27/03/08

DERECHO DE FAMILIAArt. 1 inc.2 de CPE "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad".

Se conjugan en el derecho de familia no solo intereses sociales o patrimoniales si no que se tiene como objetivo establecer a la familia como institucin jurdica.

Ramos Pasos dice que derecho de familia desde un punto de vista subjetivo Es un conjunto de facultades y poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno con los dems, para mantener los fines superiores de la entidad familiar."Desde un punto de vista objetivo el derecho de familia es "Un conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones que mantienen entre si los miembros de una familia."

Ferrara dice que derecho de familia es "El conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de una familia entre s y respecto de terceros".

Las normas del derecho de familia son de orden pblico y por ello irrenunciables, lo que es contrario al derecho patrimonial.

Caractersticas del Derecho de Familia

1. Las normas del derecho de familia son de orden pblico y por ello irrenunciables, lo que es contrario al derecho patrimonial.

2. Tiene un contenido eminentemente tico: las sanciones a sus normas son aminoradas, se entregan al sentimiento tico de los destinatarios. Ej: art. 200 CC y art. 133 CC son de orden tico por regla general. La excepcin la constituyen las reglas sobre alimentos.

3. Es una disciplina de condiciones personales o estados inherentes a la persona y ello se impone ante todos. Ej: somos hijos ante todos, no como el caso del acreedor que solo tiene esa calidad respecto de su deudor.

4. Prima el inters social por sobre el particular: el inters superior que es el de la familia, viene a sustituir el inters individual, al derecho de familia le interesa tutelar a la familia como conjunto y no de las personas individualmente consideradas dentro de ella.

Consecuencias de las caractersticas

1. Las normas del derecho de familia son de orden pblico y por ende son imperativas, el contenido de las normas del derecho de familia viene dado por la ley, ella es la que regula en contenido, extensin y eficacia de las relaciones de familia, la voluntad de los individuos est presente en el principio como en el matrimonio y el reconocimiento de un hijo.

2. El principio de la autonoma de la voluntad se encuentra restringido, pues solo se necesita para hacer nacer un acto o contrato.

3. El en el derecho de familia nos encontramos con un derecho de potestad existen relaciones de superioridad y recproca dependencia, donde no impera en principio de igualdad, que es bsico en el derecho patrimonial. Ej: la relacin padre e hijo, la patria potestad o la autoridad paterna.

No obstante de que sea un derecho de potestad las obligaciones en el derecho de familia son recprocas como el deber de los cnyuges de socorrerse mutuamente, el derecho de alimentos, etc.

4. Las relaciones del derecho de familia estn constituidas por derechos y deberes. Ej: la patria potestad, donde el padre tiene una serie de derechos que a la vez son deberes como administrar los bienes del hijo, representarlo.

5. Las normas del derecho de familia son inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. Ej: derecho de alimentos (art. 334 CC) y no son sujetos a modalidad como en el art. 102 CC.

Por lo general los actos del derecho de familia son solemnes al contrario del derecho patrimonial donde la regla general es el concensualismo. Ej.: capitulaciones matrimoniales, el matrimonio, reconocimiento de un hijo (art. 1716 CC y art. 187 CC).

Tambin por lo general las normas del derecho de familia rigen "in actum" se rigen por la ley vigente al momento de su celebracin, pero sus efectos y consecuencias jurdicas quedan sujetos a la ley vigente al momento en que se producen dichos efectos y consecuencias. (Ejemplo: Testamento).Constitucionalizacin del Derecho Civil

Toda norma jurdica debe ser interpretada y aplicada segn las normas y principios de la CPE, es por eso que hay que preguntarse qu rol juega hoy en da la CPE en el derecho de familia en cuanto a fuente formal, y se ha dicho que no solo la ley comn lo rige sino que tambin la CPE y en virtud del art. 5 de la CPE los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes son fuentes del derecho de familia y como dijimos al principio el art. 1 inc. 2 de la CPE dice que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad..A su vez, al mismo artculo en su inciso 5 seala: Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta. En el art. 19 n 4 se regula la proteccin de la vida privada y pblica y honra de una persona y su familia.

Los tratados internacionales ratificados por Chile en esta materia son, entre otros:

1. Declaracin universal de los derechos del hombre de 1948

2. Pacto internacional de los derechos econmicos, sociales y polticos de 1966

3. Pacto de San Jos de Costa Rica de

4. Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre de 1921

5. Pacto internacional de derechos civiles y polticos de 1966

Derecho de Familia en el Cdigo CivilVamos a remontarnos al Cdigo Civil originario para ver como ha cambiado la legislacin sobre la familia.

El Cdigo Civil originario tena como principio o base fundamental que el matrimonio era de carcter religioso e indisoluble, reconocido como nico matrimonio el catlico, dejando a la religin catlica todo lo relativo a la celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para conocer la nulidad. Incluso los no catlicos deban casarse a travs de la iglesia catlica y en este caso el sacerdote tena el rol de ministro de. La iglesia regulaba todo lo concerniente al matrimonio. En este sentido Andrs Bello se apart de la tendencia al momento en que se regul esto en Chile, porque ya medio siglo antes se haba secularizado el matrimonio en los cdigos inspiradores del nuestro como el Cdigo Civil francs. La secularizacin del matrimonio en Chile va a ocurrir en 1884 con la dictacin de la ley de matrimonio civil, en la que se establece un matrimonio laico a cargo de un oficial del registro civil. Otro aspecto que contemplaba el Cdigo Civil originario era la incapacidad relativa de la mujer casada la que estaba mencionada en el art. 1447 al lado de los menores adultos y el disipador interdicto. Se daba como razn a esta incapacidad de que era necesaria para mantener la unin matrimonial, no era por el hecho de ser mujer o estar casada. Esta situacin cambi con la dictacin de la ley 18.802 en septiembre de 1989.

Otra situacin que ha cambiado es la sociedad conyugal y la administracin unitaria y concentrada en el marido, si bien este principio an se mantiene est atenuado por varias leyes como la que estableci en patrimonio reservado de la mujer casada (ley 5.521 de 1935) y la ley que establece limitaciones a la administracin que el marido hace de los bienes sociales obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar o gravar los bienes races, o bien para arrendarlos.

En materia de patria potestad don Andrs Bello se apart de la tendencia universal que inclua a la persona y bienes del hijo. Se restringi entonces la regulacin de la patria potestad solamente a lo que concierne a los bienes del hijo. Quita toda injerencia de la mujer en la patria potestad siguiendo la tendencia romanista del derecho espaol antiguo, situacin que fue variando con los aos hasta llegar a la ley 19. 585 (ley de filiacin) que le da la redaccin actual al art. 244 inc 1 Cdigo Civil: La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento.Otra diferencia con el Cdigo Civil originario es que tena una relacin matrimonial fuertemente favorecida, eso se demuestra en que no se permita la investigacin ni de la paternidad ni de la maternidad, pese a que algunos de los Cdigos Civiles que inspiraron al nuestro si lo admitan. En materia de sucesin en que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin, a no ser que fuera sucesin testada y el padre dispusiera a favor de los naturales, los legtimos excluan a todos los otros. Estas situaciones se atenuaron con algunas leyes como la 5.750 que regula la investigacin de la paternidad o maternidad ilegtima pero solo para fines alimentarios, la ley 10.271 de 1952 que incorpor a los hijos naturales en el primer orden sucesorio y la ley 19.585 en materia de filiacin, que elimina la distincin entre hijos naturales o ilegtimos y los legtimos, aunque distingue entre hijos matrimoniales y no matrimoniales.

Otro aspecto del Cdigo Civil originario es la proteccin de la familia cristiana, pero ello es relativo ya que, si bien el tema del matrimonio entregado a la iglesia catlica cambi y se seculariz, hay leyes que vienen a atenuar este principio, aunque hay libros que lo contemplan todava.

Principales Leyes Modificatorias al Cdigo Civil1.- Ley de matrimonio civil y la ley del registro civil, ambas en la misma fecha 1884 y entraron en vigencia el 1 de Enero de 1885.

2.- Ley de matrimonio civil 19.947 que deroga a la de 1884.3.- Ley 5.521 que mejora la situacin de la mujer casada al incorporar el patrimonio reservado (art. 150 CC) y adems permite pactar por primera vez el rgimen de separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales.

4.- Ley 18. 802 que restituye a la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, la plena capacidad, e introduce otras modificaciones para mejorar su situacin.

5.- Ley 19.335 de 1994, establece el rgimen de participacin en los gananciales y regula el estatuto de los bienes familiares.

6.- Ley 19.585 sobre filiacin y otras cuestiones en materia sucesoria.

7.- Ley 19.620 que en materia de adopcin, termina con la distincin entre adopcin simple y plena. Se reconoce el principio de inters del menor y permite que las personas solteras puedan tambin adoptar.

La Familia

El art. 1 inc 2 de la CPE dice que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y por ello la proteccin que se le da a la familia no tiene solo un fundamento legal, sino que tambin constitucional.

El Cdigo Civil no define a la familia. Es la doctrina quien la viene a definir.Cul es el sentido natural y obvio de la palabra familia?

Etimolgicamente la palabra familia proviene de la expresin latina "famulia" por derivacin de "famus" que a la vez deriva en "famel" que significa ciervo. Ms remotamente del snscrito "vama" que significa habitacin, por ende de esta primera aproximacin se dice que familia "es el conjunto de personas y esclavos que moran con el seor de la casa"

Es por lo anterior que durante un tiempo se haya entendido que familia "era el grupo de personas que viva bajo un mismo techo sometidos a las reglas del jefe de hogar".

El diccionario de la lengua espaola dice que familia es "un conjunto de personas emparentadas entre s, que viven juntas", o "un conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un mismo linaje"

En tal sentido y valindonos del elemento lgico en el art. 815 del Cdigo Civil a propsito del derecho real de uso y habitacin, da una idea de lo que se puede entender por familia.

Somarriva dice que familia "Es un conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, el parentesco o de la adopcin".

Principios conforme a los cuales se deben interpretar las materias propias del derecho de familia

a) Principio del inters de la familia:

El inters de la familia encuentra su fuente en la CPE al declarar en el art. 1, de las bases de la institucionalidad, que familia "es el ncleo fundamental de la sociedad y es deber del estado protegerla y propender a su fortalecimiento". Esta declaracin obliga tanto a gobernados como gobernantes al momento de tomar decisiones.

En tal sentido este principio se encuentra presente en la ley 19.335 del ao 1994 que incorpora la institucin de los bienes familiares, al sealar en el art. 144 que "el juez puede suplir la voluntad del cnyuge no propietario que se opone a la enajenacin del bien familiar, cuando dicha negativa no se funde en el inters de la familia", por lo tanto el interprete al momento de analizar esta norma debe tener en cuenta el mandato constitucional de propender a una interpretacin que tienda a la proteccin y fortalecimiento de la familia.

Lo ya dicho lo podemos relacionar con la constitucionalizacin del derecho civil

b) Principio del inters superior del nio:

Este principio fue incorporado a nuestro ordenamiento jurdico en el ao 1990, cuando es ratificado y publicado en el DO con fecha 27 de septiembre de 1990, La Convencin sobre los Derechos del Nio y que como sabemos el art. 5 de la CPE regula que al ser un tratado de derechos humanos tiene rango constitucional. Los estados partes de esta convencin deben tener como consideracin primordial al momento de adoptar medidas concernientes a menores, el inters superior del nio, que es el principio que informa tambin a los tribunales de familia.

En tal sentido hace mencin a este principio la ley 19.335 de 1994, que seala que al momento de la constitucin de estos bienes (bienes familiares) cuando tenga la forma de usufructo, uso o habitacin, se tendr especialmente en cuenta por parte del juez el inters de los hijos (art. 147 inc I de la ley 19.335).

A su turno la ley 19.620 de adopcin de menores, en su art. 19 seala que segn lo aconseje el inters del menor se puede confiar su cuidado personal a las personas que hubieren manifestado su voluntad de adoptarlo y que cumpla con los requisitos legales, mientras se sustancie el procedimiento de adopcin.

Tambin contiene este principio las modificaciones que introdujo la ley 19.585 (ley de filiacin) como por ejemplo el art. 225 inc 3 del Cdigo Civil que trata del cuidado personal del hijo y que establece que se puede alterar la persona que tiene el cuidado del hijo cuando el inters de este lo haga indispensable. Tambin se refiere a este principio el art. 244 inc 3 del Cdigo Civil que establece una regla similar al art. 225 inc 3 del Cdigo Civil, relativo a la patria potestad. En el mismo sentido el art. 268 inc 2 CC a propsito de la suspensin de la patria potestad y tambin el art. 271 n 3 sobre la emancipacin decretada por el juez.

Este principio se viene tambin a consolidar en la ley 19.947 art. 3, que seala que las materias de familia que regla esta ley deben ser resueltas siempre cuidando proteger el inters superior de los hijos.

Generalmente dentro de este principio esta citada la ley 19.968 que en el art. 16 fija el principio del inters superior del nio, nia u adolescente. Este art. dispone que para el efecto de la ley de los tribunales de familia se considera nio o nia todo ser humano que no ha cumplido 14 aos de edad y adolescente desde los 14 aos hasta los 18 aos de edad.

c) Principio del inters del cnyuge ms dbil:

Los dos principios anteriores tienen rango constitucional, el inters superior de la familia de forma directa y el del inters superior del nio en forma indirecta, ya que est contemplado en un tratado de derechos humanos que conforme al art. 5 de la CPE se le da ese rango. En cambio este tercer principio tiene rango legal incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la ley 19.947 art. 3 inc 1. En este sentido tambin las cuestiones de familia que reglan la nueva ley de matrimonio civil han de ser resueltas siempre tomando en cuenta la proteccin del cnyuge mas dbil, de ah que en el divorcio se haya regulado las compensaciones econmicas que tienden a proteger a aquel cnyuge que de alguna manera se ha sacrificado en beneficio de la familia.

Fuentes de la FamiliaCuando hablamos de las fuentes de la familia nos referimos a "aquellos hechos, actos o contratos que tienen por efecto hacer nacer a una familia".

Son fuentes de la familia:

el matrimonio que es un contrato

la filiacin, un hecho el nacimiento la adopcin que es un actoEl Parentesco"Es la relacin de familia que existe entre dos personas"

El CC distingue entre el parentesco por consanguinidad, y por afinidad. Antes de la ley 19.585 (ley de filiacin) del ao 1998, se distingua que fuera del parentesco por consanguinidad y el de afinidad, el carcter legtimo e ilegtimo, se deca entonces que se era pariente por consanguinidad legtimo o pariente por afinidad ilegtimo y la razn del distingo era si las generaciones resultantes estaban autorizadas por ley, es decir, si el padre y la madre de quienes provena el parentesco se encontraban o no unidos por vnculo de matrimonio. Con la ley 19.585 se deroga el carcter de legtimo e ilegtimo de los hijos, lo cual corresponde a una gran modificacin en cuanto al estatuto de filiacin, de ah que hoy en da no se hace referencia al hecho de que el parentesco se origine en el matrimonio de los padres para fines de clasificarlo en legtimo e ilegtimo. Si bien hoy todos los hijos son iguales, si se distingue entre filiacin matrimonial y no matrimonial.

Clasificacin del Parentesco

Est contemplada en el art. 28 del CC que dispone el parentesco por consanguinidad, llamado tambin "natural", es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. Es aquel determinado por las relaciones de sangre y solo puede serlo en consecuencia en lnea recta o en lnea colateral, transversal u oblicua. Entendemos por "lnea de parentesco", la serie de parientes que descienden unos de los otros o de un tronco comn. Cuando dos personas descienden una de la otra hablamos de lnea recta y as una ser ascendiente y la otra descendiente. Ej.: hay lnea recta entre el abuelo, el padre y el hijo o nieto.

Cuando el parentesco entre dos personas se da porque proceden del mismo ascendiente comn hablamos de lnea colateral, transversal u oblicua, en este caso ninguna es ascendiente o descendiente de la otra sino que buscamos el ascendiente comn y vemos que es lo que los une al parentesco. Ej.: hermanos, primos, tos y sobrinos

El parentesco tambin es objeto de grados, mediante el cual se cuenta en nmero de generaciones que existe entre los parientes de que se trata. Entonces vemos que hay parientes en 1, 2, 3, etc. (el grado al que llegan depende del ancho de la familia). El grado es la distancia entre dos parientes.

El parentesco en lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones, as entre padre e hijo hay parentesco en 1 de consanguinidad y entre nieto y abuelo hay dos generaciones, por lo tanto es en 2 de consanguinidad.

En el parentesco colateral, el grado de parentesco se determina subiendo hasta el tronco comn y luego bajando al pariente cuyo grado se desea conocer, as por ejemplo los hermanos estn en 2 colateral consanguneo.

El grado ms cercano entre dos parientes colaterales es el 2, no hay parientes colaterales en 1 de ah que haya una impropiedad en el uso del lenguaje e incluso en la ley, ya que el art. 5 de la ley de matrimonio civil seale que "no pueden contraer matrimonio entre s los colaterales por consanguinidad hasta el 2 inclusive"

En el caso del parentesco por afinidad se encuentra definido en el art. 31 inc 1 del CC " es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer".

A este se le aplican las mismas reglas que al parentesco por consanguinidad, tambin vamos a distinguir entre lneas y grados. Habr lnea recta, colateral y grados y para estos efectos vamos a situar a la persona en el lugar que tendr su marido o mujer, a fin de realizar el cmputo y fijar la lnea.

Ej.: Suegro y yerno , en que este ltimo se pone en el lugar jurdico de la mujer y luego procedemos a establecer el parentesco de la misma manera y vemos que hay un parentesco por afinidad en lnea recta en 1, esto tambin en atencin al art. 31 inc 2.

La importancia de determinar los grados de parentesco se ve reflejada que mientras ms cercano se ve ste, mejores derechos se les reconocen, como en materia de sucesin, art. 983 CC que fija a los herederos que son llamados por ley a suceder al difunto y seala que "son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente y sus colaterales, los adoptados y el Fisco".

El art. 989 CC seala que cuando no existan descendientes los llamados a sucederlo son el cnyuge sobreviviente y los ascendientes, y de stos ltimos seala a los de grado ms prximo, agregando que el ascendiente de grado mas prximo excluye a todos los dems ascendientes, por ejemplo si una persona muere y deja como ascendiente al padre, al abuelo y al bisabuelo, todos son ascendientes pero van a heredar solo los padres, es decir los ms prximos y lo mismo ocurre con los colaterales.

En el mismo sentido el art. 992 CC seala que "a falta de descendientes, ascendientes, cnyuges y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin hasta el 6 inclusive. Los colaterales de simple conjuncin, es decir, los que solo son parientes por parte de la madre o del padre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y madre. El colateral o los colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a los otros".

La regla es que los colaterales hasta el 6 inclusive pueden heredar al causante, pero concurriendo varios colaterales de distinto grado, el de grado mas prximo excluye a los dems. Ej.: si una persona fallece y deja a un hermano y varios sobrinos el colateral llamado a suceder va a ser exclusivamente el hermano por que es el ms prximo.

De lo dicho sacamos algunas conclusiones:

1. Los cnyuges no son parientes entre s. Vienen a evidenciar esto varios art. del CC que hablan de cnyuge y los parientes como distintos, dejando claro que el cnyuge no se entiende incorporado dentro de los parientes. Por ejemplo el art. 353 CC a propsito de las legtimas y dice que "son las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo".

2. El parentesco ya sea por afinidad o consanguineidad no se extingue con la muerte del sujeto, esto queda claro con el art. 31 inc I CC que define al parentesco por afinidad, donde se extrae que el viudo sigue siendo pariente por afinidad con la familia consangunea de su cnyuge.

3. Hay impropiedad en el lenguaje cuando hablamos de primos en 2 por que los nicos que hay en 2 son los hermanos.

4. Solo hay derechos hereditarios hasta el 6 inclusive, o sea los hijos de los primos pueden incluso sucederse entre s.

Efectos del ParentescoEl parentesco ms importante es el parentesco por consanguineidad. El por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera entre otras cosas, para establecer impedimentos, como el impedimento de no contraer matrimonio (art. 5 ley de matrimonio civil). Tambin para establecer inhabilidades como sucede en los art. 412 CC y 1061 CC.

Efectos del parentesco por consanguineidad

Patria potestad

Alimentos

Derecho a suceder por causa de muerte

Relacin directa y regular del padre que no tiene bajo su cuidado al hijo Impedimentos para contraer matrimonio

Efectos del parentesco por afinidad

No confiere derechos sucesorios, la nuera no sucede a la suegra.

Impedimento dirimente relativo para contraer matrimonio conforme al art. 6 inc 1 de la ley de matrimonio civil (19.947)

Dos caractersticas del parentesco por afinidad

a) Solo se da respecto de aquellas personas que son consanguneos del otro, estando casados, o sea el matrimonio es la base para constituir el parentesco por afinidad.

b) El parentesco por afinidad al igual que el por consanguinidad, no se extingue en caso de muerte de quien origina el parentesco, precisamente por el impedimento dirimente relativo del parentesco por afinidad para contraer matrimonio.

Menciones sobre los Parientes

Segn el artculo 42 parientes son el cnyuge de una persona y sus consanguneos de uno y otro sexo mayores de edad. A falta de consanguneos sern odos los afines. Sern preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales y entre estos los de ms cercano parentesco.

Art. 42 CC se refiere a aquellos casos en que la ley dispone que "se oiga a los parientes".

Tambin se refiere a los parientes el art. 437 CC.

LOS ESPONSALES.Consiste en la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Art. 98 c.c.

Art. 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil.

No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.

Efectos

1. La ley no le otorga efectos civiles. No se puede obligar a una persona a casarse, as como tampoco se puede exigir una indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de esta promesa.2. La ley no admite alegar esta promesa judicialmente, por que por definicin los esponsales constituyen un hecho privado, quedando enteramente sometido al honor y a la conciencia de los esposos.

Segn el Art. 99. Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin.

Los esponsales pueden establecer sanciones pecuniarias, que es como una clusula penal en el sentido civil, lo que se traduce en un castigo patrimonial, pero tampoco puede pedirse la multa, por tanto podra a primera vista pensarse que el art. 99 inc. 2 contiene una obligacin natural, al decir si se hubiere pagado la multa no podr pedirse su devolucin, sin embargo la mayora de la doctrina y la jurisprudencia nos dice que este D de Retencin en realidad no es fruto de una obligacin natural por que el art. 98 es claro al sealar expresamente que no produce obligacin alguna.

La solucin a esta especie de contradiccin ha sido dada por la jurisprudencia, la que ha sealado que en realidad esta retencin equivaldra a un castigo legal para el esposo que incumple su promesa y tampoco es una obligacin natural, porque las obligaciones naturales siempre surgen de una obligacin civil nula o degenerada, por ende en trminos tcnicos esta promesa no es tampoco un contrato.

El Art. 100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado.

El Art. 101. Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seduccin. (Estupro)

En el caso de las cosas donadas por causa del matrimonio, pueden ser reclamadas en restitucin por el donante, mediante una demanda de restitucin, puesto que en este caso un elemento esencial de la donacin es que el matrimonio llegue a celebrarse.

Si la donacin es pura y simple no esta obligado a restituir, pero si la donacin esta sujeta a condicin de celebrarse el matrimonio, deber restituirse.

EL MATRIMONIO La etimologa de la palabra matrimonio

El origen no es claro usualmente, se dice que proviene de la expresin Matrimonium, la cual resulta de la unin de las palabra Matrix y Munium que significara cargo, gravamen o cuidado de la madre.

Sin embargo parece mas aceptable la derivacin que se hace de la palabra matrimonio de las expreciones Matreum Muniens, que significara la idea de defensa o proteccin de la madre, en el entendido que el matrimonio tendra por objeto garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.

En nuestro cdigo el matrimonio esta definido en el Art. 102.Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.En este art. encontramos los Elementos del matrimonio:

1. Es un contrato2. Es un contrato solemne3. Es monogmico y heterosexual, celebrado por un hombre y una mujer4. Es un contrato por el cual 2 personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida.

1. Es un contrato

Que el cdigo defina al matrimonio como un contrato, nos lleva a preguntarnos, cual es la naturaleza jurdica del matrimonio, si es de naturaleza jurdica contractual, una institucin o un acto del estado.

En este sentido encontramos resumidamente 3 teoras:a. El matrimonio como contrato: Esta fue la doctrina dominante entre los siglos XVII y XIX y se funda en que el matrimonio se origina por el acuerdo de voluntades de los esposos.

Los seguidores de esta doctrina sealan que es un contrato Sui Generis con caractersticas peculiares, pero al fin y al cabo un contrato.

La crtica fundamental que se le hace a esta doctrina es que el matrimonio no sera un contrato porque si bien las partes le dan origen, luego no pueden reglamentar la relacin jurdica que nace de un modo distinto o contrario al que dispone la ley, estando aniquilada la autonoma de la voluntad, luego la materia sobre la que versa este contrato no podra ser objeto de convencin contractual, ya que hablamos de relacione personales y familiares.

Se dice adems que esta tesis no puede explicar caractersticas propias del matrimonio, como su carcter perpetuo o indisoluble, en tal sentido se dice que el matrimonio excluye la libertad, no la limita como lo que ocurre respecto de un contratante con otro.

b. Es un acto del estado

Para esta tesis es el E que a travs de un oficial une a las partes en matrimonio, siendo la voluntad de las partes slo un presupuesto indispensable para que el E pueda intervenir.

Esta tesis es aceptable desde varios puntos de vista.

En efecto es el oficial del registro civil, como ministro de fe quien verifica los tramites de la manifestacin e informacin, certifica que las partes cumplan los requisitos legales y adems es quien realiza en nombre del E la unin y esto los vemos en el art. 18 de la ley 19.947 que seala

Artculo 18.- En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso segundo.

A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.

c. El matrimonio como InstitucinQuienes las sostienes se fundan en el vinculo indisoluble, el matrimonio como institucin repele el divorcio, para ella el acuerdo de voluntades sera el acto fundacional que le da origen.

Se seala que constituida la institucin matrimonial cobra existencia propia y el que su estatuto sea reconocido por la ley civil es nada ms que un reconocimiento civil del orden natural el que no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores, en este sentido entiende que la sociedad conyugal vendra a ser la adopcin econmica de la institucin.

Quedmonos con la opinin del cdigo, con que el matrimonio es un contrato.

2. Es un contrato solemne

Formalidades del matrimonio: El matrimonio debe celebrarse cumpliendo ciertas formalidades establecidas por la ley:a. Que se celebre en presencia de un oficial del registro civilb. y 2 testigos hbiles (entre otras formalidades).3. Nuestro cdigo reconoce un matrimonio monogmico y heterosexual:En el matrimonio slo intervienen 2 personas con diversidad de sexo, esta idea esta en el art. 102, y es reforzada por el art. 80 inc. 2 de la nueva ley de matrimonio civil podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley

Esta es una norma de D internacional privado que nos dice que la ley del lugar rige la forma del matrimonio, lex locus regim actum, que tambin es una confirmacin del art. 17 CC.Nuestro legislador se adelanto a una discusin que se da en el panorama comparado, ya que si no estuviera esta especificacin en la nueva ley de matrimonio, bastara con que se celebre el matrimonio segn la ley del lugar de celebracin y si en ese lugar es admisible un matrimonio homosexual cabria pensar que en Chile tambin, pero no cabe esta discusin en Chile.

4. Se dice que es un contrato por el cual 2 personas se unen actual e indisolublemente.Es decir no admite modalidad. Que sea actual, supone que no se admite ni plazo suspensivo ni condicin suspensiva, de modo que los efectos del matrimonio se producen desde el momento de su celebracin.

Adems la norma seala que es indisoluble y lo entendemos en el sentido que no existe plazo extintivo ni condicin resolutoria que ponga fin a sus efectos.

Por ltimo la norma seala por toda la vida lo que viene a reforzar el carcter indisoluble del matrimonio.

El matrimonio es disoluble por la muerte natural, por la muerte presunta, o por nulidad.

La nueva ley de matrimonio civil introduce una innovacin en esta materia, que es que se permite el divorcio con carcter vincular.

Fines del matrimonio

El matrimonio tiene fines propios: Vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Los fines del matrimonio estn sealados en la propia ley al momento de definir al matrimonio en el artculo 102 CC.El orden de los fines que seala el cdigo obedece tambin a un orden de la vida.

Requisitos De La Celebracin Del Contrato

Se distingue entre requisitos de existencia y de validez

Tengamos presente que la ley 19.947 en el art. 4 slo se refiere a los requisitos de validez.

Artculo 4.- La celebracin del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.

Requisitos de existencia:1. La diversidad de sexo y unidad de personas2. El consentimiento3. Que el matrimonio se celebre ante el oficial del registro civil4. Que el matrimonio religioso se inscriba ante el oficial del registro civil

La sancin a la falta de cualquiera de estos requisitos es la inexistencia jurdica.

Con la nueva ley de matrimonio civil no cabe duda que se contempla como sancin la ineficacia, el art. 20 inc 2 que se refiere a la inscripcin del matrimonio.

art. 20. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno.

Consecuencias de la inexistencia jurdica:a. Que no se puede sanear por el transcurso del tiempob. Que puede ser invocada por cualquier persona c. Que al juez solo le correspondera constatar la inexistencia del matrimonio

La importancia de distinguir entre inexistencia y nulidad del matrimonio se debe a que si el matrimonio es nulo puede ser putativo, en cuanto tal producir los efectos civiles que habra producido un matrimonio vlidamente celebrado. El matrimonio putativo supone una sancin de nulidad que no tiene lugar en el matrimonio inexistente. Se refieren al matrimonio putativo los arts. 51 y 52 de la nueva ley de matrimonio civil.

Nuestra Corte Suprema tambin ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente sealando que el matrimonio nulo tiene una existencia imperfecta por cuanto adolece de vicio en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad, en cambio el inexistente es slo una apariencia de matrimonio por que carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.

Finalmente sobre este punto, el problema de la inexistencia del matrimonio es una cuestin de hecho, mientras que lo relativo a la nulidad es una cuestin de D.

Requisitos de existencia:1. Diversidad de sexo y unidad de personas

En el art. 102 queda claro que suponen 2 personas una de cada sexo.

Queda de manifiesto que el matrimonio es heterosexual, lo que es conforme con los fines que el legislador le da al matrimonio dentro de los cuales esta la procreacin, tal idea se va corroborando por el art. 80 de la ley de matrimonio civil que seala en el inc. 1:

Artculo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.

2. El ConsentimientoAqu toma relevancia la tesis contractualista, toda vez que el matrimonio se perfecciona desde el momento en que ante el oficial del registro civil los contrayentes se acepten mutuamente, debiendo el oficial del registro civil declararlos casados en nombre de la ley. Matrimonio por Poder

Es aquel en que el consentimiento puede expresarse a travs de mandatario. Art. 103 esta norma no estaba contemplada en la original ley de matrimonio civil y se vino a incorporar en la ley de registro civil.

Art. 103. El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto.

El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

Vemos que la norma es bastante exigente en cuanto a lo que el mandato requiere:a. El mandato debe ser solemne, otorgado por escritura publica lo que constituye una excepcin a la regla general del mandato ya que es consensual.b. Este mandato debe ser especial, debe ser precisamente otorgado para esto, el art. seala el matrimonio podr celebrarse por mandato otorgado especialmente para este efecto.c. Debe ser determinado, o sea, debe contener todas las especificaciones que el art. indica.

Las exigencias del mandato se debe a la naturaleza del acto de que se trata.

3. Que el matrimonio se celebre ante oficial del registro civil

El art. 17 de la ley de matrimonio civil seala que el matrimonio se celebra ante el oficial del registro civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin.

4. Que el matrimonio religioso se inscriba ante el oficial del registro civil

Hoy es posible celebrar el matrimonio ante una entidad religiosa que goce de personalidad jurdica de D publico, pero los efectos civiles del matrimonio slo se van a producir si el acta de matrimonio es inscrita ante el oficial del registro civil dentro del plazo de 8 das. Art. 20

En 2

En 1

En 1

Abuelo

Hijo

Padre

Hijo B

Hijo A

Padre

A est de B en 2 y viceversa

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