APUNTE

DERECHO DE LOS TRATADOS

PREPARADO POR EL PROFESORCARLOS DETTLEFF BEROS

Marzo 2010

Departamento de Derecho InternacionalFacultad de DerechoUniversidad de Chile

Material preparado para el uso exclusivo de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

DERECHO DE LOS TRATADOS

Introducción

La expresión “tratado” es usada para abarcar un sinnúmero de acuerdos internacionales celebrados generalmente entre Estados. Estos acuerdos reciben denominaciones diversas: tratados, convenciones, pactos, declaraciones, cartas, concordatos, protocolos, modus vivendi o convenios. Algunos tienen un carácter cuasi-legislativo y otros puramente contractual, pudiendo establecer obligaciones referidas a nuevas áreas del Derecho Internacional o codificando, clarificando o complementando obligaciones de carácter consuetudinario.

Convención de Viena de Derecho de los Tratados (1969)

El Derecho de los Tratados ha sido codificado en la Convención de Viena de Derecho de los Tratados (CV) que entró en vigor el 27 de enero de 19801 . Fue suscrita por Chile el 23 de mayo de 1969 entrando en vigor para Chile el 9 de mayo de 19812. La Convención se aplica sólo a los tratados celebrados con posterioridad a su entrada en vigor Art. (4), sin embargo es importante destacar que gran parte de sus disposiciones tienen un carácter consuetudinario y por tanto son de aplicación general.

1. Definición

El Art. 2(1)(a) CV define tratado para los efectos de la convención como:

“..un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”

Entre algunas definiciones doctrinarias podemos citar:

Rousseau3: “Cualquiera que sea su denominación, el tratado se nos presenta como un acuerdo entre Estados destinado a producir efectos jurídicos”

1 Texto en español pede encontrarse en el siguiente sitio Web: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html

2 La ratificación de Chile fue hecha con la siguiente reserva:1. La República de Chile declara su adhesión al principio general de la inmutabilidad de los tratados, sin

perjuicio del derecho de los Estados de estipular, particularmente, normas que modifiquen dicho principio, por lo cual formula reserva a lo preceptuado en los apartados 1 y 3 del artículo 62 de la Convención, los que considera inaplicables a su respecto.

2. la República de Chile formula objeción a las reservas que se hayan efectuado o se efectuaren en el futuro al apartado 2° del artículo 62 de la Convención.

3 Rosseau, Charles, Droit International Public, 3ª ed., Ariel, Barcelona, 1966

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Guggenheim4: “Un acuerdo internacional, consignado en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular”

Schwarzenberger5: “Acuerdos entre sujetos del derecho internacional, creadores de obligaciones vinculantes en derecho internacional”.

Barberis6: “Se puede definir el tratado internacional expresando que se caracteriza por ser creado mediante una manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de gentes con capacidad suficiente, tendiente a establecer una regla de derecho en el orden jurídico internacional y que está regida directamente por este ordenamiento”.

Benadava7: “Un tratado es un acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados, regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos”.

De las definiciones anteriores podemos concluir que un acuerdo para tener el carácter de tratado debe reunir las siguientes características:

a) Acuerdo de voluntades. Los tratados son un acuerdo de voluntad entre las partes, los tratados son al derecho internacional lo que los contratos son al derecho privado, un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones.¿Existe algún límite a la voluntad de las partes? ¿Pueden éstas acordar cualquier cosa? La respuesta es simple, así como en el derecho interno todo contrato debe tener un objeto lícito -no estar prohibido por la ley, las buenas costumbres o el orden público-, en derecho internacional los tratados no pueden ser contrarios a una norma imperativa de derecho internacional general, las llamadas normas de ius cogens que explicaremos más adelante al tratar las causales de nulidad y terminación de los tratados.

b) Uno o más instrumentos escritos. Si bien la CV no se aplica a acuerdos no celebrados por escrito su Art.3 señala expresamente que su carácter oral no afectará el valor jurídico de tales acuerdos. Esta norma debemos entenderla en asociación con el Art. 102 de la Carta de Naciones Unidas referido al registro de los tratados.

1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible.

2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este Artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.

La práctica internacional ha conocido casos de acuerdos orales a los cuales se les ha reconocido su carácter de tratados que generan derechos y obligaciones internacionales.

4 Guggenheim, Paul, Traité de droit international public, 2ª ed., Ginebra, 19675 Scharzenberger, Georg, A manual of international law, 4ª ed., Londres, 19606 Barberis, Julio, Formación del Derecho Internacional, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 19947 Benadava, Santiago, Derecho Internacional Público, 4ª Ed. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993

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El más conocido es el caso de Groenlandia Oriental entre Noruega y Dinamarca fallado por la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) el año 1933, llamado también “Declaración Ihlen”: Al termino de la Primera Guerra Mundial, Dinamarca buscó el reconocimiento de las Potencias Aliadas de que éstas no objetarían la soberanía danesa del total del territorio de Groenlandia. El 14 de julio de 1919 el embajador danés ante el reino de Noruega se entrevistó con el Ministro de Relaciones Exteriores de ese país señor M Ilhen manifestándole que Dinamarca no objetaría, en la Conferencia de Paz de Paris, las pretensiones de soberanía que Noruega tenía sobre las islas Spitzbergen a condición que Noruega no objetara las pretensiones daneses sobre Groenlandia. El 22 de julio de 1919 el señor Ihlen citó al representante danés y le señaló que “el gobierno de Noruega no representaría dificultad alguna en la resolución de dicho asunto”, el propio Ilhen levantó una minuta de la reunión. Dinamarca entendió que el acuerdo logrado era de carácter vinculante, ambas países respetarían sus reclamaciones y no mostrarían oposición. El 10 de Julio de 1931, Noruega proclamó que Groenlandia Oriental quedaba sujeta a la soberanía Noruega, Dinamarca llevó la controversia a la Corte el año 1931 sentenciando: “una declaración unilateral en forma de promesa hecha oralmente por el Ministro de Relaciones Exteriores de un país al ministro de otro, en nombre de su gobierno y en respuesta a un pedido del representante diplomático de un gobierno extranjero, cuando ha sido registrada en una minuta de la conversación, con la iniciales del autor de la misma y su autenticidad y exactitud ha sido admitida por el gobierno cuyo ministro la ha hecho, es internacionalmente obligatoria”.8

c) Celebrado entre sujetos de derecho internacional. Para celebrar un tratado las partes deben gozar de personalidad jurídica internacional, deben poseer el llamado “treaty making power”. La CV se aplica solamente a acuerdos celebrados entre Estados. Sin embargo, el mismo Art.3 reconoce que los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional (Organizaciones Internacionales) o entre esos otros sujetos, estarán sujetos a la normas de la CV que tengan el carácter de consuetudinarias. El Art.6 CV señala “Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados”.

Situación de los Estados Federales: Los Estados miembros de la federación podrán celebrar tratados si su ordenamiento constitucional así lo permite. La Constitución Alemana de Bonn en su Art. 32(3) establece: En tanto un “Lander” tenga poder para legislar podrá, con el consentimiento del Gobierno Federal, concluir tratados con Estados extranjeros.

d) Regido por el Derecho Internacional. Un contrato por el cual un Estado compra un inmueble para su misión diplomática no es tratado internacional, es un acuerdo que estará regido por las leyes del Estado territorial o las leyes privadas que las partes hayan elegido de común acuerdo. La Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) en los casos de los empréstitos Serbios y Brasileños el año 1929 señaló: “Todo contrato que no sea contrato entre Estados en su capacidad de sujetos de derecho internacional está basado en el derecho interno de un país”. Un tratado estará regido por el derecho internacional cuando resulten aplicables entonces las normas de derecho internacional general entendidas como tales las señaladas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ).

8 El fallo puede verse en: http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/icpij

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e) El acuerdo debe crear obligaciones jurídicas. Si bien la intención de generar una relación jurídica no está señalado en la CV, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) ha señalado que dicha intención se encuentra implícita en la frase “regido por el derecho internacional”. Sin embargo, hay razones prácticas para excluir cualquier referencia específica a esa intención. Los Estados muchas veces quieren alcanzar acuerdos de carácter político sin que sean jurídicamente exigibles, así lo que aparentemente es un tratado, es un instrumento desprovisto de cualquier contenido obligatorio. Esto es particularmente claro en las llamadas “declaraciones conjuntas” realizadas por los Estados cuyo único objeto es declarar propósitos o principios comunes entre las partes, no imponiendo obligación legal alguna. La Carta del Atlántico de 1941 y la Declaración del Cairo de 1943 celebradas entre las potencias aliadas durante la II Guerra Mundial o el Acta Final de la Declaración de Helsinki sobre Seguridad y Cooperación en Europa de 1975 pueden citarse como ejemplos.

Dichas declaraciones (llamadas también “resoluciones”, “non binding agreements”, gentleman agreements”) si bien no crean derechos y obligaciones directamente, pueden generarlas en el futuro. Un ejemplo es la Declaración de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1948, nadie podría dudar de su impacto y consecuencias en la sociedad internacional aún cuando fue aprobada por los Estados miembros en el entendido que no creaba obligaciones vinculantes entre ellos. Es el llamado, “Soft Law” entendido por Rudolf Bernhardt como normas que son el resultado de soluciones de compromiso, de un contenido vago y general donde es difícil basar en ellas derechos y obligaciones concretas; o bien normas precursoras de otras normas positivas, algo entre moral y derecho9.

2. Clasificación de los Tratados:

Los tratados podemos clasificarlos a) Según el número de partes, en bilaterales o multilaterales.b) Si permiten la adhesión de nuevos miembros una vez que han entrado en vigor, en

abiertos o cerrados.c) Según su forma de negociación, en tratados solemnes o acuerdos en forma simplificada.d) Según el tipo de prestación: tratados contratos los que imponen una prestación única como

la cesión de territorio o tratados leyes, los que imponen obligaciones de carácter permanente por ejemplo la Convención de Derecho del Mar.

3. Estructura de los Tratados

Los tratados solemnes por lo general están compuestos de las siguientes partes:a) Un preámbulo que consta de dos partes: i) Enumeración de las partes contratantes. ii) La

exposición de los motivos que llevan a las partes a contratar, en otras palabras el objetivo perseguido por los Estados. El preámbulo es de gran importancia al momento de tener que interpretar el tratado.

b) Parte dispositiva: contiene las estipulaciones celebradas por los Estados, las obligaciones y derechos.

9 Bernhardt, Rudlof (1984) Derecho Internacional Consuetudinario, 7 Ency. Pub. Int. Law. 61,62

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c) Cláusulas finales: están referidas a la entrada en vigor, ratificación, denuncia, reservas, idiomas etc.

d) El tratado puede contener además anexos.

4. La Celebración de un Tratado Solemne

a. NegociaciónLa negociación no es otra cosa que lograr el acuerdo de voluntades, las partes darán a conocer sus pretensiones y tratarán de llegar a un acuerdo mutuamente conveniente. Las negociaciones deben efectuarse por representantes del Estado en cuestión que estén provistos de “Plenos Poderes”, no debemos confundir la capacidad del Estado para celebrar tratados de la capacidad de los representantes del Estado para negociar y obligarlo internacionalmente.

Por “Plenos Poderes” debemos entender la capacidad, competencia, facultad que la autoridad competente concede por escrito a una persona para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado, la adopción del texto del tratado y para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por él. Previo a toda negociación, hay una etapa de verificación de poderes, donde los representantes exhibirán sus poderes y comunicarán las posibles restricciones que pudieran tener. Esta etapa es suma importancia ya que como veremos más adelante, la inobservancia de una restricción específica que había sido debidamente notificada es una causal de nulidad de los tratados.

El Art. 7 CV presume de derecho los plenos poderes de determinadas personas en virtud de los cargos que ocupan:

Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado.

Jefes de misión diplomática para la adopción del texto de un tratado negociado con el Estado ante el cual se encuentra acreditado.

Representantes acreditados por el Estado ante una conferencia internacional o ante una organización internacional, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia u organización.

La negociación efectuada por una persona desprovista de plenos poderes o de los cargos señalados anteriormente debe ser confirmada por el Estado, de lo contrario no surtirá efecto jurídico alguno Art.8 CV.

b. Adopción del textoFinalizada la negociación y alcanzado el acuerdo entre las partes, estas deben proceder a adoptar el texto. El Art.9 CV establece como regla general que la adopción se efectuará por el consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, en otras palabras por unanimidad. Sin embargo, reconociendo la dificultad de la regla de la unanimidad, especialmente en tratados multilaterales, señala en su numeral 2° que tratándose de una conferencia internacional se efectuará por mayoría de 2/3 de los Estados presentes y votantes, a menos que por igual mayoría decidan aplicar una regla diferente. La adopción del texto no genera obligación alguna.

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c. Autenticación del textoLa autenticación es el medio por el cual un tratado quedará establecido como auténtico (genuino) y definitivo. Las partes han negociado, adoptado el texto y ahora mediante la autenticación quieren señalar que no será posible hacer modificaciones al texto y que será ese texto el que deberá ser firmado, aprobado y ratificado por las partes. La autenticación se realizará mediante el procedimiento que señalen las partes y en caso de silencio mediante la firma o rúbrica puesta por los representantes de las partes negociadoras. Art.10 CV.El artículo 320 de la Convención de Derecho del Mar (CONVEMAR) señala:

Textos auténticos

El original de esta Convención, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, será depositado, teniendo en cuenta lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 305, en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

c. Firma del TratadoPara conocer los efectos de la firma debemos saber en que circunstancias esta ha procedido:

1. La firma de un tratado puede significar simplemente la autenticación de su texto (caso anterior).

2. Para el caso que la firma esté sujeta a ratificación, aceptación o aprobación, la firma no es la manifestación del consentimiento para obligarse por un tratado. Existe acá cierta duda respecto a cual es la relación existente entre las partes en el tiempo que va desde la firma hasta la ratificación, aceptación o aprobación en su caso. El tratado, a menos que sea declaratorio de derecho internacional consuetudinario, no será obligatorio para las partes hasta que no sea ratificado.

En el caso de La Plataforma Continental del Mar del Norte, (CIJ 1969) la República Federal de Alemania era signataria de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958 pero no la había ratificado. La Corte señaló que el Art. 6 de esa Convención no era oponible a Alemania porque su firma era sólo un primer paso pero no significaba ratificación, por tanto no era parte de la Convención y no estaba contractualmente obligada por sus disposiciones.

Con todo, el Art. 18 CV señala que el acto de la firma crea una obligación de buena fe para el firmante consistente en no realizar actos que puedan frustrar el objeto y fin del tratado y poner en marcha el mecanismo que conducirá a la asunción de la obligación definitiva. Por tanto, la firma confiere al Estado signatario un status limitado con respecto al tratado si bien es difícil definir la naturaleza de dicho status. La CIJ en su Opinión Consultiva respecto a la Convención de Genocidio señaló que la firma otorgaba a los Estados un status provisorio que los autorizaba para formular objeciones a las reservas hechas por otros signatarios. De lo anterior, podemos concluir que un tratado firmado es más que un simple proyecto si bien aún no es un tratado concluido, para algunos se trataría de un acto sujeto a una condición suspensiva.

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Debe dejarse claro que la firma nunca lleva consigo una obligación de ratificar.

Esta es la situación general de un tratado solemne que una vez firmado deberá ser sometido a los trámites constitucionales o legales respectivos, en el caso chileno deberá ser aprobado por el Poder Legislativo y después ratificado por el Ejecutivo, sólo ahí el tratado llega a ser obligatorio en el plano internacional.

3. Cuando el tratado no está sometido a ratificación, aceptación o aprobación, la firma significará el consentimiento de obligarse por el tratado. Esta situación especial está regida por el Art. 12(1)(a) CV:

El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la firma de su representante: cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto.

d. Ratificación del TratadoLa ratificación es el acto jurídico internacional por el cual el Estado manifiesta su consentimiento de obligarse por un tratado. Para el caso de un tratado solemne celebrado por Chile se trata de una declaración hecha por el Presidente de la República por la cual señala expresamente que una vez cumplido los trámites internos de aprobación del tratado por el Congreso, el Estado de Chile viene en obligarse internacionalmente por el Tratado. Por este acto, entra en vigor el tratado en el plano internacional y las contrapartes pueden exigir su cumplimiento o hacer efectiva la responsabilidad del Estado por incumplirlo.

e. Razones por la cual es necesaria la ratificación Si bien, como lo señalamos anteriormente, un tratado puede entrar en vigor con la sola firma, la mayoría de los Estados insisten en una ratificación formal por varias razones:

Históricamente la ratificación posterior por el soberano impedía los excesos que podían cometer los diplomáticos que excedían sus instrucciones y permitía revisar sus actuaciones.

El tiempo entre la firma y la ratificación permite a los Estados analizar calmadamente los efectos de las obligaciones que deberán asumirse y permite un conocimiento y manifestación por parte de la opinión pública de ellas.

Permite cumplir con la obligación contenida en muchos ordenamientos jurídicos de la aprobación del poder legislativo antes de comprometerse internacionalmente.

f. La AdhesiónLa adhesión es el acto por el cual un Estado, que no ha participado en la negociación de un tratado y tampoco lo ha firmado, se hace parte de él. Sus efectos jurídicos son iguales a la ratificación, dicho acto implica la inmediata aceptación del tratado por el Estado adherente. Esta institución se encuentra regulada en el Art.15 CV.

g. Canje o depósito de los instrumentos de ratificación.El Art.16CV establece que salvo acuerdo en contrario, los instrumentos de ratificación o adhesión harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado cuando se produzca el canje de dicho instrumento entre los Estados contratantes o el depósito de dichos instrumentos en poder del depositario. Por tanto el acto de la ratificación debe ser comunicado y los Estados por

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tanto procederán a canjear el instrumento donde cuenta la ratificación o lo depositarán en poder depositario (Estado o persona que ha sido elegida por la partes en la negociación con el objeto de recibir los instrumentos de ratificación o adhesión y darle la debida publicidad).

h. Registro y publicación de los tratadosDe acuerdo al Art.80CV una vez que los tratados hayan entrado en vigor se transmitirán a la Secretaría de las Naciones Unidas para proceder a su registro y archivo. Esta disposición debe entenderse en conjunto con el Art.102(2) de la Carta de las Naciones Unidas que establece como sanción al incumplimiento del registro, no la nulidad del tratado, sino que ninguna de las Partes podrá invocar el tratado ante órgano alguno de las Naciones Unidas. Esto significa que no podría ser invocado ante la Corte Internacional de Justicia, la Asamblea General o el Consejo de Seguridad entre otros.

5. Entrada en vigor de los Tratados Art. 24 CV

La norma general es que los tratados entran en vigor en la forma y en la fecha señalada por el mismo tratado, Ej. El 1 de enero de 2007.

Cuando el tratado nada dice, la CV establece la presunción que entrará en vigor tan pronto como todas las partes hayan expresado su consentimiento en obligarse. En el caso de acuerdos multilaterales es difícil que todas las partes procedan a su ratificación posterior, previendo esta situación los tratados contienen disposiciones especiales referidas a su vigencia, la mayoría de las veces indicando un numero mínimo de ratificaciones que una vez alcanzado el tratado entra en vigor entre las partes que lo han ratificado.

El artículo 308 de la CONVEMAR establece:

Entrada en vigor

1. Esta Convención entrará en vigor 12 meses después de la fecha en que haya sido depositado el sexagésimo instrumento de ratificación o de adhesión.

2. Respecto de cada Estado que ratifique esta Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el sexagésimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión, con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 1.

El artículo 24.4 del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Los Estados Unidos de América establece:

1. La entrada en vigor de este Tratado está sujeta a la conclusión de los procedimientos jurídicos internos necesarios de cada Parte.

2. Este Tratado entrará en vigor 60 días después de la fecha en la cual las Partes intercambien notificaciones por escrito indicando que se han completado los procedimientos antes señalados o en cualquier otro plazo que las Partes acuerden.

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Nada impide que las Partes acuerden una aplicación provisional del acuerdo, si el propio tratado así lo dispone o si los Estados negociadores han convenido en ello de algún otro modo. Art. 25 CV.La aplicación provisional termina si el Estado notifica a las demás partes su intención de no llegar a ser parte del mismo. El Acuerdo de Asociación firmado entre Chile y la Unión Europea contempla en su artículo 198 (3) la entrada en vigor provisional de parte de sus disposiciones, las referidas al ámbito comercial.

6. Las Reservas

a. Definición y elementosLa reserva a un tratado se define como una declaración unilateral formulada por un sujeto de DI al manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado multilateral con la que se pretende excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a dicho sujeto Art. 2 (1)(b).

De esta definición podemos extraer sus características:

1) La reserva es una declaración unilateral, la formula un sujeto de DI, si bien es dependiente en la producción de sus efectos jurídicos de la actitud que adopten frente a ella los demás sujetos contratantes. 2.) La reserva es una declaración formal, que se hace por escrito y se comunica, normalmente a través del depositario, a los demás sujetos contratantes con el objeto que puedan formular su aceptación u objeción. Arts. 23(1)(e) y 78 CV.

3) La reserva debe formularse según la CV en un momento preciso: en el de la manifestación del consentimiento del sujeto de obligarse por el tratado; más concretamente, al perfeccionarse dicho consentimiento. Por eso es habitual que las reservas se integren en el mismo instrumento donde consta la voluntad del Estado.

¿Qué ocurre con las reservas formuladas antes de la manifestación y perfeccionamiento del consentimiento? Se las denomina reservas embrionarias y tienen un indudable interés político, la CV exige al Estado autor que las confirme formalmente al momento de manifestar su consentimiento en obligarse, considerando la fecha de esta confirmación determinante para sus efectos jurídicos. Arts. 19(1) y 23(2). Lo anterior no obsta para que los Estados negociadores puedan modificar estos plazos, señalando fechas límites posteriores a la manifestación del consentimiento para formular reservas o incluso aceptarlas en cualquier momento mientras el tratado se encuentre en vigor.

Una situación particular se produjo respecto de la propia CV, al no existir una disposición convencional que lo prohibiera, la R. F. de Alemania formuló una reserva resguardando su facultad de formular reservas a la propia Convención con posterioridad a la manifestación de su consentimiento sin que nadie la objetara.

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4) La reserva se encuentra vinculada a tratados multilaterales. La posibilidad de formular reservas a los tratados bilaterales debe ser descartada ya que conduciría a la reapertura de las negociaciones o a la ruptura del acuerdo logrado.

5) El objeto de la reserva es siempre excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en relación con el Estado reservante, siempre que ello sea posible, lo que sin duda encuentra como límite el ius cogens internacional.

b. Origen y evolución histórica.El origen de las reservas está ligado al primer instrumento multilateral surgido del Congreso de Viena al término de las guerras napoleónicas (1/10/1814 a 9/6/1815), extendiéndose su práctica con los Convenios codificadores del derecho de la guerra y arreglo pacífico de controversias de las Conferencias de Paz de La Haya (1899 -1907) y consolidándose tras la Segunda Guerra Mundial con la proliferación de acuerdos multilaterales generales y abiertos.

Su régimen jurídico ha cambiado con el tiempo. En un principio y hasta 1950, las reservas, de no estar previstas en el tratado no eran admitidas a menos que mediara la aceptación unánime de todos los Estados interesados. Regía por tanto la unanimidad, principio que después fue flexibilizado al introducirse la presunción irrevocable de aceptación de las reservas no objetadas en un plazo determinado.

Con anterioridad a 1950, sólo en el ámbito americano regía un criterio menos rígido –la llamada regla panamericana mínima- que permitía la entrada en vigor del tratado entre el Estado reservante y aquellos que la aceptaban, pero no entre el reservante y aquellos que la objetaban. Así, sobre la unanimidad e integridad del tratado prevalecía la fragmentación y la divisibilidad, con el objeto de ampliar la participación de los Estados en los tratados.

Las dudas surgidas por la inclusión de reservas y objeciones en los instrumentos de manifestación del consentimiento, respecto de la entrada en vigor de la Convención sobre la Prevención y Represión del Delito de Genocidio (1948) motivó a la Asamblea General de Naciones Unidas a solicitar una opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia. La Corte (28/5/51) que lejos de confirmar la regla de la unanimidad, declaró que dicho principio no se había convertido en una norma de DI general y que, ante el silencio de un tratado, eran su objeto y fin los únicos que limitaban por un lado la formulación de reservas y del otro, la de objetarlas. La aceptación de unos Estados podía enfrentarse con la objeción de otros, pero una exclusión absoluta del reservante sólo podía ser la consecuencia de una decisión de carácter jurisdiccional o de una objeción unánime, ambas situaciones poco probables de ocurrir.

c. Régimen de las reservas en la CVLos Arts. 19 a 23 de la CV contienen un conjunto de disposiciones sobre la formulación, admisión, efectos, objeciones y retiro de las reservas, normas que se aplican en defecto de las previsiones que los mismos tratados puedan contener, tienen por tanto un carácter supletorio.

d. Formulación y admisibilidad de las reservas1) Reservas previstas en el tratado

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En el caso de reservas autorizadas, los negociadores pueden condicionar su eficacia a una aceptación unánime, mayoritaria o incluso individualizada. Ahora si el tratado nada estipula, la reserva expresamente autorizada no requiere de la aceptación posterior de los contratantes Art. 20(1). Pero lo anterior no significa que los demás Estados pierdan su facultad de objetarlas y tengan que aceptarlas cuando las estiman perjudiciales a sus intereses (principio establecido en el fallo arbitral de la Plataforma Continental entre Francia y Gran Bretaña del 30/6/77 referido a la reserva hecha por Francia al artículo 12 de la Convención de Ginebra sobre Plataforma Continental de 1958, reserva autorizada por la propia convención pero que sin embargo fue objetada por Reino Unido10).

Si el tratado establece una prohibición de formular reservas, esta prohibición podrá estar establecida en forma expresa o implícita. En el primer caso, una cláusula convencional establecerá la prohibición Art. 19(a), CV en el segundo Art. 19(b) la cláusula dispondrá que únicamente se admitirán reservas a disposiciones determinadas, lo que equivale a excluir todas las demás.

Las reservas prohibidas, suponiendo que un Estado la formule son ineficaces, para que produzca efectos tendría que ser aceptada por la unanimidad de los demás contratantes e incluso de los llamados a serlo. Situación diferente es que un Estado en particular exprese su aceptación a la reserva prohibida y permita establecer entre ambos las bases de un acuerdo modificatorio del tratado en la medida que éste sea posible.

En la práctica, el problema se plantea en la calificación como prohibidas de las reservas hechas por los Estados, lo que puede generar controversias. En tales circunstancias el tratamiento de la reserva prohibida tiende a confundirse con el de las reservas no previstas en el tratado, situación que analizaremos a continuación.

2) Reservas no previstas por el tratado: criterio de la compatibilidad con el objeto y fin del mismo.Un Estado puede formular una reserva no prevista por el tratado en la medida que no sea incompatible con su objeto y con su fin Art.19(c).

¿Cómo determinar cuándo una reserva cumple con esta condición? Hay algunos tratados cuyo carácter los hace difícilmente compatible con la formulación de reservas. Alejandro Álvarez (prestigioso profesor de Derecho Internacional y único chileno que ha sido miembro de la Corte Internacional de Justicia) en su voto disidente en la opinión consultiva de 1951 (convención sobre genocidio) citó entre dichos acuerdos a los constitutivos de una organización internacional a los relativos al status territorial de un Estado, los que proclaman principios generales de DI y los relativos al Derecho Internacional Humanitario.

La CIJ en el fallo sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte, 1969, afirmó también la incompatibilidad de formular reservas a tratados que codifican normas generales de DI. Lo anterior debido a que se trataría en este caso de una reserva a una costumbre internacional y sabemos que la única forma que tiene un Estado de oponerse a ella es mediante la objeción permanente en el proceso de su formación. Sin embargo, esta sentencia fue criticada debido a que

10 El fallo puede verse en: http://www.imli.org/docs/A72.DOC

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el derecho consuetudinario es esencialmente cambiante y la existencia de reservas podría interpretarse como precedentes a la formación posterior de una nueva costumbre internacional.

e. Objeción y aceptaciónFormulada una reserva, los demás Estados contratantes pueden aceptarla u objetarla. La objeción debe hacerse por escrito Art. 23(1)CV y ha de plantearse en el término de 12 meses desde la notificación de la formulación de la reserva –si el objetante era contratante ya en esa fecha- o si no lo era- al manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado Art. 20(5)CV. El Art. 23(3)CV regula la situación especial de objetar una reserva con anterioridad a ese momento, objeción a una reserva embrionaria, los efectos de la objeción quedarán en suspenso hasta que la reserva sea efectivamente efectuada y el objetor alcance el status de contratante. (Recordemos aquí los derechos y obligaciones del Estado en el período comprendido entre la firma y ratificación).

La aceptación de la reserva debe hacerse en forma expresa y por escrito Art.23 (1)CV y puede ser también tácita, cuando se cumple el plazo de los doce meses sin que los contratantes formulen objeciones e incluso en forma implícita cuando un sujeto se obliga por el tratado sin objetar las reservas previamente formuladas, Art. 20(5)CV. Este es el caso de un Estado que adhiere al tratado sin hacer objeción alguna.

f. Efectos JurídicosRegla general: los efectos jurídicos que producen la aceptación y la objeción de una reserva alcanzan sólo a las relaciones entre el reservante y cada uno de los demás aceptantes u objetantes Arts. 20(4)(a)(b) y 21CV.En las relaciones entre reservante y aceptante, las disposiciones del tratado se modifican en la medida prevista por la reserva Art. 21(1)CV.Según lo establecido en el Art. 20(4)(b)CV, la objeción no impide la entrada en vigor del tratado entre reservante y objetante, aplicándose las disposiciones convencionales con excepción de las afectadas por la reserva. Pero, el objetante puede también manifestar su intención de que el tratado no entre en vigor en sus relaciones con el objetante, continuando con los demás contratantes o limitar el alcance de su acto excluyendo la aplicación de sólo una parte del tratado o de las disposiciones que estime vinculadas a las que han sido reservadas, siempre que sea posible la divisibilidad del tratado.

g. Situaciones especialesLa Convención prevé dos situaciones especiales que tienen por objeto salvaguardar la integridad del régimen convencional e impedir las objeciones:

1) El Art.20(2)CV dispone que una reserva exigirá la aceptación de todas las partes cuando el numero reducido de negociadores y el objeto y fin del tratado se desprenda que la aplicación de éste en su integridad ha sido condición esencial del consentimiento de las partes.

2) El Art.20(3)CV referido a un tratado constitutivo de una organización internacional y se disponga que la reserva debe ser aceptada por algún órgano competente de dicha organización. El órgano competente para aceptar la reserva y la forma de aceptación habrá que buscarla en las reglas de la propia organización.

h. Retiro de las reservas y objeciones

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Las reservas una vez formuladas producen sus efectos en forma indefinida, a menos que medie disposición en contrario. El retiro de una reserva es un derecho permanente de las partes que las formulan, sometiéndose a los mismos requisitos formales de su formulación no siendo necesario el consentimiento de las partes que la aceptaron. Los efectos del retiro se producirán desde el momento de la notificación a las demás partes contratantes por el depositario, a menos que el tratado disponga otra cosa Arts 22(39(a), 77(1)(e) y 78CV. Si es posible para el Estado retirar una reserva, nada impide que la modifique reduciendo su alcance (quien puede lo más puede lo menos).

El régimen de retiro de las objeciones sigue el mismo principio del retiro de las reservas, en cualquier momento un objetante puede retirar su objeción, debiendo notificar su revocación surtiendo efecto desde que ha sido notificada al autor de la reserva.Estas normas están claramente establecidas en el DI, sin embargo frecuentemente generan problemas en el ámbito interno. La Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, de 26 de agosto de 2005, vino a suplir el vació existente en el ordenamiento constitucional chileno referido a la materia. El Art.54 de la Constitución establece en su nueva redacción:

Son atribuciones del Congreso:1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentara el Presidente de la República antes de su ratificación (……) El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. (inc.2°)El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional. (inc.3°)El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva. (inc.8)

i. Reservas y los tratados de Derechos HumanosEl problema se presenta en el caso de un acuerdo sobre Derechos Humanos que no prevé la formulación de reservas y debemos analizar si las reservas efectuadas son o no compatibles con el objeto y fin del tratado. En otras palabras, que por medio de reservas se intente bajar el nivel de protección de derechos humanos desvirtuando el objeto del tratado.La Jurisprudencia de los órganos de supervisión de los acuerdos de derechos humanos ha sido constante en resaltar la condición particular de este tipo de acuerdos que los diferencian de los tratados comunes. La CIJ ya en su Opinión Consultiva relativa a la Convención sobre Genocidio (1951) afirmó: “en este tipo de tratados, los Estados contratantes no tienen intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la consecución de los propósitos que son la razón de ser de la Convención”. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su Opinión Consultiva OC-2/82 denominada “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana” señaló “…los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, La Convención Americana, no son

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tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a sus propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con los otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.

El régimen de reservas de la CV, al no reconocer el carácter especial de los tratados de derechos humanos y al establecer una norma bastante general permite la formulación de reservas siempre que sean compatibles con el objeto y fin del tratado, sería inadecuado a este tipo de acuerdos cuyos beneficiarios últimos son los seres humanos y no las partes contratantes.

El criterio de compatibilidad en la CV queda sometido únicamente a los Estados, que las objetan o las aceptan mediante su silencio, dejando entonces al criterio de las propias partes la determinación final del alcance de sus obligaciones convencionales. Partes que muchas veces actúan motivadas por fines políticos y no pensando en el objeto y fin del acuerdo.

Diferentes órganos jurisdiccionales internacionales se han pronunciado sobre el tema y han afirmado su competencia para pronunciarse sobre la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin de un tratado sobre derechos humanos, tratando siempre de buscar la interpretación más proclive a la máxima protección posible de brindar.

Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Belilos vs Suiza (1988)11 estimó la declaración efectuada por Suiza a la Convención Europea de Derechos Humanos como una reserva de carácter general incompatible con el objeto y propósito de esta última y por tanto la consideró inválida. Estimó inválida la reserva pero consideró que Suiza seguía siendo parte del tratado y por tanto obligada por la Convención.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su segunda y tercera opinión consultiva: El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos OC-2/82 y restricción a la pena de muerte, OC-3/83 señaló la dificultad de la aplicación de las normas generales de la CV sobre reservas a los tratados sobre Derechos Humanos12.

El Comité de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU en el caso I. Gueye et alii vs. Francia (1989) relativo al pago de pensiones a 700 miembros senegaleses jubilados del ejército francés consideró, a pesar de una reserva ratione temporis efectuada por Francia, tener competencia para conocer el caso pues perduraban hasta entonces los efectos de la legislación francesa sobre la materia y concluyó que se había violado el artículo 26 del Pacto13.

11 El fallo puede verse en : http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=belilos&sessionid=6390502&skin=hudoc-en

12 Las opiniones de la CIDH se encuentran en : http://www.corteidh.or.cr/seriea/index_a.html

13 La decisión del Comité se encuentra en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/8da2ce6794a24ac8c1256ab500495b5a?OpenDocument

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Desde 1993 la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) se ha dedicado a estudiar el tema de las reservas a los tratados, si bien haciendo abstracción de la especificidad de los tratados sobre derechos humanos, ha concluido que el sistema de reservas debe ser perfeccionado, dada sus lagunas, sobre todo en lo relativo a reservas no permisibles.

Comentario FinalEl régimen de reservas es una de las materias más controvertidas del Derecho de los Tratados. Para algunos dañan la integridad de los tratados, permiten la desigualdad del compromiso de las partes, debilitan la autoridad de los tratados de codificación del DI general y permitirían la existencia de compromisos débiles.

Para otros permite la aceptación y entrada en vigor de tratados multilaterales abiertos, facilitando una mayor participación sin dañar lo esencial del régimen creado.

El Director Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, Claudio Troncoso, hablando ante la CDI el 27 de octubre de 2000 fijó la posición de Chile al respecto:

“Finalmente, en relación con las reservas a los tratados a nadie puede escapar la importancia de esta materia considerando que su actual regulación en las Convenciones de Viena de 1969, 1978 y 1986, si bien constituye un régimen importante que ha probado su eficacia, deja sin embargo una serie de cuestiones sin adecuada regulación, tal como se ha demostrado en la práctica.Sin perjuicio de lo anterior quisiéramos remarcar ciertos criterios. Uno de ellos es que las normas de Viena sobre el particular no deberían ser alteradas. Más bien se impone un trabajo destinado a llenar ciertos vacíos dejados por dicho régimen, por vía de las guías propuestas para la práctica. Creemos que un instrumento de enmienda a estas normas vigentes podría generar una innecesaria inestabilidad o cuestionamiento del régimen vigente”.

6. Declaraciones Interpretativas

Algunos Estados han adoptado la práctica de clasificar o entender como reservas simples declaraciones que no son más que dar a conocer sus particulares interpretaciones de ciertas provisiones de los tratados.

La CDI comentando esta situación ha señalado que dichas declaraciones no son más que aclaraciones que hacen los Estados respecto a como entienden determinadas disposiciones del tratado pero no pueden constituirse en reservas a menos que las modifiquen o excluyan sus efectos. El problema consiste en determinar en que medida dicha declaración, independientemente de cómo haya sido denominada, tiene por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado.

La situación puede ilustrarse con la reserva que la Unión Soviética hizo al Art.11(1) de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. El artículo citado establece: “A falta de acuerdo explícito sobre el número de miembros de la misión, el Estado receptor podrá exigir

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que ese número este dentro de los límites de lo que considere que es razonable y normal, según las circunstancias y condiciones de ese Estado y las necesidades de la misión de que se trate”. El texto de la reserva fue: “cualquier diferencia de opinión relativa al tamaño de la misión diplomática deberá ser resuelta por un acuerdo entre el Estado acreditante y el Estado receptor”

Dado que el artículo 11 faculta al Estado receptor sólo a limitar el tamaño de la misión en la ausencia de acuerdo, un número considerable de Estados objetó la reserva basados en que la supuesta reserva Soviética no modificaba derechos u obligaciones. En otras palabras, no se trataba de una reserva.

Efectos de las declaraciones interpretativasCada vez es más frecuente que los Estados al momento de obligarse por un tratado realicen estas declaraciones interpretativas, añadiendo que sólo están en condiciones de obligarse sobre la base de que ellas sean aceptadas. Esta situación genera, sin duda, problemas a las otras partes del acuerdo. Si los demás Estados aceptan la declaración como una reserva, ésta puede ser calificada como “no permitida” haciendo caso omiso de ella por considerarla nula u objetar la reserva rechazando entrar en una relación jurídica con su autor.

Una forma de tratar el problema sería aceptar la declaración interpretativa pero rechazando cualquier intento de su autor por lograr una interpretación unilateral de las disposiciones del acuerdo.

Si la declaración es entendida solamente como tal y no como una reserva, algunos Estados podrán aceptarla y otras rechazarla pero dicha aceptación o rechazo nunca tendrá las consecuencias previstas en los Arts. 20 y 21CV o sea excluir la disposición afectada o llegar al límite de que no exista tratado entre el reservante y el objetante.

Una disputa surgida por una simple declaración interpretativa será sólo materia de interpretación del tratado, el problema radica en establecer la real intención de su autor. El Tribunal Arbitral sobre la Delimitación de la Plataforma Continental entre Reino Unido y Francia de 1977 debió pronunciarse sobre el valor de una declaración hecha por Francia al ratificar la Convención de Ginebra sobre Plataforma Continental de 1958. Francia alegaba que dicha declaración tenía el carácter de reserva y Reino Unido señalaba que era sólo una declaración sin carácter vinculante. El Tribunal finalmente consideró que la declaración, sin perjuicio de la forma en que había sido formulada, tenía el carácter de reserva en la medida que expresaba una condición para que Francia aceptara las obligaciones del tratado14.

7. Aplicación de los Tratados

Para estudiar la aplicación de los tratados debemos distinguir tres situaciones diferentes:a) Ámbito Temporal: el principio general es la irretroactividad, a menos que las partes

dispongan otra cosa, los tratados se aplican sólo al tiempo por venir. No tienen aplicación

14 ver nota 10

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retroactiva, no obligan a las Partes respecto de hechos o situaciones anteriores a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo. Art.28CV.

b) Ámbito Espacial: el tratado es obligatorio para cada una de las Partes respecto a la totalidad de su territorio. Art.29CV. Antes eran muy comunes la cláusulas coloniales donde se estipulaba a que territorios bajo dominio o administración colonial alcanzaba el acuerdo. El Art.204 del Acuerdo de Asociación entre Chile y la Unión Europea señala:

“El presente acuerdo se aplicará por una parte, a los territorios en que es aplicable el tratado constitutivo de la Comunidad Europea en las condiciones establecidas en dicho tratado, y por la otra al territorio de la República de Chile”

c) Inconsistencia entre tratados sucesivos relativos a la misma materia Art.30 CV: Cuando el tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o

posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último.

Cuando todas las partes en un tratado lo sean también de uno posterior, el tratado anterior se aplicará sólo respecto de las disposiciones que sean compatibles con las del tratado posterior.

Cuando las partes del tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior, la situación es diferente respecto a los que son partes de los dos se rigen según el punto anterior, respecto a los que no lo son se trata de una relación nueva.

Aquí debemos recordar una disposición de la Carta de las Naciones Unidas, el Art.103 que establece que prevalecerán las disposiciones de la Carta por sobre cualquier otro convenio celebrado por los miembros de las Naciones Unidas.

8. Efecto de los Tratados

La CV señala como principio general que los tratados deben cumplirse, y deben cumplirse de buena fe. Es el llamado principio Pacta Sunt Servanda, lo pactado obliga, Art.26CV.

Los Estados por tanto están obligados por el tratado y deben dar cumplimiento a sus obligaciones y las demás partes tienen el derecho a demandar su cumplimiento.

Algunos tratadistas han desarrollado la idea que los Estados no estarían obligados por tratados que han sido impuestos por la fuerza política o económica o que son desiguales en sus prestaciones. El internacionalista cubano Miguel D’Estefano señala “El principio de la buena fe y la norma Pacta Sunt Servanda están universalmente reconocidos: todo Estado tiene el deber de cumplir las obligaciones dimanadas de tratados. Pero si los tratados equitativos, basados en la igualdad soberana de los Estados, concluidos en base de la igualdad de las partes, deben observarse, este principio no se extiende a los tratados que son impuestos por la fuerza, que revisten un carácter injusto y que contradicen la esencia misma del Derecho Internacional Público, los cuales deben ser desprovistos de su protección15”

15 D’Estefano Pisani, Miguel, Fundamentos del Derecho Internacional Público Contemporáneo, Tomo I, Universidad de La Habana, La Habana, 1998 Pág. 77

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Esta doctrina fue rechazada por la CIJ en su fallo respecto al caso concerniente a la Disputa Territorial entre Libia y Chad de 1994. En dicha disputa, Libia señaló que el tratado de límites celebrado con Francia en 1954 (Chad a la sazón colonia francesa) si bien era válido, debía interpretarse a favor de Libia debido que al momento de su celebración, Libia carecía de experiencia negociadora. La Corte no reconoció dicha situación como un factor que justificase una interpretación del tratado en favor de Libia16

Los tratados por regla general sólo establecen obligaciones y derechos para las partes Art.34CV, excepcionalmente pueden generar obligaciones o conceder derechos a terceros situación regulada en los Arts.35, 36, 37 y 38 CV .

Obligaciones para terceros: sólo surtirán efectos si las partes han tenido la intención de crear una obligación y el tercero acepta expresamente por escrito la obligación. Dicha obligación no puede ser revocada ni modificada sin el consentimiento de las partes y del tercero. Muchos autores fundan la obligatoriedad del tercero en el llamado “acuerdo colateral” que existe entre las partes y la aceptación expresa por escrito del tercero.

Derechos establecidos para terceros: las partes pueden por un tratado conceder derechos a un tercero, a varios o a toda la comunidad internacional. En este caso se requiere la intención de las partes de concederlo y la aceptación de los terceros, aceptación que se presume por su sólo uso.

Ejemplo de un derecho establecido a favor de terceros es el Art. V del Tratado de Límites de 1881 entre Chile y Argentina, en dicho artículo Chile asegura la libre navegación por el Estrecho de Magallanes a todas las naciones:

Artículo Quinto.- El Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y asegurada su libre navegación para las banderas de todas las Naciones. En el interés de asegurar esta libertad y neutralidad no se construirán en las costas fortificaciones ni defensas militares que puedan contrariar ese propósito.

La revocación de los derechos presenta cierta singularidad, no podrán revocarse ni modificarse por las partes si consta que se tuvieron la intención de que el derecho no fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado. Este principio tuvo su origen en un fallo de la CPJI de 1932 en el llamado Caso de las Zonas Francas de Alta Saboya y del Distrito de Gex entre Francia y Suiza:

En 1815 el Congreso de Viena estableció unas zonas francas en territorio francés en beneficio del Cantón de Ginebra, Francia no podía aplicar impuestos a las mercaderías que transitaran desde las zonas francas a Ginebra. Al terminar la primera Guerra Mundial, Francia -que quería terminar dicho beneficio- consiguió la incorporación de un artículo (435) en el Tratado de Versalles (Suiza no fue parte en el Congreso de Viena ni del tratado de Versalles) por el cual las partes señalaron que las zonas francas no eran consistentes con la situación europea de ese momento señalando que los Estados debían arreglar bilateralmente esa situación. Ambos Estados procedieron a negociar un acuerdo que nunca entró en vigor, ya que sometido a plebiscito en el

16 Caso Concerniente a la Disputa Territorial entre Libia y Chad (1994) CIJ Rep. Págs. 6, 73 y 207.

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Cantón de Ginebra fue rechazado. Francia por su parte en 1923 dictó una ley aboliendo las zonas francas. Suiza remitió la controversia a la CPJI que tuvo que pronunciarse por el verdadero alcance del artículo 435 dándole la razón a esta última, señalando que los Estados podían estipular derechos a favor de terceros que tuvieran el carácter de definitivos e irrevocables, derechos que no se pueden presumir fácilmente y que su carácter debía ser decidido en cada caso particular. Francia reestableció el régimen de zonas francas el año 1934.17

9. Nulidad, terminación y suspensión de los Tratados

Los principios referidos a la materia están establecidos en el Art.42CV. Respecto a la nulidad, por los efectos que genera, la CV establece que un tratado o el consentimiento para obligarse por él no podrá ser impugnado sino mediante la aplicación de la CV. Sólo por las causales en ella señaladas exhaustivamente, no hay otras, se buscó evitar que fuese declarada la nulidad de los tratados por causales diferente, como por ejemplo de consideraciones de interés político.La terminación y suspensión de un tratado sólo tendrán lugar como resultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de las causales señaladas en la Convención.

9.1) Nulidad de los TratadosEn esta materia, la CV siguió los principios del Derechos Civil relativos a la nulidad de los actos jurídicos. Los tratados serán nulos cuando se han omitido requisitos o formalidades que se prescriban para su valor en atención a su naturaleza o a la calidad o estado de las partes. Declarada la nulidad deberá retrotraerse la situación al momento anterior a la celebración del tratado, por tanto si se han ejecutado obligaciones los Estados deberán realizar las prestaciones mutuas necesarias hasta quedar absolutamente satisfechos: devolución del territorio cedido, modificación de la frontera a la situación anterior, devolución de objetos o su equivalente en dinero, indemnizar obras realizadas en beneficio de la contraparte etc.

a) Causales de NulidadLas causales de nulidad podemos clasificarlas en aquellas relativas a la capacidad para celebrar tratados, las referidas al consentimiento y por último al objeto del tratado.

1) Causales referidas a la capacidad para celebrar tratados.Como ya sabemos, todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados por tanto nos referimos a la capacidad de aquellos que representan al Estado, que pueden haberlo obligado en contravención de disposiciones de derecho interno o de instrucciones específicas.1.1) Violación de disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para

celebrar tratados.El Art. 46CV establece que la violación manifiesta de una norma de importancia fundamental de derecho interno concerniente a la competencia para celebrar un tratado podrá ser alegada como causal de nulidad.Queda claro entonces que no se trata de una violación cualquiera, debe ser una violación manifiesta de una norma, entendida por tal aquella que resulte objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda conforme a la práctica usual y de buena fe y además de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tratados. Pensemos en

17 El fallo puede verse en CPJI series A/B, núm. 46, pp147-148 http://www.icj-cij.org buscar en fallos de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

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un tratado que es ratificado por el Ejecutivo sin haberse aprobado por el Congreso según las disposiciones constitucionales vigentes en Chile.

1.2) Restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado.La inobservancia de las restricciones específicas impuestas al representante de un Estado es una causal de nulidad si la restricción fue notificada, hecha pública con anterioridad a la manifestación del consentimiento, y los Estados igual entraron a negociar la materia. La necesidad de publicidad se requiere para no dejar al Estado la posibilidad de crear con posterioridad una causal de nulidad, señalar que el representante tenía restricciones que los demás no pudieron conocer.

2) Causales referida a vicios del consentimiento.

2.1) ErrorEl error podemos definirlo como un falso concepto que tenemos de la realidad, de una cosa o hecho, debido a la ignorancia. Al igual que en el Derecho Civil, sólo el error de hecho vicia el consentimiento.La CV al tratar el error en su Art.48 señala que viciará el consentimiento si el hecho o situación que el Estado diera por supuesto al momento de manifestar su consentimiento fuese la base esencial de su consentimiento en obligarse. En otras palabras, que si hubiera entendido la realidad de otra forma no se habría obligado. En su N°2 señala que no se podrá alegar el error si el Estado contribuyó al error con su conducta o si este fuera de tal gravedad que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. Los errores de redacción no afectan la validez del acuerdo.Por lo general esta causal sido alegada por la presencia de errores geográficos en la demarcación de fronteras, pensemos que no existían los adelantos técnicos, satelitales etc. para conocer bien la geografía.

El caso del Templo de Preah Vihear entre Cambodia y Tailandia sentenciado por la CPJI el año 1933, es un claro ejemplo de la procedencia del error como causal de nulidad de un tratado. Camboya (a la sazón colonia francesa) y Tailandia (llamado en ese tiempo Siam) celebraron un tratado de límites el año 1904 que establecía que la frontera entre ambos países correría por la divisoria de aguas. En 1908 al realizarse la demarcación, la comisión se alejó del principio de la divisoria de aguas dejando dentro de territorio Camboyano el tempo budista de Preah Vihear. Las cartas levantadas de la zona fueron hechas por franceses y comunicadas al gobierno de Siam que las aceptó y las distribuyó entre sus servicios públicos y misiones en el exterior. Al ser ocupado el territorio por Tailandia la controversia fue llevada a la CPJI que llegó a la siguiente conclusión: “Aun cuando existiera alguna duda sobre la aceptación por parte de Siam en 1908 de la carta, y en consecuencia de la frontera que en ella se indica, la Corte, considerando los acontecimientos ulteriores, juzgaría que Tailandia, en razón de su conducta, no podría negar hoy día que ella aceptó la carta. Las dos partes, con su conducta, han reconocido la línea y convenido en tal forma, efectivamente, en considerarla como frontera…..Es una regla de derecho establecida que una parte no podría invocar un error como vicio del consentimiento si ella ha contribuido a este error por su propia conducta, si ella estaba en medida de evitarlo o si las circunstancias eran tales que ella había sido advertida de la posibilidad de error…..Observando el mapa, se ve que llama tan claramente la atención sobre la región de Preah Vihear que ninguna persona

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interesada o encargada de examinar este mapa habría podido dejar de notar lo que indicaba para la región. Si, como Tailandia ha sostenido, la configuración geográfica del terreno es tal que es evidente, para cualquiera que vaya al terreno, que la división de aguas…..no seguía el escarpado en esta región ya que ella pasaba manifiestamente muy al norte del promontorio de Preah Vihear. Era imposible mirando la carta equivocarse a este respecto”18 .

2.2) FuerzaLa fuerza o coacción vicia el consentimiento cuando se emplea en contra el representante del Estado como en contra del Estado mismo, Arts. 51 y 52CV. Las disposiciones se refieren tanto al uso de la fuerza directa como a la amenaza de su uso, siempre y cuando en el caso de Estados sea contraria a los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. (Recordemos que la Carta reconoce como legítima el uso de la fuerza en caso de legítima defensa y cuando ha sido autorizada por el Consejo de Seguridad, también la situación especial del Art.75CV).

Recordemos aquí la situación particular del Tratado del 15 de marzo de 1939 por el cual se creó el protectorado de Bohemia y Moravia (entre la Alemania Nazi y Checoslovaquia), acuerdo logrado bajo la amenaza de bombardear Praga y ocupar el territorio por la fuerza.

La fuerza como vicio del consentimiento fue resultado de la proscripción del uso y amenaza del uso de la fuerza establecido por la Carta de Naciones Unidas, con anterioridad aún se aceptaba cierto uso legítimo de ella. La inclusión de esta disposición suscitó el interés de varios Estados por incluir bajo la expresión coacción la presión política y económica, sin embargo por su vaguedad muchos Estados tuvieron el temor que de ser aceptada podía transformarse en una causal para declarar la nulidad de los tratados que con el tiempo se habían constituido en un mal negocio.

2.3) DoloEstablecido en el Art.49CV señala que un Estado que ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.

2.4) Corrupción del representante del EstadoDe acuerdo al Art. 50 si la manifestación del consentimiento se obtuvo mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, podrá alegarse como vicio del consentimiento.

3) Causal referida a la ilicitud de objeto.

Los tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) son nulos. El Art. 53CV señala:

“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional general. Para los efectos

18 Ver en Llanos Mancilla, Hugo, Teoría y práctica del Derecho Internacional Público Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1977, Págs. 235 a 239

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de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter”

El jurista uruguayo Eduardo Jiménez de Aréchaga señala respecto a las normas de ius cogens: “La Comunidad internacional reconoce ciertos principios que salvaguardan valores de importancia vital para la humanidad y corresponden a principios morales fundamentales: esos principios interesan a todos los Estados y protegen intereses que no se limitan a un Estado o a un grupo de Estados, sino que afectan a la comunidad internacional en su conjunto. Incluyen la prohibición del uso o la amenaza de la fuerza y la agresión, la prevención y represión del genocidio, piratería, tráfico de esclavos, la discriminación racial, el terrorismo o la toma de rehenes. La observancia de tales principios, firmemente arraigados en la convicción jurídica de la comunidad de Estados, se reclama de todos los miembros de esa comunidad de Estados, y su violación por un Estado cualquiera afecta a todos los demás. De ahí se sigue que ya no sea suficiente condenar su violación flagrante por acto unilateral; es también necesario establecer por anticipado la sanción preventiva de la nulidad absoluta respecto de uno de sus actos preparatorios, a saber, la conclusión de un tratado por el cual dos o más Estados contemplan la ejecución de actos que constituyen la violación de uno de esos principios fundamentales”.19

b) Tipos de nulidadAl igual que en el derecho privado existen causales de nulidad relativa y de nulidad absoluta. La diferencia reside en el titular de la acción de nulidad y en la posibilidad de subsanar el vicio.La nulidad absoluta puede ser alegada por cualquier Estado interesado y debe ser declarada de oficio por un tribunal internacional o por cualquier órgano internacional encargado de la aplicación del tratado. Son causales de nulidad absoluta la coacción en contra de estado y la existencia de objeto ilícito. Son causales de nulidad relativa las referidas a vicios de capacidad, error, fuerza sobre el representante, dolo y corrupción. Sólo puede ser alegada por el Estado que la sufre y puede ser convalidada expresamente o tácitamente.

9.2 Terminación de los TratadosComo ya lo mencionamos la regla pacta sunt servanda es un principio fundamental del derecho de los tratados. Un Estado no puede, por tanto, liberarse de sus obligaciones en forma unilateral y en el tiempo que lo desee, si así fuese los tratados serían letra muerta. Sin embargo, pocos son también los tratados que duran por siempre, para evitar que la las normas fuesen extremadamente rígidas la CV contempló algunas provisiones relativas a la terminación de los tratados. La CV buscó el justo medio entre los dos extremos: la rigidez y la inseguridad.

a) Terminación de acuerdo a las disposiciones de propio tratado

19 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Derecho Internacional Público, Tomo I, 2ª Ed. Montevideo 1996, Págs. 243 y 244.

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El Art. 54(a) CV establece que un tratado termina conforme a las disposiciones del propio tratado. Algunos ejemplos de esta situación son:

Plazo de vigencia, por ejemplo 50 años vigencia que tuvo el tratado de creo la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) 1952-2002.

El tratado puede tener un periodo mínimo con el derecho a retirarse al momento de su expiración sin hacer efectiva la tácita reconducción.

El tratado pudo haber tenido un objeto específico y terminarse al momento de haberse cumplido. Por Ej. La construcción de una represa en un río limítrofe.

El tratado permita expresamente el retiro en cualquier momento: la denuncia o retiro (hablamos de denuncia de un tratado bilateral y retiro de uno multilateral).

La vigencia del tratado está sujeta a una condición resolutoria, hecho futuro e incierto que de acaecer pone término al tratado. El tratado que constituyó el Pacto de Varsovia señala en su Art. 11: “El presente Tratado permanecerá en vigor durante 20 años. Para las Partes Contratantes que un año antes de la expiración de este período no hayan enviado al Gobierno de la República Popular de Polonia una declaración denunciando el Tratado, permanecerá en vigor durante los 10 años siguientes. Caso de crearse en Europa un sistema de seguridad colectiva y en que se concluya con este objeto un Tratado general europeo sobre seguridad colectiva, a lo que tenderán invariablemente los esfuerzos de las Partes Contratantes, el presente Tratado perderá su fuerza desde el día de entrada en vigor del Tratado general europeo”.

Que un tratado multilateral establezca que la reducción del número de partes a un número menor del necesario para su entrada en vigor genere la terminación del tratado Art. 55CV.

b) Terminación por el acuerdo de las partesEl Art. 54(b) termina en cualquier momento por el acuerdo de todas las partes, esto se llama “abrogación” (abolición, derogación).

c) Derecho implícito de renuncia o retiroDe acuerdo al Art.56CV el derecho de denuncia o retiro de un tratado existe siempre si el tratado no ha estipulado normas referentes a esa materia. En otras palabras, ante el silencio del tratado siempre procederá entonces el derecho de denuncia o retiro, siempre y cuando:

Conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro El derecho de denuncia pueda inferirse de la naturaleza del tratado.

Respecto a lo último se señalan los tratados de alianza y cooperación militar, comercio, los tratados de cooperación etc. No podrían serlo los que fijan una frontera, los tratados de paz, los referidos al estatus jurídico de un territorio etc.La CV señala que nunca podrá inferirse el derecho a denunciar si las partes expresamente en el tratado se han referido a la terminación, denuncia o retiro.

d) Violación grave del TratadoLa CV en su Art. 60(3) entiende por violación grave de un tratado: i) un rechazo del tratado no admitido por la Convención y ii) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado.

La violación grave del tratado faculta a la otra parte para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente.

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Si se trata de un tratado multilateral la situación es más compleja, hay dos aspectos que tomar en cuenta, los derechos de las partes en el tratado como grupo y la situación de cada Estado en particular frente a la violación:

Las otras partes unánimemente pueden suspender su aplicación o darlo por terminado tanto entre ellas y el infractor como entre todas la partes.

Una parte especialmente afectada puede alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente entre ella y el infractor.

Cualquier parte puede alegar la violación como causa para suspender total o parcialmente su aplicación si la violación es de tal carácter que modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución de sus obligaciones en virtud del tratado. Aquí la violación afecta el régimen total creado por el tratado. Es el caso típico de los acuerdos de desarme, un Estado viola el acuerdo y el cumplimiento de los demás los afecta seriamente, al seguir cumpliendo el tratado no pueden armarse frente al peligro que genera el Estado infractor.

La CV establece algunas violaciones que de acaecer no otorgan facultad alguna para pedir la terminación del tratado: los tratados de derechos humanos y de derecho humanitario.

e) Imposibilidad absoluta de cumplimientoEl Art.61 CV se sitúa en el caso de la imposibilidad absoluta de cumplimiento del tratado como causal de terminación. Un ejemplo claro es un tratado bilateral de aprovechamiento de recursos hídricos compartidos y el curso de agua por efectos de la naturaleza se seca, existe una imposibilidad absoluta de seguir cumpliéndolo, si la imposibilidad fuese temporal sería una causal de suspensión.

f) Cambio fundamental de las circunstancias Art. 62CV El cambio fundamental de las circunstancias es un tema bastante controvertido, su inclusión en la CV fue producto del principio de Derecho Internacional “rebus sic stantibus”, mientras las circunstancias se mantengan. Algunos autores encuentran el fundamento de este principio en la regla ficticia de que todo tratado estará en vigor mientras las mismas circunstancias que existían al momento de su celebración se mantengan. Para muchos, esta doctrina atenta en contra de la seguridad y estabilidad de los tratados, generando además el riesgo de interpretaciones subjetivas y abusivas.

La CV al incorporar esta causal lo hizo tratando de limitar al máximo su ocurrencia y sólo en el caso que concurran una serie de condiciones:

Se trata de un cambio fundamental en las circunstancias existentes al momento de la celebración del tratado.

Que dicho cambio no hubiera sido previsto, si hubieran sido previstas se habrían tomado las precauciones del caso.

Que las circunstancias que cambiaron hayan sido la base fundamental del consentimiento del Estado. Que si no hubiesen existido el Estado no habría manifestado su consentimiento.

Que el cambio tenga por efecto modificar radicalmente las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.

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La CV excluye expresamente de esta causal los tratados de límites y cuando el cambio haya sido producto de una violación de la parte que la alega.

En el Caso de las Pesquerías entre Reino Unido e Islandia, la CIJ el año 1973 señaló: “El artículo 62 en muchos aspectos puede ser considerado como una codificación del derecho consuetudinario existente en la materia” agregando que los posibles daños para los intereses de Islandia producto de nuevas técnicas de pesca no podían ser entendidos como un cambio en las circunstancias con respecto al periodo de vigencia o subsistencia de una cláusula jurisdiccional en un acuerdo bilateral20”.

g) Ius Cogens EmergenteEl Art. 64 CV “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”En lo relativo al significado de ius cogens me remito a la explicación dada en la nulidad de los tratados por ilicitud de objeto. Debe quedar claro que los efectos son distintos que en el caso de la Nulidad, no tiene efectos retroactivos por tanto las obligaciones ejecutadas son válidas.

h) Otras situaciones y sus efectos sobre los tratados Ruptura de relaciones diplomáticas: Art.63CV no afecta las relaciones jurídicas

establecidas entre las partes. Terminación de un tratado por la celebración de un tratado posterior. El artículo 59 señala

que un tratado terminará si todas las partes de él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y se desprende la intención de las partes que la materia se rija por ese tratado o las disposiciones del tratado posterior son incompatibles con las del anterior y no pueden aplicarse simultáneamente.

Conflictos armados: En el pasado la existencia de un conflicto armado o una guerra declarada ponía término a los tratados. En la actualidad dichas situaciones no están consideradas como causales de terminación de los tratados, algunos se suspenderán otros terminaran fundados en el cambio de las circunstancias y otros continuaran vigentes como la carta de las Naciones Unidas o los acuerdos de Derecho Internacional Humanitario. La CV no trata los efectos de la guerra sobre los tratados.

Desuetudo (falta de uso): No está contemplada en la CV como causal de terminación, se trataría de una derogación tácita producto de una norma consuetudinaria posterior entre las partes bajo condición de aceptación de todas ellas.

9.3 Procedimiento para hacer efectiva la nulidad, terminación o retiro de un Tratado.La preocupación por impedir cualquier acción unilateral por parte de los Estados que pretendan anular, retirarse o dar por terminado un tratado llevó a la CV a regular un procedimiento establecido en los Arts. 65, 66, 67 y 68. El Estado debe notificar a las demás partes sus pretensiones, señalando las medidas que se proponga adoptar y las razones en que se funde. Las demás partes podrán aceptar la causal de nulidad, terminación o retiro u objetarla. Si se objeta las partes deberán buscar una solución mediante los mecanismos pacíficos de solución de controversias establecidos en el Art. 33 de la Carta de Naciones Unidas21, en caso de no llegarse a ninguna solución se somete a la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo un arbitraje si se trata de una causal referida a ius cogens o al mecanismo

20 Caso de las Pesquerías Reino Unido vs Islandia, 1972 CIJ Rep. P.1221 Negociación, Buenos Oficios, Mediación, Investigación, Conciliación, Arbitraje o Arreglo Judicial.

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previsto en el anexo de la propia CV si se trata de cualquiera otra causal (comisión de amigables componedores).

Lo que debe quedar claro es que siempre las causales de nulidad o terminación deben ser aceptadas por las demás partes y en caso de oposición, declaradas por un sistema jurisdiccional, nunca un Estado podrá declarar por si y ante si nulo o terminado un tratado.

9.4 Interpretación de los TratadosAquí nuevamente vemos aplicadas las normas del derecho privado relativas a la interpretación de los contratos. Un tratado deberá interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de darse a los términos empleados en él, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.Para efectos de la interpretación el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado por las partes para su celebración y todo instrumento formulado por una o más de las partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás partes como instrumento referente al tratado.

Tratados o Acuerdos SimplificadosNo todos los tratados celebrados por los Estados siguen el procedimiento que hemos descrito. Muchos acuerdos entran en vigor por la sola firma, sin necesidad de aprobación parlamentaria y ratificación, son los llamados tratados o acuerdos simplificados, que si bien tiene una tramitación más simple generan para el Estado una obligación idéntica a las producidas por un tratado solemne. Los Estados deben cumplirlos con la misma obligatoriedad que un tratado solemne.Son acuerdos que ponen en ejecución un tratado existente o que se limitan a dar cumplimiento a un mandato legal donde la aprobación del Parlamento se ha otorgado con anterioridad.Respecto a la materia, el Art. 54(1) de la Constitución señala:

“Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria”.

Estos acuerdos entran en vigor por la sola firma o el intercambio de notas etc. quedando sujetos a las normas de la Convención y obligando al Estado en igualdad de condiciones como si se tratase de un Tratado Solemne.

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