11 libro derecho civil derecho de familia

Facultad de Derecho y Ciencia Política Mag. Martín Espinoza Guanilo

PRESENTACIÓN

Amigos estudiantes, es para mí, como docente de la Facultad de Derecho y Ciencia

Política, un grato placer recibirlos oficialmente en mi curso a desarrollar, uno de los

cursos más importantes y trascedentes del Derecho Civil; se trata del curso de

DERECHO DE FAMILIA que tiene gran significado en la sociedad y en el Derecho,

puesto que la primera escuela de la vida es nuestro hogar y por ende nuestra familia.

El curso de Derecho de Familia, para su mejor comprensión y claridad, vamos a

ubicarlo dentro del Código Civil. El Código Civil tiene diez libros: El I Libro

comprende el Derecho de Personas considerado entre los artículos del 1 al 139, el II

Libro comprende Acto Jurídico del artículo 140 al 232 y el III Libro que es nuestro

curso, Derecho de Familia comprende del artículo 233 al 659 del Código Civil, es

decir comprende 426 artículos.

Este curso nos explica que la familia es la primera sociedad en la que ingresa el ser

humano y escuela donde se ponen los cimientos de su formación, donde se

interrelacionan factores étnico-culturales, morales y religiosos, económico-sociales,

jurídicos, psicológicos y educativos. Es de procurar a sus destinatarios un mejor

conocimiento y formación profesional.

Estoy seguro que este curso llenará muchas expectativas en todos ustedes mis

apreciados alumnos; ya que es apasionante este estudio y verán la satisfacción que

les va proporcionar el ser eficientes y eficaces defensores de la justicia y

principalmente de la familia, por lo que se sentirán gratificados por la sociedad en su

conjunto.

Como verán estudiantes el curso de Derecho de Familia, es una asignatura de

enorme importancia en la formación del futuro abogado, por lo que les invito a tener

una participacion constante en todas las actividades propuestas para el desarrollo

del curso y no duden en comunicarse conmigo o con los tutores responsables, que

estaremos pendientes de su trabajo y aprendizaje.

BIENVENIDOS Y MUCHO ÉXITO,

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GRACIAS.


CONTENIDO DE LA SESION N°01

LA FAMILIA

1.1. Etimología: Esta palabara para algunos deriva de la voz latina Fames que

significa hambre, teniendo en cuenta que es el seno del grupo dómestico donde

el hombre satisface sus necesidades básicas. Para otros deriva de la voz latina

Famulus que quiere decir siervo porque en la familia Romana se incluía a todos

los que vivían en conjunto incluso a los siervos y que estaban a las ordenes del

Pater Familias.

a) Concepto Sociológico: Sociológicamente la familia ha sido considerada como

una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana; es

decir que dentro del seno familiar es donde se desarrollan las actividades

formativas del ser humano.

b) Concepto Jurídico: Es la unión de personas unidas por vínculos de

consanguinidad, afinidad y adopción.

Consiste en una comunidad de personas iniciada o basada en el matrimonio o

en la convivenia more uxorio de un hombre y una mujer.

Está destinada a la realización de la generación humana, a la ayuda y auxilio

recíproco y al desarrollo personal y económico del grupo.

Está integrada, bajo una autoridad directiva, por quienes se hallan unidos por

un afecto natural, derivado de la relación de pareja, de la filiación y, en última

instancia, del parentesco en materia de uniones de hecho.

c) Importancia de la familia:

La importancia de la familia ha sido siempre proclamada como un axioma. Para

el ser humano individual, ella funciona, primeramente, como un mecanismo de

defensa frente a todas las agresiones; las biológicas: el hambre, la sed, la

enfermedad; las físicas: el frío, el calor, la intemperie; las del medio social: el

abuso de los más fuertes; como el hábitad de amor que todo hombre necesita

vitalmente; como escuela de formación de huellas indelebles; como unidad de

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consumo y aveces de producción; en ocaciones como refugió final ante la

adversidad; y siempre como el hogar en que se comparte el amor y compañía

todas las peripecias de la vida diaria.

Para el hombre en su dimensión social, la familia es la primera sociedad – y

quizá la única inevitable – a que surge todo ser; escuela primaria de

socialización; cédula de la comunidad civil, reflejo y depositaria de su cultura.

La vida moderna ha afectado algunas de estas condiciones: la escuela, la calle,

los medios de comunicación masivos – la escuela paralela, como la llaman

algunos – comparten, y no siempre positivamente, la función educativa; el tipo

de estructura económica destruye a la familia como unidad de producción y

reduce su característica de unidad de consumo; otros entes funcionan también

como cédulas de la sociedad civil. Pero la familia es la más antigua de las

instituciones sociales; sigue siendo un ejemplo vivo, actuante fundamental; y es

posible que “en el Götterdämerung que la superciencia y la locura de los

estadistas nos están preparando, el último hombre pase sus últimas horas

buscando a su mujer y a sus hijos”.

La carta de los Derechos de la Familia – 22 de octubre de 1983 – formulada por

la santa sede, subraya que la familia constituye, más que una unidad jurídica,

social y económica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la

enseñanza y retransmisión de los valores culturales, sociales, espirituales y

religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y

de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones

y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabiduría humana y se armonizan

los Derechos individuales con las demás exigencias de la vida social.

A su vez, aunque con determinadas connotaciones que no comparte el autor de

esta obra, el informe de recomendaciones de la Conferencia Internacional de

Población realizada en México, en 1984, al cumplirse diez años de la efectuada

en Bucarest, contiene apreciaciones interesantes: “El plan de Acción Mundial de

Bucarest – dice – reconoce a la familia como la unidad básica de la sociedad y

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recomienda a los gobiernos que se le dé protección jurídica, adoptando

medidas para proteger los Derechos de los cónyugues y de los hijos en caso de

disolución del matrimonio...”, ...”La familia está experimentando cambios

fundamentales, en su estructura y función; sin embargo, sigue siendo el marco

adecuado para la compañía, el amor y el apoyo mutuo de los cónyugues, el

principal factor determinante de la supervivencia de los hijos nacidos en ella, el

principal agente de socialización de las generaciones futuras y en muchas

sociedades la única institución de apoyo a los ancianos.

1.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA:

Si consideramos a la familia como un régimen de relaciones sociales

institucionaliadas y sancionadas por el Derecho, debemos de admitir 3 tesis:

a) Tesis de la Personalidad Jurídica de la Familia.- Porque es un ente suceptible

de adquirir Derechos y contraer obligaciones.

b) Tesis de la Familia como Organismo Jurídico.- Antonio Cicu decía que había

una analogía entre la familia y el estado porque ambos ejercen gobierno

posteriormente el mismo admitió, que eso era falso, pues el estado tiene

soberanía y pertenece al Derecho público mientras que en la familia es ajena

al Derecho público y lo que se ejerce es la potestad paterna y materna.

c) Tesis de la Familia como Institución.- La familia es una institución social que

busca la satisfacción de las necesidades básicas de la prole y la práctica de

los valores axiólogicos.

Por su naturaleza a decir del Dr. Cornejo Chavéz el Derecho familiar se sitúa en

el área del Derecho privado y en la del Derecho público, osea que es una

peculiar área intermedia entre ambos, o en la de un nuevo Derecho social; y la

de si, en función de esto o de otras consideraciones, debe ser regulado dentro

del Código Civil o en un Código independiente.

Desde los inicios de la obra de codificación en Europa, la normación legal del

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fenómeno familiar fue materia del Código Civil. Así señaladamente, fue el Code

Napoleón, de 1804, al cual puede considerarse como el primero, si no

cronológicamente – pues le procedieron el bávaro y el prusiano – sí por su

importancia intrínseca y por la influencia que ejerció por un largo período en el

mundo entero.

Aquel criterio se mantuvovirtualmente indiscutido durante más de un siglo, hasta

que en 1918 la República Socialista Federativa Soviética Matrimonial, Familiar y

de Tutela – que legisló sobre la materia en texto independiente del Código Civil.

El ejemplo no fue seguido inmediatamente y se mantuvo por varias décadas

como expresión solitaria de un nuevo criterio; pero después de la II Guerra

Mundial, los países de Europa Oriental que quedaron incluidos en la zona de

influencia soviética, lo fueron adoptando. Por su parte, en tres países

americanos se han dado Códigos de familia en el transcurso del último decenio:

Bolivia promulgó el primero por Decreto Ley N° 10426, de 23 de agosto de

1972; Costa Rica aprobó el suyo por Ley N° 5476, de 21 de diciembre de 1973

y comenzó a aplicarlo el 7 de agosto de 1975; y Cuba puso en vigencia su

propio Código el 14 de febrero de 1975 en virtud de la ley N° 1289.

En lo que concierne al Perú, la normación legal de la familia ha sido hasta hoy

materia de uno de los libros del Código Civil; el Primero (secciones 3a, 4a y 5a)

en el de 1852, y el Segundo en el de 1936. Lo había sido ya en el Proyecto

Vidaure . Lo fue igualmente en el Código de la Conferencia.

Todos se inspiraron en la doctrina, entonces indiscutida, que afirmaba la

naturaleza esencialmente privada de la familia y la consecuente inserción de

ordenamiento legal en el área del Derecho Civil.

Empero , en las últimas décadas se han registrado al menos dos hechos que

parecerían insinuar un cambio en el criterio de sistematización y tal vez en el

enfoque de fondo sobre la naturalezadel fenómeno familiar. Primero en 1962, en

virtud del Decreto Ley N° 13968, entró en vigor un nuevo Código de menores

independiente del Código Civil, el cual, como era inevitable, incluyó normas

típicas de Derecho familiar sustantivo, junto con otras de contenido ocacional,

laboral y penal; a parte de varias referentes a la acción de ciertos órganos

administrativos generales, como los Ministerios de Educación, Trabajo y Salud)

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y especiales (como el INABIF mediante Decreto Legislativo N° 118, de 12 de

junio de 1981) en la protección y promoción de la familia; a la creación y

funcionamiento de institutos, albergues y hogares sustitutos; así como la

jurisdicción de menores. Y en 1978, la Comisión de Reforma Judicial creada por

Decreto Ley N° 21307, trató formalmente la constitución de un grupo de trabajo

que elaborara un Código de familia.

Ahora bien, el solo hecho de extraer del Código Civil la materia correspondiente

a la familia para hacer de ella un Código separado puede tener uno de varios

significados: ¿Se entiende con ello atribuir al Derecho familiar una naturaleza

diferente de la Derecho privado que hasta hoy se le había reconocido ; y, en

caso de ser así, en qué área del Derecho quedaría entonces situado: la del

Derecho público tradicional o la de una nueva área de Derecho social? ¿Se

pretende simplemente codificarlo por separado por razón de sus peculiaridades,

complejidad o importancia, o por sonsideraciones de convivencia práctica, mas

sin cuestionar su naturaleza privada?

A una circunstancia dificultad el análisis del problema; y es la ausencia o la

extrema parquedad de las exposiciones de motivos de los Códigos antes

mencionados y de comentarios extrictamente jurídicos sobre aquellas

interrogantes. Así, pues, resulta forzoso tomar como punto de partida la

concepción tradicional del Derecho de familia como parte integrante del

Derecho privado:

Aunque virtualmente en todo fenómeno jurígeno se da la presencia de un

interés social o público junto a intereses privados o particulares, no es siempre

igual la correlación entre ambos, ni la intensidad con que uno de ellos puede

preponderar sobre el otro. Tradicionalmente se sostuvo que si el interés

protegible es fundamentalmente particular, su normación pertenecerá al

Derecho privado: “privatorum est quod ad singulorum utilitatem spectac y en los

países de legislación codificada se insertará en el Código Civil, que es el texto

central del Derecho privado y la matriz de otros, a menos que exista otro cuerpo

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codificado también de Derecho privado pero específico.

Ahora bien, el Derecho familiar ha sido considerado desde su raíz romana como

parte integrante del Derecho privado; y su normación legal, como material del

Código Civil.

“Durante mucho tiempo, han dicho Casso y Cervera, se ha llamado Derecho

Civil al común, y esto nos pone sobre la pista del concepto. En realidad, es

preciso acudir a ese proceso de elaboración histórica, pues la investigación

lógica se agota en eso, en considerar al Derecho Civil como un Derecho

general, ordinario, que mira al hombre como tal, como persona humana, que

forma luego una familia, que necesita como un soporte económico para

subsistir, de un patrimonio, y en el que luego le reemplazan a su muerte

aquellos miembros de la familia que fundará.

Esto, como se ve, puede predicarse de todo hombre, de toda vida humana”.

Según este criterio, el Derecho de la persona, de la familia, el real y creditorio y

el de las sucesiones hereditarias se sitúan en el meollo mismo del Derecho

privado.

1.3. EL DERECHO DE FAMILIA:

Es el conjunto de normas jurídicas que estudia a la familia como grupo dotado

de vida propia, y en su interrelación con otros organismos, poderes sociales, la

familia es unas veces escenaria y otras actora de una actividad múltiple y

continua.

El primer artículo de Derecho de familia (Artículo 233 CC) señala que las

normas jurídicas respecto a este tema tienden a consolidar y fortalecer a la

familia en armonía con la Constitución Política del Perú. Posteriormente en el

artículo 234 relativo a la definición jurídica del matrimonio se señala, los

cónyugues tienen en el hogar autoridad, consideraciones, Derechos, deberes y

responsabilidades iguales. “El artículo 234, en su párrafo final, establece, por

primera vez en el ordenamiento civil de la República, el principio de la igualdad

del varón y la mujer en el ámbito de las relaciones conyugales”.

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Considerando que aproximadamente el 50% de la población peruana está

constituida por mujeres este ha sido el cambio más trascendente de la

constitución y Código Civil vigentes. Es esta la modificación más importante que

ha producido nuestro sistema jurídico en el presente siglo.

Así como el Código Civil indica la igualdad de Derechos y obligaciones entre los

cónyugues regula lo mismo respecto a la relación de estos con sus hijos.

Comparando el Código Civil vigente con el derogado de 1936 es evidente la

evolución que esta concepción ha experimentado al incorporarse la igualdad de

Derechos y obligaciones entre el varón y la mujer.

A continuación me permito presentar una transcripción comparada de los

artículos del Código Civil de 1936 y 1984 evidenciando así la profunda evolución

que en este tema manifiesta la Legislación.

Código Civil 1936 artículo 161

“El marido dirige la sociedad conyugal. La mujer debe ayuda y consejo para la

prosperidad común y tiene el Derecho y el deber de atender personalmente el

hogar”.


“Ambos cónyugues tienen el deber y el Derecho de participar en el gobierno del

hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo”.


“El marido está obligado a suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo

lo necesario para la vida, según sus facultades y situación”.

Código Civil 1984 artículo 287 – 291

“Los conyugues se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar

y educar a sus hijos.”

“Si uno de los cónyugues se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al

cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro,

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aqui vemos como es que frente al inicio de la barrida de las relaciones de semifeudalidad en el campo peruano iniciado por juan Velasco se manifiesta también frente al cambio supra estructural en lo jurídico y frente al enfoque de la familia

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sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyugues se deben en uno

y otro campo.”


“El marido es el representante de la sociedad conyugal.”


“Corresponde conjuntamente a los cónyugues la representación legal se la

sociedad conyugal.”


“La mujer puede ejercer cualquier profesión o industria, así como efectuar

cualquier trabajo fuera de la casa común con el concentimiento expreso o tácito

del marido.”


“Cada cónyugue puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por ley,

así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso

ó tácito del otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el

intrés de la familia.”


“La patria potestad se ejerce por el padre o la madre durante el matrimonio. En

caso de disentimiento, prevalecerá la opinión del padre.”


“La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el

matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.

En caso de disentimiento, resuelve el juez de menores en la vida incidental.”

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EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO

1.1. EL MATRIMONIO

A) CONCEPTO:

Etimológicamente, deriva del latín matris munium que significa carga, gravamen

y cuidado.

El matrimonio es la unión de un varón y una mujer en forma voluntaria y estando

legalmente aptos para ello, que se haya formalizado con sujeción a las

disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que en

caso de incumplimiento de la mismas es sancionado este acto jurídico con

nulidad.

El matrimonio constituye un acto jurídico sui géneris, que origina deberes y

derechos de contenido patrimonial, y los actos jurídicos que muchas veces

celebran mantienen tal dualidad, que es componente esencial del Derecho de

Familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas características,

como es el acto de la separación de patrimonios, las normas generales de

contratación que tienen contenido eminentemente patrimonial.

El matrimonio es la forma legal de constituir una familia y consiste en la unión

voluntaria concertada en la unión de un varón y una mujer legalmente aptos para

ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del código civil con la finalidad

de hacer vida en común.

.

B) NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO

En todos los casos de matrimonio celebrado, el papel de la voluntad de los

contrayentes ha sido determinante; no así en otros sistemas, ajenos al nuestro,

en los que se dan casos como los de los matrimonios por venta de la mujer,

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rapto y acuerdo de los progenitores.

En los sistemas jurídicos occidentales ha sido siempre indispensable la

manifestación de la voluntad de los contrayentes ante el ministerio de la iglesia

o el oficio del registro civil.

Al matrimonio no sólo se ha considerado como contrato a partir de actos de

afirmación política, sino que también importantes tratadistas le han dado tal

denominación. Señalan, además, que se trata del contrato más antiguo; al ser el

origen de la familia, lo remontan hasta los albores de la humanidad.

Sin embargo, mientras que un sector considera que el matrimonio es un

contrato, otro lo eleva a la categoría de una institución.

a) TEORÍA DEL MATRIMONIO – CONTRATO.- Esta concepción, sin dejar de

reconocer la importancia mucho mayor del casamiento respecto de los contratos

en general, establece sin embargo que participa de todos los elementos

esenciales de éstos, y que le es por tanto aplicable la teoría de la nulidad de los

contratos y de los vicios del consentimiento.

La circunstancia – que podría hacerse valer en contra de la teoría – de que la

voluntad individual se halle constreñida por abundantes restricciones se imponen

también, en nombre del interés público, a otras relaciones jurídicas de cuya

índole contractual nadie duda.

La concepción del matrimoio – contrato tiene vieja raigambre. Se la descubre ya

en la arquitectura jurídica romana, germana y canónica (si bien, en esta última,

íntimamente vinculada a la idea fundamental del matrimonio – sacramento) y

persiste casi ininterrumpible, a través del Derecho napoleónico, hasta principios

del presente siglo. Fue sólo en esa fecha que la concepción tradicional comenzó

a ser objeto de severa crítica y que se esbozó el intento de sustituirla con otras

ideas, especialmente la del matrimonio – institución.

b) TEORIA DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCION.- Se quiere expresar con

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este nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto orgánico e indivisible

de normas que determinan las condiciones y requisitos, los deberes y derechos,

las relaciones internas y exteriores de la sociedad conyugal, a las cuales deben

someterse llanamente quienes deseen casarse. Los pretendientes son

enteramente libres para consentir en el matrimonio y otorgar su adhesión a

dichas normas, pero una vez celebrado el casamiento, su voluntad es ya

impotente y los efectos de la institución se producen automáticamente. La

relación matrimonial no podrá, desde entonces, ser variada, interrumpida o

concluida al libitum, ni aun en supuesto de que coincidan plenamente las

voluntades de ambas partes; y ello diferencia irreductible y básicamente el

matrimonio de los contratos.

Se advierte sin dificultad las razones que parecen justificar esta singular

situación jurídica en que se ubica el matrimonio respecto de los simples negocios

contractuales:

En primer lugar, los contratos comprometen corrientemente sólo el patrimonio de

las partes, pero ninguno afecta la personalidad de ellas al punto de fusionar

permanentemente su existencia en una sola, como ocurre en el matrimonio. Así

pues, aunque fuera únicamente por la trascendencia de sus efectos, habría que

admitir la jerarquía superior del matrimonio con relación a los contratos.

Por otra parte, el matrimonio no es, como los contratos, el resultado de un

proceso racional de un cálculo frío de ventajas e inconvenientes sino la imediata

respuesta del ser humano a una imperiosa exigencia de su propia naturaleza,

que echa a cada sexo en los brazos del otro. Por la potencia del instinto, la

voluntad, esencial en los contratos, juega en el matrimonio un papel más

restringuido.

Ya se ha aludido, además, a la importancia de la familia para la sociedad.

Si a todo esto se agrega, en fin, que del matrimonio emergen vínculos afectivos

de orden ético entre los cónyugues y las relaciones de sangre que se originan en

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la procreación, nada de lo cual ocurre en los contratos, habría que admitir que la

vinculación matrimonial se asemeja más a la relación que la naturaleza crea

entre padres e hijos que a la que suscita el corriente negocio contral.

De aquí, para los sontenedores de la tesis, que no sean aplicables al casamiento

todas las normas y principios a que se sujetan los contratos usuales, que sea

precisa una decisiva intervención constitutiva del Estado a través de un

funcionario especial, y que se deba, por todo ello, elevar el matrimonio a la

categoría de una institución social y jurídica cuya principal característica sería las

más severa supeditación de la voluntad individual a intereses superiores de

diversa índole.

c) SOLUCION DE LA DISCREPANCIA.- El desacuerdo entre los dos criterios

enunciados ha sido objeto de la atención de la doctrina jurídica, la cual ha

tratado de resolverlo apelando a una de las dos soluciones principales:

Algunos autores consideran que la discusión acerca de si el matrimonio es un

contrato o no lo es, resulta ociosa. En efecto, si por contrato se entiende sólo el

obligatorio, de orden patrimonial y compatible con la amplia libertad de las partes

para destruir el vínculo o para regular y variar su contenido, el matrimonio no es

un contrato; pero si se acepta el sentido lato de esta palabra “todo negocio

jurídico bilateral”, la conclusión del matrimonio es un contrato.

En cambio otros consideran que las dos concepciones no son incompatibles y

que cada una de ellas contiene elementos de verdad.

La teoría del matrimonio – institución, dicen Planiol y Ripert, tiene una ventaja de

arrojar luz viva sobre las condiciones, efectos y nulidades del matrimonio, pero

no hay que exagerar la parte de verdad que contiene; y si bien es cierto que

goza también de la naturaleza de éste.

En suma, el matrimonio es al mismo tiempo un contrato y una institución, un

contrato porque se explica la importancia preponderante que se da al

consentimiento inicial “No hay matrimonio cuando no hay consentimiento” y una

institución porque es obra del estado, al mismo tiempo que de la voluntad de los

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contrayentes.

Se podría decir, en síntesis, de acuerdo con esta concepción, que mientras el

matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institución.

C) CARACTERÍSTICAS: El matrimonio tiene las siguiente características:

✔ Es un contrato, por tal motivo requiere del acuerdo de quienes contraen el

matrimonio y el cumplimiento de derechos y deberes.

✔ Es solemne, se formaliza el acto del matrimonio en un documento y se

realiza ante un oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, sea en el

recinto del Servicio o en la casa de uno de los cónyuges.

✔ Se efectúa entre un varón y una mujer, en Perú no existe matrimonio entre

homosexuales. Además el matrimonio ha de ser monogámico, es decir, no

se permite que el esposo tenga más de una mujer ( poligamia ) ni que la

mujer tenga más de un marido ( poliandría ).

✔ Es una unión actual e indisoluble, rige desde el momento que se contrae y

no es posible disolverlo, salvo las causales que establece la peruana como

la muerte natural o presunta de uno de los cónyuges y la declaración de

nulidad por un juez competente.

✔ La finalidad es vivir juntos y procrear . Por tanto vivir bajo el mismo techo,

asistirse uno al otro en las buenas y en las malas y tener hijos.

1.2. LAS UNIONES DE HECHO:

A) CONCEPTO: Debajo de la unión legal, que es el matrimonio, existe la del hecho, que es el

concubinato.

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El término concubinato deriva del latín “concubere” que literalmente significa

dormir juntos, es decir que se trata de una situación fáctica entre un varón y una

mujer que cohabitan para mantener relaciones sexuales estables.

El doctor Héctor Cornejo Chávez, jurista peruano especializado en derecho de

familia, distingue dos diferentes acepciones de la palabra concubinato, una

amplia y otra restringida de la siguiente manera: “una amplia, según la cual lo

habrá allí donde un varón y una mujer, hagan, sin ser casados, vida de tales, y

otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la

convivencia marital sea tenida por concubinaria”.

En sentido amplio, el concubinato puede darse entre personas libres o atadas ya

por vínculo matrimonial con distinta persona, ora tengan impedimento para

legalizar su unión o no lo tengan, sea dicha unión ostensible o no lo sea; pero

siempre que exista un cierto carácter de permanencia o habitualidad en la

relación. Quedan en consecuencia, excluidos del concubinato, aun entendido éste

en su aceptación amplia, la unión sexual esporádica y el libre comercio carnal.

En sentido restringido, el concubinato puede conceptuarse como “La convivencia

habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la

nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse

en matrimonio”, de donde se infiere que no solamente la relación sexual

esporádica y el libre comercio carnal, sino también la convivencia violatoria de

alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer

matrimonio, queda excluida del concepto estricto de concubinato.

Por su parte Gómez Piedrahita define al concubinato como “la comunidad de vida

entre un varón y una mujer en forma estable y mas o menos duradera, con fines

similares a los del matrimonio”, y el argentino Gustavo Bossert define a la unión

de hecho como “la unión permanente de un varón y una mujer que, sin estar

unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida, similar

a la de cónyuges”.

B) ORIGEN Y EVOLUCION.- El concubinato tiene un origen muy remoto, pues le

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admitió ya, como institución legal, el Código de Huammurabi, que es el más

antiguo que se conoce (año 2000 a.c.); pero no ha tenido siempre las mismas

características, ni ha sido acogido en todos los pueblos y épocas en análogas

condiciones legales.

En Roma, el concubinato fue regulado por el jus gentium, con la tolerancia de

Derecho Civil, y alcanzó su mayor difusión a finales de la República. Se originó

esta forma de convivencia por las restricciones puestas al jus connubi y, sobre

todo, al decir de Pacchini, por la corrupción de las costumbres y la aversión cada

día mayor hacia el matrimonio.

El concubinato subsistió en el curso de la Edad Media no obstante la creciente

oposición del Cristianismo. Así, en España lo consagraron antiguas costumbres y

aun ciertas disposiciones legales. Distinguíase, dice Escriche, tres clases de

enlaces de varón y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio de

bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado por la

religión: el matrimonio a yuras o juramento, que era legítimo pero clandestino; y la

barraganía, que era propiamente un concubinato fundado en “un contrato de

amistad y compañía, cuyas principales condiciones eran la permanencia y la

fidelidad”.

El derecho moderno muestra aún ciertos vestigios del antiguo en materia de

concubinato. En Alemania, por ejemplo, le admitió la ley de 1875, aunque

restringido a los individuos de las casas soberanas, y el Código de Guillermo

(1900), que lo rechaza, deja, sin embargo, a salvo los efectos de la autonomía

reservada a determinadas familias.

El concubinato sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos países, un

serio problema sociológico y jurídico. Más aún en una modalidad que empieza a

tener significación en los países más industrializados, en los que el progreso

científico técnico y económico parece correr parejo, a la par con cierta

descomposición moral, típica, por lo demás, de las épocas de decadencia de las

culturas. En efecto, mientras en otros lugares del mundo el concubinato suele

originarse en el bajo nivel cultural, la estrechez económica o las costumbres, en

algunos de los más avanzados se registra, junto con estos casos, el de la unión

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de hecho deliberadamente elegida por varones y mujeres de alto nivel cultural,

como una expresión de repudio del orden tradicional o anhelo de una así

entendida “liberación”.

C) EL CONCUBINATO EN EL PERÚ.- En el Perú también se registra la unión de

hecho y con guarismos masivos; los datos del Censo nacional de 1972 resultan

en este sentido ilustrativos, sobre un total de 2 642,992 mujeres mayores de doce

años que en esa oportunidad declararon hacer o haber hecho vida marital,

resultaron:

Casadas 1 609 164 60.88%

Viudas 316 770 11.98%

Separadas 65, 411 2.46%

Divorciadas 12 910 0.48% 75.80%

Convivientes 638 907 24.17%

Por su parte el censo de 1981 comprobó que de los 3 436 000 jefes de familia:

Solteros 10%

Casadas 60%

Viudas 10%

Convivientes 17%

Divorciadas o Separadas 3%

Lo que da como resultado que los hogares de base matrimonial representan hoy

el 73% del total, en tanto que los de base concubinaria sólo alcanzan al 17%.

La constitución de 1993 dice que concubinato es:

“ La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,

que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al

régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.(artículo 5)

El Código Civil de 1984 dice del concubinato que es:

“La unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una

mujer, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del

matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la

sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión

haya durado por lo menos dos años continuos”.

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ELEMENTOS DE UNIONES DE HECHO EN EL DERECHO PERUANO:-Unión sexual, heterosexual libre y voluntaria.

-Carácter puramente fáctico.

-Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida común, fidelidad y

asistencia recíproca).

-Libre de impedimento matrimonial.

- Posesión constante de estado de unión de hecho.

-Por lo menos dos años continuos de convivencia.

-Publicidad.

-Ausencia de formalidad.

-Inestabilidad.

-Período de prueba.

-Desequilibrio eventual en la relación concubinaria.

SERVINAkUY:Se trata de un proceso de convivencia entre un varón y una mujer que se hace

posible en tres etapas:

La pre-concubinaria, la concubinaria de prueba y la concubinaria permanente.

En la etapa pre-concubinaria; se presenta la selección mutua sin la participación de

los padres donde se desarrolla una vida sentimental con inexistencia de vida en

común, aunque exista relaciones sexuales esporádicas.

La etapa del concubinato de prueba; consiste en que el hombre casadero tomo una

mujer con conocimiento de sus padres o familiares y convive con ella unos meses o

años.

La etapa del concubinato permanente; está comprendida por el compromiso de

formar una familia estable equivalente al matrimonio civil convencional.

El servinakuy admite impedimentos para su realización, como: las personas que

sufren de alteraciones mentales, los tullidos, los ciegos, sordomudos, mancos, y

cojos.

El motivo del establecimiento de estos impedimentos es su incapacidad para el

trabajo y no por la carencia de discernimiento como lo es en nuestro derecho civil.

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SERVINAKUY EN EL CODIGO CIVIL DE 1936El servinakuy es un compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura mujer,

quien contrae la obligación de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver el

pretendiente los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en trabajo si el

enlace no llega a formalizarse o adquirir carácter duradero.

INDEMNIZACIÓN POR LA RUPTURA DE LA UNION DE HECHO

A elección del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnización

o, en su caso, una pensión de alimentos, además de los derechos que le

correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.

EN LA ACTUALIDAD SE HABLA DE LA UNION DE HECHO:La congresista del Partido Nacionalista peruano, Rosa María Venegas, presentó una

iniciativa de ley que plantea legalizar las uniones de hecho, con el fin de agilizar el

trámite para el matrimonio y realizarlo de manera gratuita.

Venegas explicó a Radio Programas de Perú que esta ley permitiría a los

convivientes solicitar a la municipalidad donde residen facilitar el acceso al

matrimonio, pues bastaría con la visita de un inspector edil para verificar la unión.

"Este proyecto de ley es para que las uniones de hecho que quieran formalizarse a

través de un mecanismo rápido y sin costo, lo cual servirá para fortalecer la familia y

asumir todos los derechos y deberes que conllevan estas uniones, porque nuestra

Constitución sólo reconoce el matrimonio como institución", aseveró la legisladora

nacionalista.

La norma alcanzará a las parejas que tengan una convivencia de dos años

ininterrumpidos y que hayan establecido una relación estable, siempre y cuando

decidan voluntariamente formalizar su situación legal con el matrimonio.

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EL MATRIMONIO COMO ACTO

El matrimonio civil; es cuando se celebra ante el el Alcalde o funcionario

señalado legalmente con dos testigos mayores de edad y se deberá acreditar

previamente que se reúnen los requisitos de capacidad exigidos legalmente.

Para atender el problema de la definición del matrimonio, es necesario tener

presente que este término implica fundamentalmente las siguientes

acepciones:

a) Como acto jurídico.- El matrimonio es un acto voluntario efectuado en un

lugar y tiempo determinado ante el funcionario que el Estado designa para

realizarlo.

b) Como estado matrimonial.- El matrimonio es una situación general y

permanente que se deriva del acto jurídico, originando derechos y obligaciones

que se traducen en un especial género de vida. Si del acto jurídico emana el

estado matrimonial, lo que los hace indisociables e integrantes de una sola

institución que es el matrimonio, en términos generales éste puede definirse

como el acto jurídico, complejo, estatal, que tiene por objeto la creación del

estado matrimonial entre un varón y una mujer.

c) Como acto Civil- Modifica el estado civil, se da entre personas.

d) Como acto Solemne- Porque tiene formalidades que cumplir, tiene efectos,

es un contrato ya que no se realiza por intereses, ya sean afectivos o no.

e) Como acto Público- Porque se publica en el Registro Civil y Diario Oficial del

domicilio de cada cónyuge para quien conozca algún impedimento lo de a

conocer por escrito, si se presenta algún impedimento después de consumado,

será anulado.

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LOS ESPONSALES

1. Concepto.- El término esponsales (derivado del latín sponsus, esposo; o

spondere, sponsum, prometer) tiene en el Derecho una doble significación:

indica, de un lado, el convenio de futuro matrimonio; y se refiere, de otro, a la

relación producida por dicho convenio.

Los esponsales es una promesa recíproca para contraer

matrimonio que se hacen un varón y una mujer. En una palabra es el noviazgo o

también pedida de mano, acto que no genera obligación legal de contraer

matrimonio, pero si el que se sienta afectado puede demandar indemnización

por daños y perjuicios o también por daño moral, teniendo el plazo de un año

para poder interponerlo.

Los esponsales han jugado casi siempre un papel de cierta

importancia en la preparación del casamiento, pues éste no se concibe sobre

todo en el Derecho Moderno, sin que exista un previo acuerdo entre los

esposos.

2. Evolución Historica.-

La figura del convenio esponsalicio es muy antigua. Apareció como

una forma institucional preparatoria del matrimonio, y reglas sobre su

celebración y efectos pueden hallarse en pueblos de historia milenaria, como los

asirio-babilonios (en el Código de Hammurabi) y los antiguos griegos, que le

dieron carácter obligatorio, aunque no fijaran nítida y uniformemente sus

formalidades. Esto no significa, por supuesto, que los esponsales hayan existido

siempre en la misma forma y con idénticos caracteres.

a) La lógica, más que la investigación objetiva, conduce a la

afirmación de que el convenio esponsalicio fue desconocido en las

épocas del matrimonio por rapto, ya que el inevitable elemento de

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violencia que éste implica es obviamente incompatible con las

ideas de un acuerdo entre las partes.

b) Posteriormente, cuando el casamiento afecta la forma de una

compra, aparecen en concepto de esponsales un contrato de

Derecho de obligaciones dirigido a la celebración del matrimonio.

Empero, la situación enteramente subordinada en que la mujer

estaba colocada, determinó al principio seguramente por mucho

tiempo el hecho de que el contrato esponsalicio fuera realizado

entre el novio y los titulares de la potestad de la novia sin

consentimiento de ésta. Sólo en época muy posterior los Derechos

nacionales atribuyeron significación a la voluntad de la mujer.

c) El primitivo Derecho Romano no estableció, a lo que parece una

nítida separación entre los esponsales del matrimonio mismo.

Aquéllos fueron considerados como el elemento consensual de

éste, y se tuvo la deductio puellae como la ejecución del contrato.

En la época de Justiniano se define con precisión: sponsalia sunt

sponsio et repromissio nuptiarum futurarum, decía el Digesto. Los

esponsales así entendidos se formaban por el mero

consentimiento de los novios y del jefe de su familia, y era

suficiente que aquéllos tuvieran más de siete años y fueran

capaces de contraer matrimonio en el futuro. El convenio

esponsalicio no daba lugar a una actio matrimonialis y cada una

de las partes podía ponerle fin notificando su decisión a la otra con

la frase: conditione tua non utor, si bien era frecuente que quien

incumpliera sin motivo legítimo el compromiso perdía las arras que

al afecto se acostumbraba dar a la novia.

d) Los germanos, a estar a la opinión de Knecht, no solamente

conocieron los esponsales, sino que la costumbre jurídica los

impuso como indispensables.

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e) En la Edad Media estuvo bajo el influjo de la iglesia, allí donde

los esponsales seguían celebrándose entre el novio y los tutores

de la potestad sobre la novia con el consentimiento de ésta,

evolucionaron hasta convertirse en un convenio entre ellos con el

consentimiento de los tutores.

f) En la Edad Moderna, a comienzos tal distinción fue negada por

el luteranismo, cuya tesis consistía es afirmar que los esposales

incondicionados constituyen siempre conclusión de matrimonio,

mientras que los condicionales son sólo promesas del mismo.

g) El Código de Derecho Canónico de 1917 reguló los esponsales

aunque sólo como figura voluntaria; y determinó que para que

tengan validez debían necesariamente constar con las firmas de

ambas partes y por el párroco u ordinario del lugar o al menos por

dos testigos; pero no permitirían la pena convencional dirigida a

asegurar la conclusión del matrimonio.

En 1983 el nuevo Código Canónico establece en el can.1062 que

“la promesa de matrimonio, tanto unilateral como bilateral, a la que

se llama esponsales, se rige por el Derecho particular que haya

establecido la Conferencia Episcopal, teniendo en cuenta las

costumbres y las leyes Civiles, si las hay. Las promesas de

matrimonio no da origen a una acción para impedir la celebración

del mismo; pero sí para el resarcimiento de daños, si en algún

modo es debido.

h) La posición de las legislaciones civiles contemporáneas frente a

la figura de los esponsales dista mucho de ser uniforme. Así, los

modernos Códigos de familia de Cuba y Bolivia los ignoran, como

antes los ignoran los de Brasil y Ecuador entre los países

latinoamericanos, así como el Código francés y la ley familiar

soviética. Los Códigos de Argentina, artículo 166, y de Colombia,

artículos 110-112, se ocupan de los esponsales, pero para

negarles virtualidad jurídica. El nuevo Código Civil del Perú los

gobierna en sus artículos 239 y 240, abreviando el tratamiento que

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les daba el anterior de 1936.

3. Naturaleza Jurídica de los Esponsales.- La divergencia que se advierte en las normas legales que

regulan la figura de los esponsales es reflejo de la más profunda discrepancia

doctrina que existe en cuanto a definir su naturaleza jurídica.

Para los esponsales rigen las disposiciones del negocio jurídico

en general y del contrato en particular, en cuanto a la capacidad, los vicios de

la voluntad, condiciones y términos que no se opongan a las buenas

costumbres.

4. Efectos de la ruptura de los esponsales.- Si lo esposales se definen como “la promesa mutuamente

aceptada de contraer matrimonio”, parece lógico que su incumplimiento debiera

originar una actio matrimonialis. No obstante, según ya se ha expresado

anteriormente, la doctrinaria y el derecho positivo, tomando ejemplo en la

legislación justinianea, rechazan semejante acción, salvo contadas

excepciones, a mérito de la absoluta libertad con que debe otorgarse el

consentimiento matrimonial.

Ahora bien, admitido que la ruptura de los esponsales puede

acarrear una responsabilidad, se suscita la duda de si ésta debe basarse en la

teoría del abuso de derecho o en la de la responsabilidad por culpa.

Excepcionalmente, la promesa termina por convenio de extinción,

por resolución unilateral (con las consecuencias ya examinadas) o por

imposibilidad subsiguiente de efectuar el matrimonio sin que medie culpa (como

si fallece uno de los prometidos o el casamiento deviene física o legalmente

imposible).

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IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIOS

1. Generalidades.-Para que el matrimonio pueda ser contraído válida y

lícitamente es preciso que los contrayentes reúnan determinados requisitos,

cuyo objetivo es garantizar en lo posible el cumplimiento de los fines de aquél,

la libertad del consentimiento con que se realiza, la sanidad de la raza, el

respeto a fundamentales principios éticos y la estabilidad del organismo social.

2. Concepto.-Impedimento es la ausencia de una condición necesaria para

verificar un casamiento arreglado a Derecho, esto es, una causa por la cual no

es posible contraerlo válida y lícitamente.

3. Clasificación.-Los impedimentos han sido objeto de muy diversas

clasificaciones, aunque algunas de éstas pertenecen más al Derecho histórico

que al vigente. Se puede mencionar entre las de mayor importancia las

siguientes:

A. ATENDIENDO A SU EXTENSIÓN.-Los impedimentos pueden ser absolutos, que entrañan la

prohibición de contraer matrimonio con toda personas, los relativos, que

implican la prohibición de casarse con determinadas personas y los

impedimentos especiales

B. EN ATENCIÓN A SUS EFECTOS.-Existen impedimentos que prohíben la celebración del

matrimonio y lo dilatan hasta el momento de su remoción, pero cuya

contravención no invalida el casamiento y sólo lo vuelven ilícito (impedimenta

impedientia o prohibentia); e impedimentos cuya infracción origina la invalidez

del matrimonio (impedimenta dirímentia).

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C. ATENDIENDO A SU DURACIÓN.- Hay impedimenta temporánea (como el de la minoridad) e

impedimenta perpetua (como el de la consanguinidad).

D. POR SU EFICACIA.- En fin, los impedimentos

pueden ser juris privati (como el error), que surten efectos solamente cuando las

partes los invocan; y juris publici, cuando pueden originar de oficio la invalidez

del matrimonio (como la bigamia)

En nuestro Código Civil están considerados en artículo 241

los impedimentos absolutos.

El artículo 242 los impedimentos relativos y en el artículo 243

los impedimentos especiales de los tutores curadores y viudos.

IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: No pueden contraer matrimonio;● Los Adolescentes.- El juez puede dispensar este impedimento por

motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan como mínimo 16 años y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.

● Los que adolecieron de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.

● Los que padecieron crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos.

● Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos, que no supieron expresar su voluntad de manera indubitable.

● Los casados.IMPEDIMENTOS RELATIVOS: No pueden contraer matrimonio entre sí:

● Los consanguíneos en línea recta. ● Los afines en línea colateral dentro del segundo y el tercer grado.

Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves.

● Los afines en línea recta.● Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio

que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex- cónyugue vive.● El adoptante, adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los

grados señalados.

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● El condenado como partícipe en el homisidio doloso de uno de los cónyugues, ni el procesado con el sobreviviente.

● El raptor con la raptada.

IMPEDIMENTOS ESPECIALES: No se permite el matrimonio:

● Del tutor o del curador con el menor o el incapaz.● Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial.● De la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la

muerte de su marido.

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LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

I.- GENERALIDADES: Admitido que el matrimonio interesa profundamente a la

sociedad, su celebración no puede quedar librada al arbitrio de los contrayentes,

sino que la ley debe rodearla de las indispensables garantías mediante el

establecimiento de un trámite obligatorio.

Así, en efecto, lo prescriben todas las legislaciones, y la nuestra

lo hace en el capítulo III de la sección segunda del libro III.

Los trámites de la celebración del casamiento, presentan en la

legislación comparada una extraordinaria similitud, lo que se debe al hecho de que

muchas leyes civiles han copiado las prescripciones del Derecho Cánonico, que

respecto a este asunto nada dejó de prever. “Por eso cobran actualidad las frases

que dijera Bernardi en 1800: las formas que las nuevas leyes han adoptado para la

celebración del matrimonio no difieren esencialmente de las antiguas, sino en que,

en lugar del sacerdote que en otro tiempo era el ministro necesario, es un oficial

civil quien está encargado de dirigir la ejecución.

El trámite que establece el Código para la celebración del

matrimonio comprende cuatro momentos: a) La declaración del proyecto

matrimonial y la comprobación de la capacidad legal de los pretendientes; b) La

publicación del proyecto; c) La declaración de capacidad; y d) La ceremonia del

casamiento.

II.- DECLARACIÓN DEL PROYECTO MATRIMONIAL:Siendo esencial al contrato matrimonial el libre consentimiento

de las partes, es obvio que no podrá concluirse si los mismos pretendientes no

declaran espresa e indubitablemente su voluntad de efectuarlo.

Tal declaración, empero, no es bastante por sí sola, si se

recuerda que el matrimonio no es un negocio privado cuyas consecuencias

alcancen únicamente a las partes contratantes, sino que es preciso que estas

reúnan los requisitos que la ley exige en resguardo de altos intereses sociales y en

1


atención a la naturaleza y fines del propio casamiento. Por lo tanto, los

pretendientes, además de su voluntad tendrán que acreditar que son legalmente

capaces para casarse, mediante la presentación de los documentos del

correspondientes.

Este primer momento del trámite matrimonial está gobernado

por los artículos 248 y 249 del Código Civil.

III.- CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:

Es el acto destinado a perfeccionar el vínculo del matrimonio,

mediante formalidades de las que se fija la capacidad de los contrayentes y otras

la celebración del matrimonio se inspira en los preceptos del Derecho Canónico, a

pesar de que nuestro código le da un carácter exclusivamente civil, sin embargo los

ministros del culto católico, que cuentan con autorización también pueden realizar

el matrimonio civil.

Para celebrar el matrimonio primero se hará la petición

matrimonial sea oralmente o por escrito al alcalde Provincial o Distrital, se

acompañará las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio, el certificado

médico, expedido en fecha no anterior a treinta días según consta en el artículo

241° inciso 2 y 243° inciso 3, y el DNI, acompañarán también en sus respectivos

casos la dispensa judicial, el instrumento en que conste la dispensa de los padres,

la copia de la partida de defunción del cónyuge, también los pretendientes

presentarán dos testigos mayores de edad que los hayan conocido por los menos

tres años antes. Se puede dispensar de la presentación de algunos documentos,

peticionándole al juez.

El alcalde anunciará el matrimonio por edictos que pueden ser

por medio del periódico oficial, por radio, en periódico mural de la municipalidad,

etc.

El alcalde también puede dispensar pero solo de la publicación

de los edictos si hay causas razonables y si presentan los documentos exigidos en

2


el artículo 248.

Los que tengan interés legítimo pueden oponerse al matrimonio

cuando exista algún impedimento. La oposición que no es legal el alcalde la

rechazará; si los pretendientes niegan la existencia de la causal de oposición el

alcalde remitirá lo actuado al juez.

El fiscal puede oponerse de oficio al matrimonio cuando tenga

noticia de la existencia de alguna causa de nulidad, si la oposición es infundada

quien la formuló que da sujeto al pago de daños y perjuicios.

Por regla general el matrimonio debe celebrarse en la

municipalidad (artículo 259) públicamente; Sin embargo, por excepción, puede el

matrimonio celebrarse en sitio distinto. Esta circunstancia debe constar en el acta

respectiva.

Por supuesto, el matrimonio así verificado debe llenar todas las

formalidades del que se celebra en el local municipal, pues la mente de la ley ha

sido no la de amparar eventualmente la clandestinidad, (que puede ocultar una

coacción), sino evitar el daño que podría seguirse de la negativa a celebrar el

casamiento fuera de la municipalidad.

En la ceremonia del matrimonio el alcalde en presencia de los

contrayentes y dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar, leerá los

artículos 287, 288, 289, 290, 418 y 419 del Código Civil y preguntará a los

cónyuges si persisten en su deseo de casarse, si así lo declaran se redactará el

acta, la firmaran el alcalde, los contrayentes y los testigos (artículo 259°).

DELEGACIÓN DE FACULTAD PARA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO.-

El artículo 260 del Código Civil establece:

El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar

matrimonios a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de

hospitales o establecimientos análogos.

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El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el

Ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo.

En este caso el párroco o el Ordinario remitirá dentro de un

plazo no mayor de cuarenta y ocho horas el certificado del matrimonio a la oficina

del registro del estado civil respectivo (Leer artículos del 261 al 268)

PRUEBA DEL MATRIMONIO

La prueba irrefutable del matrimonio es la partida o acta

matrimonial. Sin embargo la posesión constante del estado de matrimonio subsana

cualquier defecto puramente de ésta.

Cuando el libro donde esta registrada la partida se pierde, es

admisible cualquier otro medio de prueba, tal como documentos, testimoniales, etc.

Si hubiera duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve

favorablemente si los cónyuges viven y hubieren vivido en la posesión constante del

estado de casados.

La posesión constante del estado de casados de los padres,

constituye uno de los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se

hallasen en la posibilidad de expresarse o de proporcionar información.

INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

La invalidez del matrimonio declarada judicialmente, es

considerada como una sanción bastante drástica por la transgresión de una norma

fundamental, que puede acarrear consecuencias no solamente para los cónyuges,

sino también para la prole, que por ser inocentes de los actos realizados, y el valor

que representa para el estado, merecen todo tipo de protección por parte de este.

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FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

Fundamentalmente se habla de la nulidad del matrimonio y la

anulabilidad y también de la impugnabilidad.

a. NULIDAD.- Que se origina por la existencia de un vicio socialmente esencial

que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable. La

determinación de esta clase de vicios varia según el criterio en que se informa

el derecho positivo de cada país. Puede decirse que las nulidades del

matrimonio son de derecho estricto. Si el legislador procede de esta forma es

para evitar ambigüedades y conflictos en materia tan transcedental como el

matrimonio. La nulidad jamás se establece en reglas generales sino que están

especialmente establecidas en la ley. “No hay nulidad de matrimonio, sin

precepto que la establezca expresamente.

Las causales de nulidad esta expresamente establecidas en el

artículo 274 del Código Civil.

La acción de nulidad no caduca y debe ser interpuesta por el Ministerio Público,

pudiendo ser intentada por todos cuanto tenga interés legítimo y actual.

b. ANULABILIDAD.- Es producida por la existencia de un vicio, que no llega a tener la

misma calificación que en la nulidad; y que por lo tanto, puede no llegar a

causar la invalidez del acto realizado; es decir, siempre teniendo como premisa

el interés general. Es decir el vicio es tenue al afectar al matrimonio y la ley

trata de convalidarlo y darle el carácter legal que necesita, considerando el

tremendo daño y resquebrajamiento que causa a la familia y a la sociedad la

anulación del matrimonio.

Las causales de anulabilidad están previstas en nuestro código en

el artículo 277.

Tanto la nulidad como la anulación tienen carácter personal, es

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decir no se trasmiten a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada

poder causante.

c. LA IMPUGNIBILIDAD.- Se origina por la existencia de un vicio, que sin afectar

directamente al interés general perjudica gravemente a uno de los cónyuges.

En este caso la invalidez no funciona de pleno derecho y que la

acción a que da origen solo puede ser iniciada por el esposo perjudicado.

Antes que no se declare la invalidez, el matrimonio impugnable

surte todos los efectos civiles de un casamiento inatacable; pero incoada la

acción invalidatoria, el efecto de la sentencia que en ella recaiga es la anulación

retroactiva del acto impugnado.

RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CONYUGES

DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO.-

El matrimonio crea un vínculo destinado a durar toda la vida. De él

surgen derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges: nacen eminentemente

en el terreno religioso y moral, y también las obligaciones alimenticias y educativas

de los padres. El artículo 287 establece que los cónyuges se obligan mutuamente

por el hecho del matrimonio alimentar y educar a sus hijos.

Al final de cuentas la clave de la armonía conyugal reposa en la

capacidad de diálogo de los interesados, en su sentido de la tolerancia y la

transigencia, en la comprensión de la posición ajena; esto es, en suma, en las

calidades humanas de los cónyugues, antes que en la sabiduría de las leyes o la

prudencia de los jueces.

OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES CON LOS HIJOS.- Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a proveer al

sostenimiento, protección y educación de sus hijos menores. Según su situación y

posibilidades. Todos los hijos tienen iguales derechos

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El Código sanciona esta primordial obligación (artículo 287).

OBLIGACIONES RECÍPROCAS ENTRE LOS CÓNYUGES.-

Fundamentalmente los cónyuges se deben recíprocamente la fidelidad y la

asistencia.

a. DEBER DE FIDELIDAD.- Consiste en la exclusividad del débito conyugal

respecto del otro cónyuge, es la abstención de relaciones coitales con persona

distinta del otro cónyuge, cualquier acto de intimidad o afectuosidad excesiva

que constituyen agravio ostensible a la lealtad matrimonial. La fidelidad es

obligatoria tanto para el varón como para la mujer; sin embargo por costumbre

en nuestra sociedad se critica más la infidelidad de la mujer, porque en su caso

perturba la organización familiar sobre la paternidad.

En nuestro Código establece el deber recíproco de

fidelidad en el artículo 288.

La ley sanciona gravemente el adulterio, en la esfera

civil, franqueando al cónyuge ofendido las acciones de separación de cuerpos

(artículo 333, 1°) o de divorcio (artículo 349); y en la esfera penal, sancionando

al adúltero y a su cómplice con pena no mayor de seis meses por querella del

cónyugue ofendido, siempre que éste no haya abandonado a su consorte, ni

haya consentido o perdonado la falta, y la condición es que pida primero el

divorcio por la misma causal. (artículo 212 CP).

b. DEBER DE ASISTENCIA.- Es la obligación de socorrerse mutuamente, es uno

de los más característicos y más importantes de las relaciones conyugales que

armonizan la bilateralidad conyugal, esta constituido por todos aquellos

cuidados que ambos cónyuges, de una u otra manera, se deben brindar. Los

cónyuges deben ampararse y asistir recíprocamente, proporcionándose aquello

que sea necesario para la vida, tanto en el orden moral como en el material.

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Este deber de asistencia es considerado como un

deber jurídico, aunque su pleno cumplimiento no puede ser consecuencia de

una fría regla legal, sino el resultado de un profundo sentimiento de

comprensión y afecto mutuos.

c. EL DEBER DE COHABITACIÓN.- Llamado también el deber de hacer vida común, es

la comunidad de residencia, es algo más que la convivencia, es la forma más

exterior de la comunidad de vida espiritual que encierra e implica el resto. Es la

obligación de compartir la casa conyugal. Es un deber – derecho.

Cada esposo está obligado a cumplir con respecto al

otro el débito conyugal, el Código nacional, garantiza el cumplimiento del deber

conyugal de cohabitación mediante las disposiciones contenidas en los artículos

291, 324, 333, 5° y 349(195) , aparte de la presión que indirectamente puede el

cónyuge abandonado ejercitar sobre el ofensor a través de la acción

alimentaria.

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REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

GENERALIDADES:Determinan como contribuirá marido y mujer en la atención

de las necesidades del hogar y del grupo familiar. Así como la repercusión que

el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes

presentes o futuros de los cónyuges y también la medida en que esos bienes

responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los

esposos.

Antes de la celebración del matrimonio, los futuros

cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o

por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el

casamiento.

El régimen patrimonial dentro del matrimonio es el estatuto

que regula los intereses pecuniarios de los esposos, ya sea en sus relaciones

entre ellos, ya sea en sus relaciones con terceros.

CONCEPTO:Pueden definirse, pues, los regímenes patrimoniales como

los sistemas jurídicos que rige las relaciones patrimoniales derivadas del

matrimonio.

Dichos sistemas comprenden, esencialmente, la regulación

de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al

contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribución del

sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por

las obligaciones contraídas en favor de terceros.

REGIMENES PATRIMONIALES EN EL CÓDIGO PERUANO

Bajo la denominación de “sociedad de gananciales”, regula el

1


régimen de comunidad de adquisición a titulo oneroso, con la denominación de

“separación de patrimonios”, se contempla un régimen de separación absoluta,

es de carácter mixto toda vez que existe el sistema de elegibilidad y variabilidad

respetando la voluntad de las partes.

REGÍMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

CONCEPTO:Es la unión de los patrimonios del marido y la mujer, formando

una masa común destinada a fomentar los gastos que ocasiona el matrimonio y

finalmente a la participación de las ganancias en el momento de su disolución.

Es un régimen de comunidad, en la que existe un patrimonio común a los

esposos, afectado a las necesidades del hogar y destinado a ser dividido entre

el marido y la mujer o sus herederos. La sociedad se integra con los bienes

propios del marido y bienes propios de la mujer.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Está formado por una pluralidad de voluntades, donde la persona jurídica tiene

derechos y obligaciones existiendo un patrimonio propio distinto al patrimonio de

cada cónyuge.

Sociedad de gananciales como patrimonio común o condominio, Porque ambos

son dueños de los bienes. Se trata de una copropiedad peculiar de carácter

asociativo e indivisible afectada al mantenimiento del hogar, donde uno de los

cónyuges ejerce la administración.

Sociedad de gananciales como una sociedad sui generis.- Por que es una

sociedad de carácter patrimonial legal donde existe unidad de masa, unidad de

administración y unidad de responsabilidad.

La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal incide más de una vez, en el

modo de resolver las cuestiones específicas relativas a la titularidad de los

bienes, a su gestión y a su responsabilidad. Por eso sus elementos son: unidad

2


de la masa (unión de patrimonios), la nulidad de administración (corresponde a

ambos a uno de ellos) y la unidad de responsabilidad (que son asumidas por

ambos cónyuges).

CLASES DE BIENES EN EL MATRIMONIO CONFORME AL REGIMEN DE GANANCIALES.-

El vigente Código destina el Capítulo Segundo del art. 301 al

326. del Titulo II. Distingue dos clases de bienes:

1) BIENES PROPIOS

El artículo 302 del Código Civil trata de los bienes propios: los que son

adquiridos con antelación al casamiento y otros durante éste, en casos y

circunstancias que los hacen incomunicables, constituyendo todos ellos el

patrimonio personal de cada cónyuge.

☼ Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.

☼ Los que adquiere durante la vigencia de dicho régimen a titulo oneroso,

cuando de adquisición ha precedido a aquélla.

☼ Los que adquiera durante la vigencia del régimen a titulo gratuito.

☼ La indemnización por accidentes o seguros de vida, de daños personales

o enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la

sociedad.

☼ Los derechos de autor e inventor.

☼ Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo,

salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de

bien propio.

☼ Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan

gratuitamente entre los socios por reevaluación del patrimonio social,

cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.

☼ La renta vitalicia a titulo gratuito y la convenida a titulo oneroso cuando la

contraprestación constituye bien propio.

☼ Los vestidos y objetos de uso personal así como los diplomas,

condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.

3


2) BIENES SOCIALES

Todos los bienes no comprendidos en la enumeración del artículo 302.

● Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo,

industria o profesión.

● Los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad.

● Las rentas de los derechos de autor e inventor.

● Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno

de los cónyuges, abandonados a éste el valor del suelo al momento del

reembolso.

FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE SUS BIENES PROPIOS.-

➢ Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y

puede disponer de ellos o gravarlos, en armonía con el interés familiar.

➢ Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los

bienes de la sociedad.

➢ Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o

dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro.

➢ El sistema de administración transferida permite que uno de los cónyuges

asuma la gestión de los bienes propios del otro, en casos de excepción y

destine sus rendimiento de la familia.

➢ Opera por resolución judicial, por simple permiso del cónyuge y por

ministerio de la ley.

➢ La administración transferida por vía judicial ocurre cuando uno de los

cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios

al sostenimiento del hogar; administración que se producirá en forma

total o parcial.

➢ El cónyuge administrador esta obligado a devolverlos a requerimiento del

propietario una vez desaparecida la causa que justificó la administración

transferida.

➢ Esta obligación rinde cuentas e indemniza los daños causados por actos

4


dolosos o culposos.

➢ La administración transferida no faculta la realización de actos de

disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas

familiares.

➢ Se distingue la administración ordinaria o poder doméstico y la

administración extraordinaria.

Leer los articulos 305, 306 y 314 del Código Civil.

FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE BIENES COMUNES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

✔ La administración extraordinaria está referida a los actos de

administración y disposición que exceden de la potestad doméstica, para

lo cual se exige la actuación conjunta de los cónyuges.

✔ En cuanto a los actos de administración, se contempla la posibilidad de

que uno de los cónyuges otorgue poder general al otro para que asuma

exclusivamente dicha administración respecto de todos o de algunos de

los bienes sociales.

✔ En el Art. 313 del Código Civil establece el sistema de administración

unilateral transferida cuando uno de los cónyuges está impedido por

interdicción u otra causa.

✔ En el Art. 314 del Código Civil dice que en cuanto a los actos de

disposición, se requiere que ambos puedan y quieran actuar de común

acuerdo, salvo que se otorgue poder especial.

✔ Ofrece el inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los

cónyuges para prestar su necesario consentimiento.

✔ La imposibilidad de intervención de un cónyuge que provoca la no

atención de una necesidad de vida y la negativa injustificada del mismo.

✔ El acto practicado sin intervención de uno de los cónyuges es nulo por

falta de manifestación de voluntad.

✔ La nulidad no puede ser alegada contra terceros que, actuando de buena

fe y a titulo oneroso, adquieran algún derecho de un cónyuge que el

5


Registro Público aparece con facultades para otorgarlo.

✔ Es más adecuado caracterizar este caso como uno de anulabilidad por

afectarse sólo interés del cónyuge que no interviene; lo que permitirá,

además, su convalidación expresa o tácita.

✔ La codisposición no rige para los actos de adquisición de bienes

muebles, que puede ser realizado por cualquiera de los cónyuges.

Tampoco rige en los casos considerados en leyes especiales.

LAS CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA CÓNYUGE.

Son propias de cada cónyuge no sólo las deudas antes del

matrimonio (articulo 307 del Código Civil), sino también aquellas contraídas por

si solo, durante el matrimonio, en beneficio propio (articulo 308 del Código Civil)

y las que derivan de su responsabilidad civil extracontractual (aríiculo 309 del

Código Civil).

Tratándose de las deudas que derivan de la responsabilidad civil

extracontractual de uno de los cónyuges, sólo responden sus bienes propios y

la parte de los de la sociedad que le correspondieran en caso de liquidación.

RESPONSABILIDAD DEL PATRIMONIO COMÚN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Son aquellas contraídas por cualquiera de los cónyuges en el

ejercito del poder doméstico (articulo 292 del Código Civil) y también las

contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de

tal potestad (articulo 315 del Código Civil).

Aparecen taxativamente señaladas en el artículo 316 del Código Civil y pueden

ser contraídas por cualquiera de los cónyuges.

➔ El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes.

➔ Los alimentos que uno de los cónyuges estén obligados por la ley a

proporcionar a otras personas.

➔ El importante de los donado o prometido a los hijos comunes por ambos

6


cónyuges.

➔ Las mejoras necesarias y las preparaciones de mera conservación o

mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones

que los afecten.

➔ Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en

bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste.

➔ Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como

los atributos y retribuciones que los afecten.

➔ Los atrasos o créditos devengados de las obligaciones a que estuviesen

afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la

época a que correspondan.

➔ Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes

propios de cada cónyuge.

➔ Los gastos que cause la administración de la sociedad.

De ambas clases de deudas sociales responden los bienes sociales y, a falta o

por insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges.

Articulo 317 del Código Civil.

FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

El fenecimiento de la sociedad de gananciales supone el término del régimen

patrimonial y se produce en los casos taxativamente señalados en la ley

(artículo 318 del Código Civil).

☘ Por invalidación del matrimonio.

☘ Por separación de cuerpos.

☘ Por Divorcio.

☘ Por declaración de ausencia.

☘ Por muerte de uno de los cónyuges.

☘ Por cambio de régimen patrimonial.

LIQUIDACIÓN: Realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales, las cargas y

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después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren.

EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

CONCEPTO:Consiste en que tanto el marido como la mujer tiene cada uno un

patrimonio propio, por lo que no puede existir fusión de patrimonios de los

cónyuges, ya que no existe patrimonio en la sociedad conyugal debido a que el

marido como la mujer son propietarios de lo suyo, afrontando el pago de sus

obligaciones, desapareciendo de esta manera la unidad de la administración del

patrimonio y la unidad de la obligación que contraigan los cónyuges.

El artículo 327 de nuestro código establece que en el régimen de

separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad,

administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le

corresponden los frutos y productos de dichos bienes.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

El régimen de separación de patrimonios se funda en la independencia

absoluta de los patrimonios de los cónyuges.

Pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento de

iniciarse el mismo y los que después adquiere con recursos propios o por

sustitución, así como los frutos y productos de éstos.

Se revela tanto en la administración y disponibilidad de bienes de cada

cónyuge como en su exclusiva responsabilidad en el cumplimiento de las

obligaciones que contraiga.

La absoluta separación está moderada, en cuanto afecta a la vida

familiar.

Se contribuye con el patrimonio personal para el levantamiento de las

cargas familiares.

Las facultades de administración y disposición deben ejercitarse en armonía con

el interés familiar.

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FENECIMIENTO DE LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOSFenece cuando se disuelve el matrimonio: por divorcio o por muerte de uno de

los cónyuges; y también por el cambio de régimen patrimonial.

Debe entregarse a su propietario los bienes que estuviesen en poder del otro

cónyuge.

Necesariamente se efectiviza con Escritura Pública, debidamente inscrita en el

Registro Personal para que surta efectos ante terceros.

9



EL PATRIMONIO FAMILIAR

I.- GENERALIDADES DEL PATRIMONIO FAMILIAR.

A) Concepto y Finalidad.-

La figura del patrimonio familiar, instruída con este

nombre en la Constitución de 1979, consiste en la afectación de un inmueble

para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de un predio

destinado a la agricultura, la artesanía, la industría o el comercio para proveer

a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento.

A esta idea básica, que concreta el artículo 489 del

nuevo Código, añade éste la exigencia de que el patrimonio familiar no puede

exceder de lo necesario para alcanzar los fines mencionados. Obviamente, la

precisión respectiva está sujeta, en cada caso, al criterio del juez.

B) Antecedentes Históricos.-Aunque, como ya se ha anotado, los antecedentes

inmediatos del patrimonio de familia, han de verse en las legislaciones de

Suiza, Brasil y en la norteamericana, las raíces de la figura tienen, según

algunos autores antigua raigambre.

Creen descubrir algunos en uno de los Libros del

Antiguo Testamento, el Deuteronomio, osea, el quinto libro del Pentateuco un

esbozo primigenio de la figura cuando preceptúa: ”No recibirás en prenda las

dos muelas de un molino, porque el que te la ofrece te empeña su vida

misma”.

1


Dícese que una figura semejante existió también

en el Derecho helénico de los tiempos primitivos: el herkos, que

posteriormente habría sido tomada por los romanos.

Entre éstos, con el origen que se insinúa o con otro

distinto, se conoció también el heredium, propiedad del pater familias que se

transmitía de pleno derecho a los hijos (si bien, más exactamente, se

sostiene que, en vida del pater familias, los hijos se reputaban copropietarios

o señores con aquél, de modo que a la muerte del pater asumían de pleno

derecho el heredium como herederos de lo suyo, heredes o heres sui).

El herediúm era una porción de tierra que en la Roma primitiva correspondió

en el reparto a cada pater familias. Tenía una extensión de dos yugadas o

arpentas, esto es aproximadamente media hectárea, dentro del heredium se

ubican la casa o morada familiar, los esclavos y los rebaños. El resto del área

se destinaba al cultivo. Cada heredium estaba separado de otras

propiedades mediante los ámbitos.

Los tratadistas no se detienen ordinariamente en el examen de la figura o de

otras semejantes a lo largo de la Edad Media y de la Moderna, sea por

discontinuidad histórica de la creación jurídica que nos ocupa, sea por la

influencia circunscrita que localmente puedan haber tenido figuras similares.

En general, por eso, se menciona las leyes de Texas (26 de enero de 1839) y

federal de los EE.UU. (26 de mayo de 1862), a las cuales se ha hecho ya

referencia al tratar de los matices denominados homestead lowe y

homestead exemption, como el origen contemporáneo del patrimonio de

familia.

II.- REGIMEN LEGAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR.

Aunque nuevo como materia de un precepto constitucional, el

patrimonio familiar se regula en el Código Civil de 1984 sobre la base del “hogar de

2


familia” del Código anterior, si bien corrige las deficiencias y por tanto perfecciona la

figura.

El Código derogado presentaba, en efecto, vacíos e imprecisiones a

las que, al menos en parte, se debe atribuir el limitado empleo del hogar de familia

en la vida real.

Asi, el régimen legal anterior dejaba sin resolver algunas cuestiones

referentes a la forma de constitución del hogar de familia, especialmente cuando se

elegía la testamentaria; resultaba diminuto al circunscribir el objeto de la figura a la

casa – habitación y la explotación agrícola o fabril; incurría en vaguedad al reservar

al “jefe de familia” la facultad de constituirlo; guardaba silencio en cuanto a si los

bienes materiales del hogar debían ser propios del constituyente o podían ser

comunes; no esclarecia si la constitución del hogar transfería la propiedad del bien a

los beneficiarios o solamente su uso y/o disfrute; permitía el embargo de los frutos

para asegurar el pago de las primas del seguro contra incendios; abría las puertas a

la revocación del hogar, privando así a esté de su principal ventaja, osea, de brindar

tranquilidad a los beneficiarios frente al riesgo de desamparo; establecía como regla

general la extinción del hogar a la muerte del jefe de familia, esto es, precisamente

cuando la figura es más necesaria para los incapaces que dependían de aquel; no

traía disposiciones acerca del trámite a seguir para modificar el hogar establecido, y

otras cuestiones semejantes.

El patrimonio familiar, en el nuevo Código Civil, se encuadra dentro de

las pautas que luego se detalla.

Bienes que puedan constituir el Patrimonio

1. Valor de Inmueble

En cada jurisdicción tiene distinta incidencia la valuación fiscal, o el valor del

inmueble, sin ser este elemento límite alguno para la afectación, cuando el

3


inmueble está destinado a vivienda. Se señala un límite, que por vía

reglamentaría debe precisarse, consistentemente en que no debe exceder el

valor de lo que resulta necesario al sustento y vivienda de la familia.

Se ha señalado que es el valor fiscal, y no el real, el que ha de tenerse en

cuenta para determinar si el valor del inmueble supera el límite admisible.

2. Terreno desprovisto de construcción

Si se trata de un terreno ubicado en zona rural, ninguna duda ofrece la

posibilidad de afectarlo, aun cuando no haya edificación hecha en él, ya que

puede estar destinado al cultivo de la tierra. Es el propietario o su familia los

que exploten por cuenta propia el inmueble o industria existente. Pero aun

ubicado en el ámbito urbano, si el terreno sirve al sustento familiar podrá ser

afectado al régimen.

3. Construcción precaria

Aún cuando el terreno no éste destinado al cultivo, podrá acreditarse que en

el inmueble, si bien no hay construcción o edificación en forma, hay, en

cambio, una precaria construcción donde la familia habita. No se deriva

argumento de la letra legal, ni hay razón ante su teleología, como para negar

la afectación por la mera precariedad de la casa donde la familia tiene su

hogar.

4. Inmueble destinado a comercio, industria o consultorio profesional

Es posible afectar al régimen un inmueble que no esté

destinado a vivienda, si allí se desarrolla una actividad lucrativa personal del

propietario o su familia, que provee al sustento familiar. De manera que, el

autor considera, puede allí la familia, o algunos de sus miembros, desarrollar

comercio o industria, o aun, tener instalado un consultorio profesional.

4


5. Inmueble parcialmente destinado a vivienda y explotación lucrativa

También puede estar el inmueble destinado en parte a vivienda

del propietario o su familia y en parte a la explotación que ellos realizan, ya

que ambos destinos son admitidos y la confluencia de ambos en un

determinado inmueble, no contradice el fin legal.

6. Ampliación de la afectación

Es posible que el propietario que ha afectado un bien,

adquiera luego otro inmueble lindero. No se vé razón para negar la

posibilidad de ampliar la afectación, si así se lo solicita, en tanto el

conjunto de estos inmuebles no exceda el límite máximo la

reglamentación respectiva, ya que esta ampliación del inmueble, sede

de la familia o sustento de ella, representa un beneficio para el grupo

familiar, y es, el interés familiar el que debe presidir la interpretación de

toda cuestión que pudiera resultar dudosa.

7. Suma de dinero que reemplaza al inmueble

En diversos supuestos, una suma de dinero puede entrar en

reemplazo del inmueble al patrimonio del propietario; esto ocurrirá, por

ejemplo, con el precio recibido en caso de venta, con el monto que se

obtiene en caso de expropiación, con la suma de dinero que se le

abona como indemnización por destrucción total o parcial del

inmueble.

La ley no establece, ni tampoco permite inferir por vía interpretativa,

que los beneficios dispuestos en el régimen de bien de familia para el

5


inmueble que es asiento del hogar familiar o fuente de sustento del

grupo familiar, se trasladen a dicha suma de dinero. Sin duda, es por

las particularidades del inmueble afectado al régimen, que le alcanzan

las excepcionales características de inejecutabilidad e

inembargabilidad, vinculadas a la indisponibilidad; pero tales

características no aparecen en una suma de dinero.

8. Permuta

Los beneficios tampoco se extenderán al bien inmueble que se recibe

en permuta de aquél que fuera afectado.

Para que éste pueda ser enajenado previamente deberá ser

desafectado. De forma tal que el régimen desaparece, sin perjuicio de

que pueda, su propietario, afectar el nuevo bien que incorpora a su

patrimonio.

9. Extinción del Patrimonio Familiar

El patrimonio familiar se extingue de dos formas:

a) Casos de fenecimiento normal: y

b) Casos de fenecimiento extraordinario

a) Casos de fenecimiento normal.- Son todos aquellos que se

origina tal efecto como lógica consecuencia de la extinción normal de

vinculo matrimonial, el cual a su vez se produce como regla general:

1) por el fallecimiento de uno de los cónyuges; 2) por invalidación del

matrimonio; 3) por el divorcio absoluto.

El fundamento de estos

supuestos radica en que, si por el mero hecho de celebrarse el

matrimonio se constituye la sociedad de gananciales, ésta concluye

6


cuando fenece el matrimonio. Igualmente, cuando el vinculo

matrimonio se extingue por el divorcio o por la insubsistencia del

matrimonio (esto es por nulidad del matrimonio).

b) Casos de fenecimiento extraordinario.-

Son todos los supuestos en

que termina la sociedad de gananciales, a pesar de que no extingue el

vínculo jurídico del matrimonio. Tal ocurre en los supuestos siguientes:

1) Por separación de cuerpos

2) Por cambio de régimen legal patrimonial osea, aquel régimen

legal en que cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, la

libre disposición y la administración de sus bienes propios.

Por la declaración de ausencia de uno de los cónyuges.

Personas que pueden constituir patrimonio familiar

Pueden constituir patrimonio familiar:

ᚙ Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.

ᚙ Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.

ᚙ El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

ᚙ El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.

ᚙ Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en

testamento.

7


Requisitos para constituir patrimonio patrimonio familiar

Para la constitución del patrimonio familiar se requiere:

✻ Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar

su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio

que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio

sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los

beneficiarios con precisión del vínculo familiar que lo une a ellos.

✻ Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya

autorización pide.

✻ Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el

periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo

huebiere.

✻ Que sea aprobada por el Juez, conforme a lo dispuesto para el proceso no

contencioso.

✻ Que la minuta sea elevada a escritura pública.

✻ Que sea inscrita en el registro respectivo.

En los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez

oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.

8



LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL

SEPARACIÓN DE CUERPOS:

La separación de cuerpos en nuestra legislación se

encuentra definida en el artículo 332 del Código Civil, según el cual consiste en la

suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación, poniendo fin al régimen

patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistencia el vínculo

matrimonial.

Es sólo una relajación del vínculo matrimonial, no implica su disolución de manera

que los esposos separados no pueden contraer nuevas nupcias con terceras

personas. Esta separación no funciona de pleno derecho sino de previo juicio.

La separación de cuerpos o divorcio relativo es una institución en virtud de la cual

cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida en común, es decir que suspenden

los deberes de mesa, lecho y habitación y se pone fina a la sociedad legal de

gananciales o comunidad universal de patrimonios, pero queda subsistente el

vínculo matrimonial, lo que impide a los cónyuges contraer nuevas nupcias con

distinta persona.

REGIMEN LEGAL:

CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

Según el artículo 332 de nuestro código las causales por las que se puede producir

la separación de los cónyuges se pueden clasificar en dos grupos:

a. Por causales específicas enunciadas en los incisos 1° al 10 de artículo 333; y

1


b. Por separación convencional, después de transcurridos dos años de la

celebración del matrimonio.

CAUSALES ESPECÍFICAS

Están enumeradas taxativamente en el artículo 333 de nuestro Código Civil, y es

como sigue:

1. El adulterio

2. La violencia física o psicológica, que el Juez apreciará según las

circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge.

4. La injuria grave.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos

o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este

plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que

puedan generar toxicomanía.

8. La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del

matrimonio.

9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de 2 años,

impuesta después de la celebración del matrimonio.

11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso

judicial.

12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido

de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos

menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el

Artículo 335.

13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la

celebración del matrimonio.

2


1. EL ADULTERIO.- El causal específica por culpa de uno de los cónyuges que

consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges que consiste en el trato sexual de

uno de los cónyuges con distinta persona. Es la más grave violación del deber de

fidelidad matrimonial y que ataca el principio de la monogamia.

2. LA VIOLENCIA FÍSICA O PSICOLÓGICA, QUE EL JUEZ APRECIARÁ SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS.-

Es el trato excesivamente cruel que uno de los cónyuges da al

otro, produciéndose un sufrimiento grande y permanente que hace insoportable la

vida en común, es también causal especifica por culpa del otro consorte.

3. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE.- Causal específica que es la tentativa de homicidio de un cónyuge

contra su consorte que imposibilita la vida en común. Es suficiente la mera tentativa

para que se configure la causal.

4. LA INJURIA GRAVE QUE HAGA INSOPORTABLES LA VIDA EN COMÚN.- Es el ultraje a la dignidad y a los sentimientos que un cónyuge

infiere al otro que se puede manifestar no sólo con palabras sino con toda actitud,

conducta, hecho deliberado que resulta desagradable e hiriente al honor y decoro

ultrajante del otro cónyuge.

5. EL ABANDONO INJUSTIFICABLE DE LA CASA CONYUGAL POR MAS DE DOS AÑOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACIÓN SUMADA DE LOS PERÍODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE PLAZO.-

El abandono conyugal consiste en el alejamiento intencional de la

casa de los cónyuges con el propósito evidente de sustraerse a los deberes

matrimoniales. Debe ser abandono voluntario sin causa justificada.

6. CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN

3


COMÚN.- El comportamiento inmoral, vejatorio e indecente de multiplicidad

de hechos y situaciones que hacen insoportable la vida conyugal para el cónyuge

ofendido.

7. EL USO HABITUAL E INJUSTIFICADO DE DROAS ALUCINÓGENAS O DE SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANÍA, SALVO LO DISPUESTO EN EL ART. 347°.-

Esta causal se refiere a la toxicomanía. Las consecuencias de

este hábito son terribles pueden llevar al sujeto a cometer actos delictivos

insospechados, porque las drogas rompen los frenos inhibitorios de la conciencia,

creando problemas psicológicos y que en el orden físico produce degeneración y

debilitamiento del organismo y cuyo mayor peligro radica en la procreación de una

prole tarada.

8. LA ENFERMEDD VENÉREA GRAVE DE TRANSMISIÓN SEXUAL CONTRAÍDA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.-

La ley protege no sólo la salud del cónyuge,

sino a la familia en general, especialmente para evitar que nazca un prole con una

serie de taras y enfermedades incurables transmisibles por contagio o herencia para

la descendencia como por ejemplo el VIH/SIDA.

9. LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVIVIENTE AL MATRIMONIO.- Se refiere a una grave alteración de la conducta

sexual de uno de los esposos, lo que produce el menosprecio por el sexo opuesto y

su consiguiente infracción al deber de fidelidad.

10. LA CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD MAYOR DE DOS AÑOS, IMPUESTA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.-

Lo que la ley busca sancionar no es el delito,

sino la pena privativa de libertad por considerar que ésta impide al culpable cumplir

4


con sus deberes conyugales; pero lo que rompe la armonía de los casados es la

deshonra que acompaña a una conducta gravemente delictuosa.

11. LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN, DEBIDAMENTE PROBADA EN PROCESO JUDICIAL.-

Esta es una causal genérica para la procedencia

del divorcio. El matrimonio supone la posibilidad de que los contrayentes puedan

tener vida en común, vivir bajo el mismo techo, cohabilitar y tener una proximidad

física constante. La imposibilidad de hacer vida en común puede estar condicionada,

por múltiples factores, entre estos pueden ubicarse en el art. 333. Este inciso tiene

por función regular todas aquellas situaciones atípicas de constituir causal de

divorcio, es decir, aquellas que no están señaladas expresamente en el art.333 pero

que hacen imposible la vida marital.

12. LA SEPARACIÓN DE HECHO DE LOS CÓNYUGES DURANTE UN PERÍODO ININTERRUMPIDO DE DOS AÑOS. DICHO PLAZO SERÁ DE CUATRO AÑOS SI LOS CÓNYUGES TUVIESEN HIJOS MENORES DE EDAD. EN ESTOS CASOS NO SERÁ DE APLICACIÓN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 335.-

Esta disposición consagra el divorcio remedio.

Resulta obvio que si el matrimonio se ha interrumpido durante un período

prolongado (2 o 4 años) es que no resulta viable, no cumple con su cometido

principal: llevar una vida en común, bajo el mismo techo y con posibilidad de

cohabitar y procreación.

La separación de hecho debe ser libremente aceptada por ambos esposos.

Consideramos que se trata de una causal que hace posible el divorcio remedio

porque puede ser alegada por el cónyuge que se separó en forma unilateral, por el

esposo o esposa que por hecho propio disolvió tácticamente el vinculo conyugal.

13. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL, DESPUÉS DE TRANSCURRIDOS DOS AÑOS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

En principio, la acción de separación sólo

5


corresponde a los propios cónyuges, porque es evidente que ellos son los únicos

que están en aptitud de apreciar la necesidad, conveniencia o procedencia de

instaurar una acción cuyo efecto es el decaimiento de su vínculo matrimonial, y

porque normalmente nadie más puede pretender el derecho de introducir en la

sociedad conyugal un germen de perturbaciones de conducir después al divorcio.

Esta causal de separación se produce cuando

ambos cónyuges desisten de la vida matrimonial, porque ambos disienten de él y

están de mutuo acuerdo en que la separación es el único medio de poner fina a una

convivencia imposible, sin necesidad de ventilar todas la miserias y amarguras de

un matrimonio desgraciado; es decir que si los cónyuges no están de acuerdo en

nada, deben de ponerse de acuerdo aunque sea por esa vez para separarse.

Propiamente no es una causal, es el mutuo acuerdo para poner fin a los deberes

conyugales, ya sea porque existiendo una causal específica, no se quiere publicar

con un juicio ante los tribunales, o simplemente porque los esposos defieren de la

manera de pensar y sentir, es decir por incompatibilidad de caracteres.

En la doctrina se le conoce como mutuo disenso.

En esta clase de proceso se mezclan dos sitemas

porque obedeciendo a los principios del divorcio como “remedio” se impone la

necesidad de alegar causas graves que hacen imposible la convivencia; y por otro,

se atiende a los lineamientos del divorcio- disenso ya que, al no requerirse la prueba

de los motivos invocados basta que las partes se pongan deacuerdo para lograr el

fin disolutorio que percibe. Sus presupuestos legales son, los siguientes:

a)Antiguedad del Matrimonio.- Para solicitar esta separación por causa se

requiere que a la fecha de la presentación de la demanda por ambos cónyuges

tienen que haber trascurrido como mínimo dos años de la celebración del

matrimonio. La antigüedad del vínculo se acredita con la copia del acto de

matrimonio que debe agregarse al expediente en cualquier acción de estado

conyugal.

Nadie ignora que los primeros años de convivencia

matrimonial suelen verse empañados por lo tropiezos que genera la adaptación a la

6


nueva vida común. De ahí que la ley, imponga el plazo referido con el propósito de

evitar que ante las primeras dificultades los esposos puedan acudir a esta forma

rápida y fácil de separación judicial. La decisión de separarse debe ser prudente,

serena y mediata; nunca el producto insensato e irreflexivo de circunstanciales

desacuerdos favorecidos por la falta de experiencia para enfrentar las crisis

matrimoniales. Al exigir un “compás de espera” se tiene la esperanza de que,

durante ese lapso, los noveles esposos recapaciten y, superando las dificultades

iniciales, asuman los deberes conyugales con un criterio de mayor perdurabilidad.

b) Consenso para separarse por causa objetiva.- Los cónyuges deben estar

deacuerdo en separarse por esta causa objetiva que repele toda imputación o

reconocimiento de culpas. Por lo general el acuerdo de voluntades se manifiestan

en un escrito único que se denomina “presentación conjunta”; sin embargo, nada

impide que los esposos expresen sus comunes propósitos separatista a través de

simultáneas y coincidentes presentaciones individuales. Aunque en teoría se discuta

su procedencia en la práctica se ha impuesto que un mismo abogado patrocina a

ambos cónyuges.

c) Capacidad y competencia.- Se aplican las mismas que para cualquier otro

proceso civil.

d) Invocación de Causas.- La demanda conjunta debe fundarse en forma génerica

y manifestando incompatibilidad de caracteres pero no tendrá que detallarse.

e) Exclusión de imputaciones subjetivos.- No se puede atribuir culpabilidades. En

este tipo de trámites se considera que los esposos no son ni culpables ni inocentes,

porque se hace abstracción total de tales circunstancias subjetivas.

Propuesta de convenioLos cónyuges acompañarán a la demanda una serie de acuerdos tanto del ambito

familiar como patrimonial que se deben mantener después de la separación. Si esta

propuesta de convenio no se presenta confirmas legalizadas la demanda no será

admitida.

7


EFECTOS DE LA SEPARACIÓN:

La separación de cuerpos produce efectos jurídicos respecto a los cónyuges; que

son los siguientes:

⚥ Tratándose de los mismos cónyuges, el primer efecto es la suspensión de los

deberes de hecho y habitación de acuerdo con lo estipulado en el Art. 332.

Cada uno queda en libertad de elegir su propio domicilio. Como es lógico la

suspensión del deber de cohabitación lleva implícita la del débito conyugal;

pero, no autoriza a los cónyuges, puesto que siguen siéndole, para iniciar o

mantener trato sexual con distinta persona.

⚥ En segundo lugar la separación de cuerpos origina el fenecimiento de la

sociedad de gananciales, en aplicación del Art. 318 inc. 2 C.C.

Consentida la sentencia, dicha sociedad debe ser liquidada de conformidad

con las reglas contenidas en los artículos 32° a 324° del C.C., en forma

enteramente análogo a la que se observaría si el vínculo hubiera quedado

invalidado o disuelto.

⚥ En tercer lugar la relación alimentaria entre el marido y mujer experimenta,

como es natural, una modificación. Ya no es el marido quien tiene la

obligación de proporcionarle a la mujer todo para su sostenimiento como

decía el Código Civil de 1936, sino que ahora la obligación es recíproca.

⚥ Otro de los efectos jurídicos importantes se refiere a los derechos

hereditarios. Aquí hay una contradicción mientras que en el artículo 343

(ubicado en el libro de familia) dice que la implicancia estribaría en que la

pérdida de los derechos hereditarios por el cónyuge culpable constituye un

efecto insoslayable mandado por la ley; en el artículo 746 (ubicado en el libro

de sucesiones) dice que sería facultativo del cónyuge inocente.

De nuestra parte consideramos que no existe contradicción sino que se trata

de dos situaciones diferentes; si producida la causal el cónyuge gana la

8


acción de separación rige el Art. 343 y el culpable pierde sus derechos

hereditarios; si producida la causal, el cónyuge inocente no plantea la

demanda de separación, rige el Art. 746.

FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

Nuestro Código Civil permite que la separación de cuerpos términe por las

siguientes causas:

⚤ Por muerte de uno de los cónyuges, no sólo se pone fin a la separación, sino

que se disuelve el vínculo cónyugal, fenece la sociedad de gananciales (Art.

318, inc.5 del C.C.)

⚤ Por la reconciliación de los cónyuges, Art. 346 del C.C., se reanuda

normalmente la vida común y se reconstituye la sociedad legal, se organizará

como si recién se hubiese constituido.

⚤ Por divorcio vincular, a pedido de cualquiera de los cónyuges cuando ha

transcurrido el plazo de seis meses que señala el Art. 354 del C.C.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

Según nuestro ordenamiento legal, son los mismos que produce la separación de

cuerpos por causales, porque como ya se ha dicho, la separación convencional

conduce, en primer término a la separación de cuerpos de los esposos. Luego,

obtenida la separación por sentencia judicial, los efectos de la separación de

cuerpos por causales.

El efecto principal es el señalado en el Art. 332 del C.C. Según el cual la separación

pone término a los deberes conyugales de lecho y habitación, esto es, a la vida

común, disuelve la sociedad legal y deja subsistente el vínculo matrimonial. Los

esposos en estas condiciones no pueden casarse.

En cuanto al régimen de alimentos y guarda de los hijos, se consignan reglas

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especiales, contenidas en el art. 345 del C.C, que el juez debe observar

cuidadosamente, pero respetando en lo posible, lo que ambos esposos acuerden. Si

los cónyuges, en su escrito de demanda, nada dicen sobre dicho régimen, el juez

está obligado a señalarlo en la sentencia.

Debe precisar el régimen de la patria potestad, la forma en que los padres deben

contribuir a la alimentación de los hijos y la pensión alimenticia que corresponde a la

mujer o al marido, según el caso.

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EL DIVORCIO EN LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN

I.- CONCEPTO DE DIVORCIO

Es la disolución del vínculo matrimonial en la vida de los cónyuges. El divorcio se

obtiene por sentencia judicial y por las causas que están determinadas por la ley. El

divorcio rompe las nupcias legales y validamente contraídas. El divorcio es una de

las formas de disolución, basada en una causal señalada especialmente por el

Código Civil, o por ambos, por separación convencional (mutuo disenso).

HistoriaEn el derecho romano se conocían dos formas de divorcio:

☂ Repudium: a solicitud de uno de los cónyuges.

☂ Divortium : a solicitud de ambos cónyuges.

Clases de Divorcio.- Tenemos:

☘ Divorcio Absoluto.- Llamado también vincular, consiste en la disolución total,

definitiva y perpetua del nexo conyugal. Declarado por la autoridad

competente los esposos divorciados quedan en libertad de contraer nuevas

nupcias, salvo el plazo de viudez que rige para la mujer.

☘ Divorcio Relativo.- Llamado separación de cuerpos. Consiste en la relajación

del vínculo conyugal, en virtud de la cual los esposos se separan del lecho y

la habitación, ponen término en la vida en común, cesan los deberes

1


matrimoniales, especialmente el de cohabitación pero subsiste el vinculo legal

y los esposos no pueden casarse todavía con otro cónyuge.

II.- EN LA DOCTRINA

Pocos problemas ha promovido en el terreno del Derecho tan viva controversia

como la del divorcio vincular. No es preciso, para comprobarlo, sino revisar la

nutrida literatura jurídica que se ha formado en torno del problema, la cuidadosa

exposición de razones que en la legislación de todos los países ha precedido a la

adopción de un criterio divorcista laxo o restrictivo, y el crecido número de

argumentos que se ha vertido en un sentido o en otro por ilustrados juristas.

A. En todo el fenómeno matrimonial juega su papel tres factores importantes: la

naturaleza, el interés público y el interés privado.

a) La naturaleza, que busca como finalidad del matrimonio la procreación y la

supervivencia de la prole.. Se vale de distintos medios para cumplir su objetivo

como la atracción sexual, el afecto, las diferentes y complementarias virtualidades

de los sexos.

b) El interés Público o social, sociedad es orden. Y orden es control de las

relaciones humanas, firmeza de las instituciones, nitidez en los derechos y deberes.

De esta consideración surge la superioridad social del matrimonio sobre la unión

libre y promiscua, de la monogamia sobre la poligamia, de la indestructibilidad del

vínculo sobre su disolubilidad; porque es evidente que el vínculo monogamo permite

asegurar un pleno y eficaz cumplimiento de sus derechos y deberes. Por eso la

sociedad tiene un innegable derecho a invocar su propio interés para dar firmeza a

la unión sexual.

c) Al individuo en fin le interesa hallar la felicidad en el estado matrimonial. Todo el

problema del divorcio vincular se reduce a saber si éste, al servir la finalidad del

2


interés privado, contraría o no a la naturaleza y al interés social.

B. En cuanto a la oposición que el divorcio puede suscitar entre la conveniencia

privada de los cónyuges y el interés social, se ha planteado una importante

atingencia: la de que el divorcio vincular conviene realmente a la sociedad y sirve

por tanto al interés de ésta.

Las razones esta afirmación pueden reducirse a dos: que el divorcio no crea sino

que se encuentra ya en situaciones perjudiciales, tales como adulterio y abandono

de los hijos y que el divorcio beneficiando así a la sociedad pone fin a tales

situaciones.

C. Desde el punto de vista jurídico, la admisión o rechazo del divorcio exige un

previo análisis del matrimonio, a fin de establecer si aquél puede ser considerado

como una lógica consecuencia de éste, o si al menos no contraría su esencia.

A este propósito, el matrimonio puede ser estudiado genésicamente, es decir en

atención a su origen; teleológicamente, esto es en razón de sus causales finales; y

en su naturaleza misma como fenómeno jurídico.

a) En cuanto a su origen, es indiscutible que el matrimonio nace por el libre

consentimiento de las partes, no importa cuál haya sido el móvil recóndito que indujo

a las partes a contraerlo.

Se ha alegado que así como para declarar celebrado el matrimonio, no exige el

Derecho a los pretendientes la exposición y prueba de su recóndita intención, sino

su consentimiento, no debe tampoco exigir otra cosa que el libre consenso para dar

por terminada la relación nupcial, sin que tengan los cónyuges que exponer ni

acreditar las razones de su decisión.

b) Si el matrimonio fuera un simple contrato, sería lógico que el espontáneo

3


disentimiento debería poder destruir lo que el libre consentimiento creó.

Si por ser el matrimonio (como acto) un negocio contractual, se explica la

extraordinaria importancia que el Derecho confiere al consentimiento inicial; por el

hecho de ser una institución (como estado) se explica el sojuzgamiento casi total del

albedrío privado, en todo lo que atañe al contenido y duración del vínculo nupcial.

c) Teológicamente, el matrimonio exige también permanencia.

Los dos fines principales de la unión matrimonial, son la procreación y subsiguiente

educación de la prole, y el mutuo auxilio entre los cónyuges, son permanentes.

III.- EN LA LEGISLACIÓN

El divorcio judicialmente declarado comprende los siguientes aspectos:

a) Disuelve el vínculo matrimonial, hace cesar los derechos hereditarios de los

cónyuges, y hace perder el derecho de gananciales provenientes de los bienes del

cónyuge inocente, como establecen los Art. 348, 352, 353, 730 y 716 del C.C.

b) El divorcio sólo procede por las causales preestablecidas por la ley y produce

efectos de orden personal, como el cuidado los hijos, las asignaciones alimentarias,

tanto para éstos como para cualquiera de los cónyuges en los casos establecidos

por la ley, Arts. 333, 342 y 345 del C.C.

c) La doctrina que orienta la legislación peruana, reconoce formas de obtención del

divorcio, en base de una demanda, invocanda causales previstas por el Art. 333 del

Código Civil.

d) Para que proceda el divorcio, no basta las simples diferencias que suele ocurrir

en la familia y que pueden considerarse como accidentes inseparables de la

condición humana; es necesario que existan causas graves, que hagan imposible la

vida en común, o que demuestren que los cónyuges realmente no se profesan

4


cariño, el cariño necesario que se ofrecieron al casarse.

e) Las asignaciones alimentarias, subsisten mientras no se modifiquen por

resolución posterior, Art. 342 del Código Civil.

f) Por el divorcio absoluto, los cónyuges quedan en absoluta libertad y pueden

contraer nuevo matrimonio, excepto la mujer que podrá hacerlo cuando haya

desembarazo, o transcurrido 300 días desde la fecha del divorcio o si se acredita

que es estéril (Art. 243, inciso 3 del C.C.

g) Después de pronunciada la sentencia que ha fijado una pensión alimenticia en el

proceso de divorcio en favor de la cónyuge inocente como establece el Art. 350 del

C.C., esa pensión subsistirá aún en caso que la mujer haya sido culpable para el

divorcio, si ésta resulta indingente, según lo dispone el Art. 350, 4to. Parágrafo del

C.C.

h) Si dentro del proceso de divorcio, no se solicitó alimento, el cónyuge inocente

puede hacerlo después de la declaración del divorcio, como socorro necesario para

su subsistencia, de acuerdo con lo establecido por el Art. 350 del C.C.

i) Procede la concesión de una suma de dinero a título de reparación de daño moral,

cuando los hechos que han determinado el divorcio, comprometen gravemente el

interés personal del cónyuge inocente, como dispone el Art. 351 del C.C.

j) Por el divorcio cesan los derechos hereditarios de los cónyuges, ya que ese

derecho sólo subsiste durante la vigencia del vínculo matrimonial, pero disuelto el

matrimonio, desaparece ese derecho, como lo expresa el Art. 353 del C.C.

k) La causal del adulterio no podrá invocarse, cuando el cónyuge consistió en la

infidelidad del otro cónyuge o si el ofendido cohabitó con el ofensor, después de

estar informado de la infidelidad, o cuando el ofendido cohabitó después de la

5


interposición de la demanda de divorcio, como lo establece el Art. 336 del C.C.

l) El divorcio sólo procede por causales imputables al cónyuge culpable, pero

ninguna de ellos puede fundar la acción de divorcio en hecho propio, según lo

dispone el Art. 335 del C.C.

m) Las donaciones efectuadas con motivo del matrimonio, son susceptibles de

revocación por el cónyuge inocente, dentro del plazo de 6 meses de la declaración

del divorcio.

n) Producido el divorcio, la mujer deja de llevar el apellido del marido, ya que esa

obligación que deriva de la celebración del matrimonio, subsiste únicamente

mientras dure la vigencia del vínculo matrimonial, de conformidad con lo establecido

por el Art.24 del C.C.

ñ) La acción de divorcio es susceptible de prescripción, cuando se trata de las

causales de adulterio, sevicia, atentado contra la vida del cónyuge, injuria grave, por

condena de un delito de la celebración del matrimonio, de acuerdo con lo dispuesto

en el Art. 339 del C.C.

IV.- RÉGIMEN LEGAL:

CAUSALES DE DIVORCIONuestra Ley admite tantas causales de divorcio que se puede decir sin exageración

que “basta estar casado para poder divorciarse”, pues el número de causales

significa otras tantas facilidades que con adición del mutuo disenso o separación

convencional, hacen que el divorciarse resulte operación extremadamente fácil.

El Código Civil vigente con un criterio más técnico que el anterior, considera 11

causales de divorcio vincular, que aparecen taxativamente señaladas en el art. 333

del Código Civil. El Código Civil también regla la separación de cuerpos de los

cónyuges; éstos pueden demandarla fundándose en cualquiera de las causas

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previstas por el acotado dispositivo. Quiere decir que las causales del divorcio

vincular en la legislación civil, son las mismas causas que de la separación de

cuerpos.

EFECTOS DEL DIVORCIO.- Tenemos:

a. En cuanto a los Cónyuges:

♥ Se declara la ruptura del vínculo matrimonial y por tanto los ex - esposos

pueden contraer matrimonio con tercera persona.

♥ En cuanto a los alimentos con respecto del uno al otro debe concluir.

♥ Sin embargo el artículo 350 del código Civil establece que si se declara el

divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes

propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar, el

Juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la

renta de aquél.

♥ El Juez puede ordenar la reparación del daño moral al conceder al cónyuge

inocente una suma de dinero.

♥ El cónyuge culpable pierde los gananciales que proceden de los bienes del

otro.

♥ Se pierde los derechos hereditarios recíprocos.

♥ Se prohíbe que la mujer continúe llevando el apellido del marido.

♥ Fenece el vínculo de afinidad que el matrimonio creo.

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b. En cuanto a los hijos:

☘ El Juez fija lo concerniente a la patria potestad y a los alimentos.

☘ Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación, pero el Juez puede

confiarlos a quien considere más responsable.

☘ El Juez debe señalar la pensión de alimentos que uno o los dos debe pegar

para sus hijos.

c. Efectos para los terceros:

✽ Surten cuando la sentencia queda ejecutoriada considerándose la parte

económica desde cuando se inicio el juicio.

8



FILIACIÓN MATRIMONIAL

NOCIONES PRELIMINARES

Históricamente, en los pueblos antiguos el nacimiento de los hijos constituía un

hecho físico sin ninguna trascendencia jurídica, puesto que la voz y la aceptación de

quien ejercía la potestad familiar permitía el ingreso de aquel pequeño al núcleo

social de carácter religioso que se llamaba familia. La declaración del padre

constituía el vínculo moral y religioso, lo que aconteció en Grecia y la India.

En el Derecho romano se conoció en la época clásica los iusti liberi, o sea, los hijos

del matrimonio legítimo o de justas nupcias y los liberi spurii, o sea, los hijos no

matrimoniales, posteriormente en la época de Constantino se conocieron a los liberi

naturalis. En el antiguo Derecho español hablaron de los hijos legítimo e ilegítimos.

La filiación legítima, por tanto, está necesariamente vinculada al matrimonio de los

padres. Sin la existencia de éste, sea antes o después de la concepción, no había

legitimidad posible, por cuanto que aquélla era un efecto del matrimonio y no

solamente una valoración ética o moral.

Posteriormente, las calificaciones de hijos matrimoniales y no matrimoniales sólo ha

servido para efectuar una discriminación tajante desde el punto de vista jurídico

entre esas categorías de hijos. Esto no es nada razonable ni lógico, por cuanto se

ha hecho recaer sobre los hijos esa falta de derechos por una situación que no fue

provocada por ellos sino por sus padres.

Actualmente, si bien se admiten clases de filiaciones, no es porque subsista el trato

discriminatorio, sino por la naturaleza de las cosas, pues son diferentes los criterios

que puedan tomarse en cuenta para establecer una u otra filiación: así en la filiación

matrimonial existe un punto de referencia que es el de la celebración del matrimonio

respecto del cual existe una evidencia pública y preconstituida cual es la partida de

1


matrimonio, a partir del cual se toman un conjunto de presunciones jurídicas en

cuanto al deber de fidelidad, al débito sexual y a los períodos probables de

concepción y embarazo, referencia que no existe en la filiación no matrimonial de la

que tampoco pueden derivarse presunciones por la inexistencia de deberes

jurídicos.

La unificación de los derechos de los distintos hijos es una clara manifestación del

respeto por la dignidad humana, tendencia cada vez más sostenida por juristas y

legisladores. Se funda en el ‘principio favor filii’ del derecho Internacional Privado y

en la igualdad de derechos de todos los hijos.

CONCEPTO Y DEFINICIÓN

La filiación matrimonial proviene de los términos latinos filius y matrimonium o hijo

que procede de padre y madre casados, dicho de otra manera, son hijos

matrimoniales los nacidos de padres que han contraído nupcias de acuerdo con las

leyes vigentes.

Rivero Hernández, citando a Graulich, dice que “la filiación legítima es una relación

jurídica íntimamente vinculada al matrimonio de los padres, un efecto de éste para

muchos”. Se trata de una noción de factura tradicional porque esta fuertemente

vinculada a la calificación de la condición de los hijos por lo menos para determinar

su legitimidad.

Conceptualizando, decimos que se trata de una institución fundamental del derecho

de Familia que consiste en la relación paterno-filial íntimamente vinculada al

matrimonio. En ese sentido, son hijos matrimoniales los nacidos de padres que han

contraído matrimonio de acuerdo con el ordenamiento jurídico de un país.

El Código no define lo que es en sí la filiación matrimonial, pero el artículo 361

expresa que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días

siguientes a su disolución tiene por padre al marido. Este numeral es similar al

2


artículo 299 de su antecesor.

PRESUCION “PATER IS EST”

Todos los nacidos enestos plazos se reputan legítimos.

1 día: Matrimonio 180 días: Disolución 300 días después

después del del del matrimonio nacimiento Matrimonio

a) La presunción de que el padre es el esposo, opera dentro de los plazos mínimos

y máximos de la gestación 180 a 300 dias contados a partir del nacimiento.

b) Son hijos del matrimonio los nacidos después de 180 dias de celebrado y antes

de 300 dias de disuelto.

PRESUPUESTOS

A. Matrimonio de los progenitores.- El casamiento de los padres es un requisito

legal y formal, el substrato social en que se inserta la filiación matrimonial. Este

presupuesto es que define la filiación matrimonial frente a la extramatrimonial y

que le da un tinte ético a esta clase de relación paterno-filial, así como actúa en

cuanto hace mujer a la esposa y progenitor al esposo ( o simplemente

cónyuges) y, a los seres que sobrevienen, la de hijos matrimoniales.

No podrá haber filiación matrimonial, si no se prueba el matrimonio de los

progenitores, lo que se hace o hará ordinariamente presentando el certificado

de la partida de matrimonio y excepcionalmente en forma supletoria del que nos

ocuparemos en su oportunidad.

B. Concepción y nacimiento.- Se refiere a que la concepción y el nacimiento del

hijo hayan ocurrido dentro del matrimonio. Es otro requisito importante para

3


establecer la filiación matrimonial, porque tanto el hecho de la concepción como

el nacimiento deben ocurrir dentro del matrimonio, empero es posible que los

dos momentos no ocurran dentro de él.

Ciertamente, los términos de la cuestión varían según se acepte la teoría de la

concepción o del nacimiento como hecho determinante del comienzo de la

persona.

a) Teoría de la concepción.- Para ésta, son matrimoniales los hijos

engendrados por padres casados, sea que nazcan durante el matrimonio o

sean alumbrados después de disuelto o anulado el nexo conyugal.

b) Teoría del nacimiento.- En cambio, para ésta son matrimoniales los

concebidos con anterioridad a la celebración del matrimonio y nacidos durante

la vigencia de éste.

c) Teoría ecléctica.- Por último, esta teoría es una combinación de las

anteriores, según la cual, son matrimoniales los nacidos durante el matrimonio,

aunque hubieran sido concebidos antes, así como los nacidos después de la

disolución del vínculo conyugal, pero que hubieran sido concebidos durante su

vigencia. El actual Código Civil peruano adopta la teoría ecléctica.

Ahora bien, para establecer debidamente la filiación matrimonial y resolver casos

problemáticos como el hijo nacido poco tiempo después de la celebración del

matrimonio o mucho después de su disolución o anulación, conviene saber cuál es

el período de gestación, esto es, cuánto tiempo transcurre entre el hecho de la

concepción y su nacimiento. Veamos los sistemas siguientes:

a)Sistema legal.- Este fija un plazo mínimo o máximo calculable en cada caso

en relación con la fecha de nacimiento. Se sabe que fue instaurado por el

Código de Napoleón al establecer los plazos de 180 y 300 días como mínimo y

máximo, seguida con excesiva fidelidad por muchos códigos latinos, que hoy se

hallan tan desacreditados por su extrema rigidez. El Código alemán señala 181 y

4


302 días, pero pueden hallarse otros plazos.

b)Sistema judicial.- Según el cual se deja a los tribunales la determinación del

período de gestación en cada caso concreto decidiendo según las

circunstancias y, en su caso, con ayuda del dictamen pericial, seguido

actualmente por el derecho anglosajón y escandinavo, que tiene la ventaja de

llegar más fácilmente a la verdad real.

c)Sistema mixto o sistema legal atenuado.- Éste toma en cuenta los plazos

mínimos y máximos, pero además en algunos casos concretos puede

demostrarse judicialmente que la concepción ocurrió fuera de aquellos plazos

menos o más tiempo de lo previsto en la ley.

C. Paternidad del cónyuge.- Implica que el hijo fue engendrado por el marido de

la mujer, estableciéndose así una relación paterno-filial. Sobre la paternidad,

hasta hace poco todos los autores insistieron en resaltar el misterio que la rodea

y la dificultad de la prueba, misterio y dificultad que constituyeron la vieja

preocupación del hombre reflejada en los antiguos monumentos literarios. Hoy

la dificultad de la prueba ha sido superada enormemente con la aparición de las

pruebas biológicas y otras de validez científica como el ADN que permiten

determinar la paternidad casi con absoluta certeza.

Así, la mujer que da a luz a un hijo debe haber tenido relaciones sexuales con

su marido o con un tercero, en tal forma, que la regla mencionada al atribuir la

paternidad al esposo, lo que hace es suponer, en principio, que la esposa ha

cohabitado con su marido y, luego, que el hijo ha nacido precisamente de esa

cohabitación y no de otra, aunque la hubiera habido.

D. Maternidad de la cónyuge.- Significa que el hijo haya sido alumbrado por una

mujer casada generando entre ambos una relación materno-filial. Se trata del

último presupuesto básico, primario y ostensible de la filiación matrimonial,

según el cual, los hijos matrimoniales están unidos a su madre por el vínculo de

5


la maternidad, que no es mas que la condición o el estado de madre de una

mujer casada.

La maternidad legítima se atribuye por el hecho visible y cierto del parto, por

eso, la prueba de esta supone la comprobación de dos hechos: a) El parto de la

mujer casada, b) Identidad del hijo en cuestión por el alumbramiento de dicha

mujer en un parto concreto. Por cierto, es imprescindible la prueba de la

maternidad para que pueda entrar en juego la presunción de paternidad, vale

decir, que deberá probarse que la madre es mujer casada.

PRUEBA DE LA FILIACIÓN

A. Nociones.- La prueba viene a ser la demostración de la existencia de un hecho

material o de un acto jurídico, mediante las formas establecidas por la ley, en este

caso, la prueba de la filiación matrimonial debe entenderse, de dos modos distintos:

1.- LA PRUEBA DE FILIACIÓN EN LA DOCTRINA

Como título o instrumento mediante el cual una persona demuestre frente a

terceros, aun fuera de juicio, su calidad de hijo matrimonial.

Gracias a los adelantos de la ciencia, han quedado de lado las argucias de

algunos irresponsables que niegan la paternidad de sus hijos. En caso de duda o

malicia, el juez puede recurrir a la prueba del ADN, la cual determina con una

certeza del 99% la relación filial de la criatura con el demandado, esta prueba

asegura la identificación del progenitor. Su comprobada eficacia se basa en que no

puede haber dos personas con igual ADN, a menos que sean gemelos.

El ADN (ácido disoxirribonucleido) es una molécula química que forma los

genes. Tiene en su composición una serie de cuatro “bases” nitrogenadas que se

acomodan en pares y cada una de ellas constituye una letra del código genético.

6


El ser humano en cada célula tiene tres mil millones de pares de bases. El

orden en que se disponen es diferente en cada persona, pero es idéntico en cada

una de las células del individuo. La infinita variedad de combinaciones que pueden

generarse, “permite afirmar que no hay dos personas con igual ADN, lo cual, llevado

al campo jurídico, garantiza la certeza de un fallo judicial sobre filiación.

Nuestra legislación sobre menores dice que “todo niño y adoles cente tiene

derecho a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado”. Así en su artículo 8

señala “en caso de que se produjera alteración, sustitución o privación legal de la

identidad del estado, buscará mecanismos más idóneos para establecer la

verdadera identidad. (por ejemplo, en un laboratorio especializado en pruebas de

ADN).

Según información proporcionada por el centro médico especializado en

genética, el ADN es transmitido de padres a hijos a través de los cromosomas del

óvulo y del espermatozoides. Según los estudios, cada padre transmite a su hijo la

mitad de su ADN, de tal forma que todo el ADN que tiene una persona proviene de

sus padres.

En la prueba se utilizan células de la sangre. Para el trabajo de laboratorio se

toma una muestra de sangre de cada una de las personas involucradas (madre, hijo

y presunto padre). El resultado determina con un 99.89% de certeza sobre la

identidad del progenitor.

Falta de laboratorio especializado: la necesidad con que el país cuente con

un laboratorio especializado en genética fue planteada en una cita internacional de

magistrados que se realizó en Lima (Huampaní) por convocatoria del UNICEF. Ello

aceleraría la administración de justicia en las causas sobre filiación al determinar,

con una efectividad del 99%, la relación de consanguinidad entre hijos y padres.

El moderno equipamiento se debe montar en un centro médico que por su

organización facilite la eficiencia del servicio. Actualmente, las causas sobre

7


paternidad se definen mediante la prueba de sangre que, además de costosa no es

confiable, dado que se efectividad no llega al 40%. Sólo cuando los litigantes tienen

recursos económicos recurren a la ADN, la cual obligan al envió de las muestras a

Estados Unidos para la consiguiente definición.

Una de las últimas definiciones de filiación por ADN, se logró en el caso de

una niña gestante. Puso al descubierto que fue el padre de la menor quien

embarazó y no el denunciado quien injustamente estuvo varias semanas entre rejas

acusado de violación.

La importancia de la nueva prueba de laboratorio para definir la filiación, el

doctor Ferreyros dijo que se trata del ADN (ácido desoxirribonucleico) a través del

cual, mediante la extracción de células de sangre de cualquier parte del cuerpo se

obtiene la molécula química ADN que tiene la propiedad de formar los genes que se

transmiten de padres a hijos.

2.- LA PRUEBA DE FILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN

El hijo cuya filiación matrimonial ya está establecida la demuestra con su

partida de nacimiento y de matrimonio de sus padres o con el instrumento público en

que el marido de su madre admitió que el hijo suyo, si hubiera nacido antes de los

180 días de la celebración del matrimonio de sus padres o de reconciliados éstos o

con la sentencia que desestima la demanda de contestación (negación) que instauró

el marido de su madre, así lo dispone el art. 375, primera parte del C.C. Se trata en

cualquier de estos casos de título o instrumentos que demuestran aún fuera del

juicio o por si sólo la filiación. Pero si el hijo no tiene filiación establecida y demanda

judicialmente la filiación o reconocimiento de ellos, debe acreditar los extremos

pertinentes antes denunciado, y hará utilizando todos los medios que dispone el Art.

192 del C.P.C., para acreditar que goza del estado constante de hijo matrimonial o si

no ha tenido la posesión de tal estado, actuando todos los medios pertinentes de

prueba que dicho artículo del texto procesal señala, “siempre que haya un principio

de prueba escrita que provenga de uno de los padres”, así lo dispone el art. 375, in

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fine. Si con tales medios logra el hijo sentencia favorable, esa sentencia (y no la

posesión constante de estado, ni las otras probanzas judiciales por sí mismas) será

su prueba de filiación frente a terceros, inclusive fuera de juicios y en las relaciones

propias de su vida jurídica: esa sentencia hará entonces, las veces de partida de

nacimiento, sin perjuicio de que, en su caso ésta pueda también extenderse.

Conforme lo dispone el art. 376 cuando se reúna en favor de la filiación matrimonial

y el título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento no podrá ser contestada

por ningún, ni aún por el mismo hijo.

Inimpugnabilídad de la filiación matrimonial.- Por disposición legal cuando se reúnan en

favor de la filiación matrimonial la posesión constante de estado y el título que dan

las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni

aun por el mismo hijo (376).

Por un lado, se trata de una situación

incuestionable, siempre que dicho título no adolezca de nulidad o falsedad que

pueda invocarse para enervar su eficacia jurídica y, por otro, significa que los

magistrados deben, declarar inadmisibles todas las acciones que por cualquier vía

pretendan alterar una filiación matrimonial ya establecida a fin de evitar el escándalo

que podría lesionar a la persona cuya filiación matrimonial resulta impugnada.

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CONTENIDO DE LA SESION N° 10

I.- FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

La concepción tradicional denomina 'filiación ilegítima' y es la que proviene

generalmente de las relaciones no matrimoniales.

Son hijos extramatrimoniales los nacidos de una unión libre de un hombre y una

mujer. Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera de

matrimonio, sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado como hijo

extramatrimonial. En nuestro criterio y dentro de los alcances del nuevo texto, hijos

extramatrimoniales, son aquéllos concebidos y nacidos fuera de una unión

matrimonial. No interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de

ellos esté ligado a un anterior matrimonio, etc. Desde un punto de vista legal, el

artículo 348 del Código derogado, preceptuaba que eran hijos ilegítimos los nacidos

fuera de matrimonio. La fórmula utilizada entrañó un error fundamental con respecto

al hijo de concepción antenupcial que siendo ilegítimo resultó legítimo y, al hijo post

mortem, que teniendo la calidad de legítimo pasó a ser ilegítimo. El problema

consistió en otorgar un papel decisivo sólo al hecho del nacimiento y no tomar en

cuenta la concepción.

El artículo 386 del actual Código, con mejor criterio y contenido, expresa que son

hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de matrimonio. La reforma

no sólo es epidérmica o superficial relacionado con el nomen iuris de la filiación

(extramatrimonial), sino en cuanto a su mismo contenido (hecho de la concepción y

del nacimiento).

Clasificación. De acuerdo con la doctrina tradicional los hijos extramatrimoniales se

clasifican básicamente en dos categorías:

a)Naturales.- Son los hijos nacidos de padres que, si bien no estaban

casados, no tenían impedimento alguno para hacerlo de acuerdo con las leyes

vigentes.

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b)Espurios.- Procreados por quienes estaban impedidos de contraer

matrimonio, los que se subclasificaban a su vez en fornezinos, sacrílegos y

mánceres.

Se llamaban fornezinos a los hijos adulterinos denominados también 'notos'

porque “se conocen como hijos del marido sin serlo”; y a los incestuosos, o

engendrados por personas que tenían relaciones de parentesco entre sí. Estos

últimos tomaban el nombre de nefarios cuando nacían de las relaciones entre

ascendiente y descendiente.

Los hijos sacrílegos eran aquéllos procreados por personas atadas por votos

religiosos como por ejemplo los hijos de sacerdotes y monjas. Por último, hijos

mánceres, fueron los habidos en una ramera pública. En todos estos casos

existía una prohibición que afectaba la ley, el orden público y las buenas

costumbres, razón por la cual, se les llamaba 'hijos ilegítimos' o hijos traídos al

margen de la ley.

Contrariamente, en el Derecho Moderno estas subclasificaciones y

denominaciones han desaparecido, no obstante ello todavía es posible

diferenciar entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales; pero en las

legislaciones más avanzadas desaparecen totalmente tales designaciones y

distinciones que no tenían otro objeto que discriminar a los hijos por razón de

origen.

El RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o la madre

conjuntamente o por uno solo de ellos.

El reconocimiento puede ser definido como "el acto jurídico consistente en la

afirmación solemne de paternidad biológica hecha por el generante, acto que

confiere al reconocido un status fílíi que lo liga al reconocedor". Se trata pues de una

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declaración de voluntad destinada a producir un efecto jurídico, como es la creación

de un estado familiar o, cuanto menos, la creación de un título de estado, pero el

error está en que sólo se refiere a la paternidad y no a la maternidad.

También se dice que el reconocimiento es un acto jurídico familiar por el cual el

padre o la madre o, ambos a la vez, declaran como hijo suyo a los habidos fuera de

matrimonio. También puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la

respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando estos

adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad o también

cuando los padres sean menores de 14 años. Se puede reconocer al hijo muerto y

al hijo de mujer casada sólo después de que el marido lo hubiese negado y obtenido

sentencia favorable. El reconocimiento importa una manifestación de voluntad por

el que una persona admite expresamente la paternidad o la maternidad, según sea

el varón o la mujer respectivamente quien lo reconozca y que no requiere de

aceptación del reconocido, salvo se trate de una persona mayor de edad. En ese

entender el reconocimiento de los hijos es también un derecho de los hijos, así

como un derecho-deber de los padres.

Puede decirse, por último, que el reconocimiento de hijos extra-matrimoniales es un

acto jurídico familiar por el que una persona declara la paternidad o la maternidad de

un hijo extramatrimonial, manifestando formalmente la relación paterno-filial por

razones de conciencia, de una íntima convicción o por cualquier otro motivo

semejante. Así, pues, se concluye que es más correcto hablar de reconocimiento de

hijos extramatrimoniales que de reconocimiento voluntario, en tanto que todo acto

jurídico tiene ese carácter.

⚘ FORMAS DE RECONOCIMIENTO

El reconocimiento es un acto formal, que exige determinadas solemnidades

establecidas por la ley para que tenga validez y eficacia. El fundamento se

encuentra en la trascendencia que posee el acto y en la conveniencia de que

sea meditado, indubitado y fehaciente. La ley establece que el reconocimiento

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debe constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en

testamento y no existe otra forma.

a)Registro civil de nacimiento.- El reconocimiento en el registro de estado

civil deberá efectuarse mediante acta, que puede extenderse en el mismo

momento de la inscripción del nacimiento o por acta posterior firmada por quien

lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente. En ese sentido

podrá verificarse mediante declaración del padre o de la madre, o de ambos a

la vez (390 y 391).

b)Escritura pública.- En cambio, el reconocimiento realizado en escritura

pública requiere también del cumplimiento de las formalidades establecidas por

la Ley del Notariado, sin embargo, se ha creído necesario aclarar si ha de

tratarse de un reconocimiento expreso y directo o del tácito o sobreentendido.

La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por esta última

interpretación.

c)Testamento.- Por último, el reconocimiento realizado mediante testamento,

deberá cumplir también con los requisitos exigidos por la Ley del Notariado. No

obstante ello, resulta también problemático establecer si ha de tratarse de un

reconocimiento expreso o sobreentendido. La legislación peruana se inclina por

esta última posición.

No es admisible otras formas de reconocimiento como el verificado en

instrumento privado, por declaración de parte y otras formas similares, salvo

para ser presentados como pruebas en los procesos sobre filiación.

⚘ Impugnación del Reconocimiento

El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no

interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y

por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

395.

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Plazo.- El plazo para impugnar el reconocimiento es de noventa días a partir del

día en que tuvo conocimiento del acto.

DECLARACIÓN JUDICIAL DE VÍNCULO PATERNO – FILIAL

Se da la Declaración Judicial de Vínculo Paterno – filial en los siguientes casos:

♣ Cuando existe escrito indubitable del padre que la admita.

♣ Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la

demanda, en la posesión constante de hijo extramatrimonial comprobado por

actos directos del padre o de su familia.

♣ Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la

época de la concepción (para este efecto se considera que hay concubinato

cuando un varón y una mujer sin estar casados entre si, hacen vida de tales).

♣ En los casos de violación, rapto, o retención violenta de la mujer, cuando la

época del delito coincida con la de la concepción.

♣ En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época

contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de

manera indubitable.

♣ Cuando se acredite el vínculo paternal entre el presunto padre y el hijo a

través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual

o mayor grado de certeza.

Ante la negativa a someterse a alguna de ellas, luego de haber sido

debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará

tal negativo, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado

declarando la parernidad o al hijo como alimentista con sus respectivos

derechos. Esto no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo

marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones

anteriores cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez

científica con igual o mayor grado de certeza.

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Declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada .- Si la madre

estaba casada en la época de la concepción sólo puede admitirse la acción en

caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia

favorable.

Procedencia de la acción del hijo por nacer.- El artículo 405 del Código

actual dispone que la acción para que se declare la paternidad de un hijo

extramatrimonial puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.

Titulares de la acción.- Respecto a los titulares de la acción, por disposición

del artículo 407 se establece que ésta corresponde:

1.Al hijo, porque es el que tiene interés en buscar el emplazamiento de su

estado.

2.A la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre de su

hijo durante la minoría de éste.

3.Al tutor o curador, en defecto de la madre o cuando el hijo sea incapaz mayor

de edad, caso en los cuales, requiere autorización del consejo dé familia.

Se advierte que los herederos del hijo carecen de derecho para plantear la

acción; sin embargo pueden continuarla sí aquél la hubiese dejado interpuesta.

Juez Competente.- El Código actual determina que la acción puede ejercitarse

ante el juez del domicilio del demandante o del demandado, la que se justifica

por la necesidad de favorecer al hijo.

Declaración judicial de maternidad extramatrimonial.- La acción investigatoria de la maternidad es la que el hijo ejercita para

identificar a la madre y obtener el reconocimiento de la calidad de hijo habido

por ella. El numeral 409 expresa que la maternidad extramatrimonial también

puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la

identidad del hijo.

Cuando el hijo extramatrimonial, no reconocido por su madre quiere probar su

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filiación materna, no tiene otro camino que entablar acción sobre declaración

judicial de maternidad extramatrimonial. Es, entonces, un medio para

establecerla en defecto de reconocimiento voluntario por virtud de una

sentencia en la que se declare la maternidad de un hijo respecto de la mujer

que lo alumbró.

Efectos de la sentencia por filiación extramatrimonial.- La sentencia que

declara la paternidad o maternidad extramatrimonial produce los mismos

efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o la madre

derecho alimentario ni sucesorio.

Prueba del grupo sanguíneo.- En los procesos sobre declaración de

paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica,

genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

También son admisibles estas pruebas a petición de la parte del demandante

en el caso del Artículo 402°, inciso 4, cuando fueren varios los autores del

delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna

de las pruebas descarta la posibilida de que corresponda a los demás autores.

Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será

declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás.

La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a

someterse a alguna de las pruebas.

Derechos de la madre.- En los casos del artículo 402°, así como cuando el

padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los

sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de

los gastos ocasionados por éste y por el embarazo. También tiene derecho a

ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de

promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de

cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción.

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Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento

del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y

pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.

EL HIJO ALIMENTISTA

Algunos autores los llaman 'hijos puramente alimentistas'. Son los hijos

extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni declarados

judicialmente, pero que pueden reclamar una pensión alimentaria que disfrutarán

hasta los dieciocho años, de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la

época de la concepción.

Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por consiguiente, no llevan sus

apellidos, no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y,

sin embargo, la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razón por la cual les

reconoce una pensión alimentaria por el estado de necesidad en que se hallan.

El notable tratadista Cornejo Chávez, expresa, que es el hijo extramatrimonial no

reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensión

alimenticia hasta cierta edad el varón que hubiera mantenido relaciones sexuales

con la madre en la época de la concepción. Entonces, no es como su nombre

pareciera sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces todos

lo serían en tanto se hallen en estado de necesidad.

En este sentido, afirma Fernández Clérigo, que "por regla general todas las

legislaciones, pese a errores y lagunas que siempre se encuentran y de los que no

pueden librarse las obras humanas por escrupulosas que sean, conceden a los hijos

extramatrimoniales, que no pueden ser reconocidos ni declarados, respecto de los

padres, un derecho de alimentos, cuando por la edad u otras circunstancias aquéllos

los necesiten, y al sólo efecto de la concesión de esa pensión alimenticia que la ley

otorga".

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➫ ACCIÓN ALIMENTARIA:

A. Noción y Fundamento.- El artículo 415 del Código Civil, dispone que fuera

de los casos del artículo 402 el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del

que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la

concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años. La

pensión continua vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad no puede

proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.

B. Titulares de la acción.- La acción por mandato del artículo 417

corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por

tanto, es una acción personal.

No obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de un representante

legal (madre) y se la dirige contra el presunto padre o sus herederos. Los

herederos, sin embargo, de conformidad con el artículo 480 del Código Civil

no tienen la obligación de pagar al hijo más de lo que habría recibido como

heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.

C. EFECTOS JURÍDICOS

La condición del hijo alimentista genera consecuencias jurídicas de

trascendencia que es necesario señalar:

a) Derecho a una pensión alimentaria.- Como se tiene mencionado el

acreedor alimentista puede reclamarlo hasta los 18 años de edad.

b) Impedimento para contraer matrimonio.- El inciso primero del artículo 242

expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo

extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, produce el

impedimento matrimonial. Sin duda, tiene fundamento en la necesidad de

prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el hijo no tuviera

progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo relaciones sexuales

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con la madre en la época de la concepción, ya es un indicio para conjeturar

que es hijo suyo.

c) Limitación de obligación alimentaria entre padre e hijo alimentista.- Según el

artículo 480, la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo

extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el

artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea

paterna.

d) Pensión alimenticia y gravamen sobre la porción disponible.- Según el

artículo 728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensión

alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada

hasta donde fuera necesario para cumplirla.

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EL AMPARO FAMILIAR: ALIMENTOS

La palabra alimentos proviene del Latín “alimentum” que significa nutrir, alimentar. El

concepto de alimentos posee más de una connotación. Comúnmente se entiende

por alimento cualquier sustancia que sirve para nutrir, pero cuando jurídicamente

nos referimos a él, su connotación se amplía en tanto comprende todas las

asistencias que se presentan para el sustento y la sobrevivencia de una persona y

que no se circunscriben sólo a la comida.

Jurídicamente el concepto lo encontramos en el artículo 92 del Código de los Niños

y Adolescentes, que a la letra dice: Se considera alimento lo necesario para el

sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo,

asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del

embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de post parto.

El artículo 472 del Código Civil define los alimentos como lo que indispensable para

el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y

posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad los alimentos

también comprenden su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.

El artículo 92 del Código del Niño y Adolescente, ha ampliado los alcances del

artículo 472 C.C., en cuanto incluye dentro del concepto de alimentos a los gastos

del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del post parto, e

incluso supera el artículo 414 del mismo cuerpo de leyes que solo concede

alimentos a la madre alimentista durante los 60 días anteriores y 60 días posteriores

al parto.

FUNDAMENTACIÓN

Uno de los efectos del parentesco es la ayuda mutua que se deben los cónyuges y

parientes, y la forma normal de cumplirla es la obligación de darse alimentos en

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caso de necesidad. En este sentido diversos autores, consideran a la obligación

alimentaria como una obligación natural, fundada en un principio elemental de

solidaridad familiar.

Actualmente, al considerar las Naciones Unidas el derecho de todo ser humano a

los alimentos como uno de los derechos inherentes a la persona humana, la

obligación de proporcionarlos no es sólo de los parientes, sino del estado a falta de

éstos, y aun de la comunidad internacional en los casos de desastre en los que el

propio Estado se encuentre imposibilitado de auxiliar a sus nacionales.

CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE ALIMENTOS

1. Es Personal.- Pues se trata de un derecho personalísimo que tiene por

objeto asegurar la subsistencia de su titular, por consiguiente dicha titularidad

no puede desprenderse de él. El derecho alimentario es propio, único.

2. Es imprescriptible.- Porque mientras exista el derecho subsiste la acción

para ejercerlo. Conforme al inciso 4 del artículo 2001, del C.C. prescribe a los

dos años la acción que tiene el acreedor alimentario para efectivizar una

pensión cuyo monto ha sido fijado judicialmente. Según dicho dispositivo el

acreedor pierde derecho a reclamar los alimentos devengados si en el lapso

de dos años o más no los ha cobrado. En este caso a prescrito el derecho a

favor del obligado ante la presunción de que el beneficiario, durante ese

tiempo no tuvo necesidad de los alimentos.

3. Es irrenunciable.- En razón de que se trata de un derecho que incide

directamente en la vida misma; abdicar de él si significase abdicar de la vida,

actitud que el derecho no la permite.

4. Es intransmisible.- Puesto que el derecho a los alimentos no puede ser

objeto de transferencia intervivos menos de transferencia mortis causa.

Siendo el derecho a lis alimentos de naturaleza estrictamente personalísima,

no se puede transmitir por ningún título.

5. Es incompensable.- Porque la subsistencia humana no pude trocarse por

ningún otro derecho, y porque además las obligaciones alimentarías no

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pueden extinguirse recíprocamente por la sola voluntad de las partes.

6. Es intansigible.- Si tenemos en cuenta que el derecho alimentario es

incompensable, la acción no se puede transigir. Sin embargo, con alguna

frecuencia, las partes presentan un escrito de transacción para poner fin a un

proceso alimentario; transacción que en el fondo, significa una conciliación

extra proceso que el juez lo puede admitir si considera que en ella no hay

renunciación del derecho en sí.

7. Es recíproco.- Entendido en el hecho de que por la propia naturaleza por los

alimentos, el alimentista de hoy puede ser mañana el deudor. Se gráfica en la

frase “hoy por ti, mañana por mí”.

8. Es inembargable.- Si el derecho alimentario es intransmisible, lo es

inembargable.

ALIMENTOS PARA EL MAYOR DE DIECIOCHO

El código peruano, asumiendo una posición ecléctica, determina que el mayor de 18

años sólo tiene derecho a lo estrictamente necesario para la subsistencia cuando la

causa se trate del ascendiente del obligado (Art. 473).

El mencionado artículo no se aplica al cónyuge, sino a otros alimentistas; su primer

párrafo, en efecto, se refiere al mayor de dieciocho años al preceptuar que sólo tiene

derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su propia

subsistencia y de él dice, en su segundo párrafo, que sólo tendrá derecho a lo

estrictamente necesario si la causa que lo ha reducido a la miseria fuese su propia

inmorabilidad; y ordinariamente no se es cónyuge sino a partir de los dieciocho

años. Por lo tanto, tratándose de otros alimentistas, la regla general es que su

derecho a alimentos termina cuando se cumple dieciocho años y sólo por excepción

lo mantiene o lo adquiere más allá de esa edad cuando se halla en estado de

necesidad (y entonces únicamente en lo estrictamente necesario si la causa de tal

estado fuese su inmoralidad); mientras que el cónyuge, que normalmente sólo

puede serlo a partir de los dieciocho años de edad, tiene derecho alimentario como

regla general.

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OBLIGACIÓN RECÍPROCA DE ALIMENTOSSe deben alimentos recíprocamente:

1. Los cónyuges.

2. Los ascendientes y descendientes.

4. Los hermanos.

EL SUJETO DEL DERECHO ALIMENTARIO:

1. El derecho alimentario del cónyuge.- En efecto: marido y mujer contraen

al casarse, y por el hecho mismo de casarse, una alianza en cuya virtud, no solo

a cada cual interesa y afecta genéricamente lo que afecta e interesa al otro, sino

que, mas concretamente, cada uno ha de velar porque el otro atienda y satisfaga,

sus necesidades. Expresión de esta idea es el artículo 474 que al tratar

específicamente de los alimentos, preceptúa que se los deben recíprocamente

los cónyuges.

2. El derecho alimentario de los hijos y demás descendientes.- Siendo el

de los hijos, el más natural y obvio de los derechos alimentarios, es preciso, sin

embargo, distinguir la diversa situación en que pueden estar colocados respecto

de sus padres. Desde luego el hijo matrimonial cuenta con más sólido respaldo

legal.

El Derecho alimentario de los hijos, si bien le otorga énfasis y solidez revela el

justificado propósito del legislador de asegurar la subsistencia y formación de

aquellos, puede, en cambio suscitar alguna controversia acerca de cual es la

fuente misma del derecho.

En lo que concierne a la extensión del derecho alimentario de los hijos, es

preciso distinguir varios casos, a saber.

a).- Ordinariamente, es decir, cuando se trata de hijos matrimoniales o

extramatrimoniales reconocidos o declarados, menores de 18 años, el derecho

alimentario comprende, no solo lo necesario para el sustento, el vestido, la

habitación y asistencia medica, según su situación, sino también lo preciso para

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su educación, instrucción profesional y capacitación para el trabajo.

b).- La misma extensión reviste el derecho alimentario de los mencionados

hijos cuando, no obstante haber cumplido ya los 18 años, están siguiendo con

éxito una carrera u oficio; pero como máximo hasta los 28 años de edad.

c).- Si se trata de hijas solteras mayores de edad que no estén en

situación de ganarse la vida, su derecho comprende lo necesario para el

sustento, vestido, habitación, y asistencia médica, también según su situación.

d).- Igual extensión tiene el derecho alimentario de tales hijos, cuando,

siendo ya mayores e incluso habiendo dejado de recibir alimentos al salir de la

minoridad, caen en estado de necesidad, más no como consecuencia de

conducta inmoral, sino por otras causas, como la incapacidad física o mental.

3. El derecho alimentario de los padres y otros ascendientes.- Si los

hijos y descendientes tienen, frente a sus padres y ascendientes, un derecho

alimentario, éstos lo tiene, a su vez, respecto de aquellos. Esto significa que,

variadas las circunstancias, es decir, devenir incapaz de subvenir sus propio

necesidades quien en otra época alimento a su hijo promovido este a suficientes

niveles de posibilidad económica, el alimentante de ayer pasa a ser el alimentista

de hoy, y viceversa.

La prestación alimentaria se mantendrá, ordinariamente mientras subsiste el

estado de necesidad que la originó pero terminará también por muerte del

alimentista o del alimentante.

Tratándose de los abuelos, paternos o maternos, pueden encontrarse en

múltiples situaciones derivadas de:

a).- Ser el abuelo necesitado, respecto de su hijo, padre matrimonial o

extramatrimonial que reconocido voluntariamente a su hijo, o que lo reconoció

tardíamente o que fue judicialmente declarado tal o simplemente alimentante.

b).- Ser el hijo del necesitado, respecto de su propio hijo, padre

matrimonial, reconociente oportuno, reconociente tardío, declarado judicialmente

o solo alimentante.

4. El derecho alimentario de los hermanos.- También se deben

recíprocamente alimentos los hermanos, pero se les exige que se encuentren en

5


un estado de necesidad, o sea, que no puedan proveer por si mismos a su

propia subsistencia.

5. El derecho alimentario de los ex cónyuges.- Siendo el vínculo

matrimonial la causa jurídica de la relación alimentaria entre el marido y mujer,

seria lógico que desapareciera la causa, es decir, producido el divorcio,

desparece el efecto, esto es, la relación alimentaria.

Si uno de los cónyuges ha ganado el divorcio, carece de bienes propios y

gananciales suficientes y esta imposibilitado de subvenir a sus necesidades, el

juez puede condenar al otro a pasarle una pensión de alimentos que no exceda

de la tercera parte de la renta del obligado. Pues según el artículo 350, dispone

que cuando uno de los cónyuges hubiese sido culpable del divorcio, tendrá, sin

embargo, un derecho alimentario si cayese en indigencia. En el primer caso,

además, el cónyuge beneficiario puede, por causas graves, pedir la capitalización

de la pensión alimenticia y la entrega del principal correspondiente.

6. El derecho alimentario entre extraños.- La ley peruana no ha

consagrado un derecho alimentario frente afines, por lo que resulta insólito; no

obstante por lo menos en dos casos que detallaremos a continuación:

6.1 Alimentos de la madre extramatrimonial: La madre del hijo

extramatrimonial voluntariamente reconocido o judicialmente declarado respecto

del padre, tiene derecho a alimentos durante 120 días (60 anteriores y 60

posteriores al parto).

Esto significa, desde luego, que una persona que no tiene con el obligado vínculo

familiar alguno, asume, sin embargo, un derecho alimentario, bien es cierto que

sumamente circunscrito al tiempo.

6.2 Alimentos de quienes, hasta la muerte del causante vivieron en casa de

éste: Personas extrañas, junto con los familiares del causante o no, podrían

disfrutar de un derecho alimentario, es el que consagra el artículo 870 del nuevo

Código, ubicado en el Libro de sucesiones.

Según, ésta disposición, las personas que hayan vivido en la casa del causante o

alimentado por cuenta de éste, pueden exigir que la masa hereditaria siga

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soportando los mismos gastos durante tres meses.

6.3 Alimentos de los concubinos: Nuestra Constitución al preceptuar que la

unión de hecho se rige por la sociedad de gananciales en cuanto le fuere

aplicable, incluye la recíproca obligación alimentaria que es una carga de la

sociedad; asimismo abre la posibilidad de que la concubina abandonada o

viceversa, a su elección y por mandato del juez, sea una indemnización, sea una

pensión de alimentos.

Otros casos sería si un extraño ha alimentado al hijo de alguien, hay que

distinguir tres situaciones a saber:

a).- si el hijo menor, ausente de la casa paterna, se halla en urgente

estado de necesidad.

b).- Si el hijo tuviera mala conducta o hubiera motivos para creer que está

ausente de la casa paterna sin consentimiento de sus padres o ascendientes

según el caso, no hay derecho de repetición sino en cuanto los alimentos fueren

absolutamente necesarios para la subsistencia física.

En ambos casos, el tercero debe dar noticia al padre o a los ascendientes de la

situación, tan pronto como sea posible, so pena de perder el derecho de

repetición.

c).- Si el hijo fue abandonado por sus padres y fuera alimentado y criado

por otras personas, los padres deben pagar los costos de la crianza y educación

si quieren recuperarlo.

PRORRATEO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

Si la concurrencia de varios obligados frente a un solo titular del derecho origina una

distribución de cuotas entre aquéllos, semejante fenómeno puede presentarse

cuando, frente a un solo obligado, accionan varios titulares del derecho alimentario.

En éste caso, procede el prorrateo, es decir la distribución entre los varios

alimentistas de la parte de renta del obligado que deba o pueda por razones de

embargabilidad, sobre todo destinarse al cumplimiento del conjunto de esas

obligaciones.

7


CRITERIOS PARA FIJAR ALIMENTOS:

Señala que los alimentos se regulan por el Juez en proporción a las necesidades de

quien los pide y a las posibilidades de quien debe darlos, atendiendo a las

circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se

halle sujeto el deudor.

No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe

prestar los alimentos.

Los procesos de prorrateo, exoneración, extinción, aumento o disminución alimentos

se tramitan igual que el propio proceso de alimentos.

REAJUSTE DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

Cuando la obligación alimentaria se cumple mediante la entrega periódica de una

pensión, se suscitan varias cuestiones, especialmente relativas al monto de aquélla,

a su aumento, reducción o exoneración.

En todo caso los alimentos que se deben por regla general son los congruos, es

decir, los que sean compatibles con la condición de las partes. Sin embargo, como

también hay casos en que el monto de la prestación experimenta variaciones, unos

en el sentido de ampliarse y otros en el de restringirse. Entre éstos últimos, se hizo,

mención específica de los casos de inmoralidad o de haber incurrido éste en causal

de indignidad sucesoria o de desheredación.

Una vez fijada en su monto, la pensión debe comenzar a regir. Si ha habido juicio

de alimentos, la fecha e que comienza la vigencia de la prestación es la de la

citación de la demanda.

8

Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo


I.- ELEMENTOS DEL DERECHO ALIMENTARIO

Entendido el derecho a los alimentos como el deber de unos de dar alimentos a

otros y, a su vez, como la facultad de éstos de reclamarlos a aquellos: es necesario

comprender que para la existencia de este derecho es condición indispensable la

concurrencia de determinados elementos, de suerte que, sin temporalmente, falta

alguno de ellos, la relación alimentaría no existe y por consiguiente, quien se

considere beneficiario de los alimentos está impedido de lograrlos en la acción que

promueva. Estos elementos son: la fuente legal, la vocación legítima, el estado de

necesidad y la posibilidad económica del obligado.

II.-EL ADOPTANTE:

El adoptante viene a ser la persona que adopta o recibe haciéndolo propio a un hijo

biológicamente ajeno, como hijo propio, con los requisitos y solemnidades que

establecen las leyes, al que no lo es naturalmente.

III.- EL ADOPTADO:

El adoptado es quien adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer

a su familia consanguínea.

III. GENERALIDADES DE LA ADOPCIÓN:

★ ANTECEDENTES HISTORICOS

Los orígenes de la adopción o el prohijamiento existió en numerosos pueblos

antiguos (India, China, Egipto, Asiria), si bien, como es comprensible, con

diversos matices y alcances; y se practicó también entre los griegos.

La adopción en el Derecho romano tuvo amplísima difusión con el ejemplo de

1


los emperadores que recurrieron a ella para asegurarse de sucesores de su

afecto y confianza, pues, se consideraba necesaria perpetuar el nombre

cuando no se tenía descendencia, evitar la infamia y la desgracia por esta

causa, así como para obtener beneficios en razón del número de hijos,

legitimar a los ilegítimos, etc. Distinguíanse dos clases: a) la abrogación, que

se aplicaba a los sui iuris o jefes de familia. b) La adopción propiamente

dicha, que se adaptaba a los alieni iuris o hijos de familia, que se operaba por

imperium magistratus, que ponía fin a la autoridad del padre biológico y

declaraba que el hijo pertenecía al padre adoptante.

Dentro del Derecho germánico fue difícil la incorporación de una persona

extraña a la comunidad de sangre o sippi, no obstante ello se encuentran

tipos especiales de adopción realizadas solemnemente como: a) La affatomia

o adoptio in hereditatem, conocida también entre los romanos como adopción

anómala efectuada testamentariamente. b) La affcatatio o adoptio in fratrem,

practicada generalmente por las comunidades nórdicas que consistió en la

creación de un vínculo entre dos personas para la ayuda y asistencia mutuas,

c) El affréríssemente, que fue una especie de doble adopción, llamada

también unioprolium o unión de hijos.

La adopción, en el Derecho medieval, tuvo escasa aplicación ya que había

perdido prestigio en Europa, porque no podía mezclarse en una misma familia

a villanos y plebeyos con los señores feudales y, luego, desde que era

contraria al derecho de los asignados en la sucesión feudal; empero, por

influjo de la Iglesia, las formas de adopción per scrípturam y adoptíonem in

hereditatem se aplicaban muy restringidamente hasta caer en completo

desuso, al extremo de ignorarla. En el Derecho español, la adopción,

aparece en el Fuero Real y las Partidas, organizándose bajo inspiración

romana, aquí se distingue la adopción en especie, la abrogación, el

prohijamiento de expósitos, la adopción plena y la semiplena, sin que

posteriormente se haya reglamentado en cuerpo jurídico alguno.

2


En el Derecho moderno, en Francia, al tiempo de redactarse el CODE,

Napoleón trató de influir en su regulación, para que se estructure una

institución que no guarde diferencias con la filiación por naturaleza. La

adopción, en este cuerpo legal, ha sido un medio para transmitir el apellido y

la fortuna, antes que un modo de crear una filiación real, la que a su vez

influyó en las demás legislaciones del siglo XIX.

La adopción, en el Derecho contemporáneo, después de la Primera y

Segunda Guerra Mundial y el espectáculo de una infancia desvalida, al

haberse destruido los hogares de millones de niños, hizo que se determine

así una especie de protección para los huérfanos de guerra (pupilos de la

nación), definiéndose como una institución de asistencia moral y material. Hoy

en día la admiten casi todas las legislaciones del mundo pero con diferencias

en cuanto a sus efectos y formas. Las más típicas son: la afiliación, la

legitimación adoptiva, la adopción plena y la adopción simple.

El Código civil de 1852, regulaba la adopción sobre el modelo del Código de

Napoleón. El Código derogado y el actual, se enmarcan dentro de la corriente

positiva buscando la equiparación del hijo adoptado con el hijo matrimonial.

No obstante, la legislación sobre la materia todavía es imperfecta, pues ha

permitido, en nuestro medio, el tan criticado tráfico de menores y sus

lamentables consecuencias, que distorsionan los fines para los cuales fuera

instituida.

La adopción se halla regulada en el Libro III, Sección Tercera, Título I,

Capítulo II y, de modo particular, por los artículos 377 al 385 del Código

vigente. Ha sufrido algunas modificaciones con la Ley N° 27337 de 07.08.00,

Ley N°26981 de 03.10.98 y el D. S. N° 001-99-PROMUDEH de 04.02.99.

★ ETIMOLOGÍA

La palabra adopción deriva del latín adoptio onem que a su vez proviene del

3


verbo adoptare que significa desear, querer o simplemente afición familiar por

tener hijos cuando no se ha tenido o no se pudo tener. Por eso, los romanos

decían adoptio imago naturae o imitatio naturae para significar que la

adopción es a imagen o a imitación de la naturaleza en lo que a la filiación

concierne.

★ CONCEPTO DE ADOPCIÓN

Guillermo Borda asevera que "La adopción es una institución de derecho

privado fundado en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la

sentencia del juez, en virtud del cual se establece entre dos personas una

relación análoga a la que surge de la filiación matrimonial”.

Como acto jurídico es mediante el cual se recibe como hijo a quien no es por

naturaleza, empleando para ello los requisitos legales y especiales. Esta crea

un vínculo de filiación ficticia ante una persona llamada adoptante y otra

conocida como adoptado. Es una medida de protección al niño y adolescente,

por la que bajo vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la

relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza.

Precisamente, del artículo 377 del Código actual se desprende, que la

adopción es una institución del Derecho de Familia por el cual el adoptado

adquiere la calidad de hijo del adoptante dejando de pertenecer a su familia

consanguínea. El artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley N°

27337, prescribe que la adopción es una medida de protección al niño y al

adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera

irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por

naturaleza. La adopción no puede ser otra que integrar una familia, dándole al

adoptante el privilegio de tener un hijo y, al hijo, la prerrogativa de tener una

familia .

★ CLASIFICACIÓN

A. Adopción plena y semiplena.- La primera, es en la cual, el adoptado

4


queda colocado en condición de hijo matrimonial del adoptante con todos los

derechos que establecen las leyes, provocando el rompimiento de todo

vínculo con la familia de origen.

La adopción menos plena, en cambio tiene un carácter limitado, porque el

adoptado sólo tiene derecho a ser alimentado y educado por el adoptante,

por ende, no rompe el vínculo con su familia consanguínea.

B. Adopción remuneratoria y testamentaría.- La adopción remuneratoria es

una especie de retribución personal por el favor dispensado que se da, por

ejemplo, cuando una persona salva la vida de otra en una catástrofe o

situación de extremo peligro o le ofrece una ventaja patrimonial, por lo que en

gratitud aquélla adopta a la otra.

La adopción testamentaria le permite al tutor adoptar a su pupilo mediante

testamento, superando la prohibición de hacerlo con menores, sobre todo, en

el supuesto de haber recogido a un niño y de haberlo educado con el

propósito de adoptarlo al llegar a la mayoría de edad.

C. Acogimiento familiar, colocación familiar, afiliación, adopción de

hecho.- Son figuras similares a la adopción. La primera, es un acto

contractual por el cual una familia llamada acogente recibe a la llamada

acogida con la que se constituye una sociedad de producción, consumo,

gananciales o sucesión hereditaria.

La segunda, mediante la colocación familiar, el niño o el adolescente es

acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de él

transitoriamente. La colocación familiar tendrá lugar únicamente en familias

residentes en el Perú, salvo en los casos de procedimiento administrativo de

adopción de niños y de adolescentes declarados en abandono (artículos 104

al 106 del CNA).

La tercera, esto es la afiliación, viene a ser una figura intermedia entre la

adopción plena y menos plena pero que no tiene sustento real para su

5


aplicación.

Por último, la adopción de hecho, se refiere a una situación anómala debido a

los obstáculos legales o el desconocimiento de los trámites establecidos por

la ley, pero en la práctica se da como una forma de 'adopción táctica', sujeta a

revocación permanente y que no está contemplada en la Ley.

D. Adopción Judicial, nacional e internacional.- La judicial tiene a su vez

tres casos: Cuando el adoptante tiene vínculo matrimonial con el padre o la

madre del niño o el adolescente por adoptar, cuando el futuro adoptante

posea vinculo de parentesco hasta 4° de consanguinidad o 2° de afinidad con

el niño o el adolescente pasible de adopción y cuando el adoptante ha

prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un

período no mayor de dos años.

Por último, la internacional, que es subsidiaria, procede cuando un no

nacional no lo pide. Se ha indicado, para que proceda dicha adopción es

indispensable que existan convenios entre el Estado peruano y los Estados

de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos.

Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos

años, se regirán por las disposiciones referentes a la adopción internacional y

los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia mayor se

sujetarán a las disposiciones que rigen la adopción para los peruanos.

E) Clasificación según Alberto Torres Carrasco".- Dice que actualmente

en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de adopciones, las

mismas que dependen de la edad, la situación legal del adoptado y son:

1)La adopción de menores de edad jurídicamente declaradas en abandono.

2)La adopción de menores de edad que por circunstancias especiales no es

necesario declararlos en abandono para proceder a su adopción.

3)La adopción de personas mayores de edad.

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IV. LA ADOPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

☀ PARA LA ADOPCIÓN SE REQUIERE:

1. Que el adoptando goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la

mayoridad y la del hijo por adoptar.

3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su

cónyuge.

4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad

o bajo su curatela.

6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el

adoptado es incapaz.

7. Que sea aprobado por el juez.

8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél

ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa

de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de

salud.

☀ REQUISITOS ADICIONALES EXIGIBLES EN CASOS ESPECIALES

– La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.

– Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los

cónyuges.

– El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente

después de aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho el

alcance que resulte de ellas.

– Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes sean inventariados y

tasados judicialmente y sin que el adoptante constituya garantía suficiente a

juicio del Juez.

– El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje

7


sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en

que desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite.

– En tal caso, recuperen vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación

consanguínea y la partida correspondiente.

– El registro del estado civil respectivo hará la inscripción del caso por mandato

judicial.

☀ TRÁMITE DE LA ADOPCIÓN

La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil,

el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento

Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en

Abandono o la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial, según

corresponda.

Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la oficina de

adopciones o el notario, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado

Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en

sustitución de original, en cuyo margen se anotará la adopción.

En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los

padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención

respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. La partida

original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos

matrimoniales.

☀ CARACTERES DE LA ADOPCIÓN

a).- El de que no puede hacerse bajo modalidad alguna (artículo 381); se

trata de un acto jurídico puro y simple: o se hace o no se hace, pero no puede

hacerse bajo condición, plazo ni modo.

b).- El de que la adopción es irrevocable (artículo 380).

c).- Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los

cónyuges (artículo 382).

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☀ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIÓN

Investigación de los antecedentes, declaración de abandono, salvo que se

haya contraído matrimonio con la madre o el padre del niño por adoptar. Se

envía la solicitud a la Secretaría Técnica de Adopciones la que se pronunciará

en cinco días, con el visto bueno, se envía todo el informe con la solicitud de

adopción al Juez, para que se emita la resolución correspondiente.

☀ PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE ADOPCIÓN

El juez, es el mismo que conoció de la investigación tutelar en donde se

declaró el abandono, el juez recibido el informe de la Secretaría dispondrá la

guarda provisional, cardo de los pre adoptantes por el termino de diez días,

dispondrá que el servicio social adscrito emita un informe en 24 horas,

recibido este, siendo favorable cita a los pre adoptantes para que ratifiquen,

dentro del tercer día, si es desfavorable el Juez revoca la guarda y dicta

medida cautelar.

Concluida la diligencia de ratificación, envía lo actuado al Fiscal para que

dictamine en tres días, devuelto al Juez, este emitirá sentencia que declara la

adopción dentro de tres días. El término para apelar es de cinco días. Todas

las diligencia son con conocimiento del Fiscal. En Sala se remiten los autos al

Fiscal quien dictamina en 24 horas, en el mismo término resuelve la sala.

Consentida la sentencia se inscribe en el registro de Estado Civil.

Hay que aclarar que la adopción de los Niños y Adolescentes se realiza

teniendo en cuenta lo dispuesto por Código del Niño y del Adolescente.,

estipulados entre los artículos 115 al 132; mientras que la adopción de

mayores se realiza teniendo en consideración los artículo pertinentes del

C.C.

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EL AUMENTO, REDUCCIÓN, EXONERACIÓN Y EXTINCIÓN DEL

DERECHO ALIMENTARIO

EL AUMENTO O REDUCCIÓN DE ALIMENTOS

Cuando la obligación alimentaria se cumple mediante la entrega periódica de una

pensión, se suscitan varias cuestiones, especialmente relativas al monto de aquélla,

a su aumento, reducción o exoneración.

Si bien en los casos normales en que el alimentante y los alimentistas hacen vida

común en el seno del hogar, no existe problema sobre el monto de los alimentos,

desde que la situación económica de la familia determina el tren de vida de sus

miembros, en cambio, cuando la obligación alimentaria se cumple mediante la

entrega periódica de una pensión, se suscitan varias cuestiones, especialmente

relativas al monto de aquélla, a su aumento, reducción o exoneración.

Acerca del monto, el artículo 481 establece una regla general; la cuantía de los

alimentos se fija por el juez teniendo en cuenta la necesidad del que los pide y la

posibilidad de quien los presta, sin que sea necesaria una investigación rigurosa de

los medios económicos del deudor. Al iniciar este capítulo se mencionó ya los

elementos de juicio que el juzgador debería sopesar con tal propósito; y también se

mencionó el distinto alcance de la prestación alimentaria según que se trate de

alimentista menor o mayor de edad.

En todo caso los alimentos que se deben por regla general son los congruos, es

decir, los que sean compatibles con la condición de las partes.

Sin embargo, como también hay casos en que el monto de la prestación

1


experimenta variaciones, unos en el sentido de ampliarse y otros en el de

restringirse. Entre éstos últimos, se hizo, mención específica de los casos de

inmoralidad o de haber incurrido éste en causal de indignidad sucesoria o de

desheredación.

Una vez fijada en su monto, la pensión debe comenzar a regir. Si ha habido juicio

de alimentos, la fecha en que comienza la vigencia de la prestación es la de la

citación con la demanda.

A partir de entonces, la pensión de entonces puede permanecer inmodificada

durante tiempo determinado o ser objeto de variaciones. Dígase, como principio

universalmente aceptado, que en esta materia no hay cosa juzgada; y que por tanto,

el que una sentencia haya fijado el monto de la prestación no impide que otra

sentencia lo modifique. Ello ocurrirá cuando hayan variado la necesidad del

alimentista y/o la posibilidad del alimentante; la modificación puede dirigirse hacia un

aumento de la pensión o, por el contrario, orientarse a su reducción.

Aunque en un número de casos, el aumento o la reducción de la pensión deberá ser

materia de un nuevo juicio, el artículo 482 del nuevo Código trae una importante

innovación:

Articulo 482º.- Incremento o disminucion de alimentos

“La pension alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminucion

que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe

prestarla. Cuando el monto de la pension se hubiese fijado en un porcentaje de las

remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla. Dicho

reajuste se produce automáticamente según las variaciones de dichas

remuneraciones”.

Cuyo objeto es evitar en lo posible, por economía procesal y sobre todo atendiendo

al legítimo interés de los particulares, la necesidad de aquel nuevo proceso de

2


cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las

remuneraciones del obligado, supuesto en el cual no se necesita nuevo litigio y el

reajuste opera automáticamente.

Sobre este particular, uno de los problemas más importantes consistió durante

mucho tiempo en determinar la fecha desde la cual ha de regir el nuevo monto de la

pensión.

En ausencia de norma expresa de la ley civil o procesal, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo había tenido múltiples oportunidades de fijar un criterio uniforme

acerca de la fecha del aumento: éste debía regir desde que la sentencia que lo

ordenó quedase firme. El problema, sin embargo, fue resuelto de modo inequívoco

y en sentido contrario al que había establecido la Corte Suprema: el D.L. 17248,

expedido con fecha 29 de noviembre de 1968, preceptúo que la nueva pensión debe

regir desde la fecha de citación con la demanda. El D.L. 21177 y el D.L. 128

ratificaron el mismo criterio.

Encontramos fundada esta solución, no sólo por analogía con lo establecido para la

vigencia de la pensión original, sino por lógica y aún por la necesidad moral de

frenar una eventual conducta maliciosa del obligado. Lo primero, porque el aumento

que se ordena en función del acontecimiento o circunstancia que determina o

aconseja la variación del modo original – resulta necesario desde que tal evento o

circunstancia se produce. Y lo segundo, porque el criterio establecido por la

Suprema Corte entrañaba, sin desearlo ni buscarlo, una incitación al obligado

malicioso para dilatar al máximo el séquito del juicio de aumento.

En cuanto a la fecha a partir de la cual debe regir la reducción, el mismo D.L. 21177

preceptúo que también es la de la notificación de la demanda, criterio que ha

mantenido el D.L,128.

3


EXONERACIÓN DE LOS ALIMENTOS

En lo que hace a la exoneración, la regla general, contenida en el artículo

1038 del C. de P.C., consiste en que, una vez fijada la pensión, sólo por

sentencia, recaída en juicio especial seguido por los mismos trámites que el

de alimentos, puede declararse su extinción.

Esta regla planteaba, sin embargo, dos reflexiones, a saber:

¿POR QUÉ A DE SEGUIRSE JUICIO SOBRE EXONERACIÓN EN

AQUELLOS CASOS EN QUE SALVO PRUEBA EN CONTRARIO POR

PARTE DEL ALIMENTISTA LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA TIENE UN

TÉRMINO PREFIJADO?

Si, por ejemplo, los hijos tienen derecho a alimentos sólo hasta dieciocho

años; execto en los casos señalados en la ley: exepciones que

corresponde invocar y probar si son pertinentes ¿qué justificación tiene

obligar al alimentante a que instaure, prosiga y gane un juicio de

exoneración, con los agravantes de tener que seguir sirviendo la pensión

durante el séquito del juicio y pese a haber sobrepasado ya el alimentista

la edad hasta la cual tenía derecho a alimentos, o de no poder lograr el

reembolso del exceso pagado o de tener que incoar otra acción para

lograrlo, o de estimular así al alimentista malicioso a dilatar el pleito al

máximo posible? El D.L. 20177 estableció que cuando la petición se

acompaña con las partidas correspondientes, se resuelve de inmediato

dentro del mismo expediente en que se fijó la obligación alimentaria.

Este criterio ha sido repetido por el D.L. 128 para dichos casos, lo mismo

que cuando el alimentista ha muerto.

4


Atendiendo a estas consideraciones, el artículo 483 del nuevo texto

sustantivo resuelve del obligado a prestar alimentos puede pedir que se

le exonere si:

☘ Disminuyen sus ingresos (o resultan éstos insuficientes, obviamente),

de modo que no esta en condición de seguir sirviendo la pensión sin

poner en peligro su propia subsistencia, ya que ha nadie puede

exígirsele que deje de alimentarse a si mismo por alimentar a otro,

pero ha de seguir al efecto el juicio correspondiente.

☘ Si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad

(ordinariamente por disponer ya de medios propios de subsistencia),

supuesto en el cual procede también la exoneración (pues ha

desaparecido el estado de necesidad , que es uno de los

presupuestos indispensables para el surgimiento o mantenimiento de

la relación alimentaria); mas también ha de seguirse el juicio

respectivo.

☘ Si se trata de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese

pasando una pension alimenticia por resolucion judicial, esta deja de

regir al llegar aquellos a la mayoria de edad.

Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de

incapacidad fisica o mental debidamente comprobadas o el alimentista

esta siguiendo una profesion u oficio exitosamente, puede pedir

judicialmente que se declare que continúa en vigencia la relación

alimentaria.

¿DESDE QUÉ FECHA RIGE LA EXONERACIÓN?

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En ausencia de disposición legal, la jurisprudencia suprema había

producido algunas resoluciones en que el criterio, acerca de la fecha en

que comienza la exoneración, no era uniforme. Así, la Ejecutoria de 13 de

julio de 1962, invocando el artículo 1038 del C. de P.C., establecio como

fecha de exoneración la del fallo que puso fin al juicio respectivo; pero la

de 5 de diciembre del mismo año determino que la exoneración debía

regir desde que se produjo el hecho que la originó (en ese caso, el nuevo

matrimonio de la ex cónyuge) y no desde que quedó ejecutoriado el fallo

exoneratorio.

El D.L. 20177 estableció como fecha la denotificación de la demanda o,

en los casos a que se refiere el párrafo anterior, la de ocurrencia de la

causa de exoneración.

EXTINCIÓN DEL DERECHO ALIMENTARIO

Se puede decir que el derecho alimentario termina por dos causas que a todos les

son comunes: la muerte del alimentista y la cesación de su estado de incapacidad

presunto o efectivo. Es así que en nuestro derecho, la obligación de dar alimentos

cesa por:

a) Por llegar el alimentista a la edad de dieciocho años, salvo que el hijo no se

encuentre en condiciones de proveer a su subsistencia por incapacidad física o

mental, en cuyo caso, la pensión alimenticia continuará vigente mientras dure tal

incapacidad.

b) Por muerte del obligado o alimentante, sin embargo, muerto éste, su herencia

deberá seguir soportando la carga de los alimentos por un monto no mayor a la

herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado.

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c) Por muerte del alimentista, en cuyo caso, sus herederos están obligados a

pagar los gastos de los funerales (artículos 415, 486 y 728).

d) Por dejar de necesitarlo el acreedor.

e) Por injuria alta o daños graves inferidos por el acreedor a quien debe

proporcionárselos.

f) Porque la necesidad de los mismos dependa de la conducta viciosa o falta de

dedicación al trabajo por parte del acreedor alimentista.

g) Porque el acreedor abandone, sin causa justificada, el hogar al cual ha sido

incorporado.

Debe hacerse notar que si desaparecen las causas por las que haya cesado la

obligación alimentaria, ésta puede restablecerse.

Así ocurre si el deudor adquiere bienes o el acreedor pierde lo que tenía y vuelve

a tener necesidad de los alimentos, o bien cuando cesa la conducta viviosa y

persiste la necesidad. Lo contrario sucede cuando la causa es la injuria o el

abandono del hogar en el que ha sido acogido el acreedor alimentista.

Formas de prestación de los alimentos:

Depende fundamentalmente, de la situación de hecho en que se encuentran los

sujetos de la relación: si viven juntos, en un hogar común, el obligado cumple con su

deber proporcionado, más en especies que en dinero, todo lo necesario para el

sustento de los alimentistas.

Garantías del cumplimiento de la obligación:

El fin es de evitar en lo posible que la burla del derecho exponga a grave riesgo la

7


vida, la salud y la educación en su caso de una persona desvalida.

Estas garantías pueden ser agrupadas en civiles, penales y procesales.

En las civiles contenidas en los artículos 744 y 746 del Código sustantivo que

permiten desheredar cuando las circunstancias de fortuna, negó al causante, sin

motivo justificado, los alimentos.

En las garantías procesales: figura el beneficio de pobreza, plantear en contra del

obligado el aumento de alimentos, la de poder embargarse bienes y rentas para

asegurar el cumplimiento de la obligación; la preferencia de las pensiones sobre los

créditos quirografarios, entre otros.

Garantías penales, por el tipo penal de sustracción a la obligación alimetaria

(omisión a la asistencia familiar).

8



LA TUTELA Y LA PATRIA POTESTAD

I.- GENERALIDADES DE LA TUTELA:

La tutela es la primera de las figuras de esa institución, tiene su propia estructura; y

a cerca de ella, existen también diversidad conceptual y sistemática en el Derecho

comparado.

Así si tomamos como ejemplo la ley francesa, la estructura de la tutela presenta

organismos necesarios y organismos accidentales. Entre los primeros se cuentan:

● El tutor, órgano ejecutivo directo y permanente, a cargo de la persona y los

bienes del incapaz.

● El tutor sustituto, cuyas funciones son más bien de control y vigilancia

respecto del tutor.

● El consejo de familia, se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los

padres. El juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores

de edad. El juez ejecuta los acuerdos del consejo.

● La Sala de la Corte Superior, que intervienen en homologar ciertas

resoluciones del consejo de familia.

En realidad, la tutela funciona entre nosotros a base de tres órganos: el tutor, que

es de funcionamiento continuo; y dos, que son el consejo de familia y la autoridad

judicial, que tienen un funcionamiento esporádico o intermitente.

II.- CONCEPTO DE TUTELA:Es el derecho que la ley confiere para gobernar la

persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para

representarlo en todos los actos de la vida civil.

La tutela de menores de edad es una institución supletoria de la patria potestad.

Presupone, pues que el menor carece de padre y madre, o teniendo a uno de ello o

a ambos, éstos han sido privados de la patria potestad, o se les ha suspendido en

su ejercicio. También puede acarecer que se requiera el nombramiento de tutor al

hijo sometido a patria potestad cuando se dan supuestos especiales que harían

inconveniente la representación de aquél por su padre o madre.

1


III.- SUJETOS EN LA TUTELA:

♐ El sujeto pasivo o beneficiario.- Son personas sujetas a tutela:

➺ Menores de edad no emancipados legalmente. Se entiende por menor

de edad, todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años de

edad.

➺ Locos o dementes aunque tengan intervalos lúcidos, y los

sordomudos que no puedan entender o comunicarse efectivamente

por cualquier medio.

➺ Pródigos declarados tales mediante sentencia.

➺ El pródigo es el que gasta o disipa sus bienes sin medida ni razón.

➺ El ebrio habitual es el que hace uso de bebidas embriagantes al punto

de que pierde la capacidad para administrar sanamente sus bienes.

➺ Drogodependientes declarados tales mediante sentencia.

♐ El sujeto activo o tutor.- El sujeto activo es el tutor, alguién a quien la ley

encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en

protección del incapaz.

El Código Civil en su artículo 508 establece que cuando no hay tutor

designado en testamento o escritura pública y ninguno de los ascendientes

llamados a tutela legítima, el consejo de familia nombrará tutor dativo a una

persona residente en el lugar del domicilio del menor. Y en el artículo 514º.-

dice que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de

oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias que

fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes

del menor.

IV.-CLASES DE TUTELA:

✵ La testamentaria.- Cuyo origen se encuentra en la voluntad de determinadas

personas expresada en testamento o escritura pública.

Los padres, en ejercicio de las facultades que le concede la patria potestad,

pueden designar tutor para sus hijos, para que ejerza este cargo después de

su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres, en su

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testamento o en escritura publica.

Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrará

como tal, al elegido por el progenitor que ha muerto en último término.

✵ La legítima.- origen en la propia ley, que solo entra a tallar a falta del tutor

testamentario.

Si los padres no hubiesen elegido tutor, o el designado no fuera confirmado

por el juez, o posteriormente falleciera o fuera removido del cargo, el juez

deberá nombrar a alguno de los parientes, o sea, los abuelos, tíos, hermanos

o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos.

Obviamente, entre estos parientes, el juez elegirá al que resulte más idóneo

para atender al menor y a sus intereses económicos.

✵ La dativa.- Si no existe ninguno de los parientes o si el juez encuentra que

ninguno de ellos es idóneo para ejercer el cargo, será él quien directamente

designará el tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del

menor. El consejo de familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los

parientes, del Ministerio Publico o de cualquier persona.

✵ Tutela estatal.- Esta especie de tutela funciona cuando las otras clases de

tutela del menor no son posible o no son convenientes.

Los expósitos estan bajo la tutela del Estado o de los particulares que los

amparen.

La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos

establecimientos.

✵ Tutela oficiosa.- La persona que se encargue de los negocios de un menor,

será responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle

exigida por el Ministerio Público, de oficio o a pedido de cualquier persona.

El juez, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar que se regularice la

tutela. Si ello no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo

como dativo.

V.- REQUISITOS PARA LA ASUNCIÓN DE LA TUTELA:

♞ Obligatoriedad del cargo de tutor.- El incapaz podría quedar en situación

de desamparo por diferentes factores, si es que la ley no convirtiera el deber

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natural en obligación civil e impusiera a los parientes, y a veces a extraños la

asunción y el ejercicio de la guarda. Por eso el artículo 517 del Código Civil

dice que el cargo de tutor es obligatorio.

♞ Condiciones necesarias para asumir la tutela.- Es preciso que la persona

a quien la ley señale o reconozca como tutor reúna determinadas condiciones

como:

- Físicas; relativas a la edad, a ciertas enfermedades y según algunos el sexo

u otras semejantes.

- Mentales; vinculadas a la normalidad y a la madurez del discernimiento, es

decir a las aptitudes psicológicas generales

- Morales; se refieren al fondo ético de honradez y rectitud sobre el cual

deben usarse la diligencia y el acierto del tutor.

- Legales; la ley presume que hay o pueden haber razones que desaconsejen

la intervención de determinadas personas.

Impedimentos para ejercer tutoria asimismo se pueden clasificar en:

1.- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura

pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.

2.- Los sujetos a curatela.

3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni

los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado

sabiendo esta circunstancia.

4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes

o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de

ello hubiesen sido nombrados por los padres.

5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.

6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.

7.- Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.

8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición

o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o

por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.

9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir

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conocida.

10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad.

11.- Los que fueron removidos de otra tutela.

♞ Excusas de los tutores.- Pueden excusarse del cargo de tutor :

1.- Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguineo idoneo.

2.- Los analfabetos.

3.- Los que por enfermedad cronica no pueden cumplir los deberes del cargo.

4.- Los mayores de sesenta años.

5.- Los que no tienen domicilio fijo, por razon de sus actividades.

6.- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.

7.- Los que tienen mas de cuatro hijos bajo su patria potestad.

8.- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.

9.- Los que desempeñan funcion publica que consideren incompatible con el

ejercicio de la tutela.

VI.- EJERCICIO DE LA TUTELA: Son requisitos previos al ejercicio de la tutela:

1.- La faccion de inventario judicial de los bienes del menor, con intervencion de este

si tiene dieciseis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes

quedan en deposito.

2.- La constitucion de garantia hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible

al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestion.

Tratandose del tutor legitimo, se estara a lo dispuesto en el articulo 426.

3.- El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo esta obligado

a prometer que guardara fielmente la persona y bienes del menor, asi como a

declarar si es su acreedor y el monto de su credito bajo sancion de perderlo o si es

su deudor o fiador del deudor.

VII.- CONTENIDO DE LA TUTELA:

Conviene precisar que la tutela, como la potestad, contiene, por una parte, deberes

y derechos del menor; y, de otro lado, atribuciones que son, al mismo tiempo,

deberes y derechos del tutor. A ellos habremos de referirnos.

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⚘ Deberes del pupilo.- el pupilo, debe respetar, obedecer y honrar a su tutor

dice el Art. 454 del Código Civil.

⚘ Derechos del menor.- Casi todos estos derechos los hemos estudiado al

tratar de la patria potestad, por cuanto el artículo 528 declara que la

capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor bajo la patria

potestad, siempre que tenga 14 años cumplidos en lo posible, el de ser oído

por el juez.

⚘ Atribuciones del Tutor.- Son deberes del tutor:

- Alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicion de este y proteger y

defender su persona.

- Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad,

bajo la vigilancia del consejo de familia.

- Cuando el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes, el tutor

demandara el pago de una pension alimenticia.

- El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos

que, por disposicion de la ley, este puede ejecutar por si solo.

⚘ Atribuciones de Carácter patrimonial.- El tutor tiene atribuciones para manejar

el patrimonio del público; pero las tiene con mayores restricciones que las que

la ley impone a los padres. Dice el artículo 529º el tutor esta obligado a

administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria.

⚘ Rendición de Cuentas.- El tutor está obligado a dar cuenta de su

administración anualmente y al acabarse la tutela o cesar en el cargo. El

menor, llegado a la mayoría, no podrá celebrar convenio con su antiguo tutor

antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones

testamentarias del menor en favor del tutor tampoco tendrán efecto sin tal

requisito, salvo las referentes a la legítima.

VII.- TÉRMINO DE LA TUTELA: La tutela se acaba:

1.- Por la muerte del menor.

2.- Por llegar el menor a los dieciocho años.

3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artÍculo 46.

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4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del articulo 580.

5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.

PATRIA POTESTAD

I.- GENERALIDADES DE LA PATRIA POTESTAD:

En términos generales, puede sostenerse que la transformación sufrida por la patria

potestad en el curso de la historia, es testimonio de la evolución operada en la

estructura y las funciones sociales de la familia misma.

Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeño de la

función en referencia toman el nombre de patria potestad.

Sobre el cuál sea la naturaleza jurídica de esta potestad, han existido en el Derecho

varias tendencias:

a) De un lado, y sobre todo en el Derecho antiguo, la patria potestad constituyó un

derecho, a veces absoluto, de los padres.

b) La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos sobre la

persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha continuado

acentuándose, hasta el punto de invertir la significación misma de la figura, la cual,

de haber sido considerada, según se ha visto, como un conjunto de derechos del

padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de determinadas orientaciones jurídicas,

un derecho del hijo frente al padre.

✒ Concepto: Por la patria potestad los padres tienen el el deber y el derecho de

cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores (artículo 418 del Código

Civil).

✒ Ejercicio de la patria potestad: La patria potestad se ejerce conjuntamente

por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la

representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del

niño y adolescente, conforme al proceso sumarisimo.

Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, imposibilitan o dificultan el

ejercicio simultáneo de la potestad o hacen a uno de los padres indigno de

tenerlo. Según Art. 421 del C.C.

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II.- CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD:

Impone a los padres y a los hijos derechos y obligaciones recíprocos que

contribuyen a la pacífica convivencia de todos sus miembros y proporcionar un

ambiente moralmente sano que favorezca la información de los menores y no

entorpezca o dificulte la labor educativa :

➮ Obligaciones de los hijos: El artículo 454, refiere que están obligados a

respetar, obedecer y honrar a sus padres.

➮ Derechos de los hijos: Lo encontramos claramente en el Código Civil en

desde el artículo 455 al 459.

➮ Deberes y derechos personales de los padres: Son deberes y derechos de

los padres que ejercen la patria potestad:

1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.

2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo

conforme a su vocación y aptitudes.

3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la

autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a

la reeducación de menores.

4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y

sin perjudicar su educación.

5.- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin

su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.

7.- Administrar los bienes de sus hijos.

8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo

dispuesto en el artículo 1004.

➮ Atribuciones de orden patrimonial: Las atribuciones patrimoniales que la

ley confiere a los padres respecto de los bienes propios de los hijos menores

se refieren a las que a continuación se indican:

➾ La Administración de bienes.- En general todos los bienes

pertenecientes a los hijos menores de edad deben ser administrados por

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los padres que ejercen la patria potestad como explica más ampliamente

el Código Civil en los artículos del 425 al 434 y del 441 al 448.

➾ El Usufructo.- Los padres hacen suyos los frutos de los bienes propios de

sus hijos menores como una remuneración por la labor administrativa. Los

que estan exceptuados del usufructo legal los especifíca el artículo 436

del C.C. Asi como las cargas del usufructo legal y todo lo referente al

usufructo esta desde el artículo 436 al 446.

➾ La disposición de los bienes de los menores.- Los padres no pueden

enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos

obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por

causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. El

juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y

en pública subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo.

II.- TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD:

Los casos de decadencia de la patria potestad en nuestro Código, pueden ocurrir,

específicamente, por la pérdida parcial de las facultades de administración o de

usufructúo pre-establecida por la Ley; más genéricamente por la suspensión de la

convivencia hogareña entre el padre y el hijo, autorizada por el juez; y, en términos

aun más latos, por recortamiento de una o más atribuciones a juicio de la autoridad.

Entre estas tenemos:

a) La pérdida o privación parcial de la facultad de administración funciona por:

– Los bienes excluidos de la administracion legal según Art. 425.

– Fin de la administracion y del usufructo por quiebra según Art. 443.

– Administración en caso de nuevo matrimimonio según Art. 433 y 444.

– Restitucion de administracion y el usufructo según Art. 445.

– Porque el padre o madre piden que el curador administre lod bienes del

menor (Art. 435).

– Perdida de la administracion y usufructo legal según Art. 446º y 467.

b) Decadencia de la patria potestad por privación de la facultad de usufructo

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ocurre en nuestro ordenamiento:

– Por renuncia que de tal usufructo hagan voluntariamente los padres en uso

de la atribución que les otorga el artículo 440.

– Por ser el padre o madre declarado en quiebra.

– Por contraer el padre o madre nuevo matrimonio sin pedir que se convoque

consejo de familia para que decida sobre la administración de los bienes de

los hijos del matrimonio anterior; o por casarse sin formular semejante

pedido el padre o madre del hijo extramatrimonial; casos ambos en los que,

empero, recupera el padre o la made el usufructo si el matrimonio se

disuelve o invalida.

– Por poner en peligro los bienes de los hijos; cargo éste que debe ventilarse

en juicio con el curador que al efecto designe el consejo de familia.

– Por incumplir el padre o la madre la obligación de promover el inventario

judicial de los bienes de los hijos que les imponen los artículos 441 y 243, 2º.

– Pierde, también, el usufructo el padre o madre natural que se casa sin hacer

inventario judicial de los bienes de los hijos que tenga bajo si potestad.

c) Extensión de los efectos de la destitución de la potestad: Los efectos de la

pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad se extienden a los

hijos nacidos después de que ha sido declarada.

d) Restitución de la patria potestad: Resulta lógico restituir a los padres su

pleno ejercicio si y cuando aquellos hechos o circunstancias que hayas originado

su pérdida desaparezcan.

e) Terminación definitiva de la patria potestad: El acabamiento de la potestad

opera cuando la protección que ella acuerde ya no es necesaria, sea porque el

hijo ha alcanzado plena capacidad civil, ora porque de ser guardado, es preciso

sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto; o

cuando, no obstante encontrase el hijo en situación de ser guardado, es preciso

sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto los

padres o por haber sido destituidos de la patria potestad; casos todos éstos

previstos en el artículo 461.

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11 libro derecho civil derecho de familia

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