Derecho de Las Personas - Artículos Vii y Viii

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

ASIGNATURA:Derecho de las Personas

Docente: Dr. Flavio Cruz Mamani

Trabajo encargado:Art VII : El Principio De “ Iuria Novit Curia ”

Art VIII: Obligación De Suplir Los Defectos O Deficiencias De

La Ley.

Presentado por:

Coronado de la riva, Walter Fernando Lanchipa López , danitza Maritza Torres puraca, blas Rojas Vizcarra, lia nails Yana Belizario , felicitas

III semestre – grupo b

Puno, 23 De Octubre De 2015

DEDICATORIA

Dedicamos el presente trabajo a nuestros padres por su apoyo incondicional y a nuestro docente por su incansable dedicación en nuestra formación académica y profesional.

ÍNDICE

PRESENTACIÓN................................................................................................3

ARTÍCULO VII:

PRINCIPIO DE “IURA NOVIT CURIA”..............................................................6

1. Contenido del artículo VII..........................................................................6

2. Deficiencias identificadas en el artículo VII.............................................10

ARTÍCULO VIII: OBLIGACIÓN DE SUPLIR LOS DEFECTOS O DEFICIENCIAS DE LA LEY.13

1. Análisis de la norma................................................................................13

2. Análisis del artículo VIII...........................................................................14

2.1. Defecto y la Deficiencia....................................................................14

2.2. La Ley...............................................................................................15

2.3. Crítica al Artículo VIII........................................................................15

2.4. Punto de vista de los jueces.............................................................15

3. Los Principios Generales del Derecho....................................................16

3.1. Características..................................................................................16

3.2. Funciones de los principios...............................................................17

3.3. Principios del Derecho Peruano.......................................................18

4. La Analogía según la Teoría General del Derecho.................................18

CONCLUSIÓN..................................................................................................21

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................22

PRESENTACIÓN

El propósito de este trabajo tiene como finalidad el desarrollo del Título Preliminar de nuestro Código Civil vigente de 1984 en sus artículos VII y VIII. Este es un conjunto de normas que históricamente ha sido preparado para poder regir en todo el sistema jurídico, si bien es cierto los jueces tienen la obligación de aplicar las normas jurídicas en los casos que el demandante no hayan presentado completo en la demanda o hayan presentado una norma que

no corresponde ; por ejemplo: que le falte una norma en la demanda , en este caso el juez aplicara la norma al caso concreto; así mismo el juez no puede dejar de administrar justica en caso que haiga lagunas o vacíos de derecho, el juez tiene la obligación de suplir estos.

Para mejor entendimiento y compresión sobre estos artículos daremos a conocer de forma detallada en términos simples el contenido del presente trabajo.

Primero comprenderá sobre el “Principio De Iuria Novit Curia”. Es decir que el juez conoce de derecho, sabe de derecho; es por ello que diremos es la aplicación de la ley por el juez. En la segunda parte hablaremos sobre la Obligación De Suplir Los Defectos O Deficiencias De La Ley.

ARTÍCULO VIIEL PRINCIPIO DE “IURA NOVIT CURIA”

Derecho de las Personas Título Preliminar

ARTÍCULO VII

PRINCIPIO DE “IURA NOVIT CURIA”

Artículo VII.- Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.

1. Contenido del artículo VII:

“Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”.

El viejo aforismo latino de "Iura Novit Curia" está contemplado en la legislación procesal civil en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil: "Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda". Igualmente está considerada con mucha mayor precisión en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil el cual señala: "El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.

Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes". Las normas antes citadas expresan el aforismo "iura novit curia" que literalmente significa "el tribunal conoce el Derecho"; en efecto, la doctrina admite y, el Código Procesal Civil así lo establece, que la aplicación del aforismo Iura Novit Curia tiene límites:

1) El juez no puede fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

2) El juez no puede ir más allá del petitorio.

Cuando se señala que el juez no puede ir más allá del petitorio debemos tener en cuenta dos situaciones:

1) La aplicación del aforismo no puede modificar el objeto de la pretensión especificado por el titular del derecho.

2) La aplicación del aforismo no puede modificar el objeto de la pretensión y tampoco incidir en aspectos colaterales del proceso que determinan de manera indirecta una variación del objeto de la pretensión.

Esta breve explicación doctrinaria del principio del Iura Novit Curia nos permitirá realizar este ensayo sobre la aplicación de este principio en el proceso civil peruano, para este efecto consideramos necesario realizar la siguiente interrogante ¿Los jueces y Tribunales de nuestro país aplican adecuadamente el principio de Iura Novit Curia? Y si lo vienen aplicando

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¿En qué aspectos este principio presenta mayores complicaciones para los jueces y tribunales de nuestro país?

Es conocido que la búsqueda de la norma aplicable al caso concreto debe ser tarea de un profesional que tenga lógicamente un conocimiento suficiente y adecuado del ordenamiento jurídico, en este caso de un profesional del derecho, quien debe ser el que realice una adecuada fundamentación legal y doctrinaria de la pretensión.

Sin embargo, también encontramos que los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

Si ello es así, es decir, si los jueces quedan obligados a dictar sentencia de conformidad con el sistema de fuentes legalmente establecido, es lógico que se afirme que los Tribunales (la Curia) tienen el deber de conocer el ordenamiento jurídico: ese deber se formula mediante el aforismo que da título a este ensayo.

El aforismo latino "Iura Novit Curia" significa que los Jueces deben conocer el ordenamiento con el fin de fallar cuantos asuntos les sean plantados en el ejercicio de su función jurisdiccional y sin requerir que los litigantes deban facilitar al Juez la información acerca de las normas aplicables al caso.

Esta regla general, sin embargo, no se encuentra privada de excepciones. Así, las normas de Derecho consuetudinario han de ser alegadas y probadas por el litigante que pretenda su aplicación al caso. Sin embargo también encontramos que cualquier profesional del Derecho pueden incurrir igualmente en responsabilidad si por ignorancia, negligencia o descuido desempeña sus funciones de forma tal que su desconocimiento del Ordenamiento Jurídico provoque daño a un tercero o dé lugar a una aplicación del Derecho que, por cualquier causa, sea contraria al Ordenamiento jurídico. El jurista, pues, se encuentra sometido al conocimiento del Ordenamiento jurídico como regla fundamental de la denominada lex artis (reglas del oficio), cuyo incumplimiento puede generar especiales responsabilidades civiles e incluso penales para el profesional del derecho patrocinante. En esta parte consideramos necesario hacer una breve introducción sobre cómo es la tarea del juez, o cómo debería ser, a fin de ilustrar por un lado, que el poder conferido no es absoluto, como erróneamente se cree, y por otro, tampoco consiste meramente en premiar o castigar a quien, según su criterio, haya resultado más convincente. En efecto, el juez, intenta llegar a la verdad, porque sabemos que a veces es inaccesible, pero ello, no lo libera de su obligación de dictar sentencia.

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En ese proceso creador, encuentra normas que reglamentan dicha actividad, permisivas y prohibitivas de ciertos actos, a fin de que pueda alcanzar la certeza de creer que su conocimiento coincide con lo que él cree es la verdad y lo expresa a través de la sentencia, lo que comúnmente se llama como la motivación consideramos que no es otra cosa que la valoración de los medios probatorios aportados por las partes durante el desarrollo del proceso.

En el proceso civil, que es el que nos ocupa, los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes; en principio, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones que exponen cada parte como fundamento de su pretensión, en base a las pruebas para sostener su defensa.

Esa función muy común entre los jueces consiste en cotejar cada hecho con la prueba que lo acredita, y resolver adecuadamente. Actualmente, la realidad lo constriñe cada vez más a llegar a ser casi una parte más dentro del proceso, manteniendo la imparcialidad y objetividad, características que le permitirán tener la libertad de procurar una resolución que sabe podrá servir a problemas futuros similares, es decir, un compromiso mucho mayor, que excede a esa actuación expectante de que las partes le alcancen lo necesario para tener el caso prácticamente resuelto.

Así encontramos que el proceso civil, predominantemente dispositivo en nuestro país, confiere mayores facultades a las partes que al juez, sus reglas fundamentales son:

a) El juez no puede iniciar de oficio el juicio. b) No puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han

sido aportados por las partes. c) Debe tener por ciertos los hechos en que ellas estuviesen de

acuerdo. d) La sentencia debe ser conforme a lo alegado y probado.e) El juez no puede condenar a mas, ni a otra cosa que la pedida en la

demanda.

En la exposición de motivos del Código Procesal Civil, se enuncia como principio orientador del Código el de dotar a los jueces de mayores atribuciones en lo referente a la dirección del proceso, de manera tal que el proceso, sin dejar de responder a las exigencias fundamentales del principio dispositivo, no quede solo librado plenamente a la habilidad ocasional de los litigantes sino a la dirección del juez.

De manera que si bien el Código habla de facultades, pareciera dar a entender, que está en la decisión del juez utilizarlas o no; cosa que no es cierta, puesto que no ha sido ese el espíritu del legislador; sino más bien que, si es claro que el juez tiene el deber de averiguar la verdad, en pos de

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ese deber, deberá utilizar todos los medios que considere idóneos para alcanzarla; de lo contrario, no podrá dictar una sentencia justa.

Si el juez por pereza, comodidad o falta de tiempo, no utiliza los medios que la ley pone a su alcance, y a sabiendas, dicta una sentencia, está incumpliendo su deber esencial; no está realizando su función de manera correcta, por cuanto no estaría haciendo uso de todas las facultades que le otorga la ley para poder resolver de manera adecuada, es lamentable observar que en nuestro medio el bajo nivel de desempeño de algunos jueces que no utilizan los medios proporcionados por la normativa vigente.

Esta falta de capacitación es uno de los principales factores en el cual lamentablemente se encuentran un gran sector de los jueces y tribunales de nuestro país, la falta de capacitación y diligencia lo lleva muchas veces a intervenir demasiado tarde, desperdiciando las alternativas que la normativa le da, ya que está facultado a intervenir.

En definitiva la función del Juez es llegar al esclarecimiento de la verdad, que es cumplir su función social; no podría el juez, dejar de fallar porque carece de elementos que formen su conciencia, él debe hacerlo con lo que ha sido provisto por las partes, o en ausencia de ello, puesto que cuenta con las medidas necesarias que el debió indicar, para llegar a la formación de su convencimiento; porque su función es dictar una sentencia fundada, el debe estar convencido de que los hechos sucedieron de determinada manera y resolver, sin lugar a dudas.

La sociedad actual no debe tener temor de otorgarles mayores facultades a los jueces, por el contrario, el mayor temor es que el juez por exceso de trabajo o por indiferencia, no haga uso de las facultades que la ley le otorga, cuando la situación del proceso así lo exigía. Ello implica, que mientras que el juez respete los principios podrá investigar la existencia de fuentes de prueba (ej: personas que tengan conocimiento del hecho controvertido), pero el medio que se utilice para traer esas fuentes del proceso, se hará sin vulnerar el derecho de defensa de las partes.

Su actuación no violenta el principio de igualdad ni el de defensa en juicio, toda vez, que lo que busca el juez no es beneficiar a una parte, porque en definitiva lo que a él le interesa es formar su convicción para poder fallar, independientemente que de alguna manera el resultado sea beneficioso para una en desmedro de la otra. Asimismo, las normas que imperan a la hora de sentenciar también son binarias; y la regla más importante del juzgamiento, es sin duda, la correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado, conocida como "congruencia procesal".

Ella indica que la resolución que emite la autoridad acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo pretendido y resistido por las partes. La ley exige al juez una estricta correspondencia entre el contenido de la

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sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio (sujetos, objeto y causa). Concluimos diciendo que es un deber ineludible de los jueces y tribunales estar preparados para poder resolver adecuadamente cuando se presenten casos en los cuales sea necesario hacer uso del principio de Iura Novit Curia, a efectos de lograr una adecuada administración de la justicia, tan venida a menos últimamente, y donde la confianza y respeto de la ciudadanía se encuentre depositada en un Poder Judicial capacitado, honesto y sobre todo independiente.

2. Deficiencias identificadas en el artículo VII:

El artículo VII del Título Preliminar del Código Civil señala que los jueces deben invocar la norma pertinente así ésta no haya sido citada en la demanda, consideramos que en caso el derecho objetivo aplicable a la pretensión no se haya utilizado de manera correcta, el aforismo exige al juez su intervención para citar correctamente la norma pertinente al caso que resuelve. A pesar de ello, la norma analizada no concede al juez nacional la oportunidad de intervenir cuando se invoca erróneamente la norma jurídica.

Apréciese el artículo y se advertirá que solo se refiere al caso "que no haya sido invocada en la demanda". Se podrá argumentar que si el juez puede intervenir por omisión en la cita de la norma, con mayor razón puede hacerlo cuando se le cita erróneamente. Nos parece discutible una interpretación en tal sentido. Mucho más sólido nos parecería el argumento invertido, es decir, si el juez puede intervenir cuando las partes yerran en la cita de la norma, con mayor razón podrá hacerlo cuando éstas no la citan. Esta deficiencia fue corregida posteriormente en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el cual incorporó textualmente la siguiente disposición: "El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente".

Por otra parte, es necesario apuntar que le está verdad a al juez todo actividad destinada a contribuir con nuevos hechos al proceso, pues el ámbito de los hechos le pertenece con exclusividad a las partes. Esta previsión ha sido contemplada también en la segunda parte del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Ahora bien, la aplicación del aforismo jamás puede modificar el objeto de la pretensión especificada por el titular del derecho. Dicho de otra manera: lo que las partes piden no pueden ser modificado por el juez en aplicación del aforismo iura novit curia.

Vale aclarar que la pretensión procesal es la manifestación de voluntad a través de la cual una persona reclama un derecho contra otra ante el

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órgano jurisdiccional. La pretensión procesal como declaración de voluntad contiene una petición al juez; esta petición consiste en un efecto jurídico específico, este efecto es el objeto de la pretensión a la que nos hemos referido antes. Se ha dicho que el término "demanda" utilizado en el artículo materia de comentario, puede interpretarse extensivamente y aplicarse a la eventual omisión de la cita de la norma al deducirse una reconvención (CÁRDENAS QUIRÓS).

Aun así, nos parece que dicho concepto sigue siendo insuficiente. No es posible interpretar que también el aforismo se puede aplicar a la defensa planteada por el demandado y solo por interpretación extensiva alcanza a la reconvención. Su reemplazo por el término "partes" eliminaría cualquier equívoco al respecto.

Respecto a estas deficiencias la Opción más adecuada sea de establecer mecanismos procesales que tiendan a garantizar, a la vez, el ejercicio de esta atribución por los jueces y la debida defensión de las partes involucradas en el proceso, estableciendo ciertos mecanismos de prueba o alegación cuando la norma aplicable y no invocada aparezca en etapas del procedimiento en las cuales ni nueva prueba ni alegación adicional puedan ya hacerse por quien resulte ser perjudicado.

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ARTÍCULO VIIIOBLIGACIÓN DE SUPLIR LOS DEFECTOS

O DEFICIENCIAS DE LA LEY


ARTÍCULO VIII

OBLIGACIÓN DE SUPLIR LOS DEFECTOS O DEFICIENCIAS DE LA LEY

Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

Art.139.- Principios De La Función Jurisdiccional

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

1. Análisis de la norma:

La norma surge como una renuncia a una concepción integral y perfecta de

la ley. La noma plantea un retorno a la realidad, reconoce que los sistemas

legales, creaciones humanas al fin son productos con imperfecciones y

vacuos que deben ser cubiertos por fórmulas que permitan al órgano

jurisdiccional resolver el conflicto y a su vez, contribuir al perfeccionamiento

progresivo del sistema legal a través de un mecanismo de

retroalimentación de este.

Presupuestos de factibilidad de la norma:

La aceptación que el sistema legal tiene imperfecciones y vacíos

La necesidad de asegurarle a la sociedad que su sistema de

solución de conflicto no va interrumpirse por un defecto o vacío en el

sistema legal

La necesidad de crear un mecanismo que permita al sistema legal

solucionar el defecto o llenar el vacío producido en su interior y,

simultáneamente, usar esta solución para que en el futuro se

entienda resuelto el defecto o vacío.

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Elementos de la norma para lograr el resultado:

Una actividad del encargado de resolver los conflictos, el órgano

jurisdiccional

Un conjunto de instrumentos, métodos de interpretación o

instituciones jurídicas, que permitan al órgano jurisdiccional resolver

el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica supliendo el

defecto o cubriendo la omisión del sistema legal.

Un mecanismo que permita a las instituciones con iniciativa

legislativa o capacidad de propuesta, conocer el defecto o vacío y

proponer su solución.

2. Análisis del artículo VIII:

Podemos esquematizar la estructura interna de este artículo de la siguiente

manera:

Supuesto : Si la ley contiene defecto o deficiencia

Consecuencia: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia y

en tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y,

preferentemente, los que inspiran al derecho peruano.

Existen tres tipos de supuestos:

2.1. Defecto y la Deficiencia:

Es la expresión que equivale a significar la ausencia de

normatividad y que en la teoría se conoce como laguna del

derecho

Asimismo equivale a indicar insuficiencia o inexistencia de norma

jurídica, caso en el cual es procedente recurrir a los principios

generales.

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2.2. La Ley:

Sentido estricto.- la ley es aquella norma dictada por el órgano

legislativo del estado según las normas del artículo 107 a 109 de

la constitución. Sentido genérico.- la ley en sentido genérico quiere decir vacío

o deficiencia en el sistema jurídico

En cuanto a este artículo se estima, estimamos necesario recalcar que supone tres consideraciones normativamente obligatorias:

La primera es que ante la insuficiencia o inexistencia normativa, el

juez no puede dejar de administrar justicia. es decir no cabe la

posibilidad del no pronunciamiento de resolución , de denegación

Lo segundo es que para administrar justicia el juez deberá, en

primer lugar, recurrir al derecho consuetudinario y a los principios

generales que inspiran el derecho peruano.

A falta de tales principios específicos, y esto es lo tercero, el juez

deberá recurrir a los principios generales del derecho.

2.3. Crítica al Artículo VIII:

El primer instrumento con que debe contar el órgano jurisdiccional para enfrentar el defecto o vacío de la legislación es la interpretación analógica, conocida también como medio de integración.

2.4. Punto de vista de los jueces:

Los jueces estiman de importancia que se precisen cuáles son los

principios que orientan el derecho peruano.

El artículo debería establecer criterios sobre como cubrir los

vacíos o defectos.

Así mismo los jueces manifiestan que el artículo era poco clara y

sus ámbitos de aplicación no están definidos.

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3. Los Principios Generales del Derecho:

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.

Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.

Los principios generales del derecho es harto sugestivo y sobre él se han producido en abundante literatura la filosofía y la dogmática jurídica; como que representa uno de los más claros y fuertes vínculos de conexión y enlace entre una y otra disciplina.

Los principios generales de derecho en su más alto y comprensivo sentido son materia propia del filósofo del Derecho; empero hallándose ellos en la raíz misma de las instituciones jurídicas particulares no pueden ser extraños al jurista profesional y a éste pertenecen desde luego y a su competencia están, cuando descienden de aquellas alturas para encarnar en la vida prestando espíritu, color y base a los preceptos de una legislación positiva.

DEL VECCHIO, estima que los principios generales del Derecho por el legislador son los de derecho romano o común o de derecho civil positivo rechaza la teoría llamada derecho libre iliberal a su entender, porque concede al juez un cierto poder legislativo contra la dogma constitucional de la división de los poderes y vuelve sus ojos aquellos otros principios altísimos, sumo, que están que están en la base del derecho romano y común y de él son presupuestos, que se han trasmitido entre los prácticos por antiquísima tradición y cuyas huellas se encuentran en los polvorientos tratados de Derecho natural. De las dos tendencias, filosóficas e historicista, que, respectivamente, domina las contestaciones A la pregunta cómo hayan de entenderse los principios generales del Derecho, invocados por el legislador italiano, DEL VECCHIO se sitúa dentro de la filosofía que describe al Derecho natural esa función supletoria e integradora de las reglas del Derecho Positivo.

3.1. Características:

Naturaleza y fundamento

Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al Derecho positivo, o si son una parte de él.

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Según la posición de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico separado del Derecho positivo.

Según la doctrina positivista, también ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.

La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos: el natural y el positivo –el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político– no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.

3.2. Funciones de los principios:

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integradora.

La función creativa:

Establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.

La función interpretativa:

Implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.

La función integradora:

Significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermético.

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Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del Derecho.

3.3. Principios del Derecho Peruano:

El vigente código Civil de 1984, sobre el Tema, trae una novedad, pero discutible normatividad, pues además del criterio clásico de los Códigos del sistema Romanístico, esto suplir los defectos” o deficiencias de la Ley para aplicar los principios generales del Derecho, agrega en el Art. VIII del Título Preliminar que “preferentemente” deberá aplicar a “los que inspiran el Derecho Peruano”.

A la luz de lo que se entiende ahora por Derecho Comparado y no “Legislación comparada únicamente” el derecho peruano, tiene solo una inspiración, sino que hay un reconocimiento constitucional al Derecho Consuetudinario más allá de la “Legalidad” que incluso no rige ni tiene jurisdicción en los grupos minoritarios que viven en las Comunidades Campesinas y nativas.

4. La Analogía según David Misari Torpoco, Teoría General del Derecho:

La analogía es un término que deriva del vocablo griego ana logon cuyo significado es “semejanza”, “proporción”. Consiste en la semejanza de dos o más hechos que permiten a una decisión jurídica imponer la misma consecuencia. No supone identidad o igualdad plena, solamente semejanza en los elementos esenciales, por esa razón que se hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente iguales. Sobre todo viene a ser un método de integración jurídica que hace que las consecuencias de una norma jurídica se aplican a un suceso distinto del que se haya supuesto en la norma existente, pero que resulta esencialmente similar.

Existen dos tipos de analogía:

a) La analogía in bonam partem:

Este tipo es compatible con el principio general de libertad que preside todo ordenamiento jurídico, impidiendo una extensión desmesurada de la ilicitud penal o de las normas que restringen derechos; y por lo cual todo lo que no se encuentra prohibido por una ley penal se encuentra permitido. Se sostiene que este tipo de analogía estaría fundada en el principio y garantía del favor libertatis

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o en la protección de la dignidad personal y la libertad personal des sujeto.

b) La analogía in malam partem:

Su vigencia incide en una razón histórica-política que es inherente a la tutela de la libertad del ciudadano y que nace en la posibilidad de abuso y arbitrariedad por parte de los jueces, si los delitos y las penas no se encontraran establecidos en la ley. Un punto en donde se dé la prohibición de analogía in malam partem encuentra también su fundamento constitucional en la teoría de división de poderes.

Carnelutti denomina también a la analogía como una auto integración de la ley. Además que la aplicación de la analogía se da por decisión, por voluntad del juez, opción que puede resultar discutible a la luz del análisis de la norma que se haga para establecer claramente la posibilidad de aplicar la integración.

Los pasos que sigue una analogía son:

a) La norma describe un acontecimiento con determinadas características a la que asigna una cierta consecuencia.

b) En los hechos cotidianos acontece un hecho cuyas características no son iguales a lo que describe el supuesto normativo, pero no es exacto con lo planteado por la norma.

c) El Juez analiza las similitudes y diferencias para determinar si existe una semejanza esencial entre ambos.

d) Se observa que no existe impedimento ni limitación para aplicar las consecuencias jurídicas de la norma.

e) Se asigna al hecho no normado la consecuencia de la norma existente y entonces se integra por medio de analogía.

El reconocimiento de la existencia parte de dos hechos que tienen similitudes y discrepancias, pero los factores de semejanza son muy grandes y ello los hace básicamente semejantes. Para establecer esta conexión se utiliza la razón de ser de la norma, es decir, la ratio legis, como elemento determinante en el establecimiento de la analogía.

En cuanto a las formas de la analogía, encontramos en la doctrina los siguientes:

a) El argumento a pari. Se fundamente en la expresión “donde hay la misma razón, hay el mismo derecho”.

b) El argumento a fortiori. Consiste en asegurar una idea “con mayor razón”.

c) El argumento ad maioris ad minus. Se plantea a partir de la expresión “quien puede lo más, puede lo menos”.

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d) El argumento ad maioris ad maius. Se fundamenta en la expresión “si no puede lo menos, con mayor razón no puede lo más”.

Se concluye que la analogía tiende a ampliar la aplicación de la ley y el derecho fundándose en la existencia de casos semejantes; siendo su orientación el extender o proyectar el desarrollo de la ley; mientras que la interpretación muchas veces tiene que apelar a una vía inversa o a un camino distinto: tiene a veces que dejar la dirección de la analogía para reducir el sentido del texto.

La analogía solo puede ser considerada en el mejor de los casos, como un medio más de la interpretación, pero no debe verse como el único más valioso, puede abandonarse cuando así lo requiera el concurso de otros métodos o procedimientos hermenéuticos o se oponga a criterios teleológicos más importantes.

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CONCLUSIÓN

En el artículo VII del título preliminar nos habla del principio de iuria novit

curia es decir el juez sabe de derecho, a lo que el juez se refiere a la

invocación de las normas jurídicas que fundamentan las pretensiones de

las partes en el proceso.

Respecto a las deficiencias la Opción más adecuada sea de establecer

mecanismos procesales que tiendan a garantizar, a la vez, el ejercicio

de esta atribución por los jueces y la debida defensión de las partes

involucradas en el proceso, estableciendo ciertos mecanismos de

prueba o alegación cuando la norma aplicable y no invocada aparezca

en etapas del procedimiento en las cuales ni nueva prueba ni alegación

adicional puedan ya hacerse por quien resulte ser perjudicado.

El análisis del articulo VIII de nuestro título preliminar tiene tres

supuestos que son la deficiencia, defecto y la ley cuando hablamos de

defecto o deficiencia se refiere a la insuficiencia o inexistencia de norma

jurídica ,en cuanto a la ley se refiere en un sentido estricto es decir es

aquella norma dictada por el órgano legislativo y en un sentido genérico

es decir se refiere a todo el sistema jurídico

En cuanto a los principios generales del derecho son normas, bases,

principios lógicos (particulares, sistemáticos, meta positivos y

doctrinarios) que permitirán al juez resolver el caso o conflicto puesto en

sus manos.

La analogía es un método de integración de las normas, es por eso que

diremos que la analogía procederá su aplicación analógica de las

normas, cuando éstas no contemplen un supuesto específico; pero

regulen otro semejante entre los que se aprecia identidad de razón.

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BIBLIOGRAFÍA

CARDENAS QUIROS, Carlos y otros (1990). “Tratado de derecho civil”. Lima

(p310-388)

DEL VECCHIO, Giorgio.(2002). “Los principios generales del derecho”. Lima.

ARA.

MISARI TORPOCO, David (2012). “Teoría general del derecho” (2012).Lima.

APECC

RUBIO CORREA, Marcial (2008). “Título preliminar del código civil” (Decima

ed.).Lima. PUCP.(p125-152).

VIDAL RAMIREZ, Fernando (2010). “Fuentes del derecho civil peruano”. (2da

ed.). Lima. (P225-236)

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Derecho de Las Personas - Artículos Vii y Viii

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