intereses y acciones colectivos. En primer lugar, cualquier consumidor que se considere afectado podrá hacerse parte en el juicio: en segundo, mientras el procedimiento se encuentre pendiente ninguno de los demandantes podrá deducir demandas de interés individual fundada en los mismos hechos.

El Mensaje original del Proyecto modificatorio del Ejecutivo prescribía en esta materia la existencia de un procedimiento o de una fase declaratoria y, posteriormente, de una fase de procedimiento indemnizatorio. Sin embargo las reticencias y desconfianzas que aún existen respecto de las denominadas “class actions” hicieron que el Congreso introdujera una fase de estudio de admisibilidad de la demanda y que corresponde a una suerte de antejuicio que requiere el cumplimiento de una serie de requisitos, el pronunciamiento del juez y, eventualmente la recepción del asunto a prueba.

Es así como el tribunal competente (juzgado de policía local( deberá verificar respecto de la demanda, el cumplimiento de una serie de requisitos, a saber: que la acción ha sido deducida por uno de los legitimados activos señalados en el artículo 51, que la conducta de que se trate afecta el interés colectivo o difuso de un grupo de consumidores en los términos del artículo 50, que la acción precisa los hechos que afectan los referidos intereses colectivo o difuso y que el número de potenciales afectados justifica la necesidad económica o procesal de tramitar el asunto de conformidad a este procedimiento, efectuado un análisis de costos y beneficios.

El demandado puede efectuar las argumentaciones que estime pertinentes y el asunto puede ser recibido a prueba por el juez. Si es declarada admisible el demandante deberá efectuar la publicación de avisos destinados a que otros consumidores conozcan del procedimiento y se hagan parte en caso de estimarse afectados. Sin embargo, en una curiosa norma que nuevamente revela desconfianza respecto de la institución, se señala que “no obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si aparecen nuevas circunstancias que justifiquen la revisión dela admisibilidad declarada, cualquier legitimado activo podrá iniciar ante el mismo tribunal una nueva acción”.

Recién tras esta fase se inicia el proceso declarativo propiamente tal al cabo del cual se puede concluir con una sentencia que declare la responsabilidad del demandado,

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sentencia que producirá efectos erga omnes, salvo respecto de otros juicios que respecto del mismo proveedor se encuentren pendientes y donde ya se haya citado a las partes a oír sentencia y salvo respecto de aquellos que efectúen reserva de sus derechos para hacer efectivas las responsabilidades en un proceso distinto. Tras esta declaración, los beneficiados pueden demandar la respectiva indemnización o reparación, de conformidad a lo prescrito en los artículos 54 A y siguientes.

“En la sentencia que acoja la demanda, el juez, además de lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, deberá:a) Declarar la forma en que tales hechos han afectado el interés colectivo o difuso de los

consumidores.b) Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados en los hechos denunciados y

la aplicación de la multa o sanción que fuere procedente.c) Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto

de la indemnización o la reparación a favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corresponda.

d) Disponer la devolución de lo pagado en exceso y la forma en que se hará efectiva, en caso de tratarse de procedimientos iniciados en virtud de un cobro indebido de determinadas sumas de dinero. En el caso de productos defectuosos, se dispondrá la restitución del valor de aquellos al momento de efectuarse el pago.

e) Disponer la publicación de los avisos a que se refiere el inciso tercero del artículo 54, con cargo al o a los infractores” 73

“La sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o los demandados producirá efecto erga omnes, con excepción de aquellos procesos que no hayan podido acumularse conforme al número 2) del inciso final del artículo 53, y de los casos en que se efectúe la reserva de derechos que admite el mismo artículo”. 74

XI. Bibliografía de desarrollo.1. Acevedo, Rafael A. “El modelo de la competencia basada en la eficiencia de las propias

prestaciones y la publicidad desleal”.2. Aimone Gibson, Enrique. “Derecho de protección al consumidor”. Editorial Jurídica

Conosur. Santiago. 1998.3. Carpio, Miguel. “La competencia desleal y sus efectos sobre la dinámica del mercado”

en www.procompetencia.gov.ve!dinamicamercado.html 4. Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria. “Código chileno de ética publicitaria”

en www.conar.cl 5. Corral Talciani, Hernán (Coordinador). “Derecho del consumo y protección al

consumidor”. Universidad de Los Andes. Santiago. 1999.6. Dromi, Roberto, Miguel Ekmekdjian y Julio Rivera. “Derecho Comunitario”. Ediciones

Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1995.7. Fernández Fredes, Francico. “Manual de derecho de chileno de protección al

consumidor”. Editorial LexisNexis. Santiago. 2003.8. Holz, Eva. “Mercado y derecho”. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo.

1993.9. Ley 3/1991 de Competencia Desleal. España.10. Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación. España.

73 Ley Nº 19.496, Artículo 53 C, inciso 1º.74 Ley Nº 19.496, Artículo 54, inciso 1º.

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11. López Santa María, Jorge. “Los contratos. Parte general”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1986.

12. Mensaje del Proyecto de Ley relativo a los Derechos de los Consumidores.13. Mensaje del Proyecto de Ley que modifica la Ley N’ 19.496, sobre protección de los

derechos de los Consumidores. Septiembre, 2001.14. Pizarro Wilson, Carlos. “La protección de los consumidores en materia contractual”.

Editorial Jurídica Conosur. Santiago. 1999.15. Tapia R., Mauricio y José Miguel Valdivia O. “Contrato por adhesión”. Editorial

Jurídica de Chile. Santiago. 2002.16. Unidad de Apoyo al Proceso Legislativo. “Intereses colectivos y difusos. Derecho

Comparado”. Documentos UAPROL, Año II, N 74. Valparaíso. 2002.

Addenda. Como una simple addenda y fruto de las recientes modificaciones introducidas en la Ley de

Defensa de los Derechos de los Consumidores, haremos una transcripción de aquellas normas que hacen referencia a la celebración por medio informáticos o a distancia, dada la importancia que estos recursos tecnológicos tienen en la actualidad.

Artículo 3 bis: El consumidor podrá poner término unilateralmente al contrato en el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, en los siguientes casos:

a) En la compra de bienes y contratación de servicios realizada en reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de la reunión.

b) El ejercicio de este derecho se hará valer mediante carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que señala el contrato, expedida dentro del plazo indicado en el encabezamiento;En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una

oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario. Para ello podrá utilizar los mismos medios que empleó para celebrar el contrato. En este caso, el plazo para ejercer el derecho de retracto se contará desde la fecha de recepción del bien o desde la celebración del contrato en caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación escrita señalada en el artículo 12 A. De no ser así, el plazo se extenderá a 90 días. No podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor.

Artículo 12 A: En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos en que se acepare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.La sola visita del sitio de Internet en cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que

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garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.

Artículo 28 B: Toda comunicación promocional o publicitaria enviada por correo electrónico deberá indicar la materia o asunto sobre el que versa, la identidad del remitente y contener una dirección válida a la que el destinatario pueda solicitar la suspensión de los envíos, que quedarán desde entonces prohibidos.Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publicitarias por medio de correo postal, fax, llamados o servicios de mensajería telefónicos, deberán indicar una forma expedita en que los destinatarios podrán solicitar la suspensión de las mismas. Solicitada ésta, el envío de nuevas comunicaciones quedará prohibido.

Artículo 32: La información básica comercial de los servicios y de los productos de fabricación nacional o de procedencia extranjera, así como su identificación, instructivos de uso y garantías, y la difusión que de ellos se haga, deberán efectuarse en idioma castellano, en términos comprensibles y legibles, en moneda de curso legal, y conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en el país, sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir, adicionalmente, esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida. Tratándose de contratos ofrecidos por medios electrónicos o de aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma e comunicación a distancia, el proveedor deberá informar, de manera inequívoca y fácilmente accesible, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informará, cuando corresponda, si el documento electrónico en que se formalice el contrato será archivado y si éste será accesible al consumidor. Indicará, además, su dirección de correo postal o electrónico y los medios técnicos que pone a disposición del consumidor para identificar y corregir errores en el envío o en sus datos.

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