“Derecho Concursal: los procedimientos concursales”
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Universidad Rafael Landívar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales “Derecho Concursal: los procedimientos concursales” TESIS Kenneth Eduardo Ricci Molina Carné: 12274-00 Guatemala, noviembre de 2011 CAMPUS CENTRAL
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Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Derecho Concursal: los procedimientos concursales”
TESIS
Kenneth Eduardo Ricci Molina
Carné: 12274-00
Guatemala, noviembre de 2011
CAMPUS CENTRAL
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Derecho Concursal: los procedimientos concursales”
TESIS
Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Rafael Landívar
Kenneth Eduardo Ricci Molina
Al conferírsele el grado académico de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y los títulos de
ABOGADO Y NOTARIO
Guatemala, noviembre de 2011
AGRADECIMIENTO
A mis asesores y personas que colaboraron y aportaron a la elaboración de ésta tesis, por su tiempo y dedicación.
DEDICATORIA A DIOS. A MIS PADRES:
Mi papá desde el cielo y mi mamá aquí en la tierra, ambos siempre a mi lado apoyándome, LOS AMO!!
A MIS HERMANAS:
Pamela y Jessica, por su apoyo y amor. A MI AMIGA CHEPA: Por su apoyo y su paciencia siempre conmigo en todo el proceso. A MI PIKOLA:
Por ser siempre mi apoyo y ser el amor de mi vida.
RESPONSABILIDAD: “El autor será el único responsable del contenido y conclusiones de la tesis”.
LISTADO DE ABREVIATURAS
1. La Ley Concursal española (LC) 22/2003.
2. La Ley de Ejecución Concursal de Costa Rica (LECCR) Decreto 8039.
3. Código de Comercio de Nicaragua (CDCN).
4. Código Civil de Guatemala (CCG) Decreto Ley 106.
5. Ley de Procedimientos Mercantiles de El Salvador (LPMES) Decreto 360.
6. Ley de Procedimientos Mercantiles español (LPM).
7. Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala (CPCYM) Decreto Ley 107.
8. Ley de Concursos Mercantiles Mexicano (LCM) del 12 de mayo de 2000.
9. Comisión de las Naciones Unidas para el Decreto Mercantil Internacional
(UNCITRAL/CNUDMI).
10. Centroamérica (CA).
11. Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).
12. Mercado Común del Sur (MERCOSUR).
ÍNDICE
Contenido Resumen
Pág.
Introducción
1
Capítulo I: Procedimientos de ejecución
4
1. Masa activa del concurso
5
1.1. Composición y delimitación de la masa activa 6
1.1.1. Regla general: principio de universalidad 6
1.2. Supuestos especiales 8
1.2.1. La delimitación de la masa activa del concurso de
persona casada.
8
1.2.2. Normas relativas al régimen de separación de bienes 8
1.2.3. Las presunciones de donación 9
1.3. La determinación de la masa activa: la formación del
inventario
10
2. Masa pasiva del concurso 11
2.1. Composición de la masa pasiva 11
2.2. La comunicación y el reconocimiento de los créditos
concursales
12
3. Clasificación de los créditos 16
3.1. Consideraciones generales 16
3.2. Los créditos privilegiados 19
3.2.1. Créditos con privilegio especial 19
3.2.2. Créditos con privilegio general 21
3.2.3. Los créditos subordinados 26
4. Estructura y contenido de la lista de acreedores 29
5. Publicidad y posible impugnación del inventario o de la lista de
acreedores
30
5.1. Publicidad 30
5.2. Impugnación del inventario y lista de acreedores 31
6. Fase del Convenio 31
6.1. Proposición 31
6.2. Solicitud 32
7. Fase de liquidación 37
7.1. Calificación del concurso 37
7.1.1. Generalidades 37
7.2. Clasificación de concurso según Manuel Broseta 38
7.3. Clasificación del concurso según Enrique Gadea 42
8. Conclusión del concurso 44
8.1. Generalidades 44
8.2. Procedimiento 45
8.3. Efectos 48
8.4. Reapertura del concurso 49
8.5. Efectos de la sentencia que apruebe el convenio 50
9. Concurso internacional 52
9.1. Generalidades 52
9.2. Modelos normativos en materia de insolvencia trasfronteriza 57
9.2.1. Universalidad del procedimiento de insolvencia 57
9.2.2. Territorialidad del procedimiento de insolvencia 58
Capítulo II: Procedimientos concursales 60
1. Definición 60
2. Características 60
3. Principios fundamentales 62
4. Regulación 63
4.1. El concurso voluntario de acreedores 64
4.2. El concurso necesario de acreedores 65
4.3.El procedimiento de quiebra 65
Capítulo III: El procedimiento concursal ordinario 72
1. Definición 72
2. Etapas del Procedimiento 73
2.1. Inicio del procedimiento 73
2.1.1. Convenio judicial o extranjero y reconocimiento de
créditos
73
2.1.2. Presupuestos a considerar para el procedimiento
concursal ordinario
74
2.2. Emplazamiento del deudor. 76
2.3. Apersonamiento al procedimiento. 76
2.4. Compensación de créditos en oposición. 78
Capítulo IV: El procedimiento concursal preventivo 80
1. Definición 80
2. Antecedentes 81
3. Principios 82
4. Requisitos para acogerse al procedimiento concursal preventivo 83
4.1. Características 83
Capítulo V: El procedimiento concursal voluntario 85
1. Definición 85
2. Legitimación 85
3. Órganos que intervienen 88
4. Etapas del Procedimiento 88
5. La resolución 88
6. Efectos de la declaración del concurso 88
6.1. Sobre el deudor 88
6.2. Sobre los acreedores 88
6.3. Sobre contratos vigentes 89
7. Conclusión del concurso 89
8. Concurso de acreedores en personas físicas, sociedades 90
9. Costos y gastos del concurso 90
Capítulo VI: Procedimiento concursal de trabajadores 92
1. Definición 92
2. Dato Histórico 92
3. Efectos del concurso sobre los contratos de trabajo: Modificación
sustancial de las condiciones de trabajo y suspensión y extinción
colectivas de los contratos de trabajo como competencia del juez
93
4. Medidas colectivas laborales de obligada tramitación ante el juez
de lo civil mercantil
94
5. Los legitimados para solicitar del juez de lo civil mercantil la
adopción de las medidas laborales
96
6. Período de consultas y el informe de la autoridad laboral 98
7. El auto del juez de lo civil y mercantil 100
8. La aplicación supletoria de la legislación laboral 102
9. La modificación de las condiciones establecidas en convenios
colectivos
102
10. Los contratos del personal de alta dirección 103
Capítulo VII: Presentación, discusión y análisis de resultados 106
1. El Salvador 106
1.1. Procedimiento de quiebra 107
1.2. Actores 108
1.3. Conclusión 110
2. Honduras 111
2.1. Conclusión 113
3. Nicaragua 113
4. Costa Rica 116
5. Guatemala
Discusión FInal
118
121
Conclusiones 123
Recomendaciones 125
Referencias 126
Anexos 129
RESUMEN
No cabe duda de que luego de efectuar preliminarmente un estudio acerca
del Derecho Concursal, como una disciplina de gran importancia en el mundo de
las empresas y que como producto de los altibajos que sufren las mismas en su
actividad productiva, presupuestal y en cuanto al recurso humano; resulta ser para
el empresario una opción que conlleve solucionar de una manera negociada la
problemática que plantea y que tienda a ocasionar el menor daño posible, por
ejemplo, en el caso de los trabajadores y la propia existencia de dicha empresa,
tal como se evidenciara con los distintos procedimientos concúrsales que existen y
que se analizan en este trabajo.
Es innegable que para los estudiosos del derecho, el tema del Derecho
Concursal representa un conocimiento innovador, principalmente por las
circunstancias que rodean a las instituciones que lo componen. Por otro lado,
también el hecho de que exista una normativa relativamente antigua como lo es el
Código Procesal Civil y Mercantil, que cuenta con un grupo de normas que
determinan el marco jurídico pero que como se evidenció resultan ser insuficientes
para la solución de los conflictos que pueden generarse dentro de esta
problemática.
Con base a lo antes indicado, es preciso el análisis de los distintos
procedimientos concursales que se regulan en la doctrina y que de algún modo los
regula el Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, mismos que de igual
manera se tornan insuficientes, y para el efecto, era necesario realizar un estudio
de derecho comparado, con la finalidad de identificar los aspectos doctrinarios
extranjeros relacionados con los mismos, constituyendo a juicio del autor un
aporte a todas las personas interesadas en conocer ampliamente sobre las
instituciones propias del Derecho Concursal.
INTRODUCCIÓN
En la actualidad la sociedad se encuentra atravesando una severa crisis
económica internacional que ha originado, entre otras consecuencias, que diversas
empresas de distintos sectores de la actividad económica se encuentren inmersas en
situaciones de desbalance patrimonial y, por consiguiente, mantengan importantes
deudas vencidas e impagas frente a sus respectivos acreedores.
En este contexto, el ordenamiento jurídico guatemalteco contempla diversos
mecanismos a efectos de solucionar tal situación, facultando a las empresas y/o a
sus acreedores, a solicitar ante el órgano jurisdiccional competente, ya sea la
reestructuración patrimonial y, por lo tanto, la continuidad del negocio, o bien la
correspondiente disolución, liquidación y salida del mercado, bajo reducidos costos
de transacción.
Entonces, el Derecho Concursal se encarga de la regulación de los
procedimientos aplicables a los casos de crisis y posibilidad de quiebras o
suspensión de pagos. Involucra en ello, entonces, la situación de la empresa, los
trabajadores, de allí que el abordaje de esta temática es muy compleja y extensa.
Con base a lo antes relatado, es evidente que el tema del Derecho Concursal
ha sido tratado bajo los supuestos de las ejecuciones especiales y la quiebra, mismo
que quedó plasmado en el trabajo de investigación titulado “Derecho Concursal:
perspectiva de la normativa Centroamericana”,1 la cual pone de manifiesto las
diversas regulaciones en materia concursal; no obstante dicho tomo se centró en la
1 Flores Fernández, María José. Derecho Concursal: perspectiva de la normativa centroamericana. Trabajo de Tesis que se presenta al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad Rafael Landívar.
2
parte sustantiva y doctrinaria del indicado tema, siendo preciso abarcar el ámbito
adjetivo en tema concursal lo cual se desarrolla en la presente investigación.
Ante tal situación surgió la siguiente pregunta de investigación: ¿Cuáles son
los procedimientos normativos, a nivel centroamericano, que regulan el Derecho
Concursal?, al plantearse tal interrogante se trazaron objetivos generales y
específicos con el fin de darle respuesta a la misma, entre los que se mencionan: a)
Establecer la legislación existente, a nivel centroamericano, que regula lo relativo al
Derecho Concursal; b) Determinar los procedimientos y etapas del concurso
necesario y concurso voluntario de acreedores; c) Analizar el Derecho Concursal en
materia laboral; e d) Identificar los sujetos activos y pasivos del Derecho Concursal,
dentro de los concursos necesarios y voluntarios de acreedores.
En relación a los elementos de estudio, la investigación giró alrededor de
temas como: a) masa activa del concurso; b) masa pasiva del concurso; c) concurso
necesario de acreedores; d) concurso voluntario de acreedores; y e) concurso de
trabajadores.
En cuanto a los sujetos de análisis, por tratarse de una investigación
netamente monográfica y doctrinaria, no fueron realizadas entrevistas o encuestas al
tema relacionado. De tal manera las unidades de análisis se enfocaron en las
distintas normas a nivel centroamericano y doctrina que sistematizan lo relativo al
Derecho Concursal, así como su diferencia de los procedimientos de ejecución y la
quiebra.
Los alcances estimados es el brindar a los lectores un estudio práctico,
mediante el cual se pone de manifiesto la normativa tanto nacional como
internacional tendiente a la regulación del Derecho Concursal, así como el impacto
3
del mismo en el andamiaje jurídico, por tratarse de un tema escasamente abordado;
realizando para el efecto cuadros de cotejo a manera de poner en relieve las
diversas disposiciones legales que abordan lo relativo al Derecho Concursal, ello con
la finalidad de comprobar si todos los países centroamericanos contemplan el
Derecho Concursal y su respectivo proceso.
En relación a los límites de la investigación realizada, éste se resume en la
necesidad de delimitar el objeto de estudio a nivel centroamericano, toda vez el
Derecho Concursal se encuentra inmerso en el derecho anglosajón así como en el
derecho español; no obstante ello, esto no representó mayores obstáculos a superar
en cuanto a tiempo y costos.
De conformidad a lo antes indicado, es evidente que en materia de Derecho
Civil y Mercantil, la presente investigación abarca un amplio andamiaje del mismo,
toda vez que se ve inmersa la persona, sea esta individual o jurídica, en su que
hacer comercial y en todos los aspectos que ello conlleva posicionando al Derecho
Concursal, en tan poco tiempo, como uno de los retos en materia jurídica de
aplicación por parte de profesionales de las leyes, en cuando a su aplicación teórica
y jurídica.
4
CAPÍTULO I
“Procedimientos de Ejecución”
Como se abarcó dentro del trabajo de investigación titulado “Derecho
Concursal: perspectiva de la normativa centroamericana”, los procedimientos de
ejecución judiciales y administrativos son incompatibles con el procedimiento
concursal, toda vez que ambos persiguen el pago por parte del deudor a favor del
acreedor.
No obstante lo antes indicado es preciso denotar que ambos supuestos,
procesos de ejecución singulares y el Derecho Concursal, regulan lo relativo a la
insolvencia, misma que se pone de manifiesto al momento que el deudor carece de
bienes materiales y liquidez para hacer efectivo el pago a favor del acreedor.
Es aquí donde se hace significativo diferenciar el procedimiento de Quiebra
del proceso o procedimiento Concursal, por sus elementos, efectos y regulación
comparada.
Para Héctor Cámara, citado en la obra de Carlos Borghi y Carlos Tale2, la
tendencia moderna en derecho comparado, considera la quiebra como un remedio
excepcional aplicable sólo a aquellas empresas cuyo desorden económico es tan
grande, que resulta imposible la reactivación, y por otro lado, según Fernando
García3, por medio de los derechos concursales se busca además la reactivación y
reestructuración de la empresa, a través de un andamiaje integral.
Por ello se inicia describiendo los elementos que componen el procedimiento
concursal.
2 Borghi, Carlos y Carlos Tale. Procesos concursales, Argentina, Editorial Alveroni, 1994, 2ª. Edición, Pág. 22. 3 García Sais, Fernando, Derecho Concursal Mexicano, México, Editorial Porrúa, 2005, Pág. 1.
5
1. Masa activa del concurso Manuel Ossorio4 establece que masa es el conjunto de cosas o bienes; de
igual manera establece también que la Masa de la Quiebra es el complejo
patrimonial o activo de un quebrado, sometido a la satisfacción de los créditos
reconocidos y al de las responsabilidades y gastos derivados de tal insolvencia y de
los procedimientos originados.
Tal masa, que representa todos los bienes existentes a favor del quebrado,
son administrados hasta su adjudicación o venta, por representantes de los
acreedores, sujetos a la decisión final.
Por su parte Fernando García5, indica que masa activa es el conjunto de
bienes y derechos susceptibles de ejecución; es decir, queda constitutiva por todos
los bienes del deudor que integran la “masa”, excepción hecha de los bienes
inalienables, inembargables e imprescriptibles.
Si se entiende por “masa” la porción del patrimonio del comerciante declarado
en concurso mercantil integrada por sus bienes y derechos, con excepción de
aquellos expresamente excluidos por la ley, y sobre los cuales los acreedores
reconocidos y los demás que tengan derecho, pueden hacer efectivos sus créditos.
Para que ese conjunto de bienes formen un bloque patrimonial que responda
a los créditos del deudor, es preciso llevar acabo una serie de operaciones sobre la
masa activa. Entre estas operaciones tienen lugar las diligencias de ocupación de
bienes y locales por parte del síndico.
4 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, España, Editorial Heliasta, 2000, Pág. 550. 5 García Sais, Fernando, Op. Cit., Pág. 85.
6
En un segundo momento se comprenden las acciones de integración y
desintegración de la masa activa. Por medio de las acciones de integración el síndico
logrará que se incorporen al patrimonio del quebrado, los bienes adquiridos por la
sociedad conyugal en los dos años anteriores a la fecha de la retrotracción.
En cuanto a la quiebra, el artículo 80 de la Ley de Procedimientos Mercantiles
de El Salvador6, establece que el depósito de los bienes del deudor, que constituyen
la masa de la quiebra, se hará en la siguiente forma: 1) El dinero, los títulos-valores y
documentos de toda clase y las joyas, en una institución de crédito. 2) Los demás
bienes muebles, en un almacén general de depósito o en persona responsable. 3)
Los inmuebles, en persona responsable, bajo cuya administración quedarán.
1.1. Composición y delimitación de la masa activa Enrique Gadea7 desarrolla lo relativo a la composición y delimitación de la
masa activa dentro del proceso concursal, dentro de las vertientes abarcadas se
encuentran:
1.1.1. Regla general: principio de universalidad
De acuerdo con el principio de universalidad, la masa activa –según lo previsto
en el artículo 76.1 LC- está constituida por los siguientes bienes y derechos:
a) Los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor en el
momento de declararse el concurso, sin perjuicio de que alguno de ellos
puede ser posteriormente entregado a su titular si resulta que el
concursado no tiene sobre él ningún derecho.
6 Decreto legislativo No. 360. 7 Gadea Enrique, Iniciación al Estudio del Derecho Concursal, España, Editorial Dykinson, 2005, Pág. 111.
7
b) Los que se reintegren al mismo por haber salido indebidamente de él o los
que se adquieran hasta la conclusión del procedimiento.
Además de los bienes y derechos que componen la masa activa, se debe
referir también a los bienes y derechos que deben ser excluidos. Dada la naturaleza
del procedimiento, sólo pueden integrar la masa activa los bienes y derechos de
contenido patrimonial, y susceptibles de ser realizados. Por eso, deben excluirse los
bienes y derechos que no tienen naturaleza patrimonial (por ejemplo, los derechos
de personalidad), y los que, aun teniendo naturaleza patrimonial, son inembargables,
es decir, los recogidos en los artículos 605 a 607 de la LECCR (artículo 76.2 LC).
De lo señalado ya se deduce que el principal problema que plantea la masa
activa es su delimitación. Para una correcta delimitación, además de excluir los
bienes arriba mencionados e incluir los adquiridos durante el procedimiento, es
necesario realizar dos tipos de operaciones: una, las de reintegración, dirigidas a
traer a la masa los bienes que han salido de ella indebidamente en perjuicio de los
acreedores, y otra, que se encuentran dentro de los supuestos de reducción de la
masa, que tienen por objeto o bien separar los bienes que se encuentran en ella pero
que no pertenecen al deudor (separatio ex iure dominii o separación propiamente
dicha) o bien que deben ser excluidos de la ejecución universal por estar destinados
a la satisfacción separada del acreedor que tenga especial derecho o privilegio sobre
los mismos (separatio ex iure crédito, que, en puridad, no constituye en estricto
derecho de separación, si no un privilegio de ejecución separada a favor de
determinados acreedores).
También debe tenerse en cuenta que el caudal se reducirá como
consecuencia del pago de los llamados créditos contra la masa, que se satisfacen
íntegramente, de modo inmediato o a su vencimiento y, en caso de liquidación, con
preferencia sobre los créditos concursales (artículos 84 y 154 LC).
8
Los epígrafes siguientes abarcan lo relativo a las operaciones de
reintegración, separación y el tema de los créditos contra la masa, pero, con carácter
previo, es necesario estudiar las previsiones legales relativas a la incidencia del
concurso sobre los bienes conyugales y sobre las cuentas indistintas, cuestiones que
complican la formación del inventario y determinación de los bienes que integran la
masa activa.
1.2. Supuestos especiales
En este apartado se estudiará los supuestos que han sido tratados de manera
particular en la Ley, con el objeto de conseguir una delimitación de la masa a favor
del acreedor:
1.2.1. La delimitación de la masa activa del concurso de persona casada
Para determinar los bienes gananciales o comunes que responden de las
deudas del concursado, se debe distinguir si el deudor es o no comerciante. Si lo es,
responden, junto a los bienes privativos del cónyuge concursado, los bienes
gananciales adquiridos como consecuencia del ejercicio del comercio y, salvo
oposición expresa del cónyuge in bonis manifestada en escritura pública e inscrita en
el Registro Mercantil, los demás bienes gananciales (artículos 6, 7, 8, y 11 CDCN). Si
no lo es, los bienes gananciales responden directamente de las deudas contraídas
en el ejercicio de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los
bienes propios (artículos 1365.2 CCG).
1.2.2. Normas relativas al régimen de separación de bienes
No cabe duda que si el concursado está casado en régimen de separación de
bienes, integran la masa activa sus propios bienes. Sin embargo, para la correcta
determinación de los bienes que deben integrar la masa, la LC –en el artículo 78-
9
contiene dos normas de interés: una, relativa a presunciones de donación del
cónyuge concursado al cónyuge in bonis, con la que se pretende evitar o, por lo
menos, paliar los efectos negativos que para la masa puedan derivarse de las
operaciones realizadas entre los patrimonios de ambos en fraude de acreedores, y,
otra, que regula los efectos del concurso sobre las adquisiciones con pacto de
supervivencia entre los cónyuges.
1.2.3. Las presunciones de donación
Del precepto referido se desprenden las dos presunciones siguientes,
basadas en la tradicional presunción Luciana8, que no rige cuando los cónyuges
estén separados legalmente o de hecho:
a) Declarado el concurso de persona casada en régimen de separación de
bienes, si se puede acreditar que la adquisición del cónyuge in bonis se ha
realizado con fondos procedentes del patrimonio del concursado, se
presume, salvo prueba en contrario, la donación por éste de toda la
contraprestación satisfecha por su cónyuge para la adquisición de bienes
a título oneroso. El cónyuge in bonis puede romper la presunción
probando que los fondos que han salido del patrimonio del concursado y
que han servido de contraprestación de la adquisición no fueron donados,
si no entregados a otro título (pago de una compraventa, devolución de un
préstamo, etc.).
b) Cuando el cónyuge in bonis haya adquirido para sí bienes a título oneroso
y no pueda acreditarse la procedencia de la contraprestación, se presume
que el concursado a donado a su cónyuge la mitad de su importe, siempre
que la adquisición de los bienes que se haya realizado dentro del año 8 La presunción Luciana se refiere que la ley no atribuye comercialidad a los actos de los comerciantes sino que crea una presunción de comercialidad. Tratándose de una presunción simple, admite prueba en contrario. Contratos Mercantiles. López Rodríguez, Carlos. Compraventa Mercantil. Uruguay, sin año. Disponible en http://www.derechocomercial.edu.uy/ReActoCom04.htm Fecha de consulta: 12 diciembre de 2009.
10
anterior a la declaración del concurso. También está presunción admite
prueba en contrario, para lo cual el cónyuge del concursado ha de probar
la verdadera procedencia de los fondos y que, en efecto, ha adquirido con
sus propios fondos.
El efecto que deriva de estas normas es que, presumida la donación, los
administradores concursales pueden ejercitar las correspondientes acciones,
recisorias, en beneficio de la masa activa, por el cauce del incidente concursal.
1.3. La determinación de la masa activa: la formación del inventario
Enrique Gadea9 determina que la masa activa del concurso se concreta en el
inventario que los administradores concursales deben realizar, y unir al informe,
tomando en consideración las normas y pautas expuestas. Sin embargo, ésta puede
no ser la definitiva, dado que, por una parte, en el inventario sólo se recogen los
bienes y derechos existentes en la fecha de su cierre, que el día anterior al de
emisión del informe, pero no los adquiridos, en su caso desde su finalización hasta la
conclusión del procedimiento, y, por otra, porque su contenido también puede variar
en función del resultado de los litigios pendientes o como consecuencia del ejercicio
de acciones dirigidas a la reintegración de la masa.
El inventario debe contener, en los términos que se detalla a continuación, una
relación y el avalúo de bienes y derechos y una relación de todos los litigios cuyo
resultado pueda afectar a su contenido:
a) Relación de bienes y derechos. De cada uno de los bienes y derechos
relacionados en el inventario se ha de expresar su naturaleza,
características, lugar en que se encuentre y, en su caso, datos de
9 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 134.
11
identificación registral. También se deben indicar los gravámenes, trabas y
cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su
naturaleza y de los datos de identificación (artículo 82.2 LC).
b) En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o
cualquier otra comunidad de bienes, han de incluirse en el inventario la
relación y el avalúo de los bienes y derechos privativos del deudor
concursado y también los bienes o derechos gananciales o comunes, con
expresa indicación de su carácter, dado que, como se señaló
anteriormente, solo forman parte de la masa cuando deben responder de
obligaciones del concursado (artículo 82.1 LC).
2. Masa pasiva del concurso
Para Fernando García Sais10 la masa pasiva de la empresa del comerciante
en concurso está constituida por todos los acreedores del concursado susceptibles
de ser sometidos al fuero mercantil, en virtud de los principios de integridad del
patrimonio y de universalidad del proceso de quiebra. Todos los acreedores –con
independencia de su nacionalidad o de su residencia– participan en el procedimiento
concursal en condiciones de igualdad (Artículos 290 y 291 LPMES).
2.1. Composición de la masa pasiva
Según Enrique Gadea11 constituyen la masa pasiva los créditos concursales o,
como señala la Ley Concursal, que define el concepto de masa pasiva en sentido
negativo: los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la
consideración de créditos contra la masa (artículo 84.1, inciso primero). También
prevé expresamente que tampoco formarán parte de ella los créditos contra el 10 García Sais, Fernando. Op. Cit., Pág. 85. 11 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 190.
12
cónyuge del concursado, casado en régimen de gananciales o cualquier otro de
comunidad de bienes, aunque sean, además créditos a cargo de la sociedad o
comunidad conyugal” (artículo 84.1, inciso segundo).
Las precisiones legales ya ponen de manifiesto que, en este punto, lo
importante es determinar la masa pasiva, es decir, reconocer los créditos existentes
contra el deudor común y clasificarlos, para comprobar si existe alguna preferencia
que altere el principio de la par conditio creditorum.
2.2. La comunicación y el reconocimiento de los créditos concursales
Por su parte Enrique Gadea12, manifiesta que en el procedimiento de quiebra
se criticaba que para el reconocimiento y graduación de créditos fuese necesario un
doble trámite en el que, además, debía intervenir necesariamente la junta de
acreedores. Este sistema complicaba y contribuía a una mayor duración del
expediente. Por eso, en la nueva Ley, el reconocimiento y la graduación o
clasificación de los créditos se realizarán conjuntamente y se encomiendan a la
administración concursal, que lo materializará en la lista de acreedores, que debe
acompañar al informe previsto en el artículo 74 LC. Sin perjuicio de que las
cuestiones que se susciten sobre tales créditos se tramiten y se resuelvan por medio
del incidente concursal (artículo 86.1, II LC).
Apuntando lo anterior, en cuanto a los trámites cabe señalar lo siguiente:
a) Los acreedores del concursado deberán comunicar a la administración
concursal la existencia de sus créditos para facilitar su posible
reconocimiento y graduación. En efecto, el propio auto de declaración de
concurso debe contener el llamamiento a los acreedores para que pongan
en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus
12 Loc. Cit.
13
créditos (artículo 85.1, LC), en el plazo de un mes a contar desde la última
de las publicaciones obligatorias de la declaración judicial de concurso
(artículos 21.1.5º y 23.1 LC).
b) La comunicación, se realizará por escrito firmada por el acreedor, por
cualquier otro interesado en el crédito o por quien acredite representación
suficiente para ellos, y se presentará en el Juzgado (artículo 85.2 LC).
El escrito, al que se acompañarán los originales o copias auténticas del
título o de los documentos relativos al crédito, expresará el nombre,
domicilio y demás datos de identidad del acreedor, así como los relativos
al crédito, su concepto, cuantía, fechas de adquisición y vencimiento,
características y calificación que se pretenda. Si se invocase un privilegio
especial, se indicarán, además, los bienes o derechos a que afecte y, en
su caso, los datos registrales (artículo 85.3 y 4 LC).
c) Finalizado el plazo para comunicar los créditos y presentada la
correspondiente documentación, la administración concursal determinará
la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos
de manifiesto en el procedimiento. A diferencia de la legislación anterior a
la promulgación a la nueva Ley Concursal, la decisión se adoptará
respecto de cada uno de los créditos, tanto de los que se hayan
comunicado expresamente como de los que resultasen de los libros y
documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso.
Es más, se incluirán necesariamente en la lista de acreedores aquellos
créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por sentencia, aunque no
fueran firmes, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los
reconocidos por certificación administrativa, los asegurados con garantía
real inscrita en Registro Público, y los créditos de los trabajadores cuya
existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por
cualquier otra razón consten en el concurso (artículo 86 LC).
14
d) La propia Ley Concursal española –en el artículo 87, también contempla
determinados supuestos especiales de reconocimiento de créditos:
particularmente el de los sometidos a condición, resolutoria o suspensiva,
y los afianzados. En concreto, el texto legal contiene las previsiones
siguientes:
d.1) Los créditos sometidos a condición resolutoria se reconocerán como
condicionales y disfrutarán de los derechos concursales que correspondan
a su cuantía y calificación, en tanto no se cumpla la condición. Cumplida
ésta, podrán anularse, a petición de parte, las actuaciones y decisiones en
las que el acto, la adhesión o el voto del acreedor condicional hubiera sido
decisivo, manteniéndose todas las demás actuaciones, sin perjuicio del
deber de devolución a la masa, en su caso, de las cantidades cobradas
por el acreedor condicional, y de la responsabilidad en que hubiera podido
incurrir frente a la masa o frente a los acreedores. A los créditos de
Derecho Público de las Administraciones Públicas y sus organismos
públicos recurridos en vía administrativa o jurisdiccional les será aplicable
el régimen expuesto.
Los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán
reconocidos en el concurso como contingentes (son contingentes los
créditos que no existen, pero que pueden llegar a existir en virtud del
acaecimiento de una circunstancia) sin cuantía propia y con la calificación
que corresponda, admitiéndose a sus titulares como legitimados en el
juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión,
de voto y de cobro. En todo caso, la confirmación del crédito contingente o
su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución
provisional, otorgará a sus poseedores la totalidad de derechos
concursales que correspondan a su cuantía y calificación.
15
d.2) Tanto en este supuesto como en el anterior, cuando el juez del
concurso estime probable el cumplimiento de la condición resolutoria o la
confirmación del crédito contingente, podrá, a petición de parte, adoptar
las medidas cautelares de constitución de provisiones con cargo a la
masa, de prestación de fianzas por las partes y cualquiera otras que
considere oportunas en cada caso.
d.3) Los créditos que no puedan ser hechos efectivos contra el
concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal se
reconocerán como contingentes mientras el acreedor no justifique
cumplidamente a la administración concursal haber agotado la excusión,
confirmándose en tal caso, el reconocimiento del crédito en el concurso
por el saldo subsistente.
d.4) Los créditos en que los que el acreedor disfrute de fianza de tercero
se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la
sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. En la
calificación de estos créditos se adoptará, en todo caso, por la que resulte
menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y
al fiador.
d.5) Si el acreedor hubiese cobrado parte de su crédito de un avalista,
fiador o deudor solidario, podrá solicitar la inclusión a su favor en la lista
de acreedores tanto de la parte de su crédito no satisfecho como de la
totalidad del que, por reembolso o por cuota de solidaridad, corresponda a
quien hubiese hecho el pago parcial, aunque éste no hubiera comunicado
su crédito o hubiera hecho remisión de la deuda.
A los solos efectos de la cuantificación del pasivo, todos los créditos se
computarán en dinero y se expresarán en moneda de curso legal, sin que ello
16
suponga su conversión ni modificación (artículo 88.1 LC). La Ley Concursal española
contempla diversos supuestos:
a) Los créditos expresados en otra moneda se computarán en la de curso
legal según el tipo de cambio oficial en la fecha de la declaración de
concurso (artículo 88.2 LC).
b) Los créditos que tuviesen por objeto prestaciones no dinerarias o
prestaciones dinerarias determinadas por referencia a un bien distinto del
dinero se computarán por el valor de las prestaciones o del bien en la
fecha de la declaración del concurso (artículo 88.3 LC).
c) Los créditos que tuviesen por objeto prestaciones dinerarias futuras se
computarán por su valor a la fecha de la declaración del concurso,
efectuándose la actualización conforme al tipo de interés legal vigente en
ese momento (artículo 88.4 LC).
3. Clasificación de los créditos
3.1. Consideraciones generales
Como se ha señalado anteriormente, la Ley Concursal española distingue dos
clases de créditos: los créditos, contra la masa, que se trataba al estudiar la masa
activa, concretamente al abordar la reducción de ésta, y los concursales (artículo 84
LC), que se clasifican, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y
subordinados (artículo 89.1 LC).
Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha
de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy
contadas y siempre justificadas. Las excepciones que la Ley Concursal española
admite son positivas o negativas, en relación con los créditos ordinarios.
17
Dentro de las primeras, cabe situar a los créditos privilegiados, que se
clasifican en créditos con privilegio especial, si el derecho preferente de cobro se
concreta sobre determinados bienes o derechos, y créditos con privilegio general, si
la preferencia en el cobro se materializa sobre la totalidad del patrimonio del deudor
(artículo 89.2 LC). Sobre esta categoría de créditos cabe realizar las precisiones
siguientes:
a) Para salvaguardar la unidad legal que preside la reforma, se acoge un
sistema de numerus clausus de los créditos privilegiados. Así se proclama
que “no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no
esté recogido en esta Ley” (artículo 89.2 in fine LC).
b) A los acreedores privilegiados sólo les afectará el convenio con su
conformidad y, en caso de liquidación, se les pagará con prioridad
respecto de los ordinarios (artículos 123 y 157 LC).
c) Entre ellos, se recoge la prevalencia de los créditos con privilegio especial
sobre los créditos con privilegio general, dado que, en efecto, aquellos se
pagarán antes de los dotados con privilegio general, con cargo a los
bienes y derechos afectos o, si la administración concursal lo estima
oportuno, con cargo a la masa, sin realización de los bienes o derechos
afectos (artículo 155 LC). Los créditos con privilegio general, se pagarán
con el producto obtenido por la enajenación de los bienes integrantes de la
masa activa, deducidos los créditos contra la masa y los bienes afectos a
la satisfacción de las personas con privilegio especial, por el orden
establecido en el artículo 91 LC y, en su caso, a prorrata dentro de cada
número (artículo 156 LC).
Dentro de las segundas – de las excepciones negativas-, se encuentran los
créditos subordinados, categoría procedente del Derecho norteamericano que
18
introduce el legislador para clasificar aquellos créditos que merecen quedar
postergados tras los ordinarios, por razón de su tardía comunicación, por pacto
contractual, por su carácter accesorio (intereses), por su naturaleza sancionadora
(multas) o por la condición personal de sus titulares (personas especialmente
relacionadas con el concursado o partes de mala fe en actos prejudiciales para el
concurso). Los titulares de estos créditos carecen de derechos de voto en la junta de
acreedores (artículo 122.1.1º LC), aunque, en su caso, les vinculará el convenio,
quedando afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en él para los
acreedores ordinarios, plazos de espera que se computarán a partir del íntegro
cumplimiento del convenio.
A los acreedores subordinados también se les reconoce la posibilidad de
aceptar propuestas alternativas consistentes en convertir sus créditos en acciones,
participaciones o cuotas sociales o en créditos participativos (artículo 134.1 LC). En
caso de liquidación, no podrán ser pagados hasta que hayan quedado íntegramente
satisfechos los ordinarios. El pago de estos créditos se realizará por el orden
establecido en el artículo 92 LC, y en su caso, a prorrata dentro de cada número
(artículo 158 LC).
Respecto a la categoría de los créditos ordinarios, cabe señalar que es
definida por la Ley por vía negativa, cuando dispone que se entiendan clasificados
como tales aquellos que no se encuentren calificados como privilegiados ni como
subordinados (artículo 89.3 LC). El pago de estos créditos se efectuará con cargo a
los bienes y derechos de la masa activa que resten una vez satisfechos los créditos
contra la masa y los privilegiados, aunque el juez, en casos excepcionales, a solicitud
de la administración judicial, podrá motivadamente autorizar la realización de pagos
de ordinarios con antelación cuando estime suficientemente cubierto el pago de los
créditos contra la masa y los privilegiados (artículo 157.1 LC).
19
3.2. Los créditos privilegiados13
3.2.1. Créditos con privilegio especial
En este apartado, conviene comenzar recordando la clásica distinción entre
garantías reales, que son causas de preferencia creadas por la autonomía privada,
aunque con apoyo de la ley, y privilegios, que son causas de preferencia reconocidas
directamente por la ley, en mérito a las particulares cualidades del crédito.
Es difícil precisar el origen de la confusión, pero lo cierto es que, como ha
señalado J. M. Garrido14, muchos de los denominados “privilegios especiales” en la
Ley, son en realidad garantías reales. En efecto, el legislador dentro de los créditos
con privilegio especial – regulados en el artículo 90-, incluye la totalidad de las
garantías reales existentes, a saber:
a) Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o
mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados
o pignorados.
También gozarán, en caso de concurso, del privilegio especial del que
están dotados los créditos con garantía real (es decir, del previsto en el
número 1, apartado 1, del artículo 90 LC), los tenedores de cédulas y
bonos hipotecarios y los tenedores de cédulas territoriales (Disposición
final decimonovena LC).
b) Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble
gravado.
13 Ibid. Pág. 263. 14 Garrido, Juan Manuel, La graduación de créditos, en la reforma de la legislación concursal, España, A. Rojo, 2003, Págs. 228 y 229.
20
c) Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones
en cuenta, sobre los valores gravados.
d) Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público,
sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del
acreedor o de un tercero. Si se tratase de prenda de créditos, bastará con
que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio
sobre los créditos pignorados.
Respecto de la prenda de créditos, a la que tan solo se exige, para reconocer
su validez, la constancia en documento de fecha fehaciente, J.M. Garrido ha
señalado que “resulta difícil justificar la existencia de garantías reales sin publicidad
en la situación actual del Derecho comparado: se entiende, con buen criterio, que la
preferencia que gana el titular de una garantía real tiene su contrapeso en la
necesaria publicidad con la que se advierte a los demás acreedores de la existencia
de la garantía. Pues bien, la opción acogida por la Ley Concursal, y que responde a
la desafortunada intervención en ésta materia por parte del Tribunal Supremo,
instaura una garantía sobre uno de los activos más importantes en la actualidad,
cómo los créditos, sin ninguna medida de publicidad”15.
Junto a ellas, para F. Pantaleón “la norma recoge dos supuestos más de
créditos con privilegio especial, que son: los créditos refaccionarios, sobre los bienes
refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos
elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado (en
realidad, el de los acreedores refaccionarios es único privilegio especial que continúa
existiendo), y los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de
compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los
arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes
15 Ibid. Pág. 230.
21
arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con
condición resolutoria en caso de falta de pago”16.
Algunos autores consideran que no existe razón que justifique la atribución de
privilegio especial al crédito del arrendador financiero, respecto del bien arrendado, o
al vendedor a plazos o al financiador, sobre el bien vendido con reserva de dominio,
prohibición de disponer o condición resolutoria por falta de pago. Basan su
afirmación en que, en tales casos, es suficiente garantía para el acreedor la
propiedad del bien o la cláusula contractual por la que se puede recuperar dicho bien
y en que, por tanto, es innecesario sumar a esta protección del crédito, la concesión
de un privilegio especial sobre un bien que es del propio acreedor o que puede volver
a serlo. En ese sentido, Cerdá Albero y Sancho Gargallo17 critica también la inclusión
de los créditos derivados de arrendamiento financiero dentro del elenco de los
privilegios especiales.
En la mayoría de los casos, con excepción de la prenda con desplazamiento
constituida en documento público o la constituida sobre créditos, que basta con que
conste en documento con fecha fehaciente, y salvo que se trate de hipoteca legal
tácita o refaccionario de los trabajadores, para que los créditos mencionados puedan
ser clasificados con privilegio especial, la respectiva garantía debe estar constituida
con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su
oponibilidad a terceros.
3.2.2 Créditos con privilegio general
En esta categoría se incluyen créditos privilegiados en sentido estricto, ya que
todas las causas de preferencia son reconocidas directamente por la ley de mérito a
las particulares cualidades del crédito. En ella se ha llevado a cabo la anunciada 16 Pantaleón, Francisco, Prenda de créditos: nueva jurisprudencia y tarea para el legislador concursal, España, Revista Jurídica La Ley, 1997, Pág. 1. 17 Cerdá, Alberto y Sancho Gargallo, Quiebras y suspensiones de pagos: claves para la reforma concursal, España, Heliasta, 2004, Págs. 156 – 157.
22
reducción de privilegios, con la intención de introducir en el Derecho español las
concepciones de las modernas legislaciones sobre insolvencia. Sin embargo, no se
puede dejar de señalar que se ha criticado el alcance de la reducción, por considerar
que no ha sido todo lo ambicioso que sugerían las palabras de los redactores de la
Ley Concursal (Exposición de Motivos, V, párrafos 1 y 2), y que se ha discutido la
inclusión de algunos créditos dentro de los privilegiados generales, e incluso que se
ha cuestionado la eficacia del nuevo sistema. Por eso, al hacer referencia a
continuación de los diferentes créditos con privilegio especial recogidos en el artículo
91 LC, siguiendo el orden de pago, es propicio realizar un breve comentario sobre la
justificación o no de su inclusión. Los supuestos previstos en la Ley son los
siguientes:
a) Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial en
la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo
interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, así
como las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos en
cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no
supere el triple del salario mínimo interprofesional, y las indemnizaciones
derivadas de accidente de trabajo y los recargos sobre prestaciones por
incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral
devengados con anterioridad a la declaración de concurso.
Se sigue en este punto la tradición española de situar en el primer lugar del
orden de pago los créditos de los trabajadores. Los créditos salariales cubiertos
quedan limitados en la cuantía. La Ley Concursal establece que el privilegio alcanza
a los salarios por la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo
interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago. En cambio, no
se establece limitación temporal alguna, de modo que, en teoría, los créditos
salariales debidos pueden corresponder a un período de tiempo dilatado, sin
embargo, las normas sobre prescripción de las acciones para reclamar el cobro de
23
los salario, que fijan un período de un año, operan como un límite de ipso a la
cuantía de los créditos privilegiados (artículo 32.4 LPM).
b) Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad
Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal.
Este supuesto se ha introducido al final de la tramitación del Proyecto de
Ley – aparece recogido en el Dictamen de la Comisión de Justicia e
interior publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados del 1
de abril de 2003-. Con anterioridad, el artículo 75.4 del Proyecto
incorporaba un derecho de separación a favor de los titulares de estos
créditos públicos, que fue objeto de severas críticas. Es cierto que, en la
actualidad, por las razones que se expondrán al tratar el apartado d) de la
presente investigación, la doctrina se postula a favor de reducir, o incluso
eliminar, los privilegios de los que tradicionalmente ha gozado el Fisco y,
en general, los acreedores públicos para cobrar sus créditos. Sin
embargo, se cree que la nueva ubicación de este derecho especial es
razonable, no pudiendo considerarse excesivamente favorable, por
tratarse de cantidades retenidas al trabajador que debían haberse
ingresado en la cuenta del ente público correspondiente y no haberse
empleado en actividad alguna.
c) Los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan
al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra
objeto de propiedad intelectual devengados durante los seis meses
anteriores a la declaración de concurso.
Sobre este apartado, cabe señalar que el legislador otorga protección a
los créditos por trabajo personal no dependiente y a los créditos derivados
del trabajo intelectual porque considera que, con ello, se atienden
24
intereses similares a los protegidos con el privilegio relativo a los créditos
por salarios. Sin embargo, se ha criticado la amplitud del privilegio
concedido a los créditos por trabajo personal no dependiente. En ese
sentido, ha señalado J.M. Garrido18 que “…no es en absoluto idéntica la
situación del sujeto que percibe la mayoría de sus ingresos de un solo
sujeto, y que se encuentra en una situación similar a la subordinación
respecto de tal sujeto, por ejemplo un agente mercantil, y la situación del
profesional que no se encuentra en una situación similar a la dependencia
y que, además, ostenta créditos contra numerosos sujetos, y no contra
uno solo”.
d) Los créditos tributarios y demás de Derecho Público, así como los créditos
de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al
número 1 del apartado 1 del artículo 90, de la Ley Concursal española.
Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la
Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social,
respectivamente hasta el cincuenta por ciento de su importe.
Es cierto que la redacción actual mejora la del Anteproyecto, que preveía
que el privilegio se extendía para el conjunto de los créditos de la
Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública
y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social.
Respectivamente, hasta el cincuenta por ciento del importe de la masa
pasiva, lo que, como ha señalado Alonso Ledesma19, entendido en su
literalidad llevaba a considerar que se extiende al 100%, lo que resulta
absurdo. Sin embargo, a pesar de la modificación, ampliación del privilegio
a todos los créditos públicos, la forma de limitación, que no se hace sobre
la masa activa del concurso, y la subsistencia de las garantías reales de
18 Garrido, Juan Manuel, Op. Cit. Pág. 234. 19 Ledesma, Alonso, La clasificación de los créditos en el concurso: estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, España, s/ed, 2001, Pág. 193.
25
origen legal, en cuanto que los créditos tributarios están dotados de
privilegio especial debido a la inclusión de las hipotecas legales en el
artículo 90, no favorecen la posición de los acreedores ordinarios que,
muy probablemente, con éste sistema también vean frustradas sus
expectativas de cobro.
e) Los créditos por responsabilidad civil extracontractual. No obstante los
daños personales no asegurados se tramitarán en concurrencia con los
créditos recogidos en el número 4º del artículo 90 LC española.
En este apartado, llama la atención el retroceso de estos créditos del
tercer lugar en el Anteproyecto al quinto en el texto definitivo, máxime
cuando los autores coinciden en la justicia de introducir este nuevo
privilegio, para unos acreedores que lo son a su pesar, a causa de la
conducta antijurídica de un deudor, que encima, después, es declarado en
situación de concurso. Por lo demás, únicamente parece importante
mencionar la precisión del Profesor Garrido relativa a la descripción de
estos créditos privilegiados, en los que deberían añadirse las palabras
“salvo en la medida en que estén cubiertos por un seguro de
responsabilidad civil”. La ausencia de la salvedad ha generado la
concesión de un privilegio a las aseguradoras, en virtud de su derecho de
subrogación, que no parece justificado.
f) Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiera solicitado la
declaración de concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados,
hasta la cuarta parte de su importe.
El reconocimiento de este privilegio a favor del acreedor instante supone una
tutela muy significativa para sus créditos – comprende solo un cuarto de sus créditos
ordinarios-, pero aun así su creación no ha sido admitida de forma unánime por la
26
doctrina. En contra de su implantación se alega su ineficacia o que puede motivar
solicitudes apresuradas de concurso.20
3.2.3. Los créditos subordinados
Los créditos subordinados –recogidos y jerarquizados en el artículo 92 LC-
son los siguientes:
a) Créditos subordinados por razón de su tardía comunicación. Se incluyen
es este apartado los que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean
incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores o que,
no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha
lista por el juez al resolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se
trate de créditos cuya existencia resultase de la documentación del
deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento
judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora
de las Administraciones Públicas teniendo en todos estos casos el
carácter que les corresponda según su naturaleza.
b) Créditos subordinados por pacto contractual. Se trata de los créditos a los
que se atribuye esta condición por pacto contractual adoptado con el
deudor antes de la declaración del concurso.
c) Créditos subordinados por su carácter accesorio. En este punto, se
relacionan los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los
moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta
donde alcance la respectiva garantía.
d) Aunque la Ley Concursal española no lo aclara al enumerar los créditos
subordinados, se considera que el precepto se refiere a los intereses 20 Garrido, Juan Manuel, Op. Cit. Pág. 300.
27
devengados con posterioridad a la apertura del concurso, pero no a los
anteriores, que si serán acumulables para no perjudicar a los acreedores
que han prestado financiación a largo plazo al deudor. Esta conclusión
puede basarse en el artículo 58.1 LC, que después de establecer que
desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los
intereses, dispone que “los créditos derivados de los intereses tendrán la
consideración de subordinados a los efectos de lo previsto en el artículo
92.3 LC.
e) Créditos subordinados por su naturaleza sancionadora. En este apartado,
se recogen los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.
Con esta norma se pretende evitar que los acreedores ordinarios paguen
las sanciones impuestas al deudor.
f) Créditos subordinados de las personas especialmente relacionadas con el
concursado. En esta categoría, la Ley Concursal española regula por
separado las que se consideran personas especialmente relacionadas con
el concursado persona natural y con el concursado persona jurídica.
Dentro de las primeras, se incluyen los parientes consanguíneos y por
afinidad más cercanos al deudor: concretamente, el cónyuge del
concursado o quién lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la
declaración de concurso, los ascendientes, descendientes y hermanos del
concursado o de cualquiera de las personas mencionadas anteriormente y
los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los
hermanos del concursado (artículo 93.1 LC). Dentro de las segundas, se
considera que tienen esa condición: los socios que conforme a la ley sean
personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos
otros que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social,
si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a
negociación en mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no lo
28
tuviera; los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores y los
apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo
hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de
concurso; y a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la
sociedad declarada en concurso y sus socios (artículo 93.2 LC).
Pues bien, según se desprende de lo dispuesto en la Ley Concursal
española, los créditos de las personas mencionadas, con la salvedad de
los créditos privilegiados por salarios e indemnizaciones por despido,
pasan automáticamente a la categoría de los subordinados y pierden,
además, las garantías de cualquier clase constituidas sobre los mismos
(artículo 97 LC). La implantación de este sistema de subordinación
automática ha sido criticado por no conceder medio de defensa al
acreedor. Es cierto que en el artículo 97 LC se reconoce la posibilidad de
impugnar la calificación de los créditos, aunque se señala que este
recurso no proporciona un medio de defensa adecuado porque no podrá
alegarse la ausencia de dolo o ánimo defraudatorio, sino exclusivamente,
por no ser persona relacionada con el deudor. Se considera más
equitativo el modelo norteamericano, que condiciona la subordinación a la
existencia de conducta dolosa o fraudulenta en la persona relacionada con
el deudor, sin perjuicio de que se pudieran prever supuestos concretos en
los que pueda presumirse que esa conducta existe (por ejemplo, en casos
de infra capitalización como en el Derecho alemán).
Además salvo prueba en contrario se presumen también personas
especialmente relacionadas con el concursado, por lo que sus créditos
quedarán igualmente postergados, los cesionarios o adjudicatarios de
créditos pertenecientes a cualquiera de las personas enumeradas
anteriormente, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de
los dos años anteriores a la declaración de concurso (artículo 93.3 LC).
29
g) Créditos subordinados de quien haya sido declarado parte de mala fe en
actos perjudiciales para el concurso. Se trata de los créditos que como
consecuencia de la rescisión concursal resulten a favor de quien en la
sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
La colocación de estos créditos en el último lugar de entre los subordinados
por la existencia de mala fe en el acreedor es lógica y contrasta con la consideración
de créditos contra la masa a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los
demandados como consecuencia de la rescisión, sino media mala fe (artículo 72.3 y
84.8 LC).
4. Estructura y contenido de la lista de acreedores
Como ha quedado señalado, al informe de la administración concursal se
acompañará la lista de acreedores, referida a la fecha de solicitud del concurso, que
comprenderá una relación de los incluidos y otra de los excluidos, ambas ordenadas
alfabéticamente21 (artículo 94.1 LC):
a) La relación de los acreedores incluidos expresará la identidad de cada uno
de ellos, la causa, la cuantía por principal y por intereses, fechas de origen
y vencimiento de los créditos reconocidos de que fuere titular, sus
garantías personales o reales y su calificación jurídica, indicándose, en su
caso, su carácter de litigiosos, condicionales o pendientes de la previa
excusión del patrimonio del deudor principal. Si las hubiera, se harán
constar expresamente las diferencias entre la comunicación y el
reconocimiento y las consecuencias de falta de comunicación oportuna
(artículo 94.2. I LC).
21 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 155.
30
b) Cuando el concursado sea persona casada en régimen de gananciales o
cualquier otro de comunidad de bienes, se relacionarán separadamente
los créditos que solo pueden hacerse efectivos sobre su patrimonio
privativo y el patrimonio común (artículo 94.2 II LC).
c) La relación de los excluidos expresará la identidad de cada uno de ellos y
los motivos de la exclusión (artículo 94.3 LC).
En relación separada, se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa
devengada y pendiente de pago (artículos 96.4 y 98 LC).
5. Publicidad y posible impugnación del inventario o de la lista de
acreedores
5.1. Publicidad
Simultáneamente a la presentación del informe, de conformidad con el artículo
95.1 de la LC la propia administración concursal dirigirá comunicación personal, por
cualquier medio que acredite su recibo, a cada uno de los interesados que hayan
sido excluidos, incluidos sin comunicación previa del crédito o por cuantía inferior o
con calificación distinta a las pretendidas, indicándoles estas circunstancias y
señalándoles un plazo de diez días desde su recibo para que formulen las
reclamaciones que tengan por conveniente.
Además, la presentación al juez del informe de la administración concursal y
de la documentación complementaria debe ser objeto de una publicidad equivalente
a la de declaración de concurso por medio de edictos en el Boletín especial del
Estado y en un diario de los de mayor circulación de la provincia donde el deudor
tiene el centro de sus principales intereses en todo caso, y, si este centro radica en
un lugar diferente al de su domicilio social, en un diario de los de mayor difusión de la
provincia donde radica su domicilio y se publicará en el tablón de anuncios del
31
juzgado, sin perjuicio de que el juez pueda acordar, de oficio o a instancia de
interesado, cualquier publicidad que considere oportuna en medios oficiales o
privados (artículos 95.2 y 3 LC).
5.2. Impugnación del inventario y de la lista de acreedores
Para impugnar el inventario y la lista de acreedores está legitimado cualquier
interesado, debiendo hacerlo dentro de diez días a contar desde la comunicación
(artículo 96.1 LC). La impugnación del inventario puede consistir en la solicitud de la
inclusión o la exclusión de bienes o derechos o del aumento o disminución del
avalúo de los incluidos (artículo 96.2 LC). La impugnación de la lista de acreedores
puede referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la
clasificación de los reconocidos (artículo 96.3 LC).
6. Fase del convenio
El procedimiento según Contreras22, la fase del convenio está inmersa en dos
etapas, las cuales se desarrollan de la manera siguiente:
6.1. Proposición
Las personas naturales o jurídicas, sean o no comerciantes, que hayan
suspendido o estén próximas a suspender el pago corriente de sus obligaciones,
podrán proponer a sus acreedores la celebración de un convenio. Podrán hacerlo
también, aun cuando hubieren sido declaradas en quiebra, siempre que ésta no haya
sido calificada judicialmente de fraudulenta o culpable, según el artículo 347 CPYM.
Es importante notar que es el deudor insolvente o a punto de insolvencia, de buena
fe, quien inicia el procedimiento para el pago judicial por cesión de bienes,
22 Contreras Ortiz, Rubén Alberto, Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles, Guatemala, Editorial Serviprensa, 2004, Págs. 112-119.
32
denominado concurso voluntario de acreedores por el Código Procesal Civil y
Mercantil guatemalteco.
6.2. Solicitud
El convenio judicial debe proponerse ante el juez del lugar en que el deudor
tenga el centro principal de sus negocios; y la solicitud debe contener, además de los
requisitos de todo escrito, los siguientes: 1º. Causa de la suspensión o cesación de
pagos; 2º. Origen y monto de cada deuda, fecha de su vencimiento, garantía y
condiciones, si las hubiere; 3º. Proyecto del convenio, al cual se adjuntará el balance
general de los negocios, firmado por el deudor y por la persona encargada de llevar
la contabilidad (el convenio puede ser extrajudicial, en cuyo caso se requiere del
acuerdo de todos los interesados en el concurso y deberá celebrarse en escritura
pública); 4º. La nómina de los acreedores, con indicación del domicilio de cada uno o
de sus respectivos representantes legales; y 5º. Dos copias de la solicitud y
documentos anexos, una quedará en el tribunal y la otra se entregará a la comisión
revisora (arts. 349 y 350 del CPYM).
Por su parte Según García Sais23, explica las fases del convenio de la
siguiente manera:
a) Finalidad conservativa de la empresa: La conciliación tiene como
función primordial que se llegue a un convenio entre el comerciante y sus
acreedores reconocidos, convenio que debe tender a lograr la
conservación de la empresa del comerciante y evitar su quiebra (artículo 3
LCM). A efecto de lograr el convenio más eficiente para las partes
(deudoras y acreedoras), el artículo 151 LCM, impone al conciliador el
deber de realizar “los estudios y avalúos que considere necesarios”.
23 García Sais, Fernando, Op. Cit., Págs. 36 – 40.
33
b) Convenios Prohibidos: A partir de la declaración de concurso, el
comerciante no puede celebrar convenios particulares con sus
acreedores, so pena de nulidad y de perder –el acreedor que los haga- los
derechos en el concurso mercantil. (artículo 154 LPM).
Por otro lado, surge el interrogante que si durante la fase de quiebra; una
vez agotado el plazo perentorio de 12 meses para obtener un convenio,
puede el comerciante celebrar un convenio con la totalidad de sus
acreedores e incluso con anuencia del síndico.
Al respecto, puede estimarse que en virtud de la autonomía negocial de
las partes, ello sí es factible.
No obstante, como ya se está en la fase de quiebra, deviene imposible
jurídicamente celebrar un convenio concursal. Si es que se está en la
etapa de quiebra, ello obedece a que durante la conciliación resultó
imposible alcanzar dicho convenio. Y, aunque podría haber un cambio en
las circunstancias (rebus sic stantibus), haciendo una interpretación de la
Ley Procesal Mercantil juntamente con la hermenéutica teleológica,
parece que la ley, al establecer el plazo perentorio para la consecución de
un convenio agotado éste plazo, irremediablemente da lugar a la quiebra,
pues de lo contrario se incentivaría a las partes a no utilizar eficientemente
los 12 meses previstos para negociar un convenio. Efectivamente, la Ley,
otorga al comerciante y sus acreedores un alto incentivo para que, dentro
del plazo de la conciliación, lleguen a un convenio, pues de no ser así, se
pasará forzosamente a la quiebra.
Ahora bien, como se verá en su oportunidad, uno de los efectos de la
sentencia de quiebra es la suspensión de la capacidad de ejercicio del
comerciante sobre los bienes y derechos que integran la masa (artículo
169.I LPM) con lo que el comerciante ya no puede realizar acto jurídico
34
alguno (entre ellos, un convenio), y dado que el artículo 177 LPM al
establecer que las facultades atribuidas al síndico en la quiebra, le
conceden todas las que tenía el conciliador, “distintas a las necesarias
para la consecución de un convenio y el reconocimiento de créditos”, se
puede concluir que todo parece indicar que el legislador previó la
posibilidad de llegar a un convenio concursal únicamente con la
intervención del conciliador, por lo que cuando éste cese en sus funciones
ya no puede celebrarse convenio alguno.
c) Convenios permitidos: el caso de los convenios laborales y
condonaciones fiscales: pueden suscribir el convenio todos los acreedores
reconocidos salvo los acreedores por créditos fiscales y los laborales en lo
concerniente a los salarios de los dos últimos años a las indemnizaciones
a que se refiere el artículo 123 CPCYM. Los convenios que se llegaren a
celebrar por los acreedores por créditos fiscales y laborales señalados en
este párrafo serán nulos (artículo 156 LPM). No obstante, el comerciante
puede celebrar convenios laborales con sus trabajadores, siempre que no
agraven sus obligaciones, y deberá incluirlos dentro del convenio que
resulte de la conciliación. También puede el comerciante solicitar
condonaciones a las autoridades fiscales (art. 152 LPM).
d) Aumentos de capital: si en la propuesta de convenio se pacta un
aumento de capital social es preciso que el conciliador lo informe al juez
para que éste lo notifique a los socios a efecto de que ejerciten su derecho
de preferencia dentro de los 15 días naturales siguientes a su notificación.
Si este derecho no es ejercido dentro del plazo señalado, el juez podrá
autorizar el aumento de capital social en los términos del convenio que
hubiere propuesto el conciliador (art. 115 LPM).
e) Contenido y suscripción del convenio: En lo que respecta al contenido
del convenio, éste deberá considerar el pago de los créditos contra la
35
masa, prever reservas para el pago de las diferencias que puedan resultar
de las impugnaciones que se encuentren pendientes de resolver y de los
créditos fiscales por determinar e incluir el pago de las obligaciones
fiscales (art. 153 LPM).
Para la elaboración del convenio basta que el conciliador cuente con la
opinión favorable del comerciante y de la mayoría de acreedores
reconocidos para la aprobación de la propuesta de convenio -50% de la
suma del monto reconocido a la totalidad de los acreedores reconocidos
comunes más el monto reconocido a la totalidad de los acreedores
reconocidos con garantía real o privilegio especial que suscriban el
convenio (art. 157 LPM)- la cual pondrá a la vista de los acreedores por un
plazo de 10 días hábiles para que suscriban el convenio. Transcurridos 7
días hábiles a partir de que venza el plazo de 10 días anterior, el
conciliador presentará al juez el convenio debidamente suscrito por el
comerciante y la mayoría requerida de acreedores reconocidos (art. 161
LPM).
f) Objeciones y veto al convenio: Para presentar objeciones al convenio y
ejercer el derecho de un veto, el juez al día siguiente de que le sea
presentado el convenio dará vista a los acreedores reconocidos a fin de
que presenten, en un plazo de 5 días hábiles, objeciones respecto de la
autenticidad de la expresión de su consentimiento (art. 162 LPM) y ejerzan
el derecho de veto.
El convenio solamente puede ser vetado por una mayoría simple de
acreedores reconocidos comunes cuando el total de sus créditos
represente al menos el 50% del monto total de los créditos reconocidos a
ese grado (arts. 162.II y 163 LPM). No cuentan con derecho de veto los
acreedores reconocidos comunes que no hayan suscrito el convenio si se
prevé el pago de sus créditos (arts. 163 y 158 LPM).
36
g) Aprobación judicial del convenio y sus efectos: La aprobación judicial
del convenio se llevará a cabo cuando, vencido el plazo de 5 días hábiles
para objetar y/o vetar el convenio, el juez verifique si la propuesta de
convenio cumple los requisitos legales y no contraviene el orden público,
en cuyo caso dictará sentencia aprobatoria del convenio (art. 164 LPM).
El convenio aprobado definitivamente por el juez tendrá efectos sobre el
comerciante y sobre los acreedores reconocidos comunes y sobre los
acreedores reconocidos con garantía real o privilegio especial que lo
hayan suscrito (art. 165 I-IV LPM) – sin que ello implique la renuncia de
sus garantías o privilegios para garantizar el pago (art. 165 LPM, in fine) –
así como para los acreedores que se haya previsto el pago de sus créditos
convertidos (Art. 165 y 158 LPM).
h) Estipulaciones en el convenio: Respecto a los acreedores reconocidos
comunes que no hubieren suscrito el convenio, solo podrán estipular una
espera, una quita o una combinación de ambas (art. 159 LPM).
En el convenio se podrá estipular que los créditos se mantengan en la
moneda, unidad de valor o denominación, en que fueron originalmente
pactados (art. 159 LPM, in fine).
Los acreedores reconocidos con garantía real que no hayan participado en
el convenio que se suscriba, podrán iniciar o continuar con la ejecución de
sus garantías, a menos que el convenio contemple el pago de sus créditos
o el pago de sus garantías (art. 160 LPM). En este último caso, cualquier
excedente del adeudo reconocido con respecto al valor de la garantía,
será considerado como crédito común.
37
La sentencia de aprobación del convenio se notificará a través del Boletín
Judicial o por los estrados del juzgado. El comerciante, cualquier acreedor
reconocido, el Ministerio Público, el visitador, el conciliador o el síndico
pueden apelar la sentencia de aprobación del convenio, en los mismos
términos que la sentencia de concurso mercantil. (Art. 265 LPM).
i) Efectos de la sentencia que apruebe el convenio: con la sentencia de
aprobación del convenio o la que resuelva la apelación, en su caso, se
dará por terminado el concurso mercantil. En consecuencia, con la
sentencia de terminación cesarán en sus funciones los órganos
concursales (visitador y conciliador).
Al efecto, el juez ordenará al conciliador la cancelación de las
inscripciones que con motivo del concurso mercantil se hayan realizado en
los registros públicos (Art. 166 y 266 LPM).
7. Fase de liquidación
Manuel Ossorio24 establece que la liquidación es la operación que consiste en
detallar, ordenar y saldar cuentas una vez determinado su importe. Esta operación es
indispensable para la efectividad de múltiples actos jurídicos (pago de deudas,
sucesiones, término de empresas).
7.1. Calificación del concurso
7.1.1. Generalidades
24 Ossorio, Manuel, Op. Cit., Pág. 131.
38
Establece Rubén Contreras25 las diferentes clases de Pago por Cesión de
Bienes las cuales pueden ser Contractual o Judicial. Lo que verdaderamente
corresponde regular al Código Civil guatemalteco es el pago por cesión de bienes
contractual y voluntario, en el que, obviamente, las partes pueden convenir lo que
deseen, salvo prohibición expresa de la ley. Las normas que el citado cuerpo legal
destina a la materia están contenidas en los artículos 1416, 1417, parte primera,
1419, parte primera, 1420, 1421. Sin embargo, se refiere también a algunos aspectos
del pago judicial por cesión de bienes.
El pago judicial por cesión de bienes. El artículo 1417, segunda parte, del
Código Civil, lo define como “un beneficio que se concede al deudor de buena fe que
por accidentes inevitables o por causas que no le pueden ser imputadas, suspende
el pago de sus deudas o está en inminente riesgo de suspenderlas”; y lo sujeta de
conformidad con el artículo 1423, “al procedimiento señalado en el Código Procesal
Civil y Mercantil. El pago de los créditos deberá hacerse de conformidad con lo que
disponga la ley para la graduación de acreedores”.
7.2. Clasificación del concurso según Manuel Broseta
El concurso de acreedores, la quiebra y la suspensión de pagos, constituyen,
pues, las tres instituciones concursales de nuestro ordenamiento positivo, porque en
ellas concurre la generalidad de los acreedores, con el fin de resolver colectivamente
organizados en una comunidad de defensa los conflictos y perjuicios que provoca en
sus créditos la anormal situación patrimonial de su deudor.
Las diferentes clases de concurso según Manuel Broseta, citado por Carlos
Borghi y Carlos Tales:26
25 Contreras Ortiz, Rubén Alberto, Op. Cit., Págs. 112-119. 26 Borghi, Carlos A. y Carlos Tale, Procesos Concursales, Segunda Edición Revisada, Ampliada y Actualizada, Argentina, Alveroni Ediciones, 1994, Págs. 17 – 27.
39
a) Concurso preventivo
Teniendo en cuenta las graves consecuencias que la declaración de quiebra
acarrea al deudor, a los mismos acreedores y al interés público –por los cambios
económicos y sociales que provoca-, las distintas legislaciones que regulan la
materia han ido reflejando en el transcurso del tiempo un cambio de mentalidad
consistente en atenuar aquel excesivo rigorismo de los comienzos.
Fundamentalmente han creído necesario implementar un remedio legal que, sin
disminuir la tutela al interés de los acreedores, permitiera en el mayor número posible
de casos evitar la quiebra.
Borgui y Tale citando a Bonfanti y Garrone indica que “En todas las
legislaciones, junto al procedimiento de quiebra, se encuentra organizado otro
procedimiento concursal que permite al deudor, en presencia de determinados
requisitos, sanear su patrimonio fuera de la ejecución que implica la quiebra,
mediante un acuerdo directo con los acreedores”27.
Se puede establecer que esta propuesta de acuerdo que el deudor hace a sus
acreedores, puede consistir en la reducción del monto de las obligaciones (quita), en
la prórroga del término de vencimiento de las mismas (espera) en ambas a la vez, en
la constitución de sociedad con los acreedores, entre otras.
b) La quiebra Desde el punto de vista económico es el estado de desequilibrio entre los
bienes de un patrimonio realizables normalmente en determinado momento y las
obligaciones que deben cumplirse en ese mismo momento. Este estado configura la
insolvencia patrimonial del deudor frente al cúmulo de obligaciones que le son
exigibles.
27 Ibid. Págs. 30 – 32.
40
En su concepto jurídico la quiebra es el procedimiento de ejecución que tiene
en miras la liquidación del patrimonio del deudor insolvente para satisfacer el interés
de los acreedores. Borghi y Tale citando a Castillo indican que “Quiebra es un
procedimiento de ejecución colectiva, que se organiza contemplando el interés del
deudor y de los acreedores y el interés social. Se divide en dos períodos: uno
preparatorio, para verificar y asegurar el activo y depurar el pasivo, y el otro de
ejecución, para realizar en su caso los bienes del deudor y distribuir el producto entre
los acreedores a prorrata, respetando los privilegios y los grados de preferencia que
correspondan” 28.
Borghi y Tale citando a Brunetti indican que “Quiebra no es más que la
organización de los medio legales de liquidación del patrimonio, encaminada a hacer
efectiva, coactivamente, la responsabilidad personal del deudor insolvente, por lo que
sus acreedores participan de modo igual –salvo los legítimos derechos de prelación
en la distribución del importe de la enajenación de sus bienes, constituyendo
necesariamente entre sí una comunidad de pérdidas” 29.
c) La liquidación forzosa en sede administrativa Hay empresas, individuales o colectivas, que por la espacial naturaleza de la
actividad que realizan y por las repercusiones sociales que ella implica, se ven
sometidas a un régimen especial de liquidación administrativa, regulado también por
leyes específicas.
Las principales características de este proceso concursal son:
1) Enunciación específica de los sujetos comprendidos en su régimen.
2) Primacía de lo administrado sobre lo jurisdiccional en su procedimiento. 28 Ibid. Pág. 35. 29 Loc. Cit.
41
3) Protección del interés general de la comunidad antes que el particular de
los acreedores.
Borghi y Tale citando a Bonifati y Garrone los cuales indican que “los
fundamentos o presupuestos generales más importantes de la liquidación Forzosa en
Sede Administrativa son:
1) Insuficiencia de activo.
2) Irregularidad o violación de normas legales o estatuarias.
3) Pérdidas excepcionales.
4) Lesión al interés público.
5) Desequilibrio patrimonial.
6) Incumplimiento de obligaciones patrimoniales del Estado” 30.
Borghi y Tale citando a Bonelli, establece que “el fenómeno de la liquidación
administrativa responde al fin de crear un sistema seguro de contralor estatal sobre
la actividad de ciertos organismos económicos” 31, agregando que el desequilibrio
patrimonial de éstos no es mirado como tal, sino a manera de índice de falta de
idoneidad de la empresa en la prosecución de los fines que le hayan sido asignados
en el cuadro de la economía nacional.
En las múltiples definiciones aportadas por la doctrina sobre este instituto, se
destaca el reconocimiento de que se trata de un procedimiento administrativo –
fundamentalmente por la autoridad que tiene el poder de iniciativa-, con carácter de
universalidad y concursalidad, que sustituye las normas ordinarias, y que tiende a la
eliminación de la estructura económica nacional de las empresas que se han
revelado idóneas en la consecución de sus fines.
d) Los acuerdos preconcursales 30 Ibid. Pág. 55. 31 Loc. Cit.
42
Pretende regular la situación del deudor que trata de superar las dificultades
económico-financieras o su estado de insolvencia mediante un acuerdo con todos o
parte de sus acreedores fuera del ámbito judicial. Estos intentos de los deudores de
recomponer el equilibrio de su patrimonio se vieron frustrados la más de las veces
pues, cualesquiera fuesen las condiciones del acuerdo que ellos proponían, no
podían de ningún modo garantizar su eficacia ante un eventual proceso de quiebra
posterior. Y es tan trascendente este punto de las consecuencias y oponibilidad de
esta clase de acuerdos frente a la posterior declaración de falencia del deudor.
Borghi y Talecitando a Rouillion establece que “los acuerdos preconcursales
son contratos celebrados por una parte (deudora) contra otra parte (acreedor o
acreedores) a fin de superar dificultades económicas o financieras de carácter
general, o la cesación de pagos, pudiendo convertir cualquier objeto lícito idóneo
para estos fines”32, y seguidamente expresa que “la reforma concursal no ha
inventado los acuerdos preconcursales. Ellos preexistían y podrían haber continuado
celebrándose sin necesidad de reconocimiento legislativo.
7.3. Clasificación del concurso según Enrique Gadea a) Concurso voluntario
Concurso voluntario “es aquel que solicita el deudor” 33. En efecto, si es
persona física, la decisión de solicitar la declaración de concurso corresponde al
propio deudor, y si es persona jurídica, al órgano de administración o de liquidación,
sin ser preciso el acuerdo de la junta general (artículo 3.1 LC).
A diferencia de los demás legitimados, en el caso del deudor, la Ley Concursal
española – en el artículo 5- le impone el deber de solicitar la declaración de concurso 32 Ibid. Pág. 66. 33 Gadea Enrique, Op. Cit, Pág. 69.
43
dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiese conocido o debido
conocer su estado de insolvencia. A esos efectos, y salvo prueba en contrario, se
presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido
alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso
necesario conforme el apartado 4 del artículo 2 LC.
El incumplimiento del deber de solicitar la apertura del concurso lleva
aparejadas consecuencias negativas para el deudor. Así, en ese caso, no puede
presentar propuesta anticipada de convenio (artículo 105.6º LC) y se presume que
hubo dolo o culpa grave a efecto de la calificación del concurso (artículo 165.1 LC).
b) Concurso necesario
Además de al propio deudor, se reconoce legitimación para solicitar el
concurso a los acreedores34 (artículo 3.1 LC), si bien para evitar la compra de
créditos concursales se niega la legitimación al acreedor que, dentro de los seis
meses anteriores a la presentación de la solicitud, ha adquirido el crédito por actos
inter vivos y a título singular, después de su vencimiento (artículo 3.2 LC).
También están legitimados para solicitar la declaración de concurso de las
personas jurídicas, los socios, miembros o integrantes de las mismas que sean
personalmente responsables, conforme a la legislación vigentes, de sus deudas
(artículo 3.3 LC).
Y finalmente, para solicitar la declaración de concurso de una herencia no
aceptada pura y simplemente, se atribuye legitimación a los acreedores del
causante, a los herederos del deudor y al administrador de la herencia (artículo 3.4
LC). La solicitud formulada por un heredero produce los efectos de la aceptación de
la herencia a beneficio de inventario (artículo 3.4 LC).
34 Ibid, Pág. 72.
44
8. Conclusión del concurso
8.1. Generalidades
A diferencia de la legislación anterior, la nueva enumera las causas de
conclusión de concurso. Prevé –en el artículo 176 LC- que produce la conclusión del
procedimiento y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos:
a) Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoca en apelación
el auto de declaración de concurso.
Y es que, en efecto, para reclamar que la apertura no se ajustó a derecho,
están legitimados para recurrir el auto de declaración de concurso el
deudor que no la haya solicitado y cualquier persona que acredite interés
legítimo (artículo 20.3 LC).
b) Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su
caso, caducado o rechazado por sentencia firme, las acciones de
declaración de incumplimiento.
c) En cualquier estado del procedimiento, cuando se produzca o se
compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos
reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier
medio.
En este caso, al igual que el anterior, la conclusión se produce porque el
procedimiento ha alcanzado su finalidad.
d) En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la
inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros
responsables, con qué satisfacer a los acreedores.
En este supuesto, a diferencia del anterior, el motivo de la conclusión es la
frustración del objetivo perseguido con el procedimiento: si no hay nada
que repartir, no tiene sentido continuar.
45
e) En cualquier estado del procedimiento, una vez terminada la fase común
del concurso, cuando quede firme la resolución que acepte el
desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.
La ley exige que haya finalizado la fase común del concurso, dado que, a
partir de ese momento, ya se conoce la lista definitiva de acreedores. A pesar de que
se tratan conjuntamente, es muy distinto el desistimiento, que no supone extinción al
crédito, y la renuncia, de la que si deriva la extinción del crédito, y por tanto, la
pérdida de sentido del procedimiento concursal.
Como aclara la Ley Concursal –en el artículo 182-, la muerte o declaración de
fallecimiento del concursado no constituye causa de conclusión del concurso. En ese
caso, su tramitación continua como concurso de la herencia, correspondiendo a la
administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de
administración y disposición del caudal relicto y la representación de la herencia en el
procedimiento a quien la ostente conforme a Derecho o, en su defecto, a quien
designen los herederos.
8.2. Procedimiento
En los casos a y b, indicados en el numeral 8.1. que antecede, la conclusión
se decreta por una resolución judicial que ha comprobado que, efectivamente,
concurre el supuesto de hecho previsto en la norma. Por eso, la ley no exige más
trámites. En cambio, en los últimos tres literales, previamente abordados, el juez
debe comprobar, en una breve tramitación, que concurre el presupuesto que justifica
la conclusión. La tramitación comenzará con un informe de la administración
concursal, que se ha de poner de manifiesto por quince días a todas las partes
apersonadas (artículo 176.2 LC). Si el plazo de audiencia concedido a las partes se
formula oposición a la conclusión, el juez debe sustanciarla por el trámite del
46
incidente concursal (artículo 176.5 LC). En caso contrario, ha de acordar la
conclusión por auto.
En el informe referido, la administración concursal debe incluir una completa
rendición de cuentas (artículo 181 LC), en la que ha de justificarse el uso que se ha
hecho de las facultades de administración y disposición conferidas e informar del
resultado final de las operaciones realizadas, es decir, de si el patrimonio concursal
ha permitido pagar todos los créditos, y en su caso, que deudores y en que cuantía
han quedado sin ser atendidos. Cumplimentando lo anterior, los administradores
deben solicitar la aprobación de las mismas.
En el plazo de quince días a que se refiere el párrafo 2º del artículo 176 LC, el
deudor y los acreedores pueden formular oposición. Si lo hacen, el juez la sustancia
por el cauce del incidente concursal. En caso contrario, el juez debe declarar
aprobadas las cuentas en el auto de conclusión del concurso.
La aprobación o la desaprobación de las cuentas no prejuzga la procedencia o
improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales,
aunque la desaprobación acarrea la inhabilitación temporal para ejercer el cargo
durante el plazo determinado por el juez, que no puede ser inferior a seis meses ni
superior a dos años.
Además de las incidencias señaladas dentro el proceso, debe tenerse en
cuenta que en la relación con el supuesto 4º se establecen cautelas adicionales que
son las siguientes:
a) No puede dictarse auto de conclusión de concurso por inexistencia de
bienes o derechos mientras esté tramitando la sección de calificación o
estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de
47
exigencia de responsabilidad a terceros, salvo que las correspondientes
acciones hayan sido objeto de cesión (artículo 176.3 LC).
b) El informe de la administración concursal favorable a la conclusión del
concurso por inexistencia de bienes o derechos ha de afirmar o razonar
que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de
responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas. Las partes
personales deben pronunciarse necesariamente sobre ese extremo en el
trámite de audiencia y, posteriormente, el juez ha de adoptar la decisión
que corresponda (artículo 176.4 LC).
El juez debe acordar la conclusión del procedimiento por medio de auto,
contra el que no cabe recurso alguno, si no se ha planteado oposición, y
mediante sentencia, si se ha planteado (artículo 177.1 y 2 LC). En ese
segundo caso, cabe o no recurso según el momento en que se dicte la
resolución. Si la sentencia que resuelve el incidente se dicta durante la
fase común o de convenio, no cabe recurso alguno, aunque las partes
pueden reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que
formulen protesta en el plazo de 5 días (artículo 197.3 LC). En cambio, si
la resolución se dicta con posterioridad o durante la fase de liquidación,
cabe recurso de apelación, y contra la resolución del recurso de apelación,
casación o recurso extraordinario (artículo 197.5 LC).
En todo caso, la resolución firme que acuerde la conclusión del concurso
debe ser notificada y publicada en la forma prevista en los artículos 23 y
24 de la Ley Concursal (artículo 177.3 LC).
8.3. Efectos
En todos los casos señalados la conclusión del concurso produce el cese de
las limitaciones de las facultades de administración y disposición del deudor.
48
Únicamente, puede recaer sobre él, las acordadas, en su caso, en la sentencia firme
de calificación (artículo 178.1 LC).
Ahora bien, salvo en lo apuntado, los efectos no se pueden generalizar,
dependen de cada supuesto concreto y, muy especialmente, de si la conclusión se
produce porque el procedimiento ha alcanzado su finalidad, y se ha conseguido la
satisfacción de los acreedores, fundamentalmente, a través del pago de los créditos
o del cumplimiento del convenio, o si se debe a la frustración del objetivo perseguido
con él. En el primer caso, el deudor queda liberado de cualquier responsabilidad
patrimonial. Por esta razón, la ley no ha prestado atención a esos supuestos. En
cambio, si regula los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y
derechos. En este punto, el legislador –en el apartado 2º y 3º del artículo 178 LC-
distingue entre las personas físicas y jurídicas:
a) El deudor persona física es responsable del pago de los créditos no
satisfechos, como resulta de lo dispuesto en el artículo 1911 del Código
Civil guatemalteco, que recoge el principio de responsabilidad patrimonial
universal. Como consecuencia de ello, los acreedores pueden iniciar
ejecuciones singulares sobre los bienes que aparezcan o sobre los que
obtenga con posterioridad, mientras no se acuerde la reapertura del
concurso o no se declare nuevo concurso.
b) Tratándose de deudor persona jurídica, la resolución judicial que declare
la conclusión debe acordar, por carecer la entidad de activo patrimonial, su
extinción. Por eso, la posibilidad de que cobren los acreedores no
satisfechos es más remota, dado que la sociedad no puede obtener
nuevos bienes, solo cabe la aparición posterior de bienes o derechos
existentes con anterioridad a la resolución judicial.
49
8.4. Reapertura del concurso
La Ley Concursal reserva el término reapertura “para designar el nuevo
concurso que se abre después de concluir uno anterior por inexistencia de bienes y
derechos del concursado o de terceros responsables, con los que satisfacer a los
acreedores” 35.
La reapertura tiene lugar, tanto si se trata de deudor persona natural o de
deudor persona jurídica, aunque en uno y otro acaso presenta características
diferentes:
a) Si se trata de una persona física, la declaración de concurso dentro de los
cinco años siguientes a la conclusión de otro anterior por inexistencia de
bienes o derechos tiene la consideración de reapertura de éste.
Planteando el caso, el juez competente debe acordar la incorporación al
procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior (artículo 179.1
LC). Dado que la actividad patrimonial del deudor ha continuado, la
administración concursal debe actualizar el inventario y la lista de
acreedores en el plazo de dos meses a partir de la incorporación de
aquellas actuaciones al nuevo concurso (artículo 180 LC).
b) En cambio, si se trata de persona jurídica, la reapertura tiene lugar
siempre que aparezca posteriormente bienes y derechos. En este
supuesto, como la conclusión por inexistencia de activos patrimoniales
lleva consigo la extinción de la entidad, la reapertura, a la que debe darse
la publicidad prevista en los artículos 23 y 24 LC, tiene por objeto
simplemente liquidar los bienes y derechos aparecidos (artículo 179.2 LC).
35 Ibid. Pág. 98.
50
La legislación Guatemalteca establece lo relativo a las causas para dar por
terminado el Procedimiento de Concurso Voluntario en el Código Procesal Civil y
Mercantil el cual regula en el artículo 354 lo siguiente:
Recibido en el juzgado el informe de la comisión revisora, si de él apareciere
que el deudor ha faltado deliberadamente a la verdad en puntos sustanciales, o que
existen indicios de fraude o de culpabilidad, el juez declarará en quiebra al deudor;
dictará todas las providencias establecidas en este Código para tal caso y quedará
fenecido el procedimiento preventivo de convenio. En igual forma procederá si el
deudor dejare de promover durante quince días en las diligencias de convenio. En
este caso, el juez resolverá de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores.
La legislación Guatemalteca establece lo relativo a la Terminación del
Procedimiento de Concurso Necesario en el Código Procesal Civil y Mercantil en el
artículo 377 se puede leer lo siguiente:
“Si no se llegare a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, el juez,
dentro del término de veinticuatro horas, declarará el estado de quiebra y mandará
poner en detención al fallido, a disposición del Juzgado de lo Penal que tenga
competencia. No procederá la detención si la Comisión Revisora calificó la
insolvencia como fortuita o inculpable. Si el deudor no concurriere, la Junta resolverá
sin oírlo.”
8.5. Efectos de la sentencia que apruebe el convenio
Con la sentencia de aprobación del convenio o la que resuelva la apelación,
en su caso, se dará por terminado el concurso mercantil. En consecuencia, con la
sentencia de terminación cesarán en sus funciones los órganos concursales
(visitador y conciliador).
51
Al efecto, el juez ordenará al conciliador la cancelación de las inscripciones
que con motivo del concurso mercantil se hayan realizado en los registros públicos
(Art. 166 y 266 LPM).
Según García Asís, la terminación del concurso ocurre de la siguiente manera:
“El juez declarará concluido el concurso mercantil en cualquier momento que así le
sea solicitado por el comerciante y la totalidad de los acreedores reconocidos”36, y en
los siguientes casos que establece la Ley de Concursos Mercantiles de El Salvador
(LPMES):
a) Cuando se apruebe un convenio entre comerciante y acreedores
reconocidos en términos del título quinto;
b) Si se hubiere efectuado pago íntegro a los acreedores reconocidos;
c) Si se hubiere efectuado pago a los acreedores reconocidos mediante
cuota concursal de las obligaciones del comerciante, y no quedaran más
bienes por realizarse;
d) Si se demuestra que la masa es insuficiente, aún para cubrir los créditos
contra la masa;
La sentencia de terminación del concurso mercantil se notificará a través del
Boletín Judicial o por los estrados del juzgado y es apelable en los mismos términos
que la sentencia declarativa del concurso mercantil (Art. 266 LPM).
A manera de esquematización del procedimiento concursal y sus
incidencias (fase de convenio y liquidación) antes desarrollado, en el apartado
de anexos de la presente investigación se incluye la gráfica del procedimiento
concursal español que a diferencia del concurso guatemalteco regulado en el Código
Procesal Civil y Mercantil, es más complejo. (Ver la Gráfica No.1)
36 García Sais, Fernando, Op. Cit., Pág. 40.
52
9. Concurso internacional
9.1. Generalidades
El derribo de las fronteras económicas, la creciente internacionalidad de las
empresas, la adopción de estrategias comerciales planetarias por parte de los grupos
internacionales de sociedades, la celebración de tratados internacionales
comerciales (TLC) y en Europa, la constitución, desarrollo y expansión del Mercado
interior europeo son algunos de los factores que han favorecido las insolvencias
transfronterizas.
El estudio de los procedimientos de insolvencia internacionales, exige partir de
dos presupuestos básicos:
a) Internacionalización de la actividad económica.
b) Diversidad de legislaciones concursales en el mundo.
Estos presupuestos no están presentes en los casos nacionales de
insolvencia. Por eso, los problemas jurídicos que presentan los procedimientos
internacionales revisten una complejidad añadida que no es fácil de resolver, como
reconocen los autores que siguen en este apartado.
La falta de una adecuada regulación jurídica de la insolvencia internacional
provoca consecuencias desastrosas: se carece de previsibilidad legal sobre como se
administrará una eventual insolvencia transfronteriza, se obstaculiza el flujo
internacional de capitales y desincentiva fuertemente la inversión transfronteriza.
Respecto al primer presupuesto básico, i.e., la internacionalización de la
actividad económica, cabe mencionar que los procedimientos de insolvencia
53
presentan, cada vez con mayor frecuencia, un carácter internacional. Ello debido a
una causa última: la globalización económica, en la que existen cada vez menos
barreras para la circulación de factores productivos.
Por su parte, la creación de espacios comerciales supranacionales como la
Comunidad Europea, TLCAN, MERCOSUR, etc. Han incrementado la actividad
internacional de los operadores económicos en dos sentidos:
a) Las empresas y los particulares despliegan sus actividades en multitud de
países.
b) Los operadores económicos llegan, incluso, a instalarse permanente o
transitoriamente en otros países, por medio de filiales, sucursales,
agencias, oficinas, etc.
Respecto del segundo presupuesto básico, la diversidad de legislaciones
concursales en el mundo, cabe apuntar que como el mundo esta dividido en Estados
y cada Estado posee sus propias normas de Derecho Concursal, no existe un
Derecho Concursal Internacional uniforme; es decir, un cuerpo de normas de
Derecho Procesal y Sustantivo que regulen la insolvencia de modo igual y que sea
válido para todos los países. Ni siquiera en los espacios comerciales
supranacionales antes señalados existe ese Derecho Concursal Internacional
uniforme. En suma, cabe afirmar que las legislaciones concursales de los distintos
países presentan diferencias muy acusadas.
Entre tales discrepancias cabe citar:
a) Los presupuestos de la apertura del procedimiento de insolvencia. Algunos ordenamientos exigen un estado de insolvencia del deudor; otros
se conforman con un cese generalizado de los pagos; otros incluyen una
54
lista de actos de lo que se presume, juris et de jure, la insolvencia del
deudor; otros mezclan dos o más de los anteriores.
b) Los sujetos deudores principalmente afectados por el procedimiento de insolvencia. Mientras que algunos ordenamientos aplican las
instituciones concursales, exclusivamente, a los comerciantes, otros
ordenamientos consideran que estas instituciones son aplicables a todos
los operadores económicos que actúan en el mercado, particulares y
comerciantes, como hace actualmente la Ley Concursal española que
entró en vigor el 1 de septiembre 2004. Por el contrario, LPMES de El
Salvador es de las que aplican el concurso mercantil a comerciantes.
c) Los tipos de procedimiento. El Derecho de ciertos Estados admite una
pluralidad de procedimientos específicos para las personas físicas o
morales; otros solo contemplan un procedimiento general.
d) Las funciones del Derecho Concursal. Algunos ordenamientos jurídicos
conciben el Derecho Concursal como un instrumento cuya finalidad básica
es satisfacer los créditos de los acreedores al precio que sea. En ese
caso, el procedimiento de insolvencia estará guiado por el principio de
liquidación de la empresa. Otros derechos nacionales, por el contrario,
como el mexicano, que configuran el Derecho Concursal aparecen
guiados por un principio opuesto: el principio de conservación de la
empresa.
La consecuencia de los dos caracteres básicos de los procedimientos de
insolvencia transfronteriza es lo que se ha venido a llamar la “inestabilidad
internacional del procedimiento de insolvencia”. Ello significa que los Estados, los
deudores y los acreedores tratan de operar, en el contexto internacional, de modo
oportunista y egoísta, cada uno por su cuenta, sin tener presente que, de ese modo,
55
y aunque parezca paradójico, los tres sujetos –Estado, deudores y acreedores-,
salen perdiendo, incluso el sujeto que se comporta de modo oportunista y egoísta.
Este comportamiento oportunista internacional, como lo llaman Calvo y
Carrascosa, citados por García Sais37, se verifica en tres direcciones:
a) El deudor, temiendo una “feroz ejecución colectiva” de su patrimonio en un
país determinado, puede adoptar dos conductas oportunistas:
a.1) Puede trasladar su patrimonio a otro país cuyas leyes concursales
hagan más difícil la ejecución colectiva o donde las decisiones públicas en
materia concursal procedentes del extranjero no sean ejecutables o sean
difícilmente ejecutables;
a.2) Puede, también, trasladar su cede a otro país, para evitar ser
declarado en insolvencia en el país donde normalmente ejercitaba sus
actividades y buscando un nuevo “país-oasis” en el que la apertura del
procedimiento de insolvencia sea más difícil o imposible.
En estas dos maniobras son reflejo del fenómeno conocido en el Derecho
Internacional Privado como Forum Shopping, en el que el sujeto sitúa, a
su voluntad, el litigio, ante los tribunales del país que desea, y lo hace
porque subjetivamente, le conviene pues prevé que se le aplicarán normas
procesales y sustantivas que le favorecen.
b) Los acreedores, temiendo el posible y probable comportamiento
oportunista del deudor al que se ha hecho referencia, pueden adoptar,
también, dos posturas oportunistas:
37 Ibid. Pág. 103.
56
b.1) Pueden encarecer sus productos y sus créditos: ante el riesgo de una
insolvencia internacional en la que es muy difícil cobrar el crédito, éste
debe ser más caro, porque en caso contrario, no es rentable; y
b.2) Pueden instar una ejecución veloz contra el patrimonio del deudor en
el país en el que éste tenga bienes o activos. Ello perjudica al deudor, que
se puede ver abocado a una “quiebra súbita” pero también perjudica a los
demás acreedores, que no podrán cobrar sus créditos porque no queda
patrimonio sobre el que ejecutar.
c) Los Estados tienden a adoptar medidas de proteccionismo autárquico,
beneficiado a los acreedores nacionales, pues solo ellos pueden participar
en el procedimiento de insolvencia, por lo que se está discriminando a los
acreedores extranjeros, quienes se ven excluidos sin piedad del
procedimiento de insolvencia de una empresa nacional. De modo que lo
que parece bueno, se torna pésimo: los demás Estados harán lo mismo,
generándose así una retorsión internacional de la insolvencia, de modo
que los nacionales del primer Estado estarán discriminados en otros
países, con lo que todos los acreedores se ven perjudicados. Y este
fenómeno se expande como una mancha de aceite en los tiempos
actuales marcados por la globalización de la economía.
El Derecho Internacional Concursal, debe ofrecer una adecuada respuesta a
tres interrogantes básicos:
a) ¿En qué condiciones son competentes los tribunales de un Estado para
abrir un procedimiento de insolvencia transfronteriza?
b) ¿Que Derecho Concursal Estatal aplicarán, en su caso?
c) ¿Surten efectos en dicho Estado las decisiones concursales extranjeras y
en que condiciones?
57
Todo parece indicar que el Derecho Internacional Concursal ha evolucionado
de tal manera que las interrogantes anteriores se pueden responder con cierta
facilidad. Dicha evolución se verifica en tres instrumentos: 1) Ley Modelo de
UNCITRAL sobre la Insolvencia Transfronteriza de 1997; 2) Principles and
Guidelines for an Effective Insolvency System, del Banco Mundial; y 3) Guía
Legislativa de Insolvencia de UNCITRAL.
9.2. Modelos normativos en materia de insolvencia transfronteriza
Las dificultades que entraña la insolvencia transfronteriza han sido afrontadas
desde el plano teórico mediante dos tesis antagónicas: 1) Universalidad del
procedimiento de insolvencia; y 2) Territorialidad del procedimiento de insolvencia.
9.2.1. Universalidad del procedimiento de insolvencia En virtud de la tesis de la Universalidad del procedimiento de insolvencia, los
tribunales del Estado en que el deudor tenga su sede social o su domicilio deben
tener competencia exclusiva para declarar la apertura del procedimiento Concursal,
cimentándose con los siguientes postulados: La ley que regula el procedimiento
concursal es única. Dicha ley debe ser la ley del Estado de la apertura del
procedimiento concursal.
El procedimiento concursal único alcanza todos los bienes del deudor y no
importa en que países se encuentren dichos bienes. Al existir un solo procedimiento
concursal, todos los acreedores del mundo, nacionales y extranjeros, deben acudir al
procedimiento si quieren cobrar sus créditos contra el patrimonio del deudor
insolvente.
58
Por ello, debe establecerse un trato igualitario a todos los acreedores del
deudor insolvente. Las decisiones dictadas por los tribunales consursales deben ser
efectivas en todos los Estados en que se encuentren bienes del deudor. El resultado
la Universalidad del procedimiento de insolvencia es claro, habría un solo
procedimiento concursal que produciría efectos en todos los Estados afectados.
(Entre las legislaciones estatales que se rigen por este modelo, puede señalarse la
francesa y a la italiana.)
9.2.2. Territorialidad del procedimiento de insolvencia
Por el contrario, la tesis de la Territorialidad del procedimiento de insolvencia,
se construye con los siguientes postulados: No existen unos tribunales estatales que
sean únicos para conocer del entero procedimiento de insolvencia. Todo lo contrario
hay tantos tribunales estatales competentes para adoptar decisiones en materia
concursales como Estados donde el deudor posea bienes. Cada procedimiento
territorial de insolvencia se regula por su propia ley, que rige a las cuestiones
procesales y sustantivas del procedimiento de insolvencia. Los acreedores sólo
pueden acudir a uno de los diversos procedimientos de insolvencia. Generalmente,
los acreedores nacionales acuden al procedimiento abierto en su país, y no se
aceptan acreedores extranjeros. Las decisiones que adoptan los tribunales de cada
procedimiento territorial poseen una eficacia territorialmente limitada; despliegan
efectos solamente en la jurisdicción del tribunal.
El resultado de esta tesis es claro: habría tantos tribunales competentes para
declarar el procedimiento de insolvencia como Estados en que se encuentren bienes
del deudor. Las decisiones de dichos tribunales afectan sólo a los bienes situados
en el territorio del Estado cuyos tribunales las hayan dictado y no serían susceptibles
de reconocimiento y ejecución en el extranjero, por que el marco de esta tesis, ello
no tiene razón de ser.
59
Con base a lo antes desarrollado se puede colegir que los
procedimientos de ejecución buscan lograr la solución integral de sus obligaciones pendientes de pago de un deudor, ya sea mediante un convenio o mediante la liquidación forzada de sus activos. Es preciso denotar que cuando el deudor es declarado insolvente, pueden ocurrir dos situaciones: a) Que su
insolvencia sea temporal, debido a falta de liquidez que le impida hacer frente momentáneamente a sus deudas, o b) Que su insolvencia sea prácticamente definitiva, por no tener activos suficientes para hacer frente a sus deudas.
Es por ello que de conformidad con las diversas normas legales citadas, el procedimiento concursal varia de forma sustancial, no obstante en la mayoría convergen en dos vías de finalización de los mismos: a) acuerdo preliminar: en donde los acreedores, con el fin de cobrar al menos parte de su
deuda, acuerdan disminuir un porcentaje del capital pendiente y, en su caso, diferir su vencimiento, o b) Procedimiento de liquidación de bienes: al cual se llega si no ha sido posible llegar a suficientes acuerdos de quita y espera. Los acreedores se ordenarán por orden de prelación de sus créditos, e irán
cobrando en orden hasta que se acaben los bienes por liquidar.
60
CAPÍTULO II
“Procedimientos concursales”
1. Definición
Cuando el deudor no cumple en forma voluntaria una obligación contraída se
acude al cumplimiento forzoso, que puede llegar a la enajenación de parte de su
patrimonio en interés del acreedor; si el activo patrimonial del deudor es insuficiente
para el pago de todos sus acreedores, para evitar que con las ejecuciones
individuales cobren únicamente los acreedores más diligentes, los más audaces o los
que están más cerca del deudor, mientras que los restantes corren el riesgo de no
cobrar sus créditos, surge el procedimiento concursal.
Es importante señalar que el procedimiento involucra una serie de fases o
etapas que pretenden dar cumplimiento a un propósito, y en este caso, cuando se
habla de un procedimiento concursal, se refiere a un conjunto de fases o etapas que
tienden a la búsqueda de una protección jurídica y una solución negociada en donde
se involucran los créditos, la permanencia de la unidad productiva y el patrimonio de
una empresa.
2. Características
Se ha señalado en la doctrina por estudiosos sobre el tema aspectos que son
relevantes a considerar como característicos en los procedimientos concursales en
general, y éstos son:
a) En los procedimientos concursales se sugiere la prevención de las situaciones de riesgo o crisis.
61
Es innegable reconocer que la prevención es un mecanismo que no solo
puede ser utilizado en una posible crisis de la empresa, sino también en
cualquier ámbito de la vida.
De allí, que existe un procedimiento concursal preventivo, el cual se
describirá más adelante. Por ello se dice que la prevención de la crisis
conlleva que sea menos costosa y más eficiente que el tratamiento de ésta
una vez que se ha presentado. “Se crean instrumentos legales orientados a
prevenir situaciones de insolvencia (imposibilidad de pago). Se incrementan
las posibilidades de reflotamiento de empresas viables.”38
b) La conservación de las empresas viables.
Esta característica es singular en los procedimientos concursales, por cuanto
si la empresa en crisis es conservada, todos los intereses en juego (de
trabajadores, de acreedores, etc.) se podrán ver satisfechos en mayor medida.
La conservación de la empresa favorece el pago de los créditos y la
conservación de puestos de trabajo. Otro factor importante de considerar
dentro de ésta característica es el hecho de que si se conserva la empresa
esto favorece la competitividad en el mercado nacional.
Este principio marca un presupuesto, evitar la "canibalización" del patrimonio
de empresas en crisis. Se prefiere la reestructuración de empresas viables.
Sin embargo, también se prevén mecanismos orientados a reducir los costos
de la liquidación de empresas que no hayan demostrado su viabilidad.”39
c) Reconocer los legítimos intereses de los acreedores en el destino de las empresas.
38 Orduña, Francisco. La insolvencia análisis de su concepto y concreción de su régimen jurídico. México. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994. Pág. 198. 39 Del Águila, Paolo. La simplificación de los procedimientos concursales. Lima, Legal Express, 2002. Pág. 98.
62
Esta característica señala que es necesario que se reconozca los intereses de
los acreedores en función del destino de la empresa, es decir, a mayor interés
de los acreedores en lo que sucede con la empresa es mucho mejor que lo
que sucede en el caso de los propios accionistas. Se ubica a los acreedores
en la posibilidad de adoptar, colectivamente, la decisión más eficiente y
acertada para sus intereses. En ese sentido, la junta de acreedores se
constituye en el gran protagonista del proceso.
d) Generar un ambiente favorable de negociación.
Esto es fundamental y se puede suscitar en los procedimientos concursales.
Es innegable reconocer que mientras se evita una acción ineficiente en
función de intereses unilaterales del patrimonio del deudor, en esa misma
medida, se incentiva a los acreedores a negociar en junta. Se convoca a todos
los acreedores a fin de que registren los montos de su acreencia ante una sola
autoridad. Se busca garantizar que los acreedores cuenten con información
mínima que les permita adoptar una decisión eficiente. Los acuerdos
adoptados por la mayoría obligan a todos.
3. Principios fundamentales.
Los principios esenciales de los procedimientos concursales, señalados por el
autor Paolo del Águila40 son los siguientes:
a) Universalidad
40 Ibid. Pág. 99.
63
El proceso afecta todo el patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legales
(que son sus bienes inembargables y los excluidos por leyes especiales por ejemplo
arrendamiento Financiero - leasing).
Se tiene entonces que acreedores cuentan con todo el patrimonio del deudor
para ejercer acciones que crean convenientes. Ante una sola autoridad se ventilan
todos los conflictos relativos a los bienes del deudor y el pago de sus obligaciones.
Antonio Tonon dice lo siguiente: "si en violación de la normativa que le restringe o
priva del poder de disposición, el deudor dispone de sus bienes, el acto de
disposición, sin perjuicio de su eventual eficacia entre las partes, resultará ineficaz
frente a los acreedores que son llamados a participar del concurso o dicho en otros
términos el acto resultará inoponible a los mencionados acreedores." 41
b) La colectividad
Este principio señala que son los procesos que persiguen la participación y
beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados, priorizando el interés
colectivo de la masa de acreedores que el interés individual de cobro de cada
acreedor. Además se dice que es colectivo porque pueden participar todos los
acreedores del deudor.
c) De igualdad o de proporcionalidad entre los acreedores
Se refiere a que a los acreedores se les debe dispensar un trato igualatorio en
la distribución de las ganancias y pérdidas resultantes de todo proceso Concursal. Lo
más razonable y justo es que las pérdidas sean soportadas equitativamente.
4. Regulación
41 Tonon, Antonio. Derecho Concursal. El derecho concursal. Breve esbozo histórico. Argentina, Ediciones De Palma, 1992. Pág. 101.
64
El Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco regula los procedimientos
concursales, dentro del Título V que se refiere a la ejecución colectiva. Dentro de los
procedimientos que allí se regulan, se encuentran:
4.1. El concurso voluntario de acreedores
Al respecto, el artículo 347, señala: (Proposición de convenio). Las personas
naturales o jurídicas, sean o no comerciantes, que hayan suspendido o estén
próximas a suspender el pago corriente de sus obligaciones, podrán proponer a sus
acreedores la celebración de un convenio. Podrán hacerlo también, aun cuando
hubieren sido declaradas en quiebra, siempre que ésta no haya sido calificada
judicialmente de fraudulenta o culpable.
En virtud de que se trata de que este procedimiento es voluntario, para ello, se
regula sobre el convenio. Este convenio podría versar sobre la cesión de bienes, la
administración total o parcial del activo por los acreedores, o por el deudor; bajo la
intervención nombrada por ellos; y sobre esperas o quitas, o ambas concesiones a
la vez.
Los tipos de convenios pueden ser: Judiciales o Extrajudiciales. En el caso de
los extrajudiciales, el artículo 349 del Código Procesal Civil y Mercantil indica: El
convenio puede ser extrajudicial. En tal caso se requiere el acuerdo de todos los
interesados en el concurso y deberá celebrarse en escritura pública.
Cuando es judicial, el juez competente es del lugar en que el deudor tenga el
centro principal de sus, negocios; y la solicitud debe contener, además de los
requisitos de todo escrito, los siguientes: 1º. Causas de la suspensión o cesación de
pagos; 2º. Además del origen y monto de cada deuda, fecha de su vencimiento,
garantía y condiciones, si las hubiere; 3º. El Proyecto de convenio al cual se
adjuntará el balance general de los negocios, firmado por el deudor y por la persona
65
encargada de llevar la contabilidad; 4º. La nómina de los acreedores, con indicación
del domicilio de cada uno de ellos o de sus respectivos representantes legales; y 5º.
Dos copias de la solicitud y documentos anexos, una de las cuales quedará en el
Tribunal, y la otra se entregará a la comisión revisora.
4.2. El Concurso necesario de acreedores
Este otro procedimiento concursal, procede en los siguientes casos42:
1) Cuando el deudor haya sido suspendido del pago corriente de sus
obligaciones;
2) Cuando ha sido rechazado por los acreedores o desaprobado
judicialmente el convenio previo propuesto por el deudor;
3) Cuando hay tres o más ejecuciones pendientes contra el mismo deudor y
no hubiere bienes suficientes y libres para cubrir las cantidades que se
reclaman.
4.3. El procedimiento de quiebra
De acuerdo a la ley43 este procedimiento procede en los siguientes casos:
1) En los casos en que no se apruebe el convenio previo.
2) Cuando no se llegue en el concurso necesario a un avenimiento entre el
deudor y sus acreedores en cuanto a la administración y realización de los
bienes y al pago del pasivo.
42 Ver artículo 371 del Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala. 43 Artículo 379 del Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala.
66
5. Estructura del Procedimiento
A continuación se presenta, un esbozo del procedimiento concursal, toda vez en los
capítulos subsiguientes de la presente investigación se detallará el mismo.
El procedimiento concursal se estructura de la siguiente manera:
a) FASE COMÚN. Inicia con la declaración de concurso que incluye:
1. Nombramiento y determinación de facultades, rendición de cuentas y elaboración
de informe de la Administración concursal;
2. Decisión y ejecución de los efectos del concurso sobre el deudor, los acreedores,
los créditos y los contratos;
3. Determinación y actuaciones para la delimitación de las masas activa (separación
y reintegración) y pasiva (comunicación, reconocimiento y clasificación de los
créditos);
4. Una vez agotado el plazo para impugnar el inventario y la lista de acreedores, sin
que se hayan presentado impugnaciones, o una vez resueltas las impugnaciones
presentadas y elaboradas, conforme a tales resoluciones, se presenta el informe
de la Administración concursal que incluye los textos definitivos del inventario y la
lista de acreedores.
En esta fase, por tanto, se asegura el patrimonio del deudor, se alcanza el
más exacto conocimiento de su auténtica situación patrimonial y se delimitan las
masas activa y pasiva del concurso, dejándolo preparado para abordar su
solución a través del convenio o de la liquidación.
67
En esta fase es posible alcanzar el convenio, para ello el deudor puede
presentar con las adhesiones de acreedores previstas legalmente, una propuesta
anticipada de convenio, que se tramita en la misma fase común, y que, de ser
aprobada, pone fin a la fase e inicia, sin necesidad de abrir la fase de convenio,
los efectos de la propuesta, ahora definitiva.
b) FASE DE CONVENIO. El convenio es la solución común del concurso, que se
dirige preferentemente a buscar la satisfacción de los acreedores facilitando el
acuerdo de éstos con el deudor. En esta fase se reciben y tramitan pro-
puestas de convenios, se constituye la junta de acreedores y se aprueba el
convenio por la junta y por el juez.
1. El convenio aprobado no pone fin al procedimiento concursal, sólo provoca el
cese de sus efectos y de la administración concursal. Se cumple con lo
establecido en el propio convenio, sustituyendo el procedimiento y
administración concursal.
2. Este convenio es acreditado por el deudor y declarado, a instancias del
deudor, por el juez mediante auto.
3. Una vez el convenio esté firme, se concluye el concurso, mediante el Auto de
Conclusión dictando el juez el correspondiente.
4. El incumplimiento, por el contrario, conduce a la apertura de la fase de
liquidación.
c) FASE DE LIQUIDACIÓN. La liquidación es una solución subsidiaria del
concurso, que opera cuando no se alcanza o se frustra la del convenio, como
se ha determinado anteriormente, ésta puede ser subsiguiente a la fase
común, sin previa apertura de la fase de convenio, o abrirse a continuación de
ésta de la siguiente manera:
68
1. La fase de liquidación sigue directamente a la común, cuando así lo solicita el
deudor que no haya presentado propuesta anticipada de convenio o que, no
aprobada la presentada, no la mantiene.
2. La fase de liquidación sigue a la fase de convenio, cuando éste no ha sido
posible por: 2.1. Por no haberse formulado propuestas, por no haberse
admitido a trámite las presentadas, por no haberse aprobado en junta de
acreedores ninguna de las admitidas a trámite, o por no haberse aprobado por
el juez la aprobada en junta de acreedores; 2.2. No puede mantenerse en sus
efectos: por haber sido anulado por resolución judicial firme el aprobado por el
juez de concurso; o, 2.3. Ha sido incumplido.
i. La anulación o el incumplimiento del convenio conducen naturalmente a la
apertura de la fase de liquidación con reposición, o nuevo nombramiento, de
la administración concursal.
ii. En la fase de liquidación, se realizan los bienes y derechos integrados en la
masa activa y se hace pago ordenado a los acreedores.
iii. La liquidación, que añade a los efectos generales del concurso el
vencimiento anticipado de los créditos y su conversión a dinero si consisten
en otras prestaciones, se somete a un plan de liquidación presentado por la
administración concursal. Si no se hubiera aprobado el plan de liquidación, y
en lo no previsto por el aprobado. La fase de liquidación, so pena de las
sanciones, no debe extenderse por más de un año desde su apertura.
iv. Para concursos de menor cuantía, en los que el deudor sea persona
natural, o sea persona jurídica que esté autorizada a formular balance
abreviado. El procedimiento concursal podrá convertirse en abreviado en
69
cualquier momento, cuando quede de manifiesto la concurrencia de los
requisitos para ello y, a la inversa, el procedimiento abreviado podrá
convertirse en ordinario cuando quede de manifiesto la ausencia de los
requisitos exigidos.
El procedimiento concursal como todo proceso debe atender a principios que den seguridad y certeza jurídica, ante el incumplimiento de un deudor con el propósito de proteger de forma igualitaria los derechos de la colectividad de acreedores y mantener el patrimonio y la unidad productiva de
la empresa. En ese sentido se aprecia como las características particulares de estos procedimientos tienden a prevenir situaciones de riesgo, y en dado caso se
presenten situaciones de crisis, la respuesta a esta será más efectiva; el objetivo siempre será el proteger el patrimonio y buscar la forma de que con ellos se mantenga una producción que sirva para solventar las obligaciones frente a los acreedores y asegurar a los empleados. En ese sentido, tanto los
acreedores y los empleados tendrán la posibilidad de ser parte en el proceso de recuperación de sus bienes y derechos, bajo la premisa de un procedimiento cierto y legal preestablecido.
Las normas que regulan este procedimiento en especial fueron elaboradas bajo el estímulo de proteger acreedores de posibles pérdidas por la mala administración y de forma general, de ahí que el principio de universalidad de cierta unidad al procedimiento, ya que todos los bienes que servirán para la restitución de lo adeudado estarán bajo el control de un mismo
juzgador que conoce y controlará el patrimonio afecto, los sujetos y todas aquellas circunstancias específicas de cada caso. Se incluyen a todos los acreedores quienes tendrán un trato igualitario en la distribución de pérdidas, lo que es más justo.
70
La característica principal del principio de colectividad del procedimiento, es que en este se incluye a todos los acreedores e incluso a los empleados de la empresa.
En el caso de la legislación guatemalteca, el procedimiento concursal como ejecución colectiva se distinguen dos procedimientos: el concurso voluntario de acreedores, que puede iniciarse voluntariamente por el deudor al proponer a sus acreedores la celebración de un convenio (judicial o
extrajudicial) para solventar sus deudas; y el concurso necesario de acreedores, que da inicio cuando el deudor ya ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones, -este procedimiento será judicial-. Este procedimiento tiene como efectos, desde que el tribunal declare el estado de concurso
necesario, que se tendrá por vencido todos los créditos y dejarán de correr los intereses a favor de los acreedores. En ambos casos se presentará un convenio, se nombrará un depositario
provisional, que intervenga en las operaciones del deudor y se continuará con las operaciones corrientes de los negocios del concursado. Como otro procedimiento de ejecución colectiva, la declaratoria de
quiebra procederá cuando se hayan agotado las posibilidades del convenio, o no se llegue en el concurso necesario a un avenimiento entre el deudor y sus acreedores. La diferencia de la quiebra con los procedimientos concursales radica en
que, para evitar que los comerciantes se aprovechen de los beneficios que la declaratoria de quiebra pueda otorgarles y evitar la inseguridad y los fraudes contra los acreedores, en caso tengan capacidad de pago, los concursos buscan establecer un procedimiento rápido, eficiente y equilibrado, para
71
resolver de la mejor forma los problemas entre acreedores y deudores. Se
distinguen dos etapas: la conciliación entre acreedores y deudor y, posteriormente, la quiebra como etapa final, en la cual el fallido queda inhabilitado, los créditos se vuelven vencidos, se fijan los derechos de los acreedores, se acumulan todas las reclamaciones pendientes contra el deudor
y los procedimientos de ejecución concursal pendientes.
72
CAPÍTULO III
“El procedimiento concursal ordinario”
1. Definición
Se trata de un proceso en el cual un deudor con dificultades de liquidez para
cubrir sus obligaciones con sus acreedores, estos toman la iniciativa de realizar el
procedimiento concursal necesario o voluntario44 con el fin que sus acreedores se
reúnan en una junta de acreedores para decidir que es lo que harán con el
patrimonio del deudor, con la finalidad de obtener el mayor valor de él y tratar de
pagar la mayor cantidad de créditos posible.
Los acreedores pueden decidir por reestructurar o liquidar el patrimonio del
deudor. Esta decisión dependerá de la evaluación que los acreedores realicen. En
caso, opten por la reestructuración los acreedores deberán nombrar a la
administración que se hará cargo de llevar a cabo el proceso de reestructuración.
La primera obligación de esta administración es proponer a los acreedores un
Plan de Reestructuración, el cual deberá ser aprobado por ellos. Dicho Plan de
Reestructuración señala la forma en que los créditos de los acreedores serán
pagados.
En caso la junta apruebe el Plan de Reestructuración propuesto, el
administrador debe encargarse de ejecutar dicho plan y la Junta de verificar su
cumplimiento. En el supuesto que los acreedores decidan la liquidación del
patrimonio del deudor, deberán nombrar a un liquidador y luego suscribir un convenio
de liquidación, el cual establecerá la forma en que se desarrollará el proceso de
liquidación. El liquidador tiene la obligación de transferir el patrimonio del deudor y
44 Para el caso de la legislación guatemalteca.
73
con los recursos que obtenga pagar a los acreedores de acuerdo al orden de
preferencia. Es deber de la junta vigilar el desempeño del liquidador y el
cumplimiento de lo establecido en el Convenio de Liquidación.
2. Etapas del procedimiento45
2.1. Inicio del procedimiento
El proceso concursal puede ser iniciado a pedido del deudor, de uno o más
acreedores o por mandato judicial. Para que el propio deudor pueda iniciar el
procedimiento es necesario que se encuentre en algunos de los siguientes casos:
a) Que se encuentren en un porcentaje considerable y regulado en la ley,
respecto a que sus obligaciones se encuentren vencidas e impagadas en
un plazo determinado.
b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, así como el
impago del capital social que debiera ser pagado
2.1.1. Convenio judicial o extrajudicial y reconocimiento de créditos
El reconocimiento de éste crédito tiene por objeto permitir al acreedor su
participación en junta de acreedores, ser parte del proceso, determinar el porcentaje
con el que participará en la junta de acreedores y tener derecho a cobro. Luego de
la etapa de los reconocimientos de créditos, corresponde que se convoque la
instalación de la junta de acreedores, donde los acreedores reconocidos
oportunamente, elegirán las autoridades de la junta y decidirán el destino del deudor.
45 Rouillón, Adolfo, Régimen de los concursos, Argentina, Editorial Marqués, 2005, Pág. 107.
74
Es indispensable que para la reestructuración patrimonial, el deudor deberá
acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador
público colegiado, que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan
al total de su capital social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y
requerimientos necesarios para hacer viable su propuesta de salir de la crisis, y
presentará una proyección preliminar de sus resultados. Sin embargo, también el
deudor puede solicitar la disolución y liquidación, la que se declarará con la
resolución que resuelve la situación de concurso del deudor.
2.1.2. Presupuestos a considerar para el procedimiento concursal ordinario
a) Se refiere a los deudores o acreedores y las funciones que cada uno de
ellos realizan en el procedimiento.
b) También existen personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones
indivisas que intervienen pero estas personas deben cumplir con lo
siguiente: que mediante un porcentaje determinado sus ingresos se
deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada
directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos, es decir,
deudores o acreedores.
c) Que en un porcentaje determinado sus obligaciones se hayan originado en
la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por
terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el
deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las
indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el
ejercicio de la referida actividad.
d) Se debe acompañar el resumen ejecutivo fundamentando el inicio del
procedimiento concursal ordinario, la viabilidad económica de sus
actividades, de ser el caso y los medios para solventar las obligaciones
adeudadas. Asimismo, se presentará, en lo que resulte aplicable, la
siguiente documentación: a) Copia del acta de la junta de accionistas o del
75
órgano correspondiente en la que conste el acuerdo para acogerse al
procedimiento concursal ordinario; b) Nombre o razón social del deudor,
su actividad económica, su domicilio, la ubicación de las sedes
administrativas o donde realicen actividades productivas; c) Copia del
documento de identidad y del poder o mandato de su representante legal;
d) Copias del Balance General; Estado de Ganancias y Pérdidas; Estado
de Cambios en el Patrimonio Neto y del Estado de Flujos de Efectivo;
e) También se debe adjuntar información acerca de las fuentes de
financiamiento a que ha accedido el deudor durante los últimos ejercicios,
así como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho
financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello;
f) Copia del libro de planillas correspondientes al último mes;
g) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando
la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por
concepto de capital, intereses y gastos y la fecha de vencimiento de cada
una de dichas obligaciones. La relación debe incluir las obligaciones de
carácter contingente precisando en estos casos la posición de ambas
partes respecto de su existencia y cuantía. La información referida tendrá
una antigüedad a la fecha de presentación de la solicitud; así como deberá
reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el balance relacionado
arriba;
h) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus
cargas y gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos. La
información referida deberá tener un tiempo de antigüedad o de vigencia.
Dicha información deberá reflejar los bienes del deudor contenidos en el
balance ya relacionado;
i) Una relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus
posibilidades de recuperación. La información referida deberá reflejar los
créditos del deudor contenidos en los documentos detallados en el literal
d) que antecede y encontrarse conciliada con el mismo;
76
j) Documentación que acredite ser contribuyente activo ante la
Superintendencia de Administración Tributaria; y declaración jurada de la
existencia o inexistencia de vinculación con cada uno de sus acreedores; y
k) La totalidad de la información señalada debe ser presentada, además, en
disco magnético u otro medio análogo según especificaciones.
2.2. El emplazamiento del deudor
Este se produce cuando verificada la existencia de los créditos invocados, se
requiere al emplazado para que dentro en un plazo determinado, se apersone al
procedimiento y, como requisito de admisibilidad, presente la documentación ya
relacionada.
También se considera que a solicitud del emplazado, la información relativa a
sus estados financieros podrían ser declarados con carácter de reservados siendo
obligación del órgano judicial o funcional tomar las medidas necesarias para
garantizar la reserva y confidencialidad de la misma, bajo responsabilidad.
Declarada la situación de concurso del deudor, dicha información estará a
disposición de los acreedores, quedando automáticamente sin efecto la declaración
de reserva.
2.3. Apersonamiento al procedimiento
Dentro de las alternativas para que el emplazado se apersone al
procedimiento concursal ordinario, se encuentran:
a) Puede adoptar la posición de que decida pagar en forma íntegra los
créditos objeto del emplazamiento. Si el acreedor se niega a recibir el
77
pago, el deudor podrá consignarlo, conforme a las disposiciones de la ley,
en cuyo caso la obligación quedará extinguida;
b) Ofrecer el pago integro de los créditos objeto del emplazamiento. Para
dicho efecto, se otorgará al acreedor un plazo determinado para dar su
conformidad. El silencio constituirá una aceptación del ofrecimiento de
pago;
c) También puede adoptar la postura de oponerse a la existencia, titularidad,
exigibilidad o cuantía de los créditos objeto del emplazamiento. El ejercicio
de esta opción no enerva el derecho del emplazado a plantear
subordinadamente la alternativa anterior;
d) Allanamiento a la solicitud, y podrá optar por el supuesto a) precedente, y
se expedirá una resolución denegatoria de la solicitud de inicio de
concurso y declarará concluido el procedimiento, siempre que se acredite
el pago o la consignación de los créditos materia del emplazamiento.
Se declarará la situación de concurso bajo los siguientes supuestos:
a) Cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de pago formulado
por el emplazado;
b) Cuando la oposición presentada por el deudor resulte infundada o
improcedente;
c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los créditos materia del
emplazamiento y se allana a la solicitud presentada;
d) Cuando el emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas
previstas, en un plazo determinado.
78
2.4. Compensación de créditos en oposición
Al formular su oposición, el deudor podrá oponer la compensación a efectos
de que la autoridad concursal la declare de manera previa a la declaración de la
situación de concurso del deudor, de conformidad con la ley.
3. Casos en que no procede el procedimiento concursal ordinario
Dentro de los más importantes, se señalan los siguientes:
a) Promover este procedimiento por obligaciones impagadas que se
encuentren garantizadas con bienes del deudor o de terceros, salvo que el
proceso de ejecución de dichas garantías resulte infructuoso.
b) Con respecto de deudores que se encuentren tramitando su disolución y
liquidación.
Se puede observar que aunque sigue siendo plenamente vigente la idea
de concurso como modo de ejecución patrimonial y, por lo tanto, con un fin sancionatorio, se han ideado y desarrollado con profusión diversos mecanismos que se dirigen no tanto a ejecutar, sino a proveer de la manera más conveniente a los intereses de la colectividad de los acreedores e incluso
de la sociedad. Puede decirse, pues, que el procedimiento concursal tiene cada vez un significado económico más importante, quedando, en cambio, desplazado a un lugar secundario el objetivo punitivo. De todos modos, no parece que vaya a desaparecer definitiva y totalmente la ejecución patrimonial en su función sancionatoria, es decir, propiamente ejecutiva, ya que, en
muchos casos, es absolutamente necesaria, como por ejemplo, cuando el estado de los negocios del deudor es nefasto.
79
Es por ello que se puede concluir que es evidente que en la actual
legislación concursal -y no sólo la nacional- se observa una tendencia a evitar la desintegración patrimonial y a arbitrar una serie de mecanismos que propendan a la continuación de la actividad que se venía desarrollando. Es por esta razón que en el derecho concursal aparecen reguladas minuciosamente
toda esa serie de acuerdos entre los acreedores y el deudor, que permiten la continuación del giro y evitan la declaración de quiebra o le ponen término si ya ha sido declarada.
80
CAPÍTULO IV
“El procedimiento concursal preventivo”
1. Definición
Necesariamente el procedimiento concursal preventivo es un proceso
especial.46 Este surge, por las condiciones del mercado como consecuencia de la
crisis financiera internacional. Y las dificultades de las empresas para solventar los
pagos o bien obligaciones. Algunas de estas empresas se han visto perjudicadas al
no poder obtener financiamiento para cumplir sus proyectos de inversión o
simplemente se han cerrado los diversos conductos de obtención de capital.
Si bien una empresa puede presentar estos inconvenientes. Lo más saludable
para ello siempre será buscar una forma adecuada que le permita encontrar el reflote
o reestructurar, lo cual generaría acreencias a través de medios legales, como un
escape ante del declive empresarial.
Ante determinadas circunstancias, una empresa puede acogerse a un
procedimiento concursal preventivo el cual tiene la finalidad de prevenir la
problemática de la crisis patrimonial. Es decir, lo que se busca mediante este
procedimiento es la de facilitar la adopción de reprogramación de pagos que
permitan la recuperación del patrimonio económico, siempre y cuando este sea
viable.
“Concurso es una voz genérica que, tiene dos especies: la quiebra (a veces
también llamada falencia; de ahí la designación del quebrado como fallido), que es el
proceso concursal enderezado a la liquidación; y el concurso preventivo, que es el
proceso concursal de prevención o reestructuración.”47
46 Tiene similares características al procedimiento concursal voluntario de acuerdo a la legislación civil guatemalteca. 47 Onduña, Francisco, Op. Cit. Pág. 200.
81
2. Antecedentes48
El procedimiento concursal preventivo, se ha dicho que ha nacido como forma
especial de tutela de los derechos de los acreedores, ante los resultados
insatisfactorios a que conducía la ejecución individual de activos insuficiente en el
patrimonio del deudor. La liquidación de los bienes del patrimonio del deudor
insolvente es el propósito que alienta a este proceso que, como tal, es un proceso de
ejecución.
Con el correr de muchos siglos fueron elaborándose ciertos mecanismos
jurisdiccionales tendientes a dar solución a los conflictos del deudor insolvente con
sus acreedores, pero sin liquidar los bienes o, al menos, sin liquidarlos de manera
forzada, masiva, y con todas las gravosas consecuencias personales que la quiebra
siempre tuvo para los fallidos. Estos procedimientos procuraban evitar la quiebra,
poner fin a la insolvencia antes de llegar a esa etapa; en otras palabras, prevenir la
quiebra, y de ahí su identificación como procesos de prevención (actualmente
conocido como Concurso Preventivo).
En los últimos años, una corriente doctrinal cada vez más difundida pone de
resalto que estos mecanismos se instituyen legalmente como oportunidad para que
el deudor insolvente reorganice la estructura financiera de su pasivo, y que, si tiene
actividad empresarial, lo haga de modo que no sólo prevenga la declaración de
quiebra sino que también, y principalmente, solucione las verdaderas causas de la
crisis empresarial o del estado de cesación de pagos, evitando definitivamente la
liquidación de la actividad y del patrimonio. Por eso, los que tradicionalmente fueron
llamados procesos concursales preventivos o de prevención, actualmente se les
denomina procesos concursales de reorganización o reestructuración.
48 ArtículoZ, Torres, Fernando, Derecho Concursal, España, 2008, http://www.articuloz.com/leyes-articulos/derecho-concursal-405915.html, 22 de noviembre de 2009. Fecha de la consulta: 27 de marzo de 2011.
82
Finalmente, puede señalarse que, juntamente con los dos procesos
concursales clásicos existen otros mecanismos más informales de solución de la
insolvencia y de las crisis económicas o financieras de carácter general,
denominados acuerdos preconcursales o paraconcursales. Esta forma simplificada,
en gran medida extrajudicial, voluntaria, permite celebrar acuerdos entre el deudor y
todos (o parte) de los acreedores, que tiendan a dar fin a la crisis o a la cesación de
pagos de manera rápida, económica y discreta. No son, estrictamente, concursos,
sino métodos alternativos de prevención o de solución de las crisis económicas y
financieras generales o del mismo estado de cesación de pagos.49
3. Principios
La legislación concursal tiene numerosas disposiciones que tienden a
satisfacer los intereses del deudor concursado, de sus acreedores y de la empresa
comprometida por la insolvencia.
Puede afirmarse que la defensa del crédito e igualdad de trato de los
acreedores, la salvaguarda de la integridad patrimonial del deudor, y la preservación
de la actividad empresarial útil, siguen actuando como principios orientadores de
diversas disposiciones del derecho positivo vigente.
Con frecuencia, el operador concursal advierte la difícil situación planteada
entre los distintos intereses en conflicto y la imposibilidad de satisfacer a todos a la
vez. Es entonces cuando se aprecia la delicada tarea de repartir equitativamente en
un contexto de escasez, en el cual es menester efectivizar delicadamente una justicia
distributiva50. Los distintos intereses afectados por la insolvencia, las graves
repercusiones de ésta y los plurales sujetos involucrados que aspiran la tutela legal,
49 Orduña, Francisco. Op. Cit. Pág. 201. 50 La justicia distributiva, para Aristóteles, tiene que ver con lo que es justo o correcto con respecto a la asignación de bienes en una sociedad. Los principios de la justicia distributiva son principios normativos diseñados para guiar la asignación de los beneficios y las cargas de la actividad económica. Jurídico Virtual. Olocco Jaime. Argentina. Sin año, disponible en: http://legales.com/tratados/p/presunciones.htm. Fecha de consulta: 01 de febrero de 2010.
83
la necesidad de realizar justicia de tipo distributivo ante la imposibilidad de llevar a
cabo la justicia conmutativa51, así como los principios orientadores elaborados a
través de la historia a los que se ha hecho referencia, explican la existencia de una
legislación diferenciada -la ley concursal- que da respuestas distintas de las del
derecho común a los conflictos ínter subjetivos que se plantean cuando hay estado
de cesación de pagos o insolvencia patrimonial.
4. Requisitos para acogerse al procedimiento concursal preventivo
Cualquier deudor puede solicitar el inicio de un Procedimiento Concursal
Preventivo, se deberá presentar una solicitud, adjuntando la documentación e
información que constituyan requisito de admisibilidad de la misma.
Características
1. Es excepcional: Porque se aplica sólo en situaciones de insolvencia
judicialmente declarada; o sea, cuando hay proceso concursal abierto. Por ser
excepcional, cuando se aplica esta legislación sus reglas prevalecen sobre las
del derecho común.
2. Es, en gran medida, imperativa: Porque la mayoría de las reglas concursales
no puede ser dejada sin efecto, y prevalece sobre cualquier acuerdo en
contrario de los particulares.
3. Es sustancial: Ya que muchas normas de la legislación concursal atienden a
los derechos de fondo de los sujetos involucrados, modificando, en mayor o
menor medida, las prescripciones del derecho común (civil, comercial, laboral,
etcétera). 51 La justicia conmutativa es la igualdad o equilibrio en el intercambio de bienes entre personas que se intervienen para todo; es justa la igualdad de trato en las relaciones comerciales. La igualdad de valor de los bienes que se intercambian es una condición básica para que el trato pueda considerarse justo. Jurídico Virtual. Olocco, Jaime. Argentina. Sin año, disponible en: http://legales.com/tratados/p/presunciones.htm. Fecha de consulta: 01 de febrero de 2010.
84
4. Es procesal: Pues la legislación concursal organiza y regula los
procedimientos judiciales de quiebra y de concurso preventivo, los cuales
tienen características especiales.
5. Además, es universal: Único y predominantemente inquisitivo.
6. La característica de proceso único se complementa y concreta con la de juez
único y con el fuero de atracción.
En atención a lo expuesto, se considera que el Procedimiento Concursal Preventivo ofrece a los agentes del mercado variadas herramientas orientadas a evitar el mayor deterioro de los créditos, mediante la regulación de procedimientos que promueven la asignación eficiente de recursos, con la
finalidad de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor, bien sea a través de su reestructuración, o de su correspondiente disolución, liquidación y posterior salida del mercado.
85
CAPÍTULO V
“El procedimiento concursal voluntario”
1. Definición
Este procedimiento como su nombre lo indica es de carácter voluntario, es
decir, que se produce cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido
la del propio deudor. Deberá justificarla.
Cabe la declaración anticipada si el deudor prevé tal situación como
inminente. Contrario al necesario, en el presente caso los acreedores deben
fundarse en alguno de los supuestos de procedencia contenidos en la Ley de
procedimientos concursales.
La finalidad principal del Concurso de acreedores es “la satisfacción de los
acreedores” 52, por lo que es de gran interés para proveedores, trabajadores,
instituciones financieras, etc., aunque se buscarán alternativas para lograr la
supervivencia de las empresas siempre que sea posible.
En resumen, se puede decir, que este tipo de procedimiento es pedido por
el propio deudor o uno de los socios.
2. Legitimación
a. En cuanto al deudor, estará facultado para solicitar la declaración de
concurso. En caso de que el deudor sea una persona jurídica (o entidades sin
personalidad jurídica) cuya forma de organización sea la de la existencia de
órganos pluripersonales o colegiados de toma de decisiones (comunidad de
52 Orduña, Francisco. Op. Cit. Pág. 205.
86
bienes, uniones temporales de empresas etc.) quien será competente para
solicitar la declaración de concurso será su órgano de administración o de
liquidación.
b. Acreedores: Serán incluidos en la lista de acreedores, los que así lo hayan
solicitado o quienes hayan impugnado los créditos. La lista de acreedores
incluirá:
1) Acreedores incluidos por el deudor, cuyos créditos no hayan sido
impugnados;
2) Acreedores incluidos por el deudor que pretendan el aumento de la
cifra asignada;
3) Acreedores omitidos por el deudor, que hayan solicitado su inclusión en
la lista;
4) Acreedores incluidos por el deudor, cuyos créditos hayan sido
impugnados por excesivos;
5) Acreedores incluidos por el deudor, cuyos créditos hayan sido
totalmente impugnados.53
3. Órganos que intervienen
a) El Juez del Concurso (Juzgados de lo Civil o Mercantil)
b) La Administración concursal (Abogados y/o Economistas)
c) Junta de Acreedores
d) Deudor o concursado
4. Etapas del procedimiento54
53 Artículo 353 del Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco; artículos 88 y 89 Ley de Procedimientos Mercantiles de El Salvador; 1325 y 1326 Código de Comercio de Honduras; 1063, 1064 y 1066del Código de Comercio de Nicaragua; y, 862 del Código de Comercio de Costa Rica. 54 Artículo Z, Torres, Fernando, Op. Cit.
87
El concurso tiene dos fases: la primera es la evaluación de la situación real del
patrimonio de la empresa y la segunda el convenio de acreedores o la liquidación de
la sociedad. Pero el deudor tiene la opción de realizar una propuesta anticipada de
convenio de acreedores que permite poner fin al concurso y a sus largos trámites.
Para ello ha de ser aceptada por los acreedores y aceptada judicialmente. Sin
embargo, el proceso no acaba ahí, para darlo por concluido hay que acreditar su
cumplimiento.
En conclusión, se puede determinar en secciones este procedimiento de la
manera siguiente:
Sección primera. Lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas
cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la
reapertura del concurso.
Sección segunda. Lo relativo a la administración concursal del concurso, al
nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación
de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la
responsabilidad de los administradores concursales.
Sección tercera. Lo relativo a la determinación de la masa activa, a la
sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción,
a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa, al pago de los
acreedores y a las deudas de la masa.
Sección cuarta. Lo relativo a la determinación de la masa activa, a la
comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos. En esta
sección se incluirán también, en pieza separada los juicios declarativos contra el
deudor que se hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que
se inicien o reanuden contra el concursado.
88
Sección quinta. Lo relativo al convenio o, en su caso, a la liquidación.
Sección sexta. Lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos.
Con base a lo antes expuesto y aplicando un criterio cronológico, se pueden
diferenciar cuatro fases dentro del proceso concursal así:
a) Fase 1. Actos previos: Hasta el auto de admisión a trámite.
b) Fase 2. Fase común: Desde el auto de admisión a trámite hasta el informe
concursal.
c) Fase 3. Fase de resolución: Convenio para continuar la actividad o
liquidación.
d) Fase 4. Determinación de la responsabilidad.
5. La resolución
La resolución por liquidación de la empresa tiene lugar cuando no es posible
llegar a un acuerdo con los acreedores, si no se cumple el convenio pactado o si al
concursante le interesa liquidar los bienes y pagar a los acreedores.
6. Efectos de la declaración del concurso
6.1. Sobre el deudor
Sobre sus facultades patrimoniales, sobre las comunicaciones, residencia y
libre circulación y sobre su labor profesional.
6.2. Sobre los acreedores
89
Integración en atención a su rango crediticio en la masa pasiva, con las
correspondientes excepciones legales y con efectos sobre las acciones individuales
(juicios declarativos, arbitrajes, apremios, etc.) y sobre créditos en particular.
6.3. Sobre contratos vigentes
Novedad significativa es el seguimiento de los contratos de trabajo, cuya
extinción, suspensión o modificación colectiva se atribuye al juez del concurso.
7. Conclusión del concurso
La Ley regula detalladamente las causas de conclusión del concurso, cuya
naturaleza puede ser muy diversa:
a) Porque la apertura no se ajustó a derecho (revocación del auto de
declaración de concurso).
b) Porque el procedimiento alcanzó su finalidad (cumplimiento del convenio,
íntegra satisfacción de todos los acreedores).
c) Por su frustración del objeto (inexistencia de bienes y derechos con los
que satisfacer a los acreedores).
d) Por el ejercicio del derecho de disposición de las partes sobre el
procedimiento (desistimiento o renuncia de la totalidad de los acreedores
reconocidos transacción del deudor con ellos, causas éstas que, por sus
características, sólo pueden operar una vez terminada la fase común del
procedimiento y que exigen aceptación u homologación del juez, previo
informe de la administración concursal).
Además, es un imperativo lógico y jurídico, que quien ha realizado
funciones por designación judicial rinda cuentas de su actuación en la administración.
El contenido de esta rendición será:
90
a) Se incluirá una completa rendición de cuentas, que justificará
cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de
administración conferidas, en todos los informes de la administración
concursal previos al auto de conclusión del concurso.
b) Se informará en ellos del resultado y saldo final de las operaciones
realizadas, solicitando la aprobación de las mismas.
Otro factor determinante a considerar es que la aprobación o la desaprobación
de las cuentas no prejuzgan la procedencia o improcedencia de la acción de
responsabilidad de los administradores concursales, pero la desaprobación
comportará su inhabilitación temporal para ser nombrados en otros concursos.
También se prevé el fallecimiento del concursado que no será causa de
conclusión del concurso.
8. Concurso de acreedores en personas físicas, sociedades55
En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los
bienes y derechos propios o privativos del concursado. Si el régimen económico del
matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de
bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando
deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del
concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez
acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma
coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso.
9. Costos y gastos en el concurso56
55 Fernández-Ballesteros, Miguel Ángel, Proceso concursal práctico, Madrid: Iurgium, 2004, Pág. 558. 56 Ibid. Págs. 560 – 569.
91
Se establece en la Ley entre la retribución correspondiente a la fase común (la
única que necesariamente tiene que existir en cualquier concurso) y la fase o fases
sucesivas.
La primera se calcula de modo global, cualquiera que sea la duración efectiva
de esa fase, con algunas especialidades para el caso de tramitación abreviada con
administración concursal unipersonal y para el caso de aprobación judicial de un
convenio anticipado.
La segunda se determina en función de la establecida para la fase anterior,
siendo igual a la décima parte de la correspondiente a la fase común por cada mes
de duración de la fase de convenio.
Igual retribución se percibirá durante los seis primeros meses de la fase de
liquidación, si bien dicha retribución se reducirá a la mitad a partir del séptimo mes de
esta fase.
Junto con esta distinción de fases, el régimen jurídico de la retribución tiene
también en cuenta la distinción básica entre administración meramente interventora y
administración sustitutoria, incrementándose el importe de la retribución si el juez
acuerda la sustitución del concursado en el ejercicio de las facultades de
administración y disposición sobre los bienes y derechos que integran la masa activa
e incrementándose también por el hecho de que se continúe o no la actividad
profesional o empresarial del concursado.
De lo anteriormente establecido se concluye que el procedimiento
concursal voluntario se produce cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor, este deberá justificarla, u cabe la declaración anticipada si el deudor prevé tal situación como inminente.
92
CAPÍTULO VI
“Procedimiento concursal de trabajadores”
1. Definición57
Dentro de la empresa, un elemento importante es el trabajador o los
trabajadores. Dentro de los aspectos a contemplar por parte del deudor o acreedor,
es precisamente la condición de los trabajadores de la empresa. Con carácter
general, se sabe, que en este caso, la declaración del concurso no debe interrumpir
la actividad empresarial o profesional que se encuentra ejerciendo el empresario
deudor, y con ello, las actividades laborales de los trabajadores.
Entonces, en este caso, se puede definir este instituto como el procedimiento
originado por solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y
de los representantes de los trabajadores, los que podrán acordar mediante auto, el
cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de
que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciere una actividad empresarial, el
cese o la suspensión, total o parcial, de ésta; cuando estas medidas supongan la
extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo.
2. Dato Histórico58
A pesar que en Guatemala no existen suficientes antecedentes en cuanto a
los procedimientos concursales de los trabajadores, cabe resaltar que este
procedimiento no goza de un conocimiento generalizado, sin embargo, cabe señalar
que desde mil novecientos treinta y cinco, el legislador guatemalteco ya regulaba a
través de la ley 1755 de fecha nueve de noviembre de 1935 la Ley de Relación entre
Deudores y Acreedores, que precisamente establecía un procedimiento concursal.
57 Ríos Salmerón, B. La Ley Concursal y los trabajadores, Madrid, Editorial Técnos, 2000, Pág. 372. 58 Luján Muñoz, Jorge, Breve Historia contemporánea de Guatemala, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, Págs. 388-395.
93
Luego, de igual manera, a través de la ley 1421 de fecha dieciocho de enero
de mil novecientos sesenta y uno, también se mejoró en algunos aspectos la Ley de
Relación entre Deudores y Acreedores.
3. Efectos del concurso sobre los contratos de trabajo: modificación sustancial de las condiciones de trabajo y suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo como competencia del juez59
Se debe considerar los posibles efectos del concurso sobre los contratos de
trabajo y, concretamente, la posible modificación sustancial de condiciones de
trabajo y suspensión y extinción colectivas de tales contratos de trabajo.
Probablemente lo más llamativo en materia laboral en el caso del Derecho
Concursal, es que, en caso de concurso, será el juez civil - mercantil (y no la
autoridad laboral) quien autorice o acuerde la suspensión y extinción colectivas de
los contratos de trabajo y será asimismo el juez civil - mercantil (y no el empresario
tras el período de consultas) quien acuerde la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo. Como se sabe, en ausencia de concurso es la autoridad
laboral quien autoriza la suspensión y extinción colectivas. Pero en caso de
concurso, la autoridad laboral se limita a elaborar el informe que le requiere el juez
del concurso. De igual manera en ausencia de concurso, es el empresario quien, al
final y tras el período de consultas, decide la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo.60
Al respecto del procedimiento para la resolución de conflictos colectivos
de carácter económico social, el Código de Trabajo de Guatemala, regula que patronos y trabajadores tratarán de resolver sus diferencias por medio del
59 Ríos Salmerón, B., Op. Cit. Pág. 401. 60 Loc. Cit.
94
arreglo directo, con la sola intervención e ellos o con la de cualesquiera otros
amigables componedores.61
La función del juez civil-mercantil si se considera su competencia, es que en
situaciones de no concurso, corresponden a la autoridad laboral, lo cual hace ver,
que la actividad que despliega al efecto el juez civil - mercantil va más allá de lo que
es una actividad jurisdiccional al uso o en sentido estricto, realizando una función
“multifacética”.
4. Medidas colectivas laborales de obligada tramitación ante el juez de lo civil mercantil
En el caso de la legislación de Nicaragua, una vez presentada ante el juez de
lo civil - mercantil la solicitud de declaración del concurso, obliga a que “los
expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de
suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales” se tramiten
necesariamente ante aquel juez. En consecuencia son las recién citadas, las
medidas laborales, cuya tramitación ha de hacerse ante el juez de lo civil - mercantil
y cuya adopción a él le corresponde, perdiendo toda competencia al respecto la
autoridad laboral y los jueces de lo laboral.
La modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, la
suspensión del derecho de rescisión indemnizada del contrato y las especialidades
del traslado colectivo con movilidad geográfica.62
Ahora bien, respecto a la suspensión de los contratos de trabajo, en la
doctrina se considera que en el caso de la suspensión del contrato laboral por
causas empresariales, se debería considerar que en toda suspensión por causas 61 Código de Trabajo, Decreto 1441, artículo 374.
62 García-Perrote, Escartin, Mercader Uguina, Modificación de condiciones de trabajo, convenios colectivos y crisis empresarial. Relaciones laborales. España, Editorial Porrúa, 2000. Pág. 77.
95
económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivada de fuerza mayor,
con independencia de los trabajadores afectados, debe ser autorizada por la
autoridad laboral.63
En coherencia con lo anterior, parece, por tanto, que, en cuanto a las
suspensiones “colectivas”, una vez presentada ante el juez de lo civil y mercantil la
solicitud de concurso, toda suspensión por las causas citadas debería ser autorizada
por el juez del concurso, con independencia del número de trabajadores afectados,
atendiendo al principio de unidad y concentración del procedimiento.
En cuanto a la extinción colectiva de los contratos de trabajo, como el despido
colectivo, figura que en la legislación guatemalteca no se ha abordado técnica y
jurídicamente, hay que precisar que se trata del despido colectivo y dentro del
procedimiento concursal, este tiene que ser autorizado por el juez del concurso.
Según lo expresado, en caso de concurso, el juez de lo civil y mercantil
autoriza y hace las veces de la autoridad laboral. En consecuencia, el juez del
concurso tendrá que autorizar lo que en ausencia de concurso tendría que autorizar
la autoridad laboral el despido colectivo y suspensión (en este último supuesto con
independencia del número de trabajadores afectados).
También se tendría que abordar el tema de las acciones individuales de los
trabajadores. Configura como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la
extinción de su contrato de trabajo “la falta de pago o retrasos continuados en el
abono del salario pactado”. Pues bien, como producto del procedimiento concursal,
estas acciones individuales tendrán la consideración de “extinciones de carácter
colectivo a los efectos de su tramitación por el juez del concurso por el
63 Sola, Morella. La suspensión del contrato de trabajo por causas empresariales, Madrid, s/ed, 2002. Pág. 225.
96
procedimiento, cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere,
los límites siguientes:64
a) Para las empresas que cuenten con un número considerable de
trabajadores, se ha hablado de hasta cien trabajadores.
b) Se entenderá en todo caso que son colectivas las acciones ejercidas por
la totalidad de la planilla de la empresa.
c) Y así sucesivamente, se está considerando el número de trabajadores
para determinar que hacer al respecto.
5. Los legitimados para solicitar del juez de lo civil y mercantil la adopción de
las medidas laborales.65
Los legitimados para solicitar del juez del concurso la extinción o suspensión
colectivas de los contratos de trabajo son:
a) La administración concursal
b) El deudor
c) Los trabajadores de la empresa concursada a través de sus
representantes legales
Existe así una triple legitimación para solicitar del juez de lo civil y mercantil la
adopción de las medidas mencionadas. En situación de no concurso, sabido es que
el despido colectivo puede ser solicitada por los trabajadores, a través de sus
representantes, sin que parezca existir período de consultas, que por cierto sí existirá
en todo caso en el procedimiento. No existe similar previsión, sin embargo, ni para la
suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas ni para la
modificación sustancial de condiciones de trabajo.
64 Ríos Salmerón, B., Op. Cit. Pág. 430. 65 Loc. Cit.
97
En principio, la adopción de las medidas laborales sólo puede solicitarse del
juez del concurso una vez que se haya emitido por la administración concursal el
informe a que se refiere la ley. Ahora bien, en caso de estimarse que la “demora” en
la aplicación de las “medidas colectivas” pueda “comprometer gravemente la
viabilidad futura de la empresa”, y siempre que se acredite “esta circunstancia”, la
petición podrá realizarse al juez del concurso “en cualquier momento procesal desde
la presentación de la solicitud de declaración de concurso”.
La anticipación de la solicitud de las medidas colectivas exige, así, acreditar
que de otra forma queda gravemente comprometida la viabilidad futura de la
empresa, aunque existen legislaciones que esto no es necesario, como sucede en el
caso de Guatemala. El margen de apreciación del juez de lo civil y mercantil parece
bastante amplio, con lo que parece que no podrá tener lugar si los empleos en la
empresa van a desaparecer porque igualmente va a desaparecer la empresa. Sin
embargo, lo mismo ocurre con la extinción de los contratos de la totalidad de la
planilla de la empresa como consecuencia de la cesación total de la actividad
empresarial.
La solicitud debe exponer y justificar las causas motivadoras de las medidas
colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para
asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando
los documentos necesarios para su acreditación, como requisitos mínimos legales.
También en ese sentido, tendría que establecerse un apartado de la aplicación
supletoria de leyes laborales, por ejemplo.
Hay que decir, en todo caso, que el juez del concurso tiene o puede tener un
conocimiento de la empresa muy superior al que normalmente puede tener la
autoridad laboral o un juez laboral o del orden contencioso administrativo a los que
se solicita o tienen que revisar la adopción de una medida colectiva adoptada en una
empresa concursada o cuya declaración de concurso se ha solicitado. Y ello
98
lógicamente tiene su repercusión en la documentación que le hace falta al juez del
concurso para verificar si corresponde o no adoptar las medidas laborales colectivas
solicitadas, si bien es cierto que la documentación exigida no tiene la exclusiva
finalidad de ilustrar al juez del concurso, sino que adicionalmente constituye un
instrumento clave para el sucesivo desarrollo de las consultas entre la administración
concursal y los representantes de los trabajadores.
Finalmente, en caso de que la solicitud de las medidas haya sido formulada
por el empresario deudor o por la administración concursal, a los representantes de
los trabajadores, al serles comunicada la apertura del período de consultas, ha de
dárseles copia de la solicitud efectuada por aquéllos y de los documentos que
acompañen a dicha solicitud. En definitiva, hay que entregar a los representantes de
los trabajadores los mismos escritos y documentos que los entregados al juez de lo
civil y mercantil; y hay que interpretar que debe ser este juez el que debe remitir
aquellos escritos y documentos pues es él quien comunica a los representantes
legales de los trabajadores el inicio del período de consultas, y la copia de la solicitud
de la adopción de las medidas laborales colectivas y los documentos que la
acompañen deben incluirse en la comunicación del inicio del período de consultas.
6. Período de consultas y el informe de la autoridad laboral66
En efecto, una vez recibida la solicitud de la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo o suspensión o extinción colectivas de los contratos de
trabajo, el juez del concurso convoca a los representantes de los trabajadores y a la
administración concursal a un período de consultas, que tendrá un plazo
determinado de duración pero no podría ser superior a treinta días.
66 Serrano García, José, El plan social en los despidos colectivos. España, Editorial Lex Nova, 2002, Pág. 55.
99
La diferencia con las situaciones de sí y de no concurso radica en que, así
como en estas últimas el procedimiento de regulación de empleo se inicia con la
solicitud empresarial a la autoridad laboral competente y “la apertura simultánea de
un período de consultas con los representantes de los trabajadores”, en caso de
concurso es el juez de lo civil y mercantil el que, tras recibir la solicitud de la
adopción de las medidas laborales colectivas por los legitimados, convoca a los
representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de
consultas. A destacar que en dicho período no interviene el empresario deudor (ni
siquiera cuando ha sido él quien solicita la adopción de las medidas laborales
colectivas), sino la administración concursal.
Durante el período de consultas, los representantes de los trabajadores y la
administración concursal deben negociar de buena fe para la consecución de un
acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del
Comité o Comités de Empresa, de los Delegados de Personal, en su caso, o de las
representaciones sindicales, si las hubiere, siempre que representen a la mayoría de
aquellos.
Al finalizar el plazo señalado o en el momento en que se consiga un acuerdo,
la administración concursal y los representantes de los trabajadores comunicarán al
juez del concurso el resultado del período de consultas. Cabe resaltar que la
comunicación la deben hacer ambos y no sólo una parte.
Se debe prever que sucede sobre los eventuales procedimientos para resolver
las discrepancias surgidas en los periodos de consultas. Tampoco se dispone nada
sobre la necesidad de suscribir un convenio especial con la Seguridad Social.
En el tema del informe que se rinde a la autoridad. Una vez que ha recibido la
comunicación anterior, el juez del concurso recaba un informe de la autoridad laboral
sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado. El informe debe ser emitido
100
en el plazo prudencial y antes de su emisión, la autoridad laboral puede oír a la
administración concursal y a los representantes de los trabajadores. Una vez recibido
el informe por el juez del concurso o una vez transcurrido el plazo de emisión, sigue
el curso de las actuaciones. Ahora bien, aunque el informe se emita fuera de plazo,
puede no obstante ser tenido en cuenta por el juez del concurso al adoptar la
correspondiente resolución.
7. El auto del juez de lo civil y mercantil67
Cumplidos todos los trámites anteriores, el juez del concurso resuelve en un
plazo prudencial que no podría exceder de cinco días, mediante auto, sobre las
medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la
conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de
derecho. En todo caso, y con la excepción apuntada, de existir acuerdo, el juez debe
aceptarlo, lo que permite, por cierto, en caso de que se trate de extinciones
colectivas, acordar indemnizaciones correspondientes. En el supuesto de que no exista acuerdo, así como en el supuesto de que
apreciara fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo alcanzado, el juez
de lo civil y mercantil determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral.
Probablemente haya que interpretar que el juez de lo civil y mercantil tiene
amplias posibilidades de apreciación, sin que tenga que atenerse estrictamente a las
causas que permiten recurrir a la modificación sustancial de las condiciones de
trabajo o la suspensión o extinción colectivas de los contratos de trabajo, habría en
principio que acudir a la autorización para despedir o suspender los contratos de
trabajo y que procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se
67 Ibid. Pág. 77.
101
desprenda razonablemente que las medidas propuestas son necesarias para
garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo, para superar una situación
de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.
Como se señaló arriba, no sólo las extinciones colectivas, sino también las
suspensiones colectivas e incluso la modificación sustancial de las condiciones de
trabajo, tienen que tener como finalidad asegurar la viabilidad futura de la empresa y
del empleo.
En conclusión, probablemente haya que reafirmar el mayor margen de
apreciación que tiene el juez de lo civil y mercantil respecto del ya amplio margen
que puede tener el orden laboral de la jurisdicción al revisar las decisiones
empresariales de modificación sustancial de condiciones de trabajo y el orden
contencioso administrativo cuando revisa las resoluciones adoptadas por la autoridad
laboral sobre suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo. Cabe
decir, en este sentido, que, si bien es cierto que el juez del concurso tiene que aplicar
supletoriamente la legislación laboral, también lo es que el juez del concurso aplicará
la legislación laboral a la luz de la legislación concursal y de sus principios
inspiradores. El juego entre la legislación concursal y la laboral es, cabe decir,
bidireccional. Pero habría que esperar y contrastar si lo ve así el orden laboral de la
jurisdicción al conocer de las impugnaciones de las resoluciones lo resuelva el juez
de lo civil y mercantil. El auto del juez de lo civil y mercantil, en caso de acordar la suspensión o
extinción colectiva de los contratos de trabajo, produce “las mismas consecuencias
que la resolución administrativa de la autoridad laboral, a efectos del acceso de los
trabajadores a la situación legal de desempleo.
En conclusión, el auto del juez de lo civil y mercantil respecto de la
modificación, suspensión o extinción colectivas de los contratos de trabajo es
102
recurrible en suplicación y por cualquier otro recurso previsto en la ley. Estos
recursos se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden
laboral, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del
concurso ni de los incidentes concursales” 68. Al ser recurrible en suplicación el auto
del juez del concurso sería probablemente necesario que dicho auto contuviera una
relación de hechos probados, lo que sin embargo se dificulta por tratarse de un
procedimiento sin pruebas, al menos al estilo habitual o tradicional, y, asimismo, será
el juez del concurso ante quien se hagan los trámites del recurso, en situación no
concursal, se hacen ante los juzgados del orden laboral.
Ahora bien, probablemente fuera deseable que existiera o pudiera existir cierta
coordinación entre las acciones individuales y las colectivas, lo que ciertamente
encuentra alguna dificultad en el hecho de que, en su dimensión colectiva, el auto del
juez civil y mercantil es recurrible en suplicación mientras que en las cuestiones
referidas estrictamente a su relación jurídica individual las acciones de los
trabajadores se sustancian por el incidente concursal ante el propio juez civil y
mercantil y es la sentencia dictada por este último la que es recurrible en suplicación,
es decir, existen dos acciones que pueden ser dilucidadas por la autoridad en una
sola dirección.
8. La aplicación supletoria de la legislación laboral
El principio de supletoriedad señala que en todo lo no previsto en la ley, se
aplicará la legislación laboral o civil, mercantil, etc., y en este caso, no podría ser la
excepción, por tratarse de asuntos estrictamente de índole de relaciones laborales
colectivas e individuales.
9. La modificación de las condiciones establecidas en convenios colectivos
68 Ríos Salmerón, B, Op. Cit., Pág. 368.
103
Los convenios colectivos69 cuando estos se han suscrito representan ley
profesional para las partes, y también pueden ser sometidos a modificaciones de las
condiciones allí expuestas derivado del procedimiento concursal.
De conformidad con ello, esto debe estar regulado expresamente en cuanto a
los requisitos que deben observarse para ello. Estos pueden ser:
a) Que se trate de materias en las que la legislación laboral admita la
modificación.
b) La concurrencia del acuerdo de los representantes legales de los
trabajadores.
c) El procedimiento entonces, estriba en que el juez del concurso se limitaría
a convocar a la administración concursal y a los representantes de los
trabajadores al período de consultas. En todo caso, se trata de una
materia que compete al juez del concurso y es el caso que no puede
decretar la modificación si no hay acuerdo con los representantes de los
trabajadores.
10. Los contratos del personal de alta dirección
Se ha dicho que los trabajadores en estas condiciones gozan de mejores
prerrogativas que los otros en relación a los procedimientos concursales,
precisamente por la prioridad que estos exigen en el mismo.
Sin embargo, en este caso, durante la tramitación del concurso, la
administración concursal puede proceder a extinguir o suspender los contratos
laborales especiales del personal de alta dirección. La decisión extintiva o
69 García-Perrote Escartín, J.R. Mercader Uguina, Op. Cit., Pág.92.
104
suspensiva puede adoptarla la administración concursal por propia iniciativa o a
instancia del deudor.
Hay que hacer notar que se trata de una decisión que adopta directamente la
administración concursal, con toda probabilidad con efectos ejecutivos, toda vez que
es el juez civil y mercantil el que acuerda la suspensión o extinción colectiva de los
contratos (ordinarios) de trabajo, lo que hará ciertamente porque así se lo solicita la
administración concursal (o el deudor o los representantes legales de los
trabajadores), y pueden ser interpretados como contratos especiales de trabajo y si
no hubiere acuerdo, estos tendrían que hacerlo directamente ante el juez de lo civil o
mercantil.
También puede existir un tiempo previo a la iniciación del procedimiento
concursal, en forma de preaviso, para que en acuerdo de la administración
concursal, se decida la suspensión de los contratos de los altos directivos, teniendo
en ese caso, entonces, el derecho a la indemnización inmediata.
Finalmente, la administración concursal puede solicitar del juez civil y
mercantil que el pago del crédito del alto directivo se aplace hasta que sea firme la
resolución que así lo establece.
El procedimiento concursal en materia de trabajadores, debe ser analizado desde una perspectiva en suma, diferente del mecanismo de solución de conflictos entre el deudor y sus acreedores, dado el carácter público del Derecho del Trabajo; desde esta dinámica, el juez de lo civil y mercantil, como ya se ha mencionado, en caso de acordar la suspensión o
extinción colectiva de los contratos de trabajo, produce las mismas consecuencias que la resolución administrativa de la autoridad laboral, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo.
105
En ese sentido los conflictos de intereses entre deudores y acreedores
derivados de la aplicación de los procedimientos civiles y mercantiles por la suspensión de los pagos del deudor, adquieren un tratamiento especial por parte de los jueces civiles, pero no por que los trabajadores tengan relación directa en el conflicto civil, sino porque la aplicación de las leyes laborales
sostiene que los conflictos que se deriven entre patrono y trabajadores deben ser solventados por un juez con jurisdicción laboral y por procedimientos específicos; no obstante lo anterior, el juez que conozca la causa principal civil, debe procurar siempre, el beneficio, tanto de acreedores como de
trabajadores
106
CAPÍTULO VII “Presentación, Discusión y Análisis de resultados”
A continuación se presenta un esquema de la legislación de cada país de
Centroamérica abordado en la presente investigación, en la cual se detalla la forma y
modo de regulación del procedimiento concursal en cada una de las normativas
relacionadas, para lo cual se elaboró un cuadro de cotejo en el que se puede
observar el mecanismo de abordaje de instituciones del Derecho Concursal en la
normativa centroamericana, utilizando como indicadores verticales el tipo de
concurso, requisitos de la declaración de concurso, las formas de declaración, etapas
del proceso concursal, órganos que intervienen en el proceso, formas de liquidación
y rehabilitación del concursado; lo anterior cotejado con indicadores horizontales que
refieren al nombre de la norma que contiene el procedimiento concursal por país, -
este cuadro se adjunta como anexo a esta tesis-, obteniendo los resultados
siguientes:
1. El Salvador
De conformidad con lo establecido dentro de la presente investigación se
evidencia que en El Salvador la bancarrota tiene una doble connotación; por una
parte, expresa el estado jurídico en que se ubica un comerciante cuando es
declarado en quiebra por un juez y, por otra parte, así se llama el juicio especial que
se inicia con la declaración de dicho estado jurídico. Es decir, la quiebra es el status
al que se reduce un comerciante y al mismo tiempo es el juicio que se lleva en su
contra. La legislación salvadoreña no contiene una norma expresa que establezca el
objetivo de este juicio, pero con base en el contenido de la regulación, se puede
definir como aquél que permite a los acreedores del quebrado obtener la máxima
107
satisfacción posible de sus créditos, con respeto a los privilegios y preferencias
establecidas en la ley a través de la liquidación de la empresa del deudor.
1.1. Procedimiento de la quiebra
Desde el punto de vista del comerciante deudor, el procedimiento puede
denominarse voluntario cuando es a instancia de éste, e involuntario o necesario
cuando es solicitado a instancia de cualquiera de los acreedores, el Ministerio
Público a través de la Fiscalía General de la República u otros interesados;
asimismo, la acción puede ser promovida por cualquier socio si se trata de una
sociedad mercantil, cuando los administradores se nieguen a solicitar la quiebra
voluntaria.
La solicitud de quiebra voluntaria debe ir acompañada de un inventario de
todos los bienes, salvo los inembargables, hecho con individualidad y exactitud, y
con expresión del valor en que se les estima, un estado o relación individual de las
deudas, con expresión de su fecha y procedencia, así como los nombres y domicilios
de los acreedores y una memoria en que se consignen las causas que hayan
motivado su presentación a la quiebra.
La solicitud de quiebra involuntaria deberá acreditar las condiciones
establecidas en los artículos 498 y 499 de la Ley Concursal, Código de Comercio,
siguientes: a) el incumplimiento de las obligaciones vencidas; b) la insuficiencia de
bienes que puedan ser objeto de embargo; c) la ocultación o ausencia del
comerciante por quince días o más, sin dejar al frente de su empresa a alguien que
legalmente pueda cumplir con sus obligaciones; d) el cierre voluntario de los locales
de la empresa por quince días o más, cuando existan obligaciones por cumplir. e) la
cesión de sus bienes en perjuicio de sus acreedores; f) que se haya acudido a
expedientes ruinosos, fraudulentos o ficticios, para dejar de atender sus obligaciones;
g) pedir su propia declaración en quiebra; h) solicitar la suspensión de pagos cuando
108
ésta no proceda, o cuando concedida no se concluya un convenio con los
acreedores; i) el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el convenio hecho
en virtud de la suspensión de pagos; y, j) cualquier otra condición de naturaleza
análoga a las anteriores. Las condiciones enumeradas pretenden dar una protección
eficaz al público ante una situación económica peligrosa para los acreedores del
comerciante y es por ello que se han establecido estas presunciones legales de
procedencia de la quiebra, que por supuesto admiten prueba en contrario.
Para que la quiebra de un comerciante sea declarada por un juez, basta con
que aquél haya cesado en el pago corriente de sus obligaciones o que haya caído en
mora en el pago de sus deudas en las fechas de vencimiento; es decir, se puede
quebrar por iliquidez. La severidad del tratamiento al comerciante se debe a que su
actividad tiene amplias repercusiones sociales y por ende, su situación puede
naturalmente perjudicar a otros. La tramitación del expediente se divide en dos
procedimientos separados: la administración de la quiebra, en el que se regula los
pormenores de la conservación de los bienes, funciones y deberes del depositario; y
el reconocimiento y graduación de los créditos y calificación de la insolvencia, en el
que con base en los títulos que presentan los acreedores, se establece un orden por
el cual les corresponde que éstos sean satisfechos, ya sea que exista privilegio o no.
1.2. Actores
El proceso de pago universal requiere para su ejecución una serie de órganos
cuyas funciones se articulan para lograr su objetivo. En esta legislación, el juez de lo
mercantil del domicilio del comerciante que ha cesado en el pago de sus
obligaciones, es el competente para conocer del procedimiento; él deniega la
solicitud o la acepta y, en consecuencia, es quien debe dictar las medidas
patrimoniales que tengan como finalidad salvaguardar el patrimonio del deudor
durante el juicio. El juez, como rector del proceso, es el responsable de todos los
incidentes que se originen durante la sustentación de éste, tales como revocatorias,
109
apelaciones, la citación de la junta de acreedores y el nombramiento de depositarios
interinos. Los acreedores manifiestan su voluntad a través de la junta de acreedores,
la cual se reúne periódicamente y toma sus resoluciones por mayoría. Está
conformada por aquéllos que han acreditado tal calidad con sus títulos de crédito
respectivos frente al juez competente, es decir, son parte de ella todos los
acreedores reconocidos aun aquéllos que gozan de privilegio, solo que éstos, para
ser parte de un convenio de arreglo tienen que renunciar a su preferencia.
El síndico realiza las funciones ejecutivas de la quiebra, para desempeñar el
cargo debe ser abogado de reconocida probidad y competencia, y no debe tener
interés personal o directo en el proceso. Este auxiliar de la administración de justicia
es elegido por la junta de acreedores, la cual se reúne por primera vez por citación
del juez respectivo, para el único efecto de nombrarlo a él y a uno o más depositarios
definitivos de los bienes. Las funciones del síndico están detalladas en el artículo 696
de la Ley Concursal, Código de Comercio, y entre ellas se incluyen la representación
judicial y extrajudicial de la quiebra; la vigilancia de la buena administración de los
bienes; la recaudación y cobro de todos los créditos, rentas y pensiones pendientes y
la gestión de la realización de todos los bienes, derechos y acciones en las
condiciones más ventajosas posibles. En el procedimiento también participa un
depositario judicial, ya sea interino o definitivo: el primero es nombrado por el juez
respectivo y el último por la junta de acreedores. Las funciones del depositario
consisten fundamentalmente en la conservación y administración de los bienes del
deudor, teniendo la facultad de proponer al juez respectivo la enajenación de los
muebles expuestos a deteriorarse o a disminuir considerablemente su valor o cuya
conservación fuere costosa. El juez también está facultado para nombrar peritos
valuadores para que éstos hagan el inventario y le entreguen al depositario, una vez
valuados, el detalle de los bienes del deudor.
110
1.3. Conclusión
Actualmente el procedimiento judicial de quiebra salvadoreño es complejo,
incluye multiplicidad de trámites y recursos de difícil gestión para acreedores y
deudores, y su tramitación no es ágil, todo lo cual hace que disminuya el valor de los
bienes que componen la masa de la quiebra y hace ilusorio el pago completo de los
créditos de los acreedores y por consiguiente la posibilidad del deudor de recuperar
su prestigio. Estos aspectos hacen que no exista motivación alguna de los
acreedores de usar esta alternativa judicial tan compendiosa, ya que existen otros
medios extrajudiciales para lograr el pronto pago de obligaciones insolutas; ni
siquiera a los deudores les resulta atractivo activarlo, ya que es más fácil dejar a un
lado una empresa, una idea, y empezar otra, que verse envuelto en un proceso que
puede durar años, en el que se puede ir a la cárcel por utilizarlo y que no termina
necesariamente en una reorganización de su empresa.
Contar con una ley apropiada sobre quiebras es de suma importancia por los
efectos económicos que conlleva y aunque cada país presenta particularidades
específicas en su régimen legal, muchos países han adoptado el modelo según el
cual, de acuerdo a criterios económicos deba decidirse si una sociedad en quiebra
debe ser reestructurada o liquidada, y recurrir únicamente a esto último, solamente
después de que un equipo especializado de profesionales determinen que el valor de
liquidación de los activos sociales es mayor que la proyección a futuro de la
empresa mercantil, para así maximizar el porcentaje que puedan recuperar los
acreedores.
Es evidente que en El Salvador, poco se han divulgado los beneficios de un
sistema eficiente de insolvencia, tal como ha sido desarrollado y aplicado en otros
países, en los que no está ligado necesariamente al descrédito social ni a una
condena penal. Es por ello importante conocer algunos casos de derecho comparado
111
que han sido exitosos en relación al modelo de reestructuración de comerciantes en
quiebra, sin perder la orientación de pago hacia los acreedores.
2. Honduras
En este país, los procedimientos concursales no sólo existen para solucionar
la relación entre un deudor y sus acreedores, sino que además deben involucrar la
posibilidad de separar la suerte del empresario de la empresa. Los procesos
concursales se inspiraron inicialmente en la necesidad de crear las mejores
posibilidades para que los acreedores se satisfagan en el ejercicio de sus derechos
patrimoniales cuando el deudor ha dejado de cumplir con sus obligaciones, de modo
que no predomine el que solamente puedan ejercer sus derechos de cobro los que
ejecuten o cobren primero en el tiempo, sino que resulte necesario buscar
procedimientos que exijan la concurrencia sobre la universalidad del patrimonio del
deudor para que dicho universo de bienes y desde luego su operación o utilización,
quede comprometido en la solución de pago de las obligaciones.
Con el tiempo ha venido fortaleciéndose la necesidad de facilitar la
conservación de las empresas no sólo por tratarse de la fuente por excelencia de
producción, prestación de servicios y generación de empleo, sino por cuanto el
mantenimiento de las unidades productivas o prestadoras de servicios, mejora las
posibilidades de recuperación del crédito o facilita que su conservación produzca
cuando menos una compensación económica y social a los acreedores insatisfechos
y a terceros.
Al elaborarse la actual ley se discutió ampliamente si era necesaria la
posibilidad de reestructurar o reorganizar empresas para proteger el crédito o las
empresas mismas.
112
En efecto, el primer proyecto elaborado por el gobierno indicaba que el
objetivo de la nueva legislación era proteger el crédito, desconociendo la necesidad
de promover el desarrollo empresarial y a la empresa como célula y parte vital de la
economía. Sin menospreciar la necesidad de dar seguridades a quienes otorgan
crédito a las empresas, para los cuales se ha legislado en forma especialmente
favorable en los últimos años, indudablemente constituye razón fundamental de
todos los procesos concursales, perseverar en la búsqueda de su subsistencia, entre
otras razones en beneficio de las posibilidades de recuperación o de obtención de
beneficios por los mismos acreedores cuando las empresas continúan operando a
pesar de las dificultades.
2.1 Procedimiento de quiebra:
En Honduras, a diferencia de la legislación salvadoreña no existe regulación
relativa al tipo de concurso (voluntario cuando se inicia a requerimiento del deudor,
mientras que puede ser involuntario o necesario cuando es solicitado a instancia de
cualquiera de los acreedores o del Ministerio Público) sino que se limita a regular lo
relativo a la suspensión de pagos y lo referente a la quiebra.
Luego de haber iniciado el procedimiento, el juez de instancia del ramo civil,
convoca a una junta de acreedores, para que en un juicio sumario se realice, ya sea
la declaración de quiebra o bien la persona obligada pague a sus acreedores.
Al igual que en la legislación salvadoreña, para que la quiebra de un
comerciante sea declarada por un juez, basta con que aquél haya cesado en el pago
corriente de sus obligaciones o que haya caído en mora en el pago de sus deudas en
las fechas de vencimiento.
2.2 Actores
113
Como en la mayoría de procesos judiciales, el proceso de suspensión de
pagos y la quiebra, requieren para su ejecución una serie de órganos cuyas
funciones se articulan para lograr su objetivo. En esta legislación, el juez de lo
mercantil del domicilio del comerciante que ha cesado en el pago de sus
obligaciones, es el competente para conocer del procedimiento; el juez, es el
responsable de todos los incidentes que se originen durante la sustentación de éste.
En este proceso también intervienen los acreedores, el síndico y el Ministerio
Público; el síndico realiza las funciones ejecutivas de la quiebra. Otro órgano
infaltable en el procedimiento es el deudor, a quien de no ser localizado puede ser
notificado a través de la persona que el juez designe como su mandatario judicial.
2.3. Conclusión
No se trata de proteger solamente el crédito o defender al deudor como se ha
querido polarizar el fin de los regímenes concursales, toda vez que cuando un
deudor no puede pagar, ello amenaza tanto a la empresa desarrollada por el falente,
como también a las organizaciones mismas de los acreedores, al empleo y según su
magnitud el mismo orden público económico.
En el nuevo régimen, se dispone que uno de los efectos de la iniciación de
una liquidación judicial lo constituya precisamente la suspensión de toda actividad
productiva y por ello se terminan todos los contratos que tenía la empresa falente,
inclusive los laborales. En este último aspecto muy seguramente se van a presentar
controversias y situaciones conflictivas que tendrán que decantarse.
3. Nicaragua
114
La legislación nicaragüense en materia de procedimientos concursales muy
similar al del resto de países centroamericanos, contando con la peculiaridad de ser
considerado simple y fácil tramitación.
3.1 Procedimiento de Quiebra:
La fase común se abre con la declaración de concurso, comprende el
nombramiento, determinación de facultades, rendición de cuentas y elaboración de
informe de la administración concursal; decisión y ejecución de los efectos del
concurso sobre el deudor, los acreedores, los créditos y los contratos; determinación
y actuaciones para la delimitación de las masas activa (separación y reintegración) y
pasiva (comunicación, reconocimiento y clasificación de los créditos), y concluye con
la presentación del informe de la administración concursal una vez agotado el plazo
para impugnar el inventario y la lista de acreedores, que forman parte de aquel
informe, sin que se hayan presentado impugnaciones, o una vez resueltas las
impugnaciones presentadas y elaboradas, conforme a tales resoluciones, los textos
definitivos de dichos documentos. En esta fase es posible alcanzar el convenio. El
deudor puede presentar, con las adhesiones de acreedores previstas legalmente,
una propuesta anticipada de convenio, que se tramita en la misma fase común, y
que, de ser aprobada, pone fin a la fase común e inicia, sin apertura de la fase de
convenio, los efectos del convenio que se acaban de señalar.
A la fase común sigue la fase de convenio. En esta fase se reciben y tramitan
propuestas de convenios, se constituye la junta de acreedores y se aprueba el
convenio por ésta y por el juez. El convenio es la solución “normal” del concurso, que
se dirige preferentemente a buscar la satisfacción de los acreedores facilitando el
acuerdo de éstos con el deudor. Pero el convenio aprobado no pone fin al
procedimiento concursal. Sólo provoca el cese de sus efectos y de la administración
concursal y la plena aplicación de los efectos establecidos en el propio convenio, que
sustituyen a aquéllos. Es el cumplimiento del convenio acreditado por el deudor y
115
declarado, a instancias del deudor, por el juez mediante auto, y cuando éste sea
firme, el que causa la conclusión del concurso, dictando el juez el correspondiente
auto de conclusión. Su incumplimiento, por el contrario, conduce a la apertura de la
fase de liquidación.
La fase de liquidación puede ser subsiguiente a la fase común, sin previa
apertura de la fase de convenio, o abrirse a continuación de ésta. La liquidación es
una solución subsidiaria del concurso, que opera cuando no se alcanza o se frustra
la del convenio. De este modo, la fase de liquidación sigue directamente a la común
cuando así lo solicita el deudor que no haya presentado propuesta anticipada de
convenio o que, no aprobada la presentada, no la mantiene. Y sigue a la fase de
convenio, cuando éste no ha sido posible (por no haberse formulado propuestas, por
no haberse admitido a trámite las presentadas, por no haberse aprobado en junta de
acreedores ninguna de las admitidas a trámite, o por no haberse aprobado por el
juez la aprobada en junta de acreedores), no puede mantenerse en sus efectos (por
haber sido anulado por resolución judicial firme el aprobado por el juez de concurso),
o ha sido incumplido. La anulación o el incumplimiento del convenio conducen
naturalmente a la apertura de la fase de liquidación con reposición, o nuevo
nombramiento, de la administración concursal. En la fase de liquidación, se realizan
los bienes y derechos integrados en la masa activa y se hace pago ordenado a los
acreedores.
3.2 Actores
En la legislación nicaragüense no existe disposición específica sobre los
actores que intervienen en el procedimiento concursal, no obstante, de la lectura de
la legislación vigente, puede incluirse que interviene, el juez, el acreedor o
acreedores, el deudor o el comerciante imposibilitado de realizar sus pagos.
116
3.3 Conclusión:
Este procedimiento culmina dentro de la fase de liquidación, que añade a los
efectos generales del concurso el vencimiento anticipado de los créditos y su
conversión a dinero si consisten en otras prestaciones, se somete a un plan de
liquidación presentado por la administración concursal. Si no se hubiera aprobado el
plan de liquidación, y en lo no previsto por el aprobado.
4. Costa Rica
Dentro de la legislación costarricense se incluye lo relativo al procedimiento
concursal de los trabajadores, parte procesal que es considerada vulnerable al
momento de existir un proceso de concurso, sea este voluntario y ordinario, toda vez
la seguridad jurídica de los mismos tambalea hasta la pronunciación de juez
competente.
4.1 Procedimiento de Quiebra:
La Ley Concursal costarricense integra un procedimiento (concurso voluntario
u ordinario) en donde todas las materias consideradas de especial trascendencia
para el patrimonio del empresario deudor ha llevado a atribuir al juez del concurso
jurisdicción exclusiva y excluyente, entre otras, sobre las acciones sociales
destinadas a la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de
trabajo, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección.
La sola presentación de la solicitud de declaración de concurso ante el juez de lo mercantil va a determinar que los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de relaciones laborales deban tramitarse ante ese órgano judicial, que asume así funciones, que, en otro caso, competen a la autoridad laboral y a los jueces de lo social.
117
Acordada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el juez está facultado para suspender durante la tramitación del concurso y con el límite de un año el derecho de los trabajadores a rescindir su contrato con derecho a indemnización cuando se vean afectados por la modificación, o cuando se decida un traslado colectivo que conlleve supuesto de movilidad geográfica. Asimismo, se concede al juez la posibilidad de moderar la indemnización que corresponda a altos directivos.
En cualquier caso, esta escapada o huida del derecho del trabajo y de los órganos administrativos y judiciales encargados de aplicarlo, y con ello del sistema de normas y principios que garanticen los derechos del trabajador, está muy atemperada tomando en cuenta dos datos fundamentales.
4.2 Actores
Al igual que la legislación nicaragüense, en la legislación costarricense, no se hace mención especial sobre los actores que intervienen en el proceso, no obstante es preciso dejar anotado, que en esta legislación no se hace mención sobre algún tipo de concurso en especial (voluntario o necesario) dado que únicamente se refiere al procedimiento de quiebra regulado en el artículo 851 del Código de Comercio de Costa Rica.
4.3 Conclusión
La propia Ley Concursal exige al juez del concurso que, a la hora de proceder en materias sociales, tenga en cuenta los principios inspiradores de la ordenación y del proceso laboral. Debe destacarse el retorno de estas materias al conocimiento de los órganos judiciales del orden jurisdiccional social, al preverse que la interposición de los recursos contra las resoluciones del juez de lo mercantil que afecten a contratos se efectúe ante la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores, y, en su caso, del Tribunal Supremo.
118
5. Guatemala
En el caso de Guatemala a pesar de no contar con una normativa específica
en la materia, como en el caso de Honduras, El Salvador y Costa Rica, el Código
Procesal Civil y Mercantil guatemalteco regula de forma concreta, tanto el concurso
voluntario de acreedores como el concurso necesario.
Con base en lo desarrollado se desprende que los procedimientos de
ejecución concursal buscan lograr la solución integral de sus obligaciones pendientes
de pago de un deudor, ya sea mediante un convenio o mediante la liquidación
forzada de sus activos.
Para ello es preciso denotar que cuando el deudor es declarado insolvente,
pueden ocurrir dos situaciones: a) Que su insolvencia sea temporal, debido a falta de
liquidez que le impida hacer frente momentáneamente a sus deudas, o b) Que su
insolvencia sea prácticamente definitiva, por no tener activos suficientes para hacer
frente a sus deudas.
Es por ello que de conformidad con las diversas normas legales analizadas, el
procedimiento concursal es diferente en cada legislación, coincidiendo únicamente
en las dos formas de culminación de los mismos: a) acuerdo preliminar: en donde los
acreedores, con el fin de cobrar al menos parte de su deuda, acuerdan disminuir un
porcentaje del capital pendiente y, en su caso, diferir su vencimiento, o b)
procedimiento de liquidación de bienes: al cual se llega si no ha sido posible llegar a
suficientes acuerdos de quita y espera. Los acreedores se ordenarán por orden de
prelación de sus créditos, e irán cobrando en orden hasta que se acaben los bienes
por liquidar.
De ahí que, aunque sigue siendo plenamente vigente la idea de concurso
como una forma de ejecución patrimonial y, por lo tanto, con un fin sancionatorio, se
119
han ideado y desarrollado con profusión diversos mecanismos que se dirigen no
tanto a ejecutar, sino a proveer de la manera más conveniente a los intereses de la
colectividad de los acreedores e incluso de la sociedad. Puede decirse, pues, que el
procedimiento concursal tiene cada vez un significado económico más importante,
quedando, en cambio, desplazado a un lugar secundario el objetivo punitivo. De
todos modos, no parece que vaya a desaparecer definitiva y totalmente la ejecución
patrimonial en su función sancionatoria, es decir, propiamente ejecutiva, ya que, en
muchos casos, es absolutamente necesaria, como por ejemplo, cuando el estado de
los negocios del deudor es nefasto.
5.1. Procedimiento de Quiebra: En el concurso necesario (instado por los acreedores), el órgano de
administración de la empresa pierde totalmente sus funciones, es suspendido y
sustituido por la administración concursal. Al contrario, en el concurso voluntario
(solicitado por la empresa), los administradores se mantienen en el puesto aunque
son controlados por los administradores concursales que nombra el juez.
Además de que se suspenden las facultades del consejo de administración, se
presume la culpabilidad del concurso y los administradores de la empresa pueden
ver fácilmente embargados sus bienes personales desde el principio del
procedimiento, con carácter preventivo, en garantía de los acreedores (para cubrir la
parte del crédito que éstos no cobren de la empresa).
5.2 Actores
En la legislación guatemalteca, no se hace especial mención de los órganos
que intervienen en el proceso, no obstante, de la lectura de la legislación nacional, se
deduce que interviene: a) el deudor que es la persona que ejerza o no relaciones
comerciales, el obligado a dar, hacer o no hacer algo; b) los acreedores, son los que
120
tienen acción o derecho a pedir el cumplimiento de una obligación; c) la comisión
revisora, está compuesta de una persona que elegirá el juez, dentro de la lista que
para ese efecto le haya comunicado el Ministerio de Economía y de dos de los
principales acreedores del proponente del convenio; y d) el depositario provisional es
la persona que interviene en las operaciones del deudor y deposite en uno de los
bancos nacionales, la parte libre de las entradas, deducidos los gastos ordinarios del
negocio y los de alimentación del deudor y su familia.
5.3 Conclusión
En cuanto a la legislación guatemalteca, se concluye del tema abordado en la
presente investigación, que debe el proceso concursal funciona cuando una empresa
no paga a sus acreedores, tiene la obligación de solicitar su propio concurso
voluntario para que sean el juez y la administración concursal quienes controlen y
procuren que se pague a los acreedores.
El acreedor impagado también tiene la facultad de solicitar o instar el concurso de la
empresa, que en ese caso se llamará “necesario” y presenta mayores garantías para
los acreedores y más dificultades para la sociedad concursada.
Es por ello que se puede concluir que es evidente que en la actual legislación
concursal -y no sólo la nacional- se observa una tendencia a evitar la desintegración
patrimonial y a arbitrar una serie de mecanismos que propendan a la continuación de
la actividad que se venía desarrollando. Es por esta razón que en el derecho
concursal aparecen reguladas minuciosamente toda esa serie de acuerdos entre los
acreedores y el deudor, que permiten la continuación del giro y evitan la declaración
de quiebra o le ponen término si ya ha sido declarada.
121
Discusión final
El resultado de esta tesis es claro: existirán tantos tribunales competentes
para declarar el procedimiento de insolvencia, como Estados en que se encuentren
bienes del deudor. Las decisiones de dichos tribunales afectan sólo a los bienes
situados en el territorio del Estado cuyos tribunales las hayan dictado y no serían
susceptibles de reconocimiento y ejecución en el extranjero.
Puede señalarse que, juntamente con los dos procesos concursales clásicos
existen otros mecanismos más informales de solución de la insolvencia y de las crisis
económicas o financieras de carácter general, denominados acuerdos
preconcursales o paraconcursales. Esta forma simplificada, en gran medida
extrajudicial, voluntaria, permite celebrar acuerdos entre el deudor y todos (o parte)
de los acreedores, que tiendan a dar fin a la crisis o a la cesación de pagos de
manera rápida, económica y discreta. No son, estrictamente, concursos, sino
métodos alternativos de prevención o de solución de las crisis económicas y
financieras generales o del mismo estado de cesación de pagos.
En atención a lo expuesto en el cuerpo del presente trabajo, se considera que
el Procedimiento Concursal Preventivo ofrece a los agentes del mercado variadas
herramientas orientadas a evitar el mayor deterioro de los créditos, mediante la
regulación de procedimientos que promueven la asignación eficiente de recursos,
con la finalidad de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor, bien
sea a través de su reestructuración, o de su correspondiente disolución, liquidación y
posterior salida del mercado.
Luego de analizar el procedimiento concursal voluntario, se puede decir que
este se produce cuando la primera de las solicitudes presentadas ha sido la del
propio deudor, la cual deberá justificar, ya sea por medio de una declaración
anticipada, si el deudor prevé tal situación como inminente.
122
En cuanto a la diferencia del procedimiento concursal y el procedimiento de
quiebra, se puede decir que la suspensión de pagos es una situación concursal
temporal, mientras que en la quiebra, esta es definitiva.
Por último, luego de hacer un análisis de la regulación en materia de
procedimientos concursales en los países de Centroamérica presenta puntos
convergentes y divergentes en cuanto a la tramitación y conclusión del mismo.
Así se estableció que aunque Guatemala no cuente con una normativa
específica en la materia, como en Honduras, El Salvador y Costa Rica, dentro del
Código Procesal Civil y Mercantil se regula de forma concreta, tanto el concurso
voluntario de acreedores como el concurso necesario; no importando si se trata de
una reclamación mercantil, civil o laboral.
123
CONCLUSIONES
1. El objetivo de los procedimientos concursales se fundamenta en la
permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el
patrimonio de la empresa. Se prevé una asignación eficiente de sus
recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos
a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.
2. La finalidad de los procedimientos concursales es propiciar un ambiente
idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a
concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su
defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de
transacción.
3. Las ejecuciones especiales y la quiebra son las modalidades que la
normativa centroamericana ha plasmado como Derecho Concursal;
mecanismos aplicados en la resolución de conflictos en materia civil y
mercantil, los cuales afectan de manera directa a la persona, sea esta
física o jurídica, en el quehacer comercial.
4. El uso indisciplinado y confuso de los procedimientos especialmente
provocados por lo limitativo de la legislación, así como por los cambios
constantes en el ámbito de la realidad de la crisis, trae consigo
yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su aplicación,
tanto por parte de los particulares como de la propia autoridad, generando
así elevados costos en el uso y administración del sistema, en forma
generalizada.
124
5. El beneficio de la aplicación de los procedimientos concursales es el cobro
de los pagos adeudados a los acreedores, evitando como ulterior
consecuencia la paralización de la empresa, lo que únicamente puede
suponer un perjuicio para ella y para sus acreedores, y por otro lado evitar
que se realicen operaciones que perjudiquen a los acreedores o que
incrementen la magnitud del problema.
6. Si en el procedimiento judicial se llega a la conclusión de que la empresa
no es viable, de que esta en quiebra y que no es reflotable, lo que procede
es la liquidación ordenada de la sociedad, también bajo supervisión
judicial. Habrá que considerar que existirán unos créditos preferentes a
otros, estableciéndose un orden de cobro.
7. La legislación guatemalteca al igual que las legislaciones de los países
centroamericanos es extensiva en lo relativo a los procedimientos
concursales, y en materia laboral, en la legislación costarricense se regula
la importancia de la seguridad jurídica de los trabajadores al momento de
la ejecución de la empresa; y en la guatemalteca, en el artículo 101 del
Código de Trabajo se estipula que los créditos por salarios no pagados o
las indemnizaciones, reconocidos por los tribunales de Trabajo y Previsión
social, en virtud de su carácter alimenticio, gozan de ciertos privilegios, en
cuanto a la forma de reclamación y de preferencia absoluta sobre otros
créditos.
125
RECOMENDACIONES
1. Que se extraigan del Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco las
normas que se refieren a los procedimientos concursales, y establecerse
en una ley específica, que no solo aborde lo ya contemplado sino que se
detalle aquellos conflictos que se generarían y que no se han considerado
en la ley.
2. Continuar realizando investigaciones a través de las agendas o institutos
de investigación de las facultades de derecho de Guatemala y el resto de
Centroamérica ya que en la actualidad en los países del istmo son muy
escasas las fuentes formales de investigación en materia del Derecho
Concursal.
126
LISTADO DE REFERENCIAS
Bibliográficas
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claves para la reforma concursal, España, Heliasta, 2004. 4. Contreras Ortiz, Rubén Alberto, Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles,
Guatemala, Serviprensa, 2004.
5. Del Águila, Paolo. La simplificación de los procedimientos concursales. Lima. Editorial Legal Express, 2003.
6. Del Águila, Paolo. Poniendo los puntos sobre las íes: objetivos, principios
y líneas matrices del Sistema Concursal. Lima, Revista Foro Jurídico, Número 2, 2003.
7. Del Águila, Paolo. Teoría sobre el procedimiento concursal. Lima, Editorial
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legislación concursal, España, Editorial Lexis Nexis, 2003.
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empresariales. Madrid. Editorial Tecnos, 2002. 25. Tonón, Antonio. El Derecho Concursal. Breve esbozo histórico. Argentina,
Ediciones Depalma., 1992.
Normativas
128
1. Constitución Política de la República de Guatemala.
2. Código Civil, Congreso de la República de Guatemala, Decreto Ley No.
106.
3. Código de Comercio. Decreto No. 2-70.
4. Código Procesal Civil y Mercantil. Decreto Ley No. 107.
5. Ley del Organismo Judicial. Decreto No. 2-89.
Electrónicas
1. Contratos Mercantiles. López Rodríguez, Carlos. Compraventa Mercantil.
Uruguay, sin año. http://www.derechocomercial.edu.uy/ReActoCom04.htm
2. Torres, Fernando, Derecho Concursal, España, 2008,
http://www.articuloz.com/leyes-articulos/derecho-concursal-405915.html,
3. Jurídico Virtual. Olocco Jaime. Argentina. Sin año,
http://legales.com/tratados/p/presunciones.htm.
Otras referencias:
1. Black, Henry C. Black's Law Dictionary. Fifth edition. West Publishing Co. St Paul Minn, USA, 1979.
2. Código de Comercio, Decreto No. 1949, Nicaragua.
3. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano,
Editorial Porrúa, S.A. y Universidad Nacional Autónoma de México, México 1998.
4. Ley Concursal, Código de Comercio, Decreto No. 671, El Salvador. 5. Ley Concursal, Código de Comercio, Decreto No. 73, Honduras. 6. Ley de Ejecución Concursal, Decreto No. 8039, Costa Rica.
7. Ley de Procedimientos Mercantiles, Decreto No. 360, El Salvador.
129
ANEXOS
Gráfica No. 1 Proceso concursal, fase de convenio y fase de liquidación
ANEXO. CUADRO DE COTEJO DEL DERECHO CONCURSAL EN LA NORMATIVA CENTROAMERICANA
UNIDADES DE ANALISIS
INDICADORES
GUATEMALA Código Procesal Civil y Mercantil
EL SALVADOR Ley de Procedimientos
Mercantiles
HONDURAS Código de Comercio
NICARAGUA Código de Comercio
COSTA RICA Código de Comercio
Tipos de concursos
Concurso voluntario de acreedores
Art. 347
Concurso necesario de acreedores
Art. 371
No existe regulación en cuanto a los concursos
como tal, se le denomina “suspensión de pago”, de igual forma se regula lo relativo a la Quiebra:
Quiebra fortuita, Quiebra culpable, Quiebra
fraudulenta. Art. 77, 81, 82, 84 y 98
No existe regulación
relativa a los concursos, sino lo
relativo a la suspensión de
pagos y lo relativo a Quiebra.
Art.1318 y 1641
No se hace especial mención
de a los concursos. No
obstante se regula lo relativo a la
Quiebra: Quiebra fortuita, Quiebra
culpable y Quiebra
fraudulenta Art. 1047, 1087,
1088, 1089
No existe regulación en cuanto a los
concurso como tal, sin embargo se hace especial
mención a la Quiebra. Art. 851
Requisitos de declaración
Existencia de:
1. Convenio judicial (Art.
348)
2. Convenio extrajudicial
Existencia de:
1. Deudor dentro de las causales del art. 498 del Código de Comercio. Art. 78
Presunción del comerciante en el cese de sus pagos. Art. 1319
Comerciante imposibilitado de efectuar sus pagos. Art. 1048
Casos de procedencia la quiebra y situación del comerciante para que sea declarado en quiebra.
(Art. 349)
2. Acompañamiento de pruebas. Art. 79
Art. 851, 854 y 862
Formas de declaración
Forma escrita por juez competente, llenando los requisitos establecidos en ley. Art. 351 y 352
Por escrito, a través de juez competente. Art. 88
De forma escrita, por juez competente, a solicitud de los acreedores o Ministerio Público. Art. 1325
Por escrito cuando medie solicitud de parte o de oficio cuando sea evidente la fraudulencia. Art. 1064 y 1066
Por escrito por el juez del lugar de domicilio de la empresa o lugar del negocio. Art. 856
Etapas del proceso
concursal
Lista de acreedores 1. Junta de
acreedores 2. Deliberaci
ón 3. Votación 4. Aprobació
n de convenio
5. Art. 353 al 370
6. Art. 376, 378, 380 y 383.
7. Junta de Acreedores
8. Votación
9. Oposición
10. Sentencia
11. Art. 88 y 89
Solicitud de parte o Ministerio Público
Junta de Acreedores Juicio sumario ante juez competente Declaración de la quiebra y pago Art. 1325, 1326, 1327, 1382, 1665 y 1666.
Solicitud de parte Juicio ante juez competente Resolución judicial Art.1063, 1064 y 1066
Solicitud a instancia de parte Junta de Acreedores Juicio ante juez competente Declaratoria de quiebra Art. 862 al 874, 903, 905 y 907
Órganos que interviene en el
proceso
No hace especial mención.
Síndico Interventor Juez Art. 116, 117, 118 y 119.
Juez Síndico Art. 1659, 1660, 1661
No existe especial mención.
No hace especial mención.
Formas de liquidación
Respetando el orden de las acreedurías. Art. 392, 394 y 395.
No hace especial mención a ello, únicamente se suspenden los pagos sin establecer orden de solventar. Art. 103.
La sentencia es la que establece la forma y modo de realizar los pagos. Art. 1332, 1333
Liquidación de activos de
conformidad a la gradación de acreedores.
Art. 1109, 1110, 1112, 1113 y
1114
Designación de un curador propietario y de un suplente, quienes realizaran la liquidación a favor de los acreedores de conformidad con el orden de prelación. Art. 873, 873, 876, 879, 886, 888, 890 y 901
Rehabilitación
No aplica la figura de rehabilitación en los concursos, únicamente en los casos de quiebra
No existe regulación alguna
Rehabilitación de los tipos de quebrados por medio del pago integro a los
Rehabilitación concedida por juez competente. Art. 1143 al 1149
Efectuado el pago a los acreedores se procede a la rehabilitación del quebrado.
declarada, al momento de no llegar a convenio o que no se realice el concurso necesario. Art. 379, 398, 399 y 400
acreedores. Art. 1628 al 1631
Art. 950 al 959
