Derecho a La Salud en El Derecho Internacional
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Articulo a publicarse en el Libro Tratado de los Tratados. Director de la obra Dr. Walter Carnota (En preparación) DERECHO A LA SALUD EN EL DERECHO INTERNACIONAL I.- Evolución Histórica del Derecho a la Salud a nivel Internacional y Nacional Hoy en día pensamos en un “derecho a la salud” titularizado en las personas -concretamente en toda persona- y en que este derecho debe ser garantizado por el Estado. Esto no siempre fue de este modo. Antes bien, el surgimiento -a través del desarrollo histórico- de continuas y diversas amenazas a la calidad de vida de la gente, fue lo que impulsó la intervención del Estado en cuestiones de salud. Vale decir, la intervención del Estado en materia de salud fue impulsada por las epidemias, por las grandes catástrofes tanto naturales: sequías, inundaciones, terremotos, como humanas: guerras, revoluciones, etc. De hecho, por ejemplo en la Argentina los primeros hospitales públicos surgen para atender a ex combatientes de la Campaña del Desierto emprendida por Juan Manuel de Rosas. Vale decir, a partir de una catástrofe 1
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Articulo a publicarse en el Libro Tratado de los Tratados.
Director de la obra Dr. Walter Carnota (En preparación)
DERECHO A LA SALUD EN EL DERECHO INTERNACIONAL
I.- Evolución Histórica del Derecho a la Salud a nivel Internacional y Nacional
Hoy en día pensamos en un “derecho a la salud” titularizado en las
personas -concretamente en toda persona- y en que este derecho debe ser
garantizado por el Estado. Esto no siempre fue de este modo. Antes bien, el
surgimiento -a través del desarrollo histórico- de continuas y diversas
amenazas a la calidad de vida de la gente, fue lo que impulsó la intervención
del Estado en cuestiones de salud. Vale decir, la intervención del Estado en
materia de salud fue impulsada por las epidemias, por las grandes catástrofes
tanto naturales: sequías, inundaciones, terremotos, como humanas: guerras,
revoluciones, etc. De hecho, por ejemplo en la Argentina los primeros
hospitales públicos surgen para atender a ex combatientes de la Campaña del
Desierto emprendida por Juan Manuel de Rosas. Vale decir, a partir de una
catástrofe provocada por el hombre -la guerra- surge la intervención estatal
para mitigarla.
La salud históricamente y ubicándonos bien atrás en el tiempo, fue vista
desde los tiempos de Roma como una cuestión que tenía que ver
específicamente con la higiene pública. En Roma se violentaban las
residencias privadas para incautar alimentos insanos y se fijaban cuotas para la
ingestión de grasa y bebidas1.
Vale decir, desde antiguo, la vida, la integridad personal y la salud de las
personas fueron consideradas desde la conciencia social y el derecho positivo
1 TOBAR, Federico “Breve historia de la prestación del Servicio de Salud en la Argentina” Coordinador: Oscar Garay en Obra Colectiva Responsabilidad Profesional de los Médicos. Provincia de Buenos Aires. Edit. LA LEY. 2002, págs. 1288/1301.
1
como valores que revestían interés público, al afectar la salud colectiva.
Con el surgimiento del Estado Moderno en el siglo XVII el mismo se
configura en una primera etapa como un Estado Absoluto o Estado de Policía y
surge la noción de poder de policía estatal, e incluida en esta noción la de
“policía sanitaria” o “policía de la salubridad”. La policía era la técnica utilizada
por los monarcas para llevar a cabo el conjunto de funciones a su cargo, o sea
el conjunto de poderes y atribuciones que tenia el monarca para cumplir con los
cometidos estatales que había asumido, incluidos los sanitarios.
Vemos aquí entonces a la cuestión salud, entendida ésta ultima desde
un punto de vista autoritario, y poniendo el énfasis sobre todo en las
prerrogativas estatales. En esta época, el “poder de policía” se identificaba con
toda la autoridad estatal y la misma (incluida la sanitaria como cuidado de la
salud pública) estaba a cargo del monarca.
Con el advenimiento del Estado de Derecho (fin del siglo XVII y siglos
XVIII y XIX) se opera un cambio fundamental, el Estado se somete al Derecho,
y se reconocen los derechos individuales (civiles y políticos) de los ciudadanos;
frente a los cuales el poder estatal debe detenerse, se reduce así el poder de
los gobernantes.
Al mismo tiempo en este período se consagra el principio de que las
intervenciones policiales (limitaciones de los derechos de los habitantes para
lograr el bien de todos) deben estar a cargo exclusivamente del Poder
Legislativo. Y la Administración (Poder Ejecutivo) pasa a estar habilitada para
intervenir sólo si cuenta a su favor con una delegación en ese sentido.
El concepto de “policía” se restringe y se hace más limitado,
circunscribiéndose a las cuestiones de salubridad, moralidad y orden público 2 .
La “policía sanitaria” se concentró entonces en hacerse cargo de la
higiene pública y de la prevención de las enfermedades transmisibles. Incluía
además, medidas relativas al control de las aguas y los alimentos y al ejercicio
de las profesiones liberales vinculadas con el arte de curar.
Se comienza a forjar así un concepto técnico de la “salud pública” como 2 LEMUS, Jorge Daniel y colaboradores. Salud Pública, Epidemiología y Atención Primaria de la Salud. Buenos Aires, Edit. Marcelo Kohan, 2005, págs. 255/264.
2
tal, despojándose esta locución del significado político, equivalente a “orden
público”, “salvación pública”, “defensa de un régimen” que se había dado en
épocas revolucionarias, en que llegó a invocarse la “salud pública” para
justificar la dictadura.
En aquellos tiempos las enfermedades afectaban a todos los
estamentos de la sociedad por igual. La medicina y la tecnología no estaban
desarrolladas aún; y siendo el hombre un ser libre y autosuficiente, se entendió
-ya imperante el liberalismo- que a él únicamente le competía el cuidado de su
salud. Vale decir, cuidarse de las enfermedades era una tarea que
correspondía en particular a cada persona. Sin embargo, la Administración
quedaba legitimada para actuar cuando la enfermedad configuraba una
amenaza para el cuerpo social, como en los casos de pestes y epidemias.
Para el modelo higienista primigenio la intervención del Estado estaba
más relacionada con las prácticas autoritarias que con los derechos y la
democracia; se centraba más que nada en una consideración pública (cuidar a
la población y sobre todo a sus ejércitos era fundamental). De hecho, la figura
del médico sanitarista es muy anterior a la del médico como profesional liberal
que vende servicios.
De la salud de las personas se ocupaba cada cual, y cuando el
interesado no podía hacerlo como se trataba de una cuestión “privada”
intervenían la Iglesia y las obras de caridad.
El Estado tradicional centró su intervención en salud en aspectos
preventivos y especialmente en la regulación del ambiente y los estilos de vida.
Esto es una paradoja por cuanto hoy, justamente criticamos al sistema
moderno de salud por la excesiva orientación a la atención médica en
desmedro de la prevención y de lo ambiental.
Con el paso del tiempo se proporcionó durante esta época, alguna
ayuda a los pobres de toda solemnidad como solía decirse, a través de la
“beneficencia pública” o la “asistencia pública”, situación que revestía carácter
excepcional.
La protección social no era legítima para la ideología liberal ya que
3
representaba un retorno a los moldes paternalistas del orden feudal. Con la
Enmienda de las Poor Laws (Leyes de Pobres) en 1832 y 1834 en Inglaterra se
incorpora el derecho de los paupérrimos3 a ser asistidos por el Estado. Vale
decir, se distinguió pobreza de pauperismo. Y el pauperismo implicaba haber
renunciado a los derechos civiles y políticos. Sólo éstos últimos o sea, los
paupérrimos, tenían derecho a ser asistidos por el Estado. Se conciliaba con
esta fórmula la demanda de protección reclamada por la sociedad con la
constitución incipiente del mercado de trabajo. Se asistía desde el Estado
exclusivamente a la población urbana más carenciada y sólo en una mínima
parte, previa pérdida de sus derechos civiles y políticos (Revolución Industrial).
Los asistidos son siempre los “desheredados”. A esta fase se la llama
Asistencialista (Estado Liberal) o de la Ciudadanía Invertida, ya que justamente
la pérdida de la condición de libre (pérdida de los derechos civiles) y la pérdida
de la condición de igual (pérdida de los derechos políticos) es lo que hace
acreedor a una persona a ser asistida. Quien no es más ciudadano es acreedor
a una política asistencialista a su favor.
Hoy en día en cambio, cuando se habla de asistencialismo se hace
referencia a una política focalizada en los más necesitados.
Las Constituciones Norteamericana (1776) y Francesa (1789) forman
parte de la historia del constitucionalismo, que de manera expresa o implícita
protegió el derecho a la vida de las personas; y como adherido a éste un
apenas incipiente derecho a la salud. Juan Antonio Travieso4 nos relata que el
Constitucionalismo de los Estados Unidos se extendió en el siglo XIX a otros
estados europeos y latinoamericanos, dentro de lo que se denominó la
“contagiosidad del derecho”. Se dictaron así constituciones escritas en otros
países, que positivizaron Confederaciones y Federaciones como paso inicial
para la consolidación de las nacionalidades, jurídicamente organizadas en
Estados. Una vez iniciado, el constitucionalismo no se ha detenido -según
afirma este autor- y aún en los gobiernos totalitarios se establecieron bases
3 TOBAR, Federico, ob. cit. pág. 1292.4 TRAVIESO, Juan Antonio. Historia de los derechos humanos y garantías. Análisis en la comunidad internacional y en la Argentina. Buenos Aires. Edit. Heliaste, 2005, 3a Edición.
4
constitucionales para su ejercicio.
Continua diciendo que, la positivización de los derechos humanos a
partir de la consagración del Estado de Derecho se fue estableciendo en todos
los Estados, bajo normas internas que contenían su efectividad, como un
programa más o menos cercano a cumplirse. Sin embargo, en realidad no
había forma de poder verificar el respeto de los derechos humanos, no había
jurisdicción internacional, no se admitía la posibilidad aunque sea teórica de
que el ser humano tuviera personería para reclamar por violaciones de
derechos y narra que de a poco, comenzó a entenderse a la guerra como a una
grave violación de los derechos humanos. Se consagraron los derechos civiles
y políticos, también llamados derechos de la primera generación, que solo
exigían del Estado conductas de abstención. El derecho humanitario comenzó
a producir sus frutos y a finales del siglo XIX y principios del XX en las
Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y de 1907 el derecho internacional
de la paz se consideró como un objeto digno de buscarse.
Surgen a principios del siglo XX las primeras constituciones que
consagran los llamados derechos de segunda generación, esto es, los
derechos económicos y sociales, que obligan al Estado a llevar a cabo
prestaciones del tipo positivo.
Según dice Tobar, para mediados del siglo XX se habían producido
nuevas amenazas a la calidad de vida, tales como guerras, epidemias y
grandes catástrofes, lo que unido a la expansión de las demandas sociales
impulsaron según el mismo autor5 una progresiva incorporación del Estado en
cuestiones de salud. Proceso que no se verifica de forma homogénea y
simultánea en el mundo. Identifica a su vez tres grandes trayectorias históricas
en el desarrollo de los servicios de salud a nivel internacional: a) Estados
Unidos con un mercado de seguros privados derivado de su trayectoria liberal
b) El Modelo de Seguro Social de la Alemania de Bismarck c) El Modelo de
Welfare o Seguridad Social inspirado en el informe de Lord Beveridge
(Inglaterra).
5 TOBAR, Federico, ob. cit. págs. 1287/1313.5
Se había creído en lo albores del siglo pasado que la línea de progreso
científico era prolongable al progreso social declamado y no realizado. El hecho
del cual da cuenta esta última afirmación había sido oportunamente
denunciado por doctrinarios, científicos y por la Iglesia Católica en la llamada
“cuestión social”. Pero a mediados del Siglo XX, ya se había producido un
retroceso evidente en la consagración efectiva de los derechos humanos a raíz
de las dos guerras, el colonialismo y el imperialismo abrían brechas en todo el
mundo para los derechos proclamados. Se verificaba un proceso de
desconstitucionalización en el continente europeo.
El progreso y el desarrollo, entrado el siglo XX eran un cosmético para el
cuerpo de Europa, el continente daba una falsa imagen de optimismo con
positivización de normas constitucionales que no se cumplían. Los Estados
Nacionales crecían desmesuradamente para estar a la medida de los
“superhombres” que se hacían cargo de la historia, ya determinada por el éxito
voluntarista. Lo expuesto es narrado por Travieso6 quien también señala que
las guerras mundiales serían la consecuencia. Como contrapartida, afirma
continuó desarrollándose el llamado constitucionalismo social, que poniendo el
acento en los derechos económicos y sociales, marcó una etapa de avance en
la positivización de los derechos humanos en las constituciones escritas.
Dice también que en Europa el crecimiento desmesurado del Estado, se
había producido a expensas de las personas que le fueron transfiriendo de a
poco a sus derechos y que la eliminación de la democracia así como la
instalación de regímenes dictatoriales como el fascismo, el nacionalsocialismo
y el marxismo - leninismo significaron la instalación de un Estado gigante,
encargado de todas las funciones dentro de una concepción totalizadora.
Describe que en Europa la estatización tuvo como consecuencia la
guerra total y que en América - aunque no se llegó a la conflagración mundial -
durante el siglo XX los Estados se encargaron de ejecutar violaciones extremas
a los derechos humanos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de
sus propios habitantes.6 TRAVIESO, Juan Antonio, ob. cit. págs. 211/ 212.
6
En ambos casos, señala que el precio del fracaso fue la sangre de
hombres, mujeres y niños, porque para obtener la estatización hubo que
anularlos y por lo tanto violar sistemáticamente sus derechos humanos,
comenzando por el derecho a la vida.
Comenta que, se da así en el continente europeo la situación de que
algunos Estados hoy han comprendido la lección, y no se muestran dispuestos
a recorrer el mismo camino. De este modo a finales del siglo XX los vencidos
en la 2a Guerra Mundial Alemania, Italia y Japón se convirtieron en potencias
desarrolladas defensoras de la paz mundial, respetando los derechos
humanos, que son la base a su vez del desarrollo económico que han logrado.
Así concluye el autor referenciado7, algunos estados se lanzaron a la
protección internacional de los derechos humanos y otros quedaron atrapados
en el pasado.
¿Qué ocurría al mismo tiempo en nuestro país?
En Argentina se dicta la Constitución de 1853 que en su artículo 33º se
refiere a los derechos implícitos y da protección al derecho a la vida, aunque no
de una manera expresa.
Surgen como consecuencia de las Guerras de la Independencia
hospitales públicos para cuidar a los soldados que regresan del frente de
batalla.
La C.S.J.N. dicta en 1887 el fallo conocido como “Los Saladeristas de
Barracas”8 en el cual se pone en evidencia este ejercicio liberal del poder de
policía sanitario. La salud pública era una protección de los derechos generales
y una restricción de los derechos particulares en pos de ese valor jurídico
general que era “la salud pública”. En este fallo se parte de la idea que el poder
de policía sanitaria le corresponde a la Provincia de Buenos Aires respecto de
un establecimiento, un saladero que funciona en su territorio.
La CSJN afirmó en oportunidad de ese fallo que “la autorización de un
establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de su
7 TRAVIESO, Juan Antonio, ob. cit. págs. 247/ 250.8 “Los Saladeristas Podestá c/ Provincia de Buenos Aires” 14 de mayo de 1887. Fallos C.S.J.N 31:273.
7
inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha
sido destruida por los hechos, pues en tal caso, ‘el deber que sobre él pesa de
proteger la salud pública contra la cual no hay derechos adquiridos’, recobra
toda su fuerza, y no solamente puede imponer al establecimiento nuevas
condiciones, sino retirar la autorización concedida, si éstas no se cumplieran o
fuesen ineficaces para hacerlos completamente inocuos”.
Más que un derecho individual la salud era un objetivo a lograr en forma
preeminente para toda la población, lo cual se derivaba del Preámbulo de
nuestra Constitución y del articulo 33 CN al considerar al derecho a la vida
como un derecho no enumerado. En esta época la salud y el derecho a ella
corren siempre adheridos al derecho a la vida. Durante los siglos XVIII y XIX se
promulgaron leyes que casi nunca se cumplieron relacionadas con la jornada
laboral, los accidentes de trabajo y el trabajo femenino e infantil relata Tobar9.
Agrega que con el inicio del proceso de industrialización se inauguró en
nuestro país la etapa de lo que dio en llamarse el constitucionalismo social, que
consagró los derechos sociales y económicos en la región a través de nuevas
constituciones escritas. Lo que dio lugar a una nueva etapa de crecimiento
hacia afuera que desplazó a la oligarquía agroexportadora dando lugar a una
amplia coalición que incluyó a la burguesía industrial, a los sectores medios y
aún a los trabajadores urbanos. Esto ocurrió ya entrado el siglo XX. Quedó así
conformado el Estado de Compromiso. En esta etapa las demandas de los
trabajadores urbanos son incorporadas a través de los mecanismos de la
Seguridad Social señala este autor. Indica también que a partir de 1945 van a
aparecer políticas más activas en materia de desarrollo y prestación de
servicios de salud en nuestro país, y ello vino de la mano del reconocimiento de
los derechos de la segunda generación, entre ellos el derecho a la “salud de los
trabajadores” en carácter de derecho social (Constitución de 1949).
Afirma que se puede señalar que con el movimiento peronista (segunda
mitad del siglo XX) se da un cambio muy importante, ya que en ésta época el
Estado Nacional asume el papel de Estado Benefactor. Esto es, pasamos del
9 TOBAR, Federico, ob. cit. págs. 1289/1290.8
Estado Liberal o Estado Mínimo o Estado de Derecho (siglos XVIII y XIX),
adonde sólo eran reconocidos a favor del individuo derechos de contenido
negativo, a un estadío en el cual el Estado asume la titularidad de una cantidad
importante de servicios y funciones sociales y públicas; y toma a su cargo
además el ejercicio del poder de policía en materia económica.
Repetto y Alonso han expresado: “…Toda la década 1945-1955 estuvo
signada por la intervención directa del Estado Nacional en la materia sanitaria,
es la época en que se crea el sector estatal de salud en la Argentina, y se
conforma un modelo de centralidad estatal en el país a la luz de la segunda
posguerra10…”
La tipología estatal que corresponde a este período de nuestra historia
se ha dado en llamar Estado Social de Derecho (Estado Benefactor) puesto
que alumbra el reconocimiento a favor de los individuos de una serie de
derechos sociales y económicos, los cuales pasan a figurar en las cartas
constitucionales de la época.
En la Constitución de 194911 se consagran por primera vez los derechos
sindicales de los trabajadores, se protege su salud y se encarga al Congreso
de la Nación el dictado de un Código de Derecho Sanitario de derecho común.
En la reforma constitucional de 1957 se introduce la garantía de
estabilidad de los empleados públicos, se encarga al Congreso Nacional -en
carácter también de Legislación común- el dictado de un Código del Trabajo y
de la Seguridad Social nunca dictado, se consagra el derecho a la seguridad
social a favor de los individuos (se suprime el Código Sanitario).
Estos derechos sociales y económicos consagrados a favor de las
personas (llamados derechos de la segunda generación), las más de las veces
incumplidos, hacen que muchos hablen de que esos artículos hacen de la
Constitución un “catálogo de ilusiones”.
En esta época aparece como llamativo con un criterio actual que, por
10 REPETTO, Fabián- ALONSO, Guillermo V. “La economía política de la política social argentina: una mirada desde la desregulación y la descentralización”. Serie Políticas Sociales Nº 97. 2004 Santiago de Chile- Naciones Unidas- Edit. Cepal, pág. 15.11 Constitución de 1949- ADLA IX-A, pág. 1.
9
ejemplo, cuando se habla del “derecho a la salud”, el mismo no tuviera un
reconocimiento expreso en el texto constitucional (nos referimos al texto
reformado a partir de 1957), tampoco estaba reconocido expresamente el
“derecho a la vida” del cual el primero resultaba un derivado, ambos se
consideraban incluidos entre los derechos implícitos del artículo 33 CN.
No existen demasiados fallos judiciales que se refieran al tema en esta
época (mediados del Siglo XX), y ciertamente no todas las personas gozaban
del derecho a la salud en iguales condiciones. Así, quienes se encontraban
excluidos del mundo del trabajo no tenían la misma protección que los
trabajadores.
Para protección de éstos últimos habían surgido -como producto del
movimiento sindical y del régimen de la seguridad social incipientes,
asociaciones de diversos tipos que terminaron configurándose- primero a
través de la Ley 18610 (década de 1970) y finalmente a través de las Leyes
23.660 y 23.661 (década de 1980), como prestadoras de salud y bienestar
social para los trabajadores, con el nombre de Obras Sociales, y que funcionan
y funcionaban con contribuciones de los patrones y aportes de los empleados.
Se configuró así un Subsector Semipúblico de la Salud12.
La ley mencionada13, en primer término, fue el primer intento de regular
de un modo sistemático el funcionamiento de ese Subsector en la Argentina. La
norma incluía las Obras Sociales de la Administración Pública Nacional, las de
Empresas Públicas, las de Administración Mixta y las Obras Sociales
Sindicales.
Los sindicatos obtuvieron un enorme poder con la consagración del
aporte obligatorio por parte de todos los trabajadores y también las
contribuciones de los empresarios siempre por rama de actividad. Además se
estableció la administración de esos recursos por parte de los sindicatos14.
12 REPETTO, Fabián- ALONSO, Guillermo V. -ob. cit.-, pág. 16 a 18.13 Ley 18610- ADLA XXX-A- pág. 180.14 REPETTO, Fabián- ALONSO, Guillermo V., ob. cit. pág. 16.
10
Sucesivamente se dictaron las Leyes 22.26915, 23.66016 y 23.66117 referidas a
la materia.
Poco a poco las Obras Sociales con el paso del tiempo fueron dejando
de ser prestadoras directas y se fueron transformando en financiadoras: a partir
de este cambio progresivo toman un rol protagónico las aseguradoras privadas
(prepagas) en quienes las obras sociales terminaron tercerizando la prestación
de los servicios a su cargo.
A su vez, en el Sector Estatal se creó en 1946 sobre la base del
Departamento Nacional de Higiene que funcionaba en el Ministerio del Interior,
un área específica dedicada a la Salud Pública. Se creó la Secretaría de Salud
de la Nación, con el Dr. Ramón Carrillo a la cabeza del mismo, quien fue un
destacado médico sanitarista.
El área estatal a tono con la época creció sin parar hasta 1955. Se
crearon una cantidad importante de Hospitales Nacionales con sede en las
Provincias. El Estado Nacional -a través del dictado de Leyes Nacionales con
fundamento en la “cláusula del progreso” (artículo 67, inciso 16 de la
Constitución Nacional)- expandió notablemente su competencia en materia
sanitaria, y dictó numerosos regímenes legales referidos a esta temática.
Luego para administrar estos regímenes legales y aplicar estas normas en el
interior del país, creó las famosas delegaciones y unidades sanitarias federales
(especies de pequeñas sucursales del Ministerio de Salud Nacional) en las
Provincias en calidad de establecimientos de utilidad nacional.
Con el dictado de numerosas Leyes Sanitarias desde el Poder Central el
Ministerio de Salud de la Nación -fundado en la cláusula del progreso- y a
través del dictado de normas de carácter legislativo por parte del Congreso de
la Nación avanzó sobre el Poder de Policía de las Provincias en materia
sanitaria. Estas normas contenían normalmente una cláusula de adhesión para
que las Provincias adhirieran a ellas. Así obviamente no existía para éstas
últimas la posibilidad de discutir los términos de las mismas. Téngase en
15 Ley 22269 -ADLA XL-C pág. 2541.16 Ley 23660 -ADLA XLIX-A pág. 50.17 Ley 23661 -ADLA XLIX-A pág. 57.
11
cuenta que se actuaba en el marco de un ordenamiento constitucional en el
que los temas de salud se repartían como facultades en algunos casos de la
Nación, presentándoselos bajo el paraguas de la cláusula de la prosperidad
(ex. Art. 67 Inc. 16 CN) facultades conservadas por las provincias en otros
casos, y las más de las veces, se consideraba que se trataba de facultades
concurrentes Nación - Provincias.
Tobar18 dice al respecto: “...Como evidencia a favor de considerar que la
Argentina avanzó en la incorporación de un Estado de Bienestar se puede
argumentar que entre 1946 y 1951 se construyeron 35 policlínicos en todo el
país. Esto llevó las camas públicas a más de 130.000, esto significa 7,4 camas
cada 1000 habitantes.
En una década prácticamente se triplicó la cantidad de enfermeras y la
de médicos se duplicó. En comienzos de los 50 se había erradicado el
paludismo que solo cuatro años antes afectaba a trescientos mil argentinos y
nuestro país contaba con una de las mayores coberturas del mundo. Durante
los nueve años de la gestión de Ramón Carrillo al mando de la cartera sanitaria
se institucionaliza una concepción propia de la Medicina Social. Durante el
Primer Plan Quinquenal de Desarrollo (1947- 1951) se sancionan las leyes de
sanidad pública (Nº 13.012) y de construcción, habilitación y funcionamiento de
servicios de salud (Nº 13.019). a través de las mismas se garantiza la
financiación y sostenibilidad de los servicios públicos para ofrecer asistencia
médica, completa, y gratuita al 65% de la población argentina que era
considerada no pudiente, y para ofrecer servicios a tarifas reducidos a otro 20%
de la población en mejor posición económica. El acta fundacional del Servicio
Nacional de Salud británico, que hoy se considera paradigma de un sistema
universal y público, data de 1949. Para ese entonces el sistema público de
salud argentino superaba al británico tanto en recursos como resultados
obtenidos.
Sin embargo, también se argumenta que la lógica de expansión de los
servicios de salud no siguió el modelo igualitario y universal del Estado de
18 TOBAR, Federico, ob. cit.12
Bienestar Europeo. Por este motivo algunos autores proponen no hablar de un
Estado de Bienestar sino de un “Estado de Compromiso” o aún de un “Welfare
State a la criolla”. Poco después de la gestión de Ramón Carrillo con sus
avances en la implementación de un sistema público de salud, la dirección del
sistema comenzó a avanzar en el sentido de un modelo de seguros de
salud...”19.
Vale decir, la década 1945-1955 estuvo dominada por la intervención
directa del Estado Nacional en los temas de salud, avanzando sobre las
facultades de las Provincias en la materia
Se creó el Consejo Federal de Bienestar Social20 y, antecedente del
actual Consejo Federal de Salud, para conducir las acciones Nación -
Provincias en estos temas. Quedó configurado un Subsector Público de Salud
con sede en el Ministerio de Salud de la Nación.
Respecto del último organismo mencionado Tobar y Rodrigañez
refieren: “...En enero de 1981 es creado el Consejo Federal de Salud Argentino
–CO.FE.SA.21-...”.
“...En la práctica, el CO.FE.SA. ha tenido desde su creación hasta el año
2001 una escasa incidencia en las decisiones provinciales o nacionales en
salud, en los primeros veinte años de su historia se trató de una instancia
activa sólo por momentos y, en general, indolente...”.
“... A partir de la gestión del Dr. Ginés González García, en enero del
año 2002, el Consejo comienza a adquirir un protagonismo y capacidad de
influencia sin precedentes. No obstante, existe todavía más de una cuestión
que debe ser encarada para que el CO.FE. SA constituya un espacio efectivo
de diálogo y acuerdo intergubernamentales...”22.
En 1974 se creó el Sistema Nacional integrado de Salud23, en el cual el
Estado asumió por primera vez la responsabilidad en un instrumento legal de
19 TOBAR, Federico, ob. cit. págs. 1296/1297.20 Ley 19717- ADLA XXXII-C pág. 3064 (1972).21 Ley 22373- ADLA XLI-A pág. 117 (1981).22 TOBAR, Federico y RODRIGAÑEZ RICCHERI, Pilar. Hacia un Federalismo Sanitario Efectivo. Buenos Aires, Ed. ISALUD, 2004. Págs. 15/17.23 Ley 20748 -ADLA XXXIV-D- pág. 3282.
13
efectivizar el derecho a la salud de todas las personas sin discriminación. Se
ponía énfasis en la responsabilidad del Estado Nacional como fundador y como
garante económico en la instrumentación de un sistema que pretendía ser
único, solidario e igualitario para todos los argentinos. No pasó de ser una mera
aspiración de deseos.
Quiere decir que en nuestro país, a medidos del siglo XX comenzó la
expansión del Estado en diferentes áreas de la vida social. Y esto dió inicio a la
expansión de los servicios de salud asociada a la ampliación de los derechos
del ciudadano. Así se llega afirmar como lo hace Tobar24 que la década del
cuarenta es escenario de un doble nacimiento, el del Estado “responsable -
garante” del derecho a la salud y el de las organizaciones sindicales estatales y
para - estatales, que más tarde darían origen al sistema de obras sociales. Es
decir, por un lado la década del cuarenta registra la expansión de los derechos
sociales en general y una multiplicación de la oferta pública universal y gratuita
de servicios de salud, por otro lado, se expande la lógica del seguro social
focalizado en un grupo de trabajadores formales asalariados.
Se consolida en Argentina entonces un sistema heterogéneo y
fragmentado, donde conviven el Subsector Público, el Subsector de la
Seguridad Social y un Subsector Privado; integrado éste último por médicos,
distintas clases de prestadores privados, mutualidades y hospitales de
comunidad (hospitales privados pertenecientes a distintas comunidades de
inmigrantes), que más tarde va a dar origen a los servicios médicos prepagos.
Más tarde, el rol distribucionista del Estado es reemplazado en el
desarrollismo, por el de garantizar la acumulación de capitales y el sector salud
sufre el impacto de las políticas de austeridad fiscal. Se busca disminuir el
gasto del Estado Nacional, se paraliza el crecimiento de la capacidad instalada
en materia de efectores públicos y se deteriora la existente. Se dictan en la
década de los ochenta leyes de descentralización de hospitales e institutos de
salud y se busca trasladar a los Estados Provinciales la administración de parte
de la red hospitalaria nacional.
24 TOBAR, Federico, ob. cit. págs. 1292/1297.14
No existen muchos fallos de las décadas anteriores a la reforma
constitucional vigente referidos al derecho a la salud. Sin embargo, ha llamado
nuestra atención el análisis y reseña que efectúa Pierre25, en un tema
innovador para la opinión pública en la época en que los sucesos ocurrieron: el
pedido de suministro al Estado Nacional de una droga experimental por
personas enfermas de cáncer.
Este tema resultaba harto novedoso en la década de los ochenta (siglo XX), y
además la condición de las personas que solicitaban la medida y su
proyección, tornaban a la cuestión como de interés público relevante.
Así queremos transcribir un párrafo de lo expuesto en dicho comentario
"...VI. Conclusiones
1) Es condición inexcusable para el ejercicio legítimo del derecho a la vida, el
acreditar fehacientemente la eficiencia del tratamiento escogido.
2) El Ministerio de Salud y Acción Social ejerce, en la órbita de competencias
que le son propias, el poder de policía sanitaria referido a las actividades de
elaboración y producción de elementos de uso y aplicación en medicina
humana.
3) El dictamen de la autoridad sanitaria es inequívoco en cuanto a que el
compuesto Crotoxina A y B carece de toda acción antineoplásica.
4) La decisión del Ministerio de Salud y Acción Social de dar por finalizada la
investigación en seres humanos con Crotoxina A y B, ha sido adoptada en
la órbita de competencias propias y no incumbe a los jueces en el ejercicio
regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros poderes del Estado en las
funciones que les son propias.
5) Constituye una misión indeclinable del Estado en materia de investigaciones
científicas con seres humanos, no permitir la utilización del hombre como un
simple medio para otros fines.
Del voto del doctor Hutchinson en autos: "Peluso, Juan C. c. Ministerio de
Salud y Acción Social s/ amparo", CNfed. Contenciosoadministrativo, sala IV
sentencia del 12 de agosto de 1986.
25 PIERRE Juan Carlos, "Poder de Policía Sanitario - Derecho a la Vida", LA LEY 1987-B, 306.15
El apuntado es un fallo de aristas sumamente interesantes, dictado
además antes de la Reforma Constitucional de 1994, lo que refuerza su calidad
de antecedente pionero, en la materia que nos ocupa.
Con la llegada del Dr. Menem al poder en 1989 y el dictado de las Leyes
N° 23.696 y N° 23.697 se termina por instalar un modelo neoliberal, que
propugna completar la transferencia de efectores a las jurisdicciones locales.
Se invocan en el discurso oficial principios modernizadores como la
jerarquización de la red sanitaria, el desarrollo de redes y de sistemas locales.
En la práctica, esto no ocurre y se opera solamente una descentralización de
los hospitales que transfiere el conflicto a las Provincias, liberando al
presupuesto fiscal del sostenimiento de los hospitales públicos transferidos, a
los que se les otorga la posibilidad de financiamiento mediante el
arancelamiento y la contratación de las obras sociales, fomentándose además
la desregulación del mercado de salud.
A partir de 1980 fueron descentralizados entonces una cantidad muy
importante de establecimientos de salud26; se transfirieron luego Hospitales
Nacionales a las Provincias y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires27. El proceso de Reforma del Estado28/29 concretó con éxito las
transferencias de activos a las Provincias. Posteriormente las Provincias no
tuvieron igual resultado con la gestión de los mismos, ya que no contaron ni
con el presupuesto ni con la capacidad de gestión necesaria para llevar a buen
término la reforma estatal emprendida.
En 1991 también se transfirieron a las Provincias diversos Programas
Nacionales, entre ellos, la compra de leche correspondiente al Programa
Materno Infantil; el Programa continuó siendo nacional pero un aspecto de su
operatoria se descentralizó. Se creó a partir de 1990 el Sistema de Hospitales
Públicos de Autogestión (a nivel nacional)30, como ya se dijo a través del
Decreto N° 578/93.
26 Ley 19.337 -ADLA XXXI-C- pág. 3027.27 Ley 21.883 -ADLA-XXXVIII-D- pág. 3303, y Ley 22.002-ADLA-XXXIX-B- pág. 1252.28 Ley 23.696 -ADLA XLIX-C pág. 2444.29 REPETTO, Fabián - ALONSO, Guillermo V, ob. cit. págs. 18/20.30 Decreto 578/93- ADLA- LIII-B, pág. 1444.
16
La Reforma del Estado y el dictado de la Ley 23.696 se convertirían en
una insoslayable oportunidad para redefinir el rol del Ministerio de Salud de la
Nación en el nuevo contexto de la denominada “Reforma del Estado”, así como
las prioridades de políticas del sector. Por el Decreto Nº 1259/9231 se aprobaron
las Políticas Nacionales de Salud, lo que conformó un precedente importante
en la explicitación de las políticas públicas nacionales.
Respecto de la época en que se llevó a cabo el proceso de Reforma del
Estado en los años noventa del siglo XX, Repetto y Alonso han expresado: “...
En enero de 1993, el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto Nº 9
estableció la desregulación del sistema de obras sociales. La nueva disposición
tenía alcance sobre los trabajadores comprendidos por la Ley Nº 23660, pero a
diferencia de una propuesta oficial del año anterior, la libre elección por parte
del afiliado quedaba limitada al universo de las obras sociales y no eran
incorporadas a la competencia las empresas de medicina prepaga. En abril del
mismo año, se dictó un nuevo Decreto reglamentario (Nº 576/93) de aquélla
norma, cuyo contenido buscaba armonizar con la nueva política desregulatoria
inaugurada con aquél Decreto Nº 9/93. Este primer impulso desregulador entró
en un impasse a la espera de su efectiva implementación...”.
“... Durante 1995 se reactivarían las iniciativas de política en el proceso
de reforma del sistema de obras sociales. El Decreto Nº 292/95 estableció el
criterio de distribución automática de los subsidios per cápita del Fondo de
Redistribución. Este decreto también eliminaba la doble cobertura producto del
múltiple empleo y establecía la unificación de los aportes. Luego, el Decreto Nº
495/95 estableció nuevas disposiciones que aceleraron el proceso de reforma:
por un lado, se atenuaba la reducción, establecida por el anterior decreto, de
los aportes patronales que contribuían a financiar el sistema: su alícuota sólo
disminuiría en un punto, con lo cual quedaría en 5% sobre la nómina salarial;
por otro, la cápita por afiliado a compensar, que en el decreto anterior había
sido fijada en 30 pesos, ahora sería elevada a 40 pesos; además se establecía
un mecanismo de fusión de obras sociales para aquellas que no alcanzaran los
31 Decreto 1269/92 -ADLA LII-C, pág. 3063.17
diez mil afiliados o no pudieran cumplir con el paquete de prestaciones básicas
comunes. El Programa Médico Obligatorio (PMO) sería aprobado en mayo de
1996 por la Resolución 247 del Ministerio de Salud y Acción Social.
Hacia fines de 1996 se dieron otros pasos fundamentales hacia la
implementación efectiva de la libre elección. El Decreto Nº 1.141 reglamentó el
derecho de opción de cambio entre las obras sociales sindicales y el Decreto
Nº 1.615 creó la Superintendencia de Servicios de Salud. en rigor, el nuevo
organismo comenzó a operar a partir del Decreto Nº 405 de abril de 1998
cuando se aprobó su estructura orgánico- funcional y su plan estratégico.
Durante 1997 y parte del año siguiente se operó la transición entre ANSSAL –la
anterior agencia de regulación y control- y la Superintendencia.
Entre las principales funciones de la nueva Superintendencia se
destacaban: fiscalización del PMO y de otros planes médico- asistenciales;
contralor del cumplimiento del Programa de Garantía de Calidad por parte de
los prestadores y la gestión del Registro Nacional de éstos; supervisión del
derecho a la libre opción de obra social por parte de los beneficiarios del
sistema; utilización, administración y actualización del padrón de beneficiarios;
fiscalización administrativa, financiera y contable de las obras sociales y
atención al usuario del sistema y difusión de información. En términos
generales, las funciones del nuevo organismo no implicaron una ruptura
notable con las que ya disponía la ANSSAL; en todo caso los cambios
introducidos –además de la atención directa al beneficiario- tales como el
derecho a opción de obra social, así como la fiscalización del PMO exigían por
definición una mayor capacidad de control y fiscalización para lograr
cumplimiento efectivo.
Durante cuatro años la desregulación no tuvo vigencia. Recién a partir
de enero de 1997, luego de múltiples idas y venidas, que incluyeron nuevos
decretos, negociaciones y diversas situaciones de puja política entre el
gobierno y el sindicalismo, comenzaría a darse un proceso de “libre afiliación”
de obra social. Alguna normativa posterior al avance de la desregulación
producido en 1997 no sólo falló en contrarrestar las debilidades en términos de
18
equidad sino que, además, introdujo incentivos para profundizarlas. Por
ejemplo. El Decreto Nº 504 de 1998 habilitó a las obras sociales a
contraprestar a los nuevos afiliados solamente el PMO, aún cuando ésta sea
una cobertura que se ubique por debajo de la que brindan a sus afiliados. Es
decir que la lógica desreguladora conllevó en su normativa la posibilidad de
ahondar los elementos de fragmentación y desigualdad del sistema, pues
mediante la práctica de los planes diferenciales estos factores se introdujeron
también dentro de cada obra social, y tiende a quebrarse la solidaridad intra-
rama característica del subsistema...”32.
A su vez a nivel mundial en materia de cobertura de salud procesos
análogos habían sucedido. Además con el advenimiento de las dos guerras
mundiales y las tristes experiencias vividas, se desarrolló a partir de 1948 el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a cuya influencia nuestro
país no resultó ajeno.
Surgieron entonces en la segunda mitad del Siglo XX los derechos
denominados de la tercera generación o “derechos de la solidaridad”, que
tienen al ser humano como directriz primaria y como base. Los Estados
firmaron Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y nuestro país
adhirió a algunos de ellos. Sin embargo, al tener los Tratados la misma
jerarquía que las Leyes en la Constitución vigente (artículo 31 de la
Constitución Nacional) el sistema no cerraba completamente. Recién con la
reforma constitucional de 1994 se completa el círculo y el inciso 22 del artículo
75, confiere a ciertos Tratados nivel o jerarquía equivalente a la Constitución
Nacional. Por esta vía se introducen en nuestro ordenamiento jurídico nacional
en forma expresa, el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho al
desarrollo humano. Otros artículos introducidos por la reforma constitucional
consagran a su vez el derecho al ambiente y el derecho a la protección de la
salud en la relación de consumo (artículos 41 y 42 de la Constitución Nacional).
La nueva jerarquía prevista en la Constitución Nacional -esto es-
Tratados de Derechos Humanos diferentes de los Tratados Multilaterales del
32 REPETTO, Fabián - ALONSO, Guillermo V, ob. cit. págs. 18/20.19
tipo tradicional33 con jerarquía constitucional se extiende a diez instrumentos
internacionales: dos declaraciones que expresan derecho consuetudinario34 y
ocho tratados35.
Según Juan Carlos Hitters36 -constituyente en el año 1994- no existiría
igualdad entre las normas constitucionales propiamente dichas con las de los
Instrumentos mencionados, ya que, en el caso de que existiese alguna
contradicción entre la Carta Suprema y un Tratado de los referidos, jugaría el
art. 27 de la Constitución Nacional, correspondiendo darle prevalencia a ésta
última.
Vale decir, nuestro Estado está obligado hoy día al cumplimiento de
esos Tratados Internacionales, que tienen primacía sobre las Leyes de la
Nación y jerarquía equivalente pero no igual a la de la Constitución Nacional.
Así la pluralidad de las fuentes internas e internacionales de los derechos
humanos exigen como expresa Pinto37 una compatibilización respecto del
alcance de los derechos protegidos y de las obligaciones asumidas por el
Estado.
Los derechos que esos Tratados consagran son Derechos Humanos y
se aplican respecto de ellos los Principios acuñados por la Jurisprudencia a
nivel internacional (Principio Pro-Homine; Principio de Progresividad;
Interdicción de la Regresión en esta materia; Cumplimiento de un Mínimo;
Posibilidad de Control Judicial, Operatividad como principio; Imposibilidad para
los Estados Federales de excusarse alegando que se trata de una competencia
local)38.
A través de lo normado en el artículo 75, inciso 23 de la Constitución el
Estado Nacional resulta haber asumido la calidad de “garante” de los derechos
33 TRAVIESO, Juan Antonio. “La reforma constitucional Argentina de 1994”. Edit. LL 12/12/94.34 Declaración Universal de los Derechos Humanos y Declaración Americana y Derechos y Deberes del Hombre.35 Ver Art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.36 HITTERS, Juan Carlos y otros. “Jerarquía de los Tratados sobre Derechos Humanos: fundamentos de la reforma de 1994”. Edit. E. D. 31 de octubre de 1994.37 PINTO, Mónica, ob. cit. pág. 80.38 COURTIS, Christian (Compilador) Obra colectiva: Ni un paso atrás: La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edit. Del Puerto. 2006. 1º edición. Pág. 53/78.
20
reconocidos en los Tratados Internacionales, y así lo ha declarado
recientemente la C.S.J.N. en pronunciamientos reiterados en materia sanitaria.
Esto no implica que estén a su cargo todas las prestaciones ni las tareas en
materia de salud. De hecho, la Corte ha señalado que ser “garante” obliga al
Estado Nacional a garantizar el derecho a la salud en el momento en que su
cobertura resulte necesaria.
Abramovich y Pautassi39 señalan que, cabe destacar que en el caso
“Campodonico de Beviaqua”40 la Corte Suprema de Justicia de la Nación
dispuso, precisamente a partir de la interpretación del artículo 28 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, imponer al Estado federal la
obligación de garantizar prestaciones básicas de salud pública cuando habían
fallado en proveerlas sectores privados y las propias provincias. Allí el Tribunal
estableció que más allá de la distribución de competencias entre el Estado
Federal y las Provincias, le corresponde al Estado Nacional una obligación de
garante final de los derechos consagrados en los tratados internacionales, en
particular con relación al derecho a la salud; y que el Estado Nacional no podía
excusarse en el incumplimiento de la instancias provinciales, para no cumplir
con su propia obligación. Señalan también los mismos autores, que la Ley N°
23.661 -que continua vigente- creó el Sistema de Seguro Nacional de Salud,
que otorga al Estado Nacional un rol de rector y garante final de todo el
sistema, dado que el Estado Federal asume ciertas obligaciones sin perjuicio
de las que tienen las Provincias en su ámbito de acción. Se remarca sin
embargo, que el argumento central de la Corte no se basa en la ley sino en el
artículo 28 de la Convención, por lo que se considera posible pensar que la
extensión de responsabilidad subsidiaria al Estado Federal, podría darse en
relación con otros asuntos vinculados al derecho a la salud aún cuando fueran
más allá del marco de la Ley N° 23.661, e incluso a otros derechos sociales
vinculados con la política de salud. Especifican que se trata sin duda, de un
39 ABRAMOVICH V., PAUTASSI L.. “El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina”. Salud Colectiva, 4(3): 261/282.40 Corte Suprema de Justicia de la Nación - Campodónico de Beviaqua, Ana Carina contra Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaria de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas. 24/10/2000.
21
principio con indudable impacto en la visión tradicional de la organización
federal argentina y que, podría afirmarse que la incorporación del derecho
internacional en el ámbito interno, no desplaza las competencias de las
Provincias sino que las preserva. Ello así, por cuanto las mismas mantienen su
obligación de aplicar tanto la Constitución Nacional como los Tratados de
Derechos Humanos en sus propios ámbitos de competencia, y por sus propias
instancias estatales.
Lo que implica que, la responsabilidad de las Provincias y de los
Municipios sobre facultades delegadas y/o descentralizadas en materia de
salud, es ineludible.
En relación a este tema de la calidad de garante del Estado Nacional el
Dr. Guillermo Horacio Corti ha señalado: “... Resulta notorio que los poderes
constituídos, para asegurar el ejercicio y goce de los derechos básicos, deben
estar organizados para ello, en particular en cuanto a sus estructuras ejecutivo-
administrativas. El caso precedente nos ofrece un ejemplo paradigmático.
Asegurar a toda persona y sin discriminación alguna el derecho a la salud no
sólo requiere el suministro de reactivos y medicamentos, sino organizar un
sistema de salud adecuado...”
“...Esta idea clara y de suyo evidente ha sido sostenida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación in re “Giroldi, Horacio D. Y otros s/ recurso de
casación”, sentencia de fecha 7/4/1995 (LA LEY, 1995- D, 462), con voto de los
doctores Nazareno, Moliné O’connnor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Boggiano.
En dicha oportunidad el más Alto Tribunal destacó la jerarquía
constitucional de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
(ADLA, XLIV –B, 1250), señalándose que la misma debe entenderse
considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación.
Sobre el tema que nos ocupa afirmó lo siguiente: “ Que, en
consecuencia, a esta Corte como órgano supremo de uno de los poderes del
Gobierno Federal le corresponde –en la medida de su jurisdicción –aplicar los
tratados internacionales a que el país esta vinculado en los términos
22
anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar la responsabilidad
de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte
Interamericana precisó el alcance del art. 1º de la convención, en cuanto los
Estados parte deben no solamente “respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella” sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona sujeta a su jurisdicción”. Según la Corte “garantizar” implica el deber
del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que
pueden existir para que los individuos pueden disfrutar de los derechos que la
Convención reconoce... Garantizar entraña, asimismo, “el deber de los Estados
parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público,
de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos (opinión consultiva 10/90, parágrafo 23)...”41.
Pinto42 comenta también el caso: “Giroldi43” y nos interesa destacar lo
que señala sobre el referido fallo en relación con la expresión “en las
condiciones de su vigencia” que figura en el inciso 22 de artículo 75 de la
Constitución Nacional.
Respecto a lo señalado Mónica Pinto44 ha expresado “… Que la ya
recordada “jerarquía constitucional” de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente, “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr.2), esto
es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional
y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De
ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de
los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino 41 CORTI, Horacio Guillermo. “Crítica y defensa de la supremacía de la Constitución”. LA LEY Tº 1997- F, 1033.42 PINTO, Mónica. Obra Colectiva “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local: la experiencia de una década”. Buenos Aires, Edit. Del Puerto, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), 2006, 1° Edición, pág. 940.43 Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Horacio David GIROLDI y otros” del 7 de abril de 1995. Fallos 318: 514.44 PINTO, Mónica, Temas de derechos humanos. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edit. Del Puerto, 2009. 2a Edición. Págs. 9/1.3
23
reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana
(confr. arts. 75 Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2, ley
23.054). Que en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de
los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su
jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en
los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrarío podría implicar
responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal
sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1 de la Convención,
en cuanto los Estados Parte deben no solamente “respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella”, sino además “garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción” …”.
Es decir, el Estado Nacional debe asumir -en virtud de lo previsto por el
artículo 75, inciso 23 de la CN- a través de sus tres poderes, la tarea de
garantizar un mínimo del Derecho a la Salud en el país. Este cometido tiene
que ver con asignarle además al Estado Nacional, el rol de Rectoría del
Sistema de Salud en la Argentina, lo que está contemplado en la Ley Nacional
de Ministerios vigente45.
Vinculado a estos aspectos “...la C.S.J.N. en el caso “Hospital Británico
de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social)-
sostuvo: “la necesidad de hacer efectivos los derechos contenidos en los
pactos internacionales, concernientes a la vida, la salud y la dignidad personal,
fue lo que impulsó al legislador a dictar la Ley 23.798 que declaró de interés
nacional la lucha contra el SIDA, y posteriormente las leyes 24.455 y 24.754
que establecieron la cobertura de las prestaciones obligatorias en relación a los
riesgos derivados de la drogadicción y del contagio del virus de HIV a las obras
sociales y empresas de medicina prepaga respectivamente” (Voto del Dr.
Adolfo R. Vázquez)...”46.
45 Ley 26.338, art. 23 ter.46 FERREYRA, Rodolfo Fabián. Garantías y Procesos Constitucionales. Mendoza. Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003. Pág. 474.
24
Al respecto, Marcelo Daniel Iñiguez47 ha dicho: “ … La República
Argentina, sujeto indubitado de Derecho Internacional, suscribió y ratificó las
Convenciones de Derechos Humanos que reconocen a la salud como un
derecho internacional; el obligado a su cumplimiento es, pues, el Estado
Nacional … ”.
“...Vale decir para el Derecho Constitucional argentino, el Estado
Federal, con la participación de las provincias, debe procurar el bien común de
toda la Nación, y por imperio del artículo 31 de la Constitución Nacional está
obligado prioritariamente al cumplimiento de los deberes emergentes de los
Tratados de Derechos Humanos. En pocas palabras, si bien en el orden interno
se trata de una materia concurrente entre Nación y Provincias, la Nación está
obligada a establecer un piso mínimo, que en materia de salud lo brinda la
legislación nacional de manera específica, y como tal derecho está
expresamente previsto, la parte obligada es el Estado Nacional...”.
Felipe Seisdedos48, citado por el autor antes referenciado ha analizado
la relación entre la Nación y las provincias en la defensa ambiental y señala
que la protección mínima es federal y la máxima es provincial. De esa visión
extrae que se puede sostener que en materia de salud también existen
sistemas de protección concurrentes, con diversas amplitudes y
especificidades derivadas de cada lugar geográfico. De allí que, un programa
de atención al mal de Chagas puede ser una mayor obligación para la provincia
en donde su población se encuentre expuesta, según ejemplifica.
Iñiguez49 cita que la Corte Suprema ha mantenido todas esas directivas
en el caso “Monteserín”, adonde dicho tribunal señala que, “ … el derecho a la
vida es el género y el que llama “a la preservación de la salud”, su especie o su
derivado, toda vez que dice “es comprensivo”. Y agrega: “...La obligación
internacional convenida por el Estado argentino, donde se compromete a
asegurar prestaciones de salud a su población, es de medios; fundamos
47 IÑIGUEZ, Marcelo Daniel. Contratos de Prestaciones de Salud y Derechos Humanos. Edit. Rubinzal-Culzoni. 2005. Pág. 160.48 SEISDEDOS, Felipe, obra colectiva. Derecho Constitucional de la Reforma de 1994. Buenos Aires, Depalma, 1995 Tº1, pág. 365, citado por Iñiguez, ob. cit. pág. 160 llamada 45.49 IÑIGUEZ, Marcelo Daniel, ob. cit. pág. 163.
25
nuestra posición, precisamente, en el Derecho Internacional, por ser el Derecho
aplicable en el supuesto de que se le atribuya al Estado la realización de un
hecho ilícito internacional que le genere responsabilidad...”.
Walter Carnota en la Obra Colectiva ya citada, compilada por
Abramovich y otros50 nos recuerda en un artículo de su autoría, lo siguiente: “…
El derecho a la salud. En este orden de temas, el Alto Tribunal, en “Asociación
Benghalensis y otros” (sentencia de 1 de junio de 2000, Fallos: 232 : 1339),
sostuvo en su voto inicial -con remisión al dictamen del Ministerio Público- que
“el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en
los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN), entre
ellos el artículo 12, inciso c, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; inciso 1, de los artículos 4 y 5 de la Convención sobre
Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inciso 1, del artículo
6, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a
la salud individual sino también a la salud colectiva. El Estado no sólo debe
abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que
tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el
ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio …”
“… Agreguemos que in re “Campodonico de Beviacqua” (sentencia ya
citada supra), la mayoría refiere que “los aludidos pactos internacionales
contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños,
según surge del artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; del artículo 25, inciso 2, de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos; de los artículos 4, inciso 1 y 19, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; del
artículo 24, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
del artículo 10, inciso 3, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que
se les deben asegurar” (considerando diecisiete), para señalar a reglón seguido
que “ese último tratado reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas
50 Ob. cit. págs. 77/95.26
a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber
de los Estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben
ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan
de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los
niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12,
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales),
(considerando dieciocho), para insistir en la obligación del Estado federal (en
los términos del artículo 28 de la CADH) al respecto, ya que “el Estado
Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explicitamente
encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiere la
minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de
la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas
participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés
superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por
todos los departamentos gubernamentales (art. 3, Convención sobre los
Derechos del Niño, ya citada)” (considerando vigésimo primero) …”.
Hemos pretendido hasta ahora exponer en primer lugar, como el
derecho a la salud que hoy se encuentra consagrado en distintos
Declaraciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que han sido
introducidos en el ordenamiento jurídico interno de nuestro país por la reforma
constitucional de 1994, evolucionó a lo largo de la historia -tanto en el ámbito
internacional como en el nacional- hasta ser considerado como tal.
Además, aclaramos que partimos del hecho de considerar que hoy en
día se encuentra vigente a nivel mundial una tendencia hacia la integración del
derecho. Susana Albanese51 refiriéndose al tema de la interacción entre los
sistemas internacionales de protección y el ámbito interno, así lo confirma;
diciendo que el intricado mosaico de disposiciones que componen los sistemas
internacionales de protección de los derechos humanos, así como también, los
ordenamientos jurídicos internos vinculados al tema, demuestran -a través de
sus textos- la complejidad de la materia. Y señala que la tendencia actual en la 51 ALBANESE, Susana, “Interacción entre los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos y el ámbito interno de los Estados”. E. D., 145-885.
27
comunidad internacional, se inclina por la integridad del derecho, donde el
principio y la norma consuetudinaria “pacta sunt servanda” y el reconocimiento
estadual de las personas como sujetos de derecho internacional conforman el
marco esencial para su desarrollo. Y a su vez, las decisiones de los órganos de
control internacional incluyendo los Tribunales Internacionales lo confirman, así
como que la práctica de los Estados lo ratifican.
Con esto queremos señalar que nuestro enfoque en este trabajo ha
partido de la consideración del derecho a la salud en el plano internacional,
pero sin dejar de considerar las consecuencias que se derivan de este
desarrollo, en el plano interno.
Queremos además señalar que tiene razón Mónica Pinto52 cuando
menciona que se pueden hacer respecto del enfoque o doctrina de las
generaciones de derechos humanos múltiples objeciones, ya que considera
que la explicación a la luz de esta doctrina se hace refiriéndose más a
“libertades públicas” que a derechos humanos propiamente dichos. Sin
embargo, hemos utilizado esa clasificación, para referirnos a la evolución
histórica reseñada, pues nos pareció útil a los efectos de la narración de los
hechos ocurridos, y con el objeto de explicar como se pasó de legislar e
intervenir en materia sanitaria teniendo como objetivo exclusivo la protección
de la salud pública a considerar la existencia de un derecho subjetivo a la salud
a favor de todas las personas, y sobretodo por tratarse de una clasificación
aceptada en forma internacional.
En suma, el derecho a la salud aparece caracterizado en la actualidad
como un derecho que es a la vez, individual, personalísimo, social, de
incidencia colectiva, y por sobretodo un derecho humano considerado como
fundamental, del que gozan todos los seres humanos.
Es a la vez un derecho de protección y un derecho de prestaciones, que
comparte obligaciones negativas y positivas para el Estado.
Víctor Abramovich y Christian Courtis53 han expresado refiriéndose a la
52 PINTO, Mónica. Ob. cit. llamada 44, pág 220.53 ABRAMOVICH, Víctor - COURTIS, Christian. “El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible”. L. L. 2001 - D - 22.
28
caracterización del derecho a la salud y al Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales: “… Perfiles del derecho a la salud. Hasta la
reforma de 1994, no existía texto alguno de jerarquía constitucional que
consagrara explícitamente el derecho a la salud. Si bien las obligaciones del
Estado en la materia podían inferirse de la mención al carácter “integral” de la
seguridad social y de la obligatoriedad de un “seguro social”, el otorgamiento
de jerarquía constitucional al PIDESC ha modificado sensiblemente el
panorama legal en cuestión.
Antes de delinear las obligaciones que se derivan para el Estado del
establecimiento de este derecho, cabe intentar una aproximación al bien que
constituye el objeto del derecho, es decir, la salud. Tal vez la definición
contemporánea más extendida de este bien es la debida a la Organización
Mundial de la Salud: “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y
no solamente la ausencia de enfermedad”.
Ahora bien, en aras de definir un modo plausible el contenido del
derecho, cabe aclarar desde un principio que resulta absurdo concebirlo como
derecho al mantenimiento a toda costa de la salud: evidentes razones de
naturaleza fáctica -entre ellas, el fatal hecho de la pérdida de salud de los seres
humanos- imponen la perogrullesca aclaración de que ninguna norma jurídica
puede torcer el rumbo inexorable del acontecer natural. Existen, sin embargo,
múltiples factores evitables que pueden afectar la salud, entre ellos la conducta
estatal y la de otros particulares. Ello lleva a delimitar dos aspectos
diferenciados del derecho. Por un lado, algunas obligaciones tendentes a evitar
que la salud sea dañada, sea por la conducta de terceros -tanto del Estado
como de otros particulares-, o por otros factores controlables. Esto puede
implicar para el Estado obligaciones negativas -como la de abstenerse a dañar
la salud de las personas- como obligaciones positivas -como la de proteger la
salud frente a la conducta de particulares que puedan afectarla, o la de prevenir
enfermedades evitables, por ejemplo, a través de campañas de vacunación-.
Por otro lado, otras obligaciones tendientes a asegurar la asistencia
médica una vez producida la afectación a la salud. Este aspecto se denomina
29
habitualmente “derecho a la atención o asistencia sanitaria”. Gran parte de la
literatura sanitarista y jurídica existente gira entorno al intento de definir los
contenidos necesarios de este derecho. Resulta claro que la gestión de un
sistema que pueda dar cuenta de al menos algún nivel de los requerimientos
de salud de toda la población implica una complejísima tarea de planificación, y
la previsión de recursos presupuestarios necesarios para llevar a cabo ese fin.
La naturaleza prácticamente ilimitada de las necesidades de salud, la
multiplicación exponencial de los costos de atención médica, debidos a la
incesante renovación de la tecnología aplicable al campo, los requisitos de
escala típicos de toda tarea general de planificación y la finitud de recursos
materiales y humanos disponibles, obligan a trazar limites en las posibilidades
de cobertura. Nada en el Pacto obliga, sin embargo, a que sea el Estado quien
se haga cargo de toda cobertura: basta para cumplir con la obligación
establecida que toda persona pueda acceder a servicios de salud, teniendo en
cuenta, si fuera necesario, su capacidad contributiva. Dada la finalidad
igualitaria que caracteriza al paradigma del derecho social, no debe sorprender,
sin embargo, la especial preocupación por el acceso a la atención sanitaria de
aquellas personas que no puedan pagar servicios privados de salud.
La definición del nivel de cobertura queda, pues, librada a la
determinación política y a la discrecionalidad de cada Estado. Esta afirmación
debe ser entendida, sin embargo, con alguna cautela. En primer término, el
propio Pacto fija algunos objetivos a ser alcanzados por el Estado –reducción
de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente; prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas-, de modo que
su discrecionalidad en la materia se ve reducida a la determinación de los
medios con los que cumplirá estas metas, que resultan impostergables. En
segundo término, en sede internacional viene acuñándose una estrategia de
definición de contenidos mínimos esenciales del derecho a la asistencia
sanitaria, que todo Estado asegurar a sus habitantes. Se trata de la
30
especificación de un piso, y no de un techo: como hemos visto, el Pacto se
refiere al disfrute “del más alto nivel posible de salud física y mental”, noción
compatible con la obligación progresiva que el mismo instrumento establece en
su art. 2.1.
Un último aspecto a señalar en esta breve aproximación se refiere a otra
particularidad del derecho a la salud, que ha sido recogida por diferentes
precedentes jurisprudenciales nacionales e internacionales. La salud puede ser
conceptualizada desde dos puntos de vista complementarios: como bien
individual, y como bien colectivo. Parece claro que la salud es un bien
distribuible, y por ende, subdivisible: la efectividad del derecho se resuelve, en
última instancia, en el goce individual. Sin embargo, la salud admite también
una tematización de carácter colectivo. Al menos dos son las razones que
fundamentan esta consideración: el hecho de que muchos factores
susceptibles de afectar potencialmente la salud –como las epidemias, la
contaminación, la circulación de productos de consumo patógenos, la falta de
acceso a servicios públicos domiciliarios como el de agua potable- revisten
carácter masivo o indivisible; y la dimensión de escala característica de la
planificación y prestación de servicios de salud, que obliga a considerar las
necesidades sanitarias en términos colectivos.
Esta doble consideración del derecho a la salud se ve reflejada en dos
tipos de situaciones jurídicas diferenciables: aquellas en las que una persona
reclama atención o tratamiento individual, y aquellas en las que el
representante de un grupo o clase de personas reclama una acción –o el cese
de una acción- de alcance colectivo. En el primer supuesto –como el que
comentamos aquí-, la jurisprudencia ha considerado procedentes remedios
procesales tradicionales, como el llamado amparo clásico o las medidas
cautelares trabadas durante la tramitación de acciones ordinarias. En el
segundo supuesto, la jurisprudencia nacional ha considerado procedente el
amparo colectivo y otras herramientas procesales que admiten la
representación de miembros de un grupo que no participan en el litigio, como la
acción prevista por los arts. 52, 53 y 55 de la ley 24.240 (Ley de Defensa al
31
Consumidor –Adla, LIII-D, 4125-), en la que se legitima a las asociaciones de
consumidores a representar el interés colectivo de éstos. Esto supone admitir
que la salud es uno de los “derechos de incidencia colectiva general” de los
que habla el art. 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional. Por ende,
están legitimados para exigir su tutela por vía de amparo colectivo los
afectados, las asociaciones que tengan por objeto la defensa de ese derecho y
el Defensor del Pueblo …”.
En cuanto a las obligaciones de respeto y de garantía Mónica Pinto nos
explica que los tratados de derechos humanos, cualquiera sea su alcance
material y espacial, comportan para el Estado tres obligaciones básicas: 1)
respetar los derechos protegidos; 2) garantizar el goce y pleno ejercicio de los
derechos protegidos a las personas que se encuentran bajo su jurisdicción; y 3)
adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos y
que las obligaciones de respetar los derechos humanos y de garantizar su goce
y pleno ejercicio constituyen el fundamento genérico de la protección de los
derechos humanos54. Afirma que se trata de un sistema diseñado en función
del reconocimiento del Estado como sujeto de la relación jurídica básica y
como único responsable por las violaciones no reparadas.
Explica que al asumir la obligación de respetar los derechos humanos, el
Estado admite el interés de la comunidad internacional en el tema. Esta
obligación traduce la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona
humana que no pueden ser legítimante menoscabados por el ejercicio del
poder público, esto es, que en la protección de los derechos humanos está
necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder
estatal.
A su vez, la obligación de garantizar el goce y pleno ejercicio de los
derechos protegidos “implica el deber de los Estados partes de organizar todo
el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos 54 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, nº 4, párrafo 163.
32
humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la
Convención y procurar además, si es posible, el restablecimiento del derecho
conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la
violación de los derechos humanos55.
En punto a la garantía estatal en materia de derechos humanos, la
efectividad y la eficacia se erigen como valores. Esto es así toda vez que “la
obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no
se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una
eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”56.
“El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter
jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los
derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los
mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que,
como tal, es susceptible a acarrear sanciones para quien las cometa, así como
la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias
perjudiciales… Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o
comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de un
derecho haya sido violado”57.
La obligación de investigar “es, como la de prevenir, una obligación de
medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la
investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe
emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado
como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses
55 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, nº 4, párrafo 166.56 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, nº 4, párrafo 167.57 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, nº 4, párrafo 175.
33
particulares, que depende de la iniciación judicial de la víctima o de sus
familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la
autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida
cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación,
aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad,
resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que
comprometería la responsabilidad internacional del Estado”58.
En relación con la obligación de garantía, los tratados imponen a los
Estados parte la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar
el goce y el ejercicio de los derechos protegidos. Este aspecto exige que los
Estados realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar
de sus derechos59. El derecho internacional de los derechos humanos deja
librado a la discrecionalidad de los Estados la elección de la forma en que sus
disposiciones se aplican en los territorios nacionales.
De este modo, si la sola invocación de la norma de un tratado
internacional en vigor no habilita a la autoridad nacional a reconocer en ella el
sustento jurídico de una pretensión relativa a los derechos humanos, existe el
deber por parte del Estado de proveer la norma de derecho interno, con
idéntico contenido, que habilite a los mismos fines.
Obsérvese que la norma impone el deber de adoptar “disposiciones
internas” que conduzcan a la efectividad de los derechos protegidos. Ello no
debe entenderse necesariamente como sinónimo de ley. En efecto, en el
ámbito de derecho internacional de los derechos humanos en general y en el
del sistema interamericano de derechos humanos en especial, se efectúa una
diferencia en cuanto al alcance de la noción “ley” según que ella se refiera al
reconocimiento de un derecho o a la imposición de una obligación. En el primer
caso, que se inscribe en la obligación general que aquí analizamos, se apunta
a la ley material –esto es, a cualquier norma jurídica adoptada por un órgano
58 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, nº 4, párrafo 177.59 Observaciones Generales adoptadas por el Comité de Derechos Humanos. Observación General 3, # 5, HRI/GEN/1/Rev. 1, p. 5.
34
con competencia para ello- en tanto que cuando se trata de restringir, “solo la
ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente
facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades de la persona humana”60. Se trata de la ley elaborada por
el Parlamento, cuya composición –determinada por voluntad popular- y función
–control de la actividad del gobierno- garantizan el consuelo social.
II. Países con Estructura Federal y el Derecho a la Salud – El rol que le compete en nuestro país al Estado Nacional
En relación con la temática del título y vinculado con el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Iñiguez61 ha
señalado: "Los Estados partes se han obligado "hasta el máximo de los
recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2°, inc. 1°)".
En lo que concierne al modo de realización en Estados de estructura
federal, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones
sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el
gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del
pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes
iniciales presentados por los Estados partes con arreglo a los arts. 16 y 17 del
Pacto. Observaciones. Suiza -E/1990/5Add.33-, 20 y 23 noviembre de 1998,
publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta
Corte en investigaciones 1 [1999], ps. 180 y 191);
Que la "cláusula federal" prevista en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las
60 Corte IDH, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, Serie A, nº 6, párrafo 37. Ello coincide sustancialmente con las prácticas del sistema europeo.61 IÑIGUEZ, Marcelo Daniel -ob. cit.- pág. 157.
35
obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción
legislativa y judicial, y el deber de tomar "de inmediato" las medidas
pertinentes, conforme a su Constitución y sus leyes, para que las autoridades
componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese
tratado (art. 28, incs. 1° y 2°)...".
Y a su vez, Abramovich y Pautassi62 han expresado respecto del tema
que nos ocupa en forma textual: "COMPETENCIAS JURISDICCIONALES EN
EL MARCO DE UN ESTADO FEDERAL. Vinculado con este proceso complejo
de transformaciones institucionales, ha cobrado notoriedad el impacto del
derecho internacional de los derechos humanos sobre la organización federal.
Aún no se ha estudiado en profundidad en que medida este proceso de
internacionalización del derecho publico y de inserción del Estado en instancias
internacionales que ejercen incidencia política sobre los espacios de decisión
nacional, obliga a revisar o a replantear la dinámica tradicional de la
organización federal en nuestro país. No solo en el plano normativo de
distribución de competencias entre el Estado federal y las provincias en ciertas
áreas temáticas relevantes, sino también en el plano de la coordinación
intergubernamental, donde actúan o debieran actuar mecanismos
institucionales de articulación entre estas diferentes instancias.
En este punto es importante marcar que el derecho internacional, como
regla, no obliga al Estado a adoptar una determinada forma de organización
política, ni de gobierno, pero al mismo tiempo impone a los Estados federales
la obligación de actuar en la órbita internacional y de responder por las
violaciones de esas obligaciones en el ámbito interno, cualquiera sea el agente
estatal que las haya causado, incluso si han sido causadas por una autoridad
provincial sobre la que no ejerce competencias directas. En cierta medida al
derecho internacional de los derechos humanos le es indiferente la
organización federal. Siempre es el Estado federal el que responde en sede
internacional, aún cuando las violaciones a los derechos humanos se originen
62 ABRAMOVICH Víctor - PAUTASSI Laura "El derecho a la salud en los tribunales - Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina - Salud - Colectiva - 2008; 4 (3): 261-282.
36
en actos de los poderes públicos de las provincias. Así, el Estado federal ha
sido demandado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por
ejemplo, por prácticas de tortura y ejecuciones sumarias desarrolladas por
policías provinciales. También lo ha sido por la situación de superpoblación y
trato inhumano en las cárceles de algunas provincias.
Existe sin embargo una discusión compleja sobre el alcance de esas
obligaciones. Los tratados de derechos humanos incorporados a la
Constitución tienen normas distintas en ese sentido. Los dos grandes pactos de
Naciones Unidas, de derechos civiles y políticos y de derechos económicos,
sociales y culturales, contienen la denominada "cláusula territorial" que
establece directamente que el tratado es aplicable en todo el territorio del
Estado, sin ningún tipo de limitación relativa a la forma de organización federal.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin embargo, contiene
una cláusula diferente. Su artículo 28 contiene una "cláusula federal" que, en
cierta medida, puede ser leída como una forma de morigerar o delimitar el
alcance de esta obligación del Estado federal.
Básicamente el artículo 28 establece que el Estado federal tiene la
obligación de aplicar directamente el tratado en el campo que es de su
competencia directa, y la obligación de adoptar medidas para que los Estados
provinciales cumplan el tratado en sus propias órbitas de competencia. Más
allá de que esta regla puede ser interpretada como disímil a la "cláusula
territorial" de los pactos internacionales, la Corte Interamericana ha leído el
artículo 28 en un sentido similar, equiparándolas. La Corte Interamericana ha
sostenido que la obligación de activar la intervención provincial debe ser
considerada junto con las obligaciones generales de respeto y de garantía de
cumplimiento del tratado que asume el propio Estado nacional. De ese modo,
se entiende que el Estado federal tiene no solo el deber de respetar esas
obligaciones, sino también de adoptar medidas positivas para hacerlas cumplir,
aun cuando el responsable directo de una obligación o de una violación del
tratado sea un Estado provincial.".
37
María Laura Clérico63 señala a su vez, respecto de la vigencia del
derecho a la Salud, las personas discapacitadas y la estructura federal del país,
lo siguiente: " ...Deberes positivos constructivos: la concurrencia pero con un
piso. Respecto del cumplimiento de los deberes positivos constructivos, del
juego de la interpretación en general de las normas de los arts. 31,75 inc. 22 y
23 de la Constitución nacional surge que la Nación tiene la competencia para (y
la obligación de) fijar el piso de protección del derecho a la salud de las
personas con discapacidad ya sea a través de, por ejemplo, normas que
remuevan las barreras visibles e invisibles más o menos sutiles que generan la
discriminación contra las personas con discapacidad, medidas de acción
positiva de trato preferente y para lograr igualdad real de oportunidades,
normas federales reglamentarias de los tratados o a través de la aprobación de
instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta producción normativa
nacional puede verse respecto del derecho a la salud en general (leyes 23.660
y 23.661) y respecto de las personas con discapacidad en particular (ley
24.901). Se trata de deberes positivos del estado federal con validez en todo el
territorio nacional.
El argumento es sencillo porque la constitución es en ese punto clara. El
dictado de medidas de acción positiva para promover igualdad real de
oportunidades para las personas con discapacidad serían fruto del ejercicio de
una atribución especialmente conferida al Congreso nacional sin que quedara
realizada ninguna reserva expresa de las provincias (como sí ocurriera
respecto del artículo 75 inciso 12, inciso 17, inciso 19 o artículo 41 CN). Por
ello, en tanto el Congreso nacional hizo ya uso de la competencia del art. 75
inc. 23 CN cuando dictó la ley 24.901 y sus complementarias, fijó un piso. Así
esta norma desplaza a cualquier norma local en materia de salud para
personas en situación de discapacidad en tanto la norma provincial quede por
debajo de este piso federal.
Esto no obsta a que las provincias en forma concurrente dicten medidas
63 CLÉRICO Maria Laura "El derecho a la Salud de las personas con discapacidad ¿el argumento del federalismo como acelerador o freno?" Sup. Const. 2009 (junio), LA LEY 2009- D, 902.
38
de acción positiva con el mismo fin. Sin embargo, cuando surja un conflicto de
normas porque la norma federal protege en forma más extensa que la local,
entonces hay que aplicar aquella que otorgue un mejor derecho, es decir la
federal. En términos de resolución del conflicto de competencias implicaría
decir (siguiendo la fórmula establecida en el caso "Boto") que la puesta en
ejercicio de la atribución local interfiere con los propósitos de la legislación
federal que justamente procuró lograr la igualdad real de oportunidades para un
grupo históricamente sojuzgado y que de alguna forma más o menos sutil el
accionar (por comisión u omisión) provincial tiende a burlar fijando un piso por
debajo del federal...".
En nuestra opinión y en conclusión, cabría afirmar lo que sigue con respecto
a los países de estructura federal y el deber de efectivizar el derecho a la salud
consagrado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
incorporados a la Constitución Nacional vigente en la Argentina:
1) El derecho a la salud está previsto en varios de los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos vigentes en nuestro país, en función de lo previsto
en el art. 75, inc. 22.
2) Aunque mal sistematizado y no de una manera cabalmente expresa, ya que
se encuentra regulado en el texto vigente de la CN de una manera
incidental ligado a otros derechos o bien , aludido en forma implícita; es
recién con la incorporación de los Tratados con jerarquía constitucional que
este derecho se introduce en forma expresa en nuestro ordenamiento.
Destacamos en el marco constitucional estas normas:
a) Art. 14: el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, abarca el de
trabajar en temas de salud o ejercer una actividad empresaria vinculada con
la salud.
b) Art. 14 bis: Seguridad Social, incluye aspectos referidos a la salud o al
sistema de salud.
c) Art. 33: Derechos implícitos.
d) Art. 41: Derecho a un ambiente sano.
39
e) Art. 42: Derecho al cuidado de la salud en el marco de la relación de
consumo.
f) Art. 75, inc 12. Facultad de dictar legislación común en materia civil, incluye
lo referente a derechos personalísimos, como el derecho a la vida y el
derecho a la salud.
g) Art. 75, inc 17. Salud de los Pueblos Indígenas.
h) Art. 75, inc 18. Cláusula de la Prosperidad
i) Art. 75, inc 19. Cláusula del Desarrollo Humano
j) Art. 75, inc. 22: Los instrumentos allí mencionados con jerarquía
constitucional que consagran el derecho a la salud.
k) Art. 75, inc. 23. El Estado Nacional es el garante de los derechos
mencionados en la Constitución Nacional y en los Pactos y aspectos de la
Seguridad Social -incluidos aspectos relativos a la Salud- para grupos
especiales.
l) Art. 121. Poderes reservados a las Provincias, incluyen al poder de policía
sanitaria
m) Art. 125. Incluye facultades semejantes a las del art. 75, inciso 18, pero a
favor de las Provincias.
3) De lo expuesto, de lo previsto en los Pactos de Naciones Unidas (que
contienen cláusulas territoriales) y del artículo 28 de la Convención
Interamericana, que nuestra Corte ha equiparado en cuanto a su significado;
así como específicamente de lo previsto por el art. 75 inciso 23 de nuestra
Constitución Nacional surge que existe en cabeza del Estado Nacional la
obligación de garantizar el Derecho a la Salud en todo el territorio de la Nación;
esta obligación tiene como contracara el poder de regulación del Estado
Federal en materia sanitaria en orden al cumplimiento de la citada garantía, la
que equivale a la facultad de armonizar la legislación en conjunto en todo el
territorio nacional de acuerdo a la normativa constitucional vigente.
Así derivan, de este artículo e inciso de la CN dos roles que se atribuyen
a la Federación, que son el de garante del derecho a la salud y el de rectoría
del sistema de salud vigente.
40
El primero de los roles se ha concretado a través del dictado de Leyes
como las N° 23.660 y 23.661 (Leyes Nacionales con cláusulas de adhesión
facultativa para las Provincias), que si bien fueron dictadas con anterioridad a la
reforma de 1994, no han sido derogadas y mantienen todavía su vigencia;
asimismo concretan también este rol, la Ley de Discapacidad N° 24.901 y las
leyes 24.455, 24.754 y 25.929.
El segundo de los roles ha sido reglamentado a través de la Ley N°
26.338 de Ministerios, en cuyo artículo 23 ter, apartado 4°, se hace referencia a
la obligación del Ministerio de Salud de la Nación de asistir al Presidente en la
organización de un Sistema Federal de Salud. Este Sistema Federal de Salud
cuya Rectoría le compete al Estado Nacional, concretamente al Presidente de
la Nación con la asistencia del Ministerio de Salud, debe ser coordinado a
través del Consejo Federal de Salud (CO.FE.SA) creado por la Ley N° 22.373.
La atribución de coordinar y organizar un Sistema Federal de Salud y la de ser
garante del derecho a la salud con alcance federal en todo el territorio nacional,
son facultades que le corresponden con exclusividad al Estado Nacional; ya
que las Provincias tienen también la obligación de garantizar la Salud pero
exclusivamente en sus propios territorios, de acuerdo a las respectivas
Constituciones Provinciales y por intermedio de sus propias autoridades,
atribución que se han reservado y que no han delegado, conforme lo previsto
en el art. 121 de la Constitución Nacional.
El apartado 4 del artículo 23 ter. de la Ley N° 26.338, ley de carácter
federal, refiere textualmente que le compete al Ministerio de Salud asistir al
Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros, en orden a sus
competencias, en todo lo inherente a la salud de la población y a la promoción
de conductas saludables de la comunidad, y en particular... Entender en la
planificación global del sector salud y en la coordinación con las autoridades
sanitarias de las jurisdicciones provinciales y del Gobierno Autónomo de la
Ciudad de Buenos Aires, con el fin de implementar un Sistema Federal de
Salud, consensuado, que cuente con la suficiente viabilidad social.
Nos encontramos en el marco del llamado "Federalismo de
41
Concertación", ya que estamos frente a la presencia de facultades propias
tanto de la Nación como de las Provincias. Me refiero concretamente a las
atribuciones reservadas que tienen éstas ultimas en virtud del art. 121 de la
Constitución Nacional, así como a las que derivan para ellas de las
Constituciones Provinciales. Y también, a las atribuciones exclusivas que tiene
la Nación derivadas de los arts. 14 bis, 33, 42 y 75 incisos 22 y 23 de la
Constitución Nacional, y también a las facultades concurrentes Nación -
Provincias que derivan de los arts. 75 incisos 18 y 19 y 125 del mismo
ordenamiento.
La novedad en la constitución reformada, es que ésta última atribuye a la
Nación una nueva y exclusiva facultad, que es la que surge del juego armónico
de los incisos 22 y 23 del artículo 75 ya que es la contracara de las
obligaciones que para el Estado Nacional derivan de estos incisos y del articulo
mencionados; que se resumen en la obligación de ser "garante" del derecho a
la salud (garante final de acuerdo a cierta doctrina); y que por lo tanto,
confieren a su vez al Gobierno Nacional la atribución de ser el artífice de la
planificación global del sector salud en Argentina, y la de dirigir e implementar
la coordinación con las autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales
y con el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, con el fin de
implementar un Sistema Federal de Salud consensuado, tal como reza la Ley
de Ministerios vigente, que es reglamentario en ese aspecto, de lo previsto en
la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos a ella incorporados, con jerarquía constitucional.
Vale decir, coincidimos con Abramovich y Pautassi64 cuando refieren:
"...Cabe destacar en esta dirección el caso "Campodonico de Beviaqua", en el
cual la Corte Suprema, precisamente a partir de la interpretación del artículo 28
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, impuso al Estado
federal la obligación de garantizar prestaciones básicas de salud pública
cuando habían fallado en proveerlas sectores privados y las propias provincias.
Estableció que más allá de la distribución de competencias entre el Estado
64 ABRAMOVICH Victor - PAUTASSI Laura, ob. cit. - págs. 265/266.42
federal y las provincias, le correspondía al Estado nacional una obligación de
garante final de los derechos consagrados en los tratados internacionales, en
particular con relación al derecho a la salud, y que el Estado nacional no podía
excusarse en el incumplimiento de las instancias provinciales, para no cumplir
con sus propia obligación.
En el ámbito de la salud la Ley 23.661 de 1989 -qué continúa vigente-
crea el Sistema de Seguro Nacional de Salud, que otorga al Estado nacional un
rol de rector y garante final de todo el sistema. Esta ley es una pieza
institucional importante pues el Estado federal asume ciertas obligaciones sin
perjuicio de que las que se confieren en su ámbito de acción a las propias
provincias y de las medidas adoptadas en términos de transferencia de
efectores de salud a las provincias y de éstas a los municipios.
Sin embargo el argumento central de la Corte no se basa en la ley sino
en el artículo 28 de la Convención, por lo que es posible pensar que la
extensión de responsabilidad subsidiaria al Estado federal podría darse en
relación con otros asuntos vinculados al derecho a la salud aun cuando fueran
más allá del marco de la ley, e incluso a otros derechos sociales vinculados con
la política de salud. Se trata sin duda de un principio con indudable impacto en
la visión tradicional de la organización federal argentina.
Podría en cierta medida afirmarse que la incorporación del derecho
internacional en el ámbito interno, no desplaza las competencias de las
provincias, sino que las preserva. Las provincias mantienen su obligación de
aplicar tanto la Constitución Nacional como los tratados de derechos humanos
en sus propios ámbitos de competencia y por sus propias instancias estatales.
En rigor, implica que la responsabilidad de las provincias y de los municipios
sobre facultades delegadas y/o descentralizadas en materia de salud es
ineludible.
Sin embargo, el derecho internacional de los derechos humanos, y en
especial la jurisprudencia internacional que lo lee e interpreta, agrega un nuevo
actor en esa obligación: el Estado federal.
Así, el Estado Nacional tiene un rol de garante final en el cumplimiento
43
de esas obligaciones, aún en casos que resulten de competencia directa de las
provincias. Se trata en definitiva de una obligación de garantía cuyo alcance
aún no ha sido definido de manera clara, pero que a simple vista, ubica a las
tres instancias del Estado nacional en una posición de fiador final, con el deber
de activar esa garantía de protección de los derechos si el deudor principal no
cumple debidamente. No se trata en consecuencia de un fiador o garante
pasivo o expectante, sino que obliga a las autoridades federales a tomar
acciones afirmativas y a adoptar medidas efectivas, para que las provincias
cumplan con las obligaciones internacionales...".
A su vez, es del caso señalar a que nos estamos refiriendo cuando
hablamos del Rol de Rectoría que le compete a un Ministerio de Salud en un
país federal. Para ser explícitos nos permitimos transcribir la opinión al
respecto de Federico Tobar65, “...La función de rectoría en salud: Cuando todos
los sistemas de salud en el mundo comenzaron asumir reformas apareció una
nueva prioridad: definir el rumbo hacia donde deben avanzar los sistemas de
salud. La Organización Mundial de la Salud utilizó el concepto de “Rectoría”
para designar a esa función del Estado en salud que pasaba a ser
indispensable en el nuevo entorno. La advertencia para los ministerios y
gobiernos en general es “remen menos y conduzcan más”. La noción de
rectoría involucra una profunda revisión de la simple función de dictar normas y
requiere de mucha mayor responsabilidad por parte de los gobiernos centrales.
Deriva de la creciente tendencia a la separación de las funciones de
financiación y prestación de servicios, la mayor autonomía de los servicios
públicos, el desarrollo de los seguros competitivos, así como de seguros
públicos para cubrir a la población carenciada y de la aparición de nuevas
amenazas como las epidemias propagadas con objetivos terroristas. Estos
cambios exigen, entre otras cosas, una mayor capacidad de conducir, regular y
llevar a cabo las funciones esenciales de salud pública correspondientes a la
autoridad sanitaria.65 TOBAR Federico, Salud para los argentinos: Economía Política y reforma del sistema de salud en Argentina, 1° Ed. Buenos Aires. Salud - 2004. págs 155/157.
44
En síntesis, luego de casi dos décadas de reformas sectoriales la
rectoría de los sistemas es consagrada como una función clave del Estado
central en salud.
La misma comprende las tareas de:
a) Conducción: definir prioridades de políticas y objetivos sectoriales
b) Regulación: Establecer las reglas del juego para provisión de bienes y
servicios de salud y aseguramiento en salud.
c) Funciones esenciales en salud pública: (ver recuadro)
d) Adecuación de los modelos de financiamiento: Tal como los mismos han
sido definidos mas abajo, esto implica velar por la sustentabilidad y
adecuación de las fuentes así como por la correcta asignación de los
recursos en función de las prioridades establecidas (en la tarea de
conducción)
e) Vigilancia del aseguramiento: No sólo hace falta establecer el elenco de
bienes y prestaciones que deben ser asegurados sino vigilar que los
seguros de salud (públicos, sociales o privados) cumplan con los
mismos. Esto involucra velar porque no se introduzcan barreras de
acceso a los asegurados.
f) Armonización de la provisión de servicios: Esto involucra recuperar la
programación desde el modelo de atención que resultó prácticamente
abandonada desde la década del ochenta. Establecer qué servicios
(públicos y privados) hacen falta en cada lugar, dentro de cada red o de
cada sistema qué debe hacer cada prestador, así como fijar parámetros
de referencias y contrarreferencia66...”.
En lo pertinente, Marcelo Daniel Iñiguez67 hace referencia a que:”...el Ministerio
de Salud y Acción Social, mediante la Secretaría de Salud, es la autoridad de
aplicación que fija las políticas sanitarias del seguro y es también el organismo
designado en la ley 23.661 para llevar a cabo la política de medicamentos. En
tal carácter, le corresponde “articular y coordinar” los servicios asistenciales
66 TOBAR, Federico. “Políticas de Descentralización en Salud”. Tesis de Doctorado en Ciencia Política. Presentada ante Universidad del Salvador. 2004”.67 IÑIGUEZ Marcelo Daniel -Ob. cit.- pág. 157.
45
que prestan las obras sociales comprendidas en la ley 23.660, los
establecimientos públicos y los prestadores privados “en un sistema de
cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración
descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país” (arts.
3°, 4°, 7°, 15, 28 y 36)...”.
Jorge Daniel Lemus68 ha expresado en punto a la responsabilidad de las
políticas públicas en materia de salud: “...La responsabilidad de diseñar
políticas y estrategias globales para enfrentar los problemas nacionales, es del
Poder Ejecutivo, y por intermedio de sus instrumentos políticos y
administrativos (Ministerios y Secretarías), le corresponde diseñar y practicar
las políticas sectoriales e intersectoriales correspondientes. En ese esfuerzo
está también involucrado el Poder Legislativo, como protagonista crucial,
rescatado, por los procesos de democratización, en su responsabilidad de
mediador del diálogo entre la sociedad civil y el Estado: vehículo formal del
control social de la gestión pública en el nivel de decisión, haciendo posible en
este espacio de negociación y concertación, una administración transparente,
mediana y regulada por quienes representan los intereses de diversos sectores
de la ciudadanía. El parlamento se constituye, además, en una puerta abierta
eficaz para la incorporación en el escenario político de nuevos actores sociales,
permitiendo de esta manera perfeccionar el proceso de aplicación de la
ciudadanía.
Legislar en salud es establecer formas de convivencia solidarias de las
que dependen las condiciones de vida de vastos sectores de la sociedad...”,
destacando en estas líneas el papel a jugar por el Poder Legislativo en punto al
rol de garante del derecho a la salud.
A su vez, autores como Federico Tobar69 señalan que las políticas de
salud constituyen un capítulo de las políticas sociales, y pueden ser definidas
como un esfuerzo sistemático para reducir los problemas de salud. Y que una
política de salud implica la definición de la salud como un problema público en
68 LEMUS, Jorge Daniel y colaboradores. Ob. cit. pág. 252.69 TOBAR, Federico- ob. colectiva. Cit. "Políticas de Salud" págs. 1315/1337.
46
el cual el Estado asume un rol activo y explícito. Para concluir que, definir
políticas de salud es decidir que rol desempeña el Estado en salud:
Con las políticas de salud está vinculado de un modo especial el gasto
en salud puesto que la ejecución de los programas requiere siempre de una
asignación de recursos, según afirma.
Podemos afirmar con Repetto y Alonso70 que en forma reciente, en el
último decenio del siglo XX dos grandes tendencias globales han influido sobre
la formulación de las políticas de salud a nivel internacional: la Reforma
Administrativa del Estado y la Reforma Económica. Y que con estos fenómenos
apareció un efecto centrífugo que comenzó a revertir el excesivo centralismo
que fue siempre considerado como un rasgo estructural de los países de
América Latina (Vélez –1986 citado por Tobar).
En el trabajo mencionado los citados autores dicen “... Los principales
desafíos que deberá enfrentar la política social argentina ya entrado el siglo
XXI están estrechamente vinculados a lo acontecido en dicho campo de
políticas públicas en el último cuarto de siglo, pero también a lo que en ese
período sucedió en dos planos más generales, como lo son el vínculo del
Estado con la sociedad civil (y en especial con los sindicatos) y las nuevas
expresiones del federalismo en materia de responsabilidad de gestión social.
Ambos fenómenos, potenciados en la década del noventa,
enmarcaron las avanzadas de la coalición dominante en la búsqueda de la
desregulación de aspectos relevantes de la seguridad social (tal el caso del
seguro de salud, denominado “obras sociales”) y en la descentralización de
servicios sociales como educación y salud (más otros recursos sociales ligados
a las temáticas de vivienda y alimentación)...”.
Respecto de todo lo dicho, resulta menester tener en cuenta el proceso
de democratización de la sociedad y del Estado que se verifica hoy en día, y la
necesidad de afianzar a comienzos del siglo XXI la experiencia y los logros de
este Estado Democrático y Social de Derecho por el que tanto la doctrina de
los autores de Derecho Constitucional y Administrativo, como la jurisprudencia
70 REPETTO, Fabián - ALONSO, Guillermo V., "La economía política...", cit., págs. 33/34.47
de nuestro máximo Tribunal: la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
bregan.
Por ello es necesario no olvidar que los ciudadanos han logrado que en
la Constitución Nacional se incluya el derecho a la salud, y también que los
Tribunales de Justicia responsabilicen el Estado en acciones que involucran
esta temática.
Una excelente sistematización de los fallos en esta materia ha sido
efectuada por la Dra. María Claudia Caputi71, cuya lectura recomendamos
especialmente, ya que además de los acertados comentarios de la autora
sobre el tema, realiza una agrupación de los casos según el perfil propio de
cada uno de ellos, lo que contribuye a la claridad de la exposición y del análisis.
También remitimos a la lectura de distintos artículos publicados por la
Dra. María Inés D’Argenio72, relacionados con la Zona de Reserva de la
Administración y los derechos sociales, ya que aportan criterios y puntos de
vista, sumamente esclarecedores y llenos de buen sentido, en punto a la
temática que nos ocupa. Idéntica consideración puede efectuarse respecto a
las publicaciones del Dr. Nestor Caferatta73 y del Dr. Juan Carlos Pierre74
En suma, el derecho a la salud aparece caracterizado en la actualidad
como un derecho que es a la vez individual, social, de incidencia colectiva y por
sobretodo un derecho humano, consagrado como fundamental, del que gozan
además todos los seres humanos.
Es a la vez un derecho de protección y un derecho de prestaciones que
comporta obligaciones negativas y positivas para el Estado.
Opinamos así que resulta a todas luces indispensable entonces avanzar
aún más en este aspecto, y lograr que por su parte los legisladores y en su
71 CAPUTI, María Claudia. "Procesos Urgentes y Derecho a la Salud". LA LEY 2005-B, 1460.72 DÁRGENIO, Inés A. "La zona de reserva de la administración en materia de derechos sociales (III)". LA LEY, 2006-F, 68; "La zona de reserva de la administración" en materia de derechos sociales (II) (La disidencia de las juezas de la CSJN). LA LEY, Sup. Adm. 2006 (Julio), 10; "La zona de reserva de la administración en materia de derechos sociales". LA LEY 2006-C, 519. LA LEY 2006-D, 231.73 CAFERATTA, Nestor A. "Derecho a la salud y derecho ambiental". LA LEY Cuyo, 2006, 409. Derecho Constitucional - Doctrinas esenciales Tomo II, 537.74 PIERRE, Juan Carlos. "El derecho a la vida frente al poder de policía sanitaria". LA LEY 1987-B, 309.
48
ámbito el Poder Ejecutivo concreten la preparación de las Leyes necesarias, de
carácter federal, que permitan organizar un Sistema Federal de Salud eficiente
y consensuando. Desde el PEN (Ministerio de Salud de la Nación) será
necesario darle a estos proyectos el carácter de Iniciativas Legislativas, a
efectos de elevarlos sin más tramite al Congreso de la Nación, para que ambos
órganos complementen de este modo eficazmente y en conjunto el mandato
constitucional vigente, concretando a la vez la garantía que los incisos 22 y 23
del articulo 75 de la CN reclaman; en este caso en relación con el derecho a la
salud, implementando a la par el rol de rectoría al que los Pactos
Internacionales incorporados con jerarquía constitucional refieren cuando
hacen alusión a como debe garantizarse la salud en un país de estructura
federal y al señalar la necesidad del dictado de una Ley Marco en la materia.-
Resta aún sin embargo mucha tarea por cumplir, la Reforma verdadera
del Estado en relación con el tema “Salud” aún esta pendiente en muchos
aspectos. En la reunión internacional “Buenos Aires 30/15” celebrada en
Buenos Aires en agosto de 2007, con el objeto de debatir a nivel mundial la
situación de la atención primaria de la salud se emitió un documento por parte
de más de 60 ministros de salud y representantes de organismos sanitarios
internacionales que acordaron que se debe considerar a la salud “como una
inversión y no como un gasto, y también como una responsabilidad del Estado
y de la Sociedad en su conjunto”. Y los funcionarios consensuaron también que
“es imperativo avanzar hacia la cobertura universal e integral de la salud,
teniendo en cuenta un enfoque de género, inclusivo, no discriminatorio y
priorizando a los grupos vulnerables.”.
Vamos en camino entonces de afianzar cada vez más la responsabilidad
estatal en estos temas, tal como lo preceptúa el artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales75 cuando hace
referencia en su párrafo 1, al logro del “más alto nivel posible de salud físico y
mental” como un derecho a favor de todo hombre y a cargo del nivel estatal.
Esto no implica sin embargo que el principio de subsidiariedad en
75 ADLA XLVI-B- pág. 1107.49
materia de accionar del Estado deje de regir, puesto que –como bien lo señalan
los funcionarios reunidos en “Buenos Aires 30/15”- la salud es una
responsabilidad del Estado y de la Sociedad en su conjunto”76.
Así el derecho a la salud al estar en la actualidad caracterizado por la
doctrina y la jurisprudencia como un “derecho fundamental” no es cualquier
derecho subjetivo, sino que goza de una protección mayor que implica que si
su satisfacción no se obtiene a través del mercado, debe ser atendido por otros
medios como afirma Lorenzetti77. Allí es donde entra a jugar el rol de “garante”
asignado al Estado Nacional por el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución
Nacional.
A los efectos de lograr un mejor servicio desde el Estado Nacional se ha
impuesto a las Obras Sociales78 y a las Empresas de Medicina prepaga79 el
cumplimiento de un PMO (Plan Médico Obligatorio) preparado por el Ministerio
de Salud para uniformar la cobertura. Pero éste sistema –de alcance legal a
través de Leyes de Orden Público- sólo alcanza a las Obras Sociales
Nacionales y a las Prepagas. (Leyes Nacionales N° 23.660, 23.661, 24.455 y
24.754), quedando fuera las Obras Sociales Provinciales y otras.
Por lo tanto, el sistema está plagado de contradicciones y no alcanza a
cubrir a los individuos de una manera regular.
Este sistema debe ser –a todas luces- reformado y ello es una tarea a
cargo del Ministerio de Salud de la Nación y del Poder Legislativo Nacional, en
virtud de lo previsto en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional. Los
órganos del Estado mencionados deberán proveer a la adecuada configuración
de los subsectores público, semipúblico y privado de la Salud –a nivel federal-
a través de normas de nivel legislativo y reglamentario, dado que las Obras
Sociales y las Prepagas y no solo el Subsector Público forman parte del
Sistema de Salud vigente en la Argentina, sistema que en principio debe
76 Vease el Diario "Clarin": "La salud, una responsabilidad del Estado y de la sociedad". Nota de fecha 20/08/07. http://www.clarin.com/diario/2007/08/20/sociedad/s-03201.htm) 77 LORENZETTI, Ricardo Luis, La Empresa Médica, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 1998. Págs. 15/24.78 Ley N° 24.455 -ADLA- LV- B- pág. 1533.79 Ley N° 24.754 -ADLA-LVI-E- pág. 6129.
50
instrumentarse a partir de normas aseguradoras de un mínimo en la materia,
con nivel de Leyes Federales. En la especie, me refiero a las normas que el
Estado Nacional debe dictar en calidad de “garante” atribuciones que como ya
dijimos son de carácter exclusivo de éste último.
Recordemos que las Provincias no han delegado la regulación de la
salud –en su propio ámbito- y por ende retienen la facultad de complementar y
aún la de dar mayor protección aún si fuese posible a sus habitantes en ésta
temática.
De otro lado, el Ministerio de Salud debería encarar –a través del
Consejo Federal de Salud- la tarea de coordinar de un modo mas eficiente a
las Provincias y a la Nación para que arriben a acuerdos –propios del
Federalismo de Concertación- que aseguren el Mínimo que debe proveer el
Estado Nacional (como garante final) y los Estados Provinciales como
responsables primarios de la Política Sanitaria, configurando de este modo
adecuadamente el Sector de la Salud en Argentina en este Tercer Milenio.
En este sentido el Ministerio debe ocuparse en forma exclusiva y en
calidad de “garante” a nivel Federal de:
1. Coordinar y elaborar las Políticas Nacionales de Salud;
2. Entender en materia de regulación en la materia;
3. Entender en la fiscalización sanitaria (policía administrativa en
el ámbito Nacional:
4. Atender el financiamiento de programas de acción (de
operatoria nacional o provincial);
5. Coordinar el financiamiento internacional de programas de
acción;
6. Proyectos APP (Asociación Pública Privada) para fijar los
estándares mínimos del posible financiamiento privado;
7. Atender el cumplimiento hoy y a largo plazo de las condenas
en materia de amparos derivados del Derecho a la Salud en
todo el país; proveer una reforma de la estructura del
Ministerio de Salud de la Nación, a los efectos de incorporar
51
un área sustantiva que se ocupe de la gestión de cobertura de
la salud de las personas que corresponda en virtud de la
aplicación de tales condenas.
8. Iniciativas en materia de Proyectos de Ley, relativos a:
Regulación de la Medicina Prepaga, Protección a diferentes
patologías, Ley de Financiamiento Sanitario, Ley Federal de
Salud, en carácter de Ley Marco tal como lo aconseja la
Observación General N° 14 elaborada por el Comité del Pacto
de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Naciones
Unidas).
Las temáticas mencionadas como a cargo del Ministerio de Salud de la
Nación y del Poder Legislativo Nacional encuentran su fundamento en la
obligación prescripta por el Artículo 75°, inciso 23 de la Constitución
Nacional, que impone el Estado Nacional el carácter de Garante de los
Derechos Humanos garantizados por la Constitución y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos firmados por nuestro país.
Recordamos que el Derecho a la Salud, es un “Derecho Humano”
y como tal debe ser garantizado por el Gobierno Nacional a través de
sus tres poderes (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial) tal
como lo ha señalado en sus sentencias la C.S.J.N. Y se hace necesario
mencionar que desde la reforma constitucional de 1994, la Corte
Suprema ha dictado una importante cantidad de fallos que consagran la
calidad de garante del Estado Nacional en materia de Derecho a la
Salud.
Los jueces –a partir de la reforma constitucional de 1994- han
cumplido vigorosamente la tarea de garantizar a través de sus
sentencias el derecho que nos ocupa.
Resta efectivizar debidamente y con vigor la obligación impuesta
por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y por la
Constitución Nacional, a través del accionar de los otros dos Poderes
(Poder Ejecutivo y Poder Legislativo) del nivel nacional.
52
La reseña de funciones supra efectuadas corresponde a cuales
son las tareas pendientes a cargo del PEN, concretamente a través de
su Ministerio de Salud. Lo dicho implica fijar cuales son las funciones
que competen a un Ministerio de Salud en un País Federal.
Todo ello deberá hacerlo el Estado –en el caso PEN- a través de
una burocracia estable, y de un funcionario responsable y capacitado en
la materia.
A partir de la vigencia de la Constitución Nacional reformada en 1994
debemos aprestarnos a conseguir la configuración de una Democracia
Social y Participativa en la Argentina del Tercer Milenio.
Recordemos también que en la actualidad el Sistema de Salud en
nuestro país está conformado de esta manera:
Sistema Estatal: Áreas estatales y Hospitales Públicos Nacionales.
Sistema Semipúblico: Obras Sociales regidas por la Ley Nacional N°
23.660, Obras Sociales de los Poderes Legislativo y Judicial, Obras
Sociales Universitarias y otras Mutualidades dependientes de Colegios
Profesionales/ Hospitales de Comunidades y Mutuales inscriptas en la Ley
N° 23.660.
Sistema Privado: Seguros Privados o Empresas de Medicina Prepaga,
profesionales del arte de curar, clínicas y otros actores privados.
Con respecto al Sector Privado, en cabeza de los Seguros Privados y de las
llamadas Empresas de Medicina Prepaga, se destaca el bajo nivel de
regulación con que el mismo se ha venido desenvolviendo, ya que no se
cuenta a la fecha con normativa específica que regule el tema. El dictado de
una Ley referida a la Medicina Prepaga, es una deuda pendiente que tiene
el Estado Nacional en la materia.
El proceso de desregulación de las Obras Sociales que se inició en
paralelo con el proceso de Reforma del Estado en la década de 1990 no
logró igual éxito que este último, quedando la iniciativa referida a la
desregulación de las Obras Sociales a mitad de camino. Hoy en día las
mismas han subcontratado en la práctica las prestaciones de salud con
53
empresas de medicina prepaga. Es posible con ciertas restricciones mudar
de Obra Social pero sólo entre Obras Sociales Sindicales; muchas Obras
Sociales se encuentran desfinanciadas o no se han modernizado. Esto hace
que la transformación de ese Sector haya quedado concretada solo a
medias80.
Estamos hablando de un servicio (el de salud) al que podemos denominar o
calificar como “social”, que no es de titularidad exclusiva estatal; se trata en
el caso de un servicio de titularidad compartida. Esto significa que
históricamente y desde el punto de vista constitucional, este servicio lo
pueden llevar a cabo tanto el Estado como los Particulares.
Recordemos –tal cual ya lo explicitamos- que el Estado ha llevado a cabo la
función sanitaria desde el comienzo de los Estados Modernos (Siglo XVII)
cuando quedó a cargo de la Policía (restricción de los derechos de las
personas). En el caso, en las primeras épocas del Estado Moderno (Siglo
XVII), éste se ocupaba de la Salud Pública, y en materia sanitaria, se
restringía la libre movilidad de circulación de los habitantes a raíz de pestes,
acordonamiento de ciudades, interdicción del comercio entre lugares
afectados por problemas de salud, etc. Luego el Estado, pasó a ocuparse –
más adelante y tardíamente con la revolución industrial recién- de la salud
de las personas a nivel individual, con la creación de hospitales para el
público. A partir de allí en el siglo pasado (siglo XX) se configuraron
definitivamente los tres Subsectores de la Salud que hoy distinguimos en el
sistema vigente en nuestro país.
Hoy día, en Argentina a raíz de la doble titularidad referida en materia
sanitaria, no solo el Estado sino también los individuos tienen derecho a
dedicarse a la prestación de servicios de salud, ya que el artículo 14 de la
Constitución Nacional les permite trabajar y ejercer toda industria ilícita.
Tenemos un sistema de salud fragmentado y desfuncional en muchos
aspectos, que urge reformar para concretar la garantía de un Sistema
Federal de Salud consensuado y eficiente.
80 REPETTO Fabián - ALONSO Guillermo V., "La economía política...", cit., págs. 18/20.54
En este sentido el Estado Nacional debe promover y facilitar a la población;
en acción conjunta con las Provincias y el Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires:
- El acceso a las prestaciones de salud.
- No perturbar el desenvolvimiento lícito de los prestadores de salud.
- Brindar los servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o
excesivamente onerosa, sea mediante el diseño de planes de salud, la
creación de centros asistenciales o la provisión de determinados
medicamentos y tratamientos y por cierto todas las otras funciones que
mencionan los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y a nivel
nacional la Ley de Ministerios vigente.
Por su parte, los particulares deben: suministrar los servicios cuando se
obliguen como prestadores.
Por lo tanto, sabemos que de la salud se ocupan hoy en día en nuestro
país como ya dijimos –de acuerdo al sistema de salud vigente-, el Estado,
Organismos Semipúblicos (las Obras Sociales) y Privados (Empresas de
Medicina Prepaga y otros Particulares).
Vale decir, no todas las funciones o actividades que tienen que ver con la
salud se llevan a cabo desde el Sector Estatal. Y a su vez, entre las tareas
relativas a la salud que lleva a cabo el Estado sólo la regulación y la
fiscalización son de titularidad exclusiva del mismo. El Ministerio de Salud
debería dejar de ser prestador en esta materia.
El Estado, en el caso el Ministerio de Salud de la Nación debe llevar a
cabo las tareas de regulación, fiscalización y coordinación, con un grupo de
funcionarios entrenados y muy calificados. Estos funcionarios deberían
ocuparse de ciertos mecanismos difíciles de implementar como resulta ser
por ejemplo, la coordinación de la acción con las Provincias en un Estado
Federal, tarea de largo plazo por cierto, para lo cual cuenta con la
herramienta del CO.FE.SA. , cuya ley debería modificarse para hacer su
trabajo más operativo.
Los citados funcionarios deberían dar forma a políticas de salud que
55
sobrevivan a las distintas gestiones de gobierno a lo largo del tiempo
(Políticas de Estado), las cuales deberían instrumentarse a través de Leyes
Federales, deberían además, ocuparse del financiamiento de los Programas
tanto a nivel nacional como internacional; y de la fiscalización
correspondiente. Ellos son quienes deberían obviamente aplicar correcta y
eficientemente las leyes dictadas por el Congreso Nacional en materia de
salud cuando corresponda su aplicación en territorio provincial, con la ayuda
de los Gobernadores de Provincia (art. 28 CN); o bien concertar convenios
con las Autoridades Provinciales al efecto; también son ellos quienes
debieran proyectar las iniciativas de las Leyes Federales en la materia, que
reglamenten los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que
hemos incorporado con jerarquía constitucional y que introducen en nuestro
ordenamiento jurídico el derecho a la salud.
Todo ello llevaría a concretar en la práctica la función de rectoría por
parte del Ministerio de Salud, posibilitando que la acción del “poder público”
en materia social deba ir orientada necesariamente a que se ejerza en las
mejores condiciones posibles el derecho fundamental a la salud de todos
los argentinos, como lo manda hoy la Constitución Nacional reformada.
Nos resta recordar cuales son los fundamentos constitucionales del
derecho a la salud en la Constitución Nacional vigente y en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos incorporados con jerarquía
constitucional.
Los artículos que dan basamento constitucional en forma directa al
derecho a la salud en la Constitución de 1994 son:
a) El artículo 14 bis cuando consagra que el Estado otorgará los
beneficios de la seguridad social; y en especial por ley el seguro
social obligatorio.
b) El artículo 33 que al hacer alusión a los "derechos implícitos" está
consagrando en calidad de tales al derecho a la vida y al derecho a la
salud.
c) El artículo 41 de la Constitución Nacional que hace referencia al
56
derecho que tienen los habitantes a un "ambiente sano".
d) El artículo 42 que alude al derecho que tienen los consumidores a la
protección de su salud en la relación de consumo
e) El artículo 75 inciso 17 que hace referencia a los indígenas, lo cual
abarca los aspectos relativos a su salud.
f) El artículo 75 incisos 18 y 19 (la nueva cláusula de la prosperidad y
del desarrollo) que consagra la obligación estatal de proveer tanto a
la prosperidad nacional como al desarrollo humano, incluye la
formación profesional de los trabajadores de la salud.
g) El artículo 75 inciso 22 que da jerarquía constitucional a distintos
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que en su texto
consagran en forma expresa al derecho a la salud (como un derecho
de todo hombre).
h) El artículo 75 inciso 23 que consagra en cabeza del Estado Nacional
-a través del Poder Legislativo de la Nación- la atribución de legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los Tratados
Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. Así como la atribución de dictar un régimen de
seguridad social especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo
y el tiempo de lactancia. Y a la vez pone en cabeza del Estado
Nacional la obligación de garantizar el derecho a la Salud en todo el
territorio nacional.
A su vez, se vinculan con la temática del derecho a la salud,
aunque de manera indirecta, y sobretodo en punto a como habrá
de ser ejercido, las siguientes normas constitucionales:
a) El préambulo cuando hace referencia a promover el bienestar
57
general
b) El artículo 1 en cuanto se refiere a la Forma de Estado y
consagra la forma "federal"
Así, vale en este punto recordar lo expresado por Albanese81 cuando
dice: "...INTERACCION ENTRE EL SISTEMA INTERNACIONAL DE
PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL AMBITO
INTERNO ...Hemos manifestado y reiterado a lo largo de nuestras
publicaciones que la tendencia actual en la comunidad internacional consiste
en la integración del derecho vigente. Afirmamos que la clásica división entre
derecho interno y derecho internacional en la medida de considerarlos como
dos ordenamientos diferentes, carece de adaptabilidad al declinar el siglo XX.
El derecho no debe ser interpretado de manera discordante en función del
ámbito de aplicación. El principio y norma consuetudinaria pacta sunt servanda
-receptados en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (art.
26)- y el reconocimiento estadual de las personas, como sujetos de derecho
internacional constituye el marco esencial del concepto de integración del
derecho vigente. Las decisiones de los órganos de control internacionales,
incluyendo los tribunales internacionales, lo confirman. La práctica de los
Estados, lo ratifica. TRATADOS MULTILATERALES - TRATADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS. En primer lugar queremos puntualizar la diferencia
entre tratados internacionales y tratados sobre derechos humanos. La
distinción ha sido debidamente precisada por la Corte Interamericana. En
efecto, ya en la primera Opinión consultiva, el Tribunal manifestó que "...los
tratados concernientes a esta materia están orientados, más que a establecer
un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y
libertades del ser humano..." Y en la siguiente OC, conceptualizó el auténtico
núcleo que la diferenciación apuntada al sostener que: "...la Corte debe
enfatizar... que los tratados modernos sobre derechos humanos no son
tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados 81 ALBANESE Susana, "Interacción entre el Sistema Internacional de protección de los Derechos Humanos y el ámbito interno" E.D. T°145, pág. 885/890.
58
contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales
de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos ...asumen varias obligaciones no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. Estas interpretaciones
denotan una tendencia doctrinaria que constituye una base jurídica de
apreciable valor, habida cuenta que los órganos jurisdiccionales internacionales
fundamentan sus decisiones reiterando posiciones, sin perjuicio de las
valoraciones de las circunstancias en cada caso concreto, cuando ejercen su
función contenciosa...".
Para finalizar habría que concordar con Jaime Rodriguez Arana- Muñoz82
quien sostiene: "...Hoy, en mi opinión, la garantía del interés general es la
principal tarea del Estado y, por ello, el Derecho Administrativo ha de tener
presente esta realidad y adecuarse, institucionalmente, a los nuevos
tiempos pues, de lo contrario perderá la ocasión de cumplir la función que lo
justifica, cual es la mejor ordenación y gestión de la actividad pública con
arreglo a la justicia..."
"...Lo que está cambiando es, insisto, el papel del interés público que,
desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y
complementario, aconseja el trabajo, ya iniciado hace algunos años entre
nosotros, de adecuar nuestras instituciones a la realidad constitucional..."
"...Ello no quiere decir, como se comentara en su momento, que
estemos asistiendo al entierro de las instituciones clásicas del Derecho
Administrativo, está demostrado que la tarea tiene encomendada de
garantizar y asegurar los derechos de los ciudadanos requiere de una
suerte de presencia pública, quizás mayor en intensidad que en extensión,
que hace buena aquella feliz definición del Derecho Administrativo como el
Derecho del poder para la libertad..."
Lo referido, se orienta a remarcar que -el Estado y los funcionarios estatales- 82 RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ Jaime “La Vuelta al Derecho Administrativo Privado (a vueltas con lo privado y lo publico)” ED A 2005, pàg. 535.
59
deben utilizar eficazmente las herramientas que les brindan el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Constitucional y el
Derecho Administrativo, para concretar en forma efectiva un mayor bienestar
(en materia de salud), para todos aquellos individuos que habiten en nuestro
país. Ello así, pues la responsabilidad interna e internacional del Estado
Argentino está en juego.
III. Referencia al texto de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos receptados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y al alcance dado a las cláusulas de los Tratados referidos al derecho a la Salud por la jurisprudencia internacional.
Los Instrumentos de Derecho Internacional que consagran el derecho a
la salud -según la Observación General N° 14 emitida por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales- que funcionan en el marco del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales son:
a) El párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos adonde se afirma que "toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado, que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios".
b) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que
contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los
derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1 del
articulo 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen "el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental",
mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo,
diversas "medidas que deberán adoptar los Estados Partes... a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho".
c) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) dice: “Art. 1 [Obligación de respetar los derechos] – 1. Los
60
Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.”.
“Art. 2 [Deber de adoptar disposiciones de derecho interno] – Si el ejercicio de
los derechos y libertades mencionados en el art. 1º no estuvieren ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades.”.
“Art. 4 [Derecho a la vida] – 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.”.
“Art. 26 [Desarrollo progresivo] – Los Estados partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa y
otros medios apropiados.”
“Art. 28 [Cláusula Federal] – 1. Cuando se trate de un Estado parte constituido
como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá
todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las
materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.
61
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a
la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno
nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su
constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas
entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de
esta Convención.
3. Cuando dos o más Estados partes acuerden integrar entre sí una federación
u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario
correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen
haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la
presente Convención.”.
d) La Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre dice:
“Art. XI. – Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por
medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la
vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los
recursos públicos y los de la comunidad.”.
e) Además, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del
apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el
apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención
sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, de
1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, de 1989.
f) Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social
Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud.
g) Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de
Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de
62
Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.
Es importante señalar que el art. 75 inc. 22 CN incorpora a nuestro
ordenamiento jurídico diez Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos con jerarquía constitucional y en las condiciones de su vigencia.
Se ha interpretado que “en las condiciones de su vigencia” significa
conforme con las reservas e interpretaciones hechas por la Republica
Argentina y el alcance interpretativo dado a las cláusulas del Tratado por la
jurisprudencia internacional”.
h) La “Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial” dice: “Art. 5º - En conformidad con las obligaciones
fundamentales estipuladas en el art. 1º de la presente Convención, los
Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial
en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad
ante la ley, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico,
particularmente en el goce de los siguientes derechos:…”. “…d) Otros
derechos civiles, en particular: …iv) El derecho a la salud pública, la
asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales.”.
i) La “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer” dice: “Art. 11. – 1. Los Estados partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la
esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:… …f) El derecho a
la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo,
incluso la salvaguardia de la función de reproducción.”.
“Art. 12. – 1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención
médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se
refieren a la planificación de la familia.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párr. 1 supra, los Estados partes
garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el
63
parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el
embarazo y la lactancia.”.
j) La “Convención sobre los Derechos del niño” dice: “Art. 24. – 1 Los Estados
partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar
que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios.
2. Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez.
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que
sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la
atención primaria de la salud.
c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención
primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la
tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y
agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de
contaminación del medio ambiente.
d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres.
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres
y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los
niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento
ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la
educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos
conocimientos.
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la
educación y servicios en materia de planificación de familia.
3. Los Estados partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas
64
posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para
la salud de los niños.
4. Los Estados partes se comprometen a promover y alentar la cooperación
internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del
derecho reconocido en el presente artículo, A este respecto, se tendrán
plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.”.
“Art. 25. – Los Estados partes reconocen el derecho del niño que ha sido
internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los
fines de atención, protección o tratamiento de su salud física o mental a un
examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás
circunstancias propias de su internación.”.
“Art. 26. – Los Estados partes, reconocerán a todos los niños el derecho a
beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán
las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de
conformidad con su legislación nacional.
2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en
cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean
responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra
consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o
en su nombre.”
k) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1996) en su artículo 12 dice textualmente:
"1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin
de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
1) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños;
2) El mejoramiento de todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente;
3) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
65
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
4) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad.".
l) La Observación General N° 14 (2000) emanada del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales ya mencionada se refiere
específicamente al tema que nos ocupa, y su título es: "El derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12)". Allí se indica que: La
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio
de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante
numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de
políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de
instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca
determinados componentes aplicables en virtud de la ley.
La Observación mencionada expresa cual es el Contenido Normativo del
derecho a la salud, las Obligaciones de los Estados Parte, las Violaciones, la
Aplicación en el Plano Nacional y las Obligaciones de actores distintos de los
Estados Parte.
En cuanto al Contenido Normativo del derecho a la Salud la observación
general señala que es preciso destacar los aspectos que siguen:
El párrafo 1 del artículo 12 define el derecho a la salud, y el párrafo 2 del
artículo 12 da algunos ejemplos de las obligaciones contraídas por los Estados
Partes, tales como:
1. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano.
2. El concepto del "más alto nivel posible de salud", a que se hace referencia
en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones
biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos
con que cuenta el Estado.
3. Desde la adopción de los dos Pactos Internacionales de las Naciones
66
Unidas en 1966, la situación mundial de la salud se ha modificado de
manera espectacular, al paso que el concepto de la salud ha experimentado
cambios importantes en cuanto a su contenido y alcance. Se están teniendo
en cuenta más elementos determinantes de la salud, como la distribución
de los recursos y las diferencias basadas en la perspectiva de género. Una
definición más amplia de la salud también tiene en cuenta inquietudes de
carácter social, como las relacionadas con la violencia o el conflicto armado.
4. El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del
artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de
salud oportuna y apropiada sino también los principales factores
determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos
sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas
en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información
sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y
reproductiva.
5. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los
siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación
dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado
Parte:
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente
de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de
atención de salud, así como de programas.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del
Estado Parte. Cuatro dimensiones superpuestas, se mencionan con
referencia a la Accesibilidad:
b1) No discriminación
b2) Accesibilidad física
b3) Accesibilidad económica (asequibilidad)
b4) Acceso a la información
67
c) Aceptabilidad
d) Calidad
A su vez, la Observación a la que aludimos trata distintas situaciones y
temáticas que deben ser tenidas en cuenta:
a) El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial.
b) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas.
c) No discriminación e igualdad de trato
d) La mujer y el derecho a la salud
e) La salud de los niños y adolescentes
f) La salud de las personas mayores
g) La salud de las personas con discapacidades
h) La salud de los pueblos indígenas
Y se mencionan también las limitaciones, obligaciones de los Estados Parte
que incluyen:
Obligaciones legales de carácter general con respecto a los cuales, si bien el
Pacto establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que
representan los limitados recursos disponibles, también impone a los Estados
Partes diversas obligaciones de efecto inmediato. Los Estados Partes tienen
obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud, como la
garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2
del artículo 2) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en
aras de la plena realización del derecho a la salud.
Se agrega en la Observación además que, la realización progresiva del
derecho a la salud a lo largo de un determinado período no debe interpretarse
en el sentido de que se prive de todo contenido significativo a las obligaciones
de los Estados Partes. Antes al contrario se expresa que, la realización
progresiva significa que los Estados Partes tienen la obligación concreta y
constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena
realización del artículo 12.
68
ll) Queremos destacar en punto a la salud sexual y reproductiva los
instrumentos incorporados con rango constitucional a partir de la reforma de
1994, que reconocen principios, derechos y garantías vinculados a estos
temas:
1) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
arts. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 11, 12 y 17.
2) Declaración Universal de los Derechos Humanos: arts. 1, 2, 3,
7, 12, 16, 18, 19, 25 y 26.
3) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: arts. 11 y 12.
4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: arts. 2, 6,
17, 18, 19, 23, 24, 26 y 27.
5) Convención Americana sobre Derechos Humanos: arts. 4, 5, 11,
12, 13, 17 y 19.
6) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer: arts. 3, 4, 10 inc. h), 12 y 16 inc.
e).
7) Convención sobre los Derechos del Niño: arts. 2, 3, 6, 12, 13,
14, 16, 23, 27 y 28.
m) Por último, una referencia a la “atención primaria” de la salud y su
significado.
Conferencia Internacional sobre Atención Primaria de Salud, Alma- Ata, URSS,
6-12 de septiembre de 1978. Textualmente dice:
“… La Conferencia Internacional sobre Atención Primaria de Salud, reunida en
Alma-Ata en el día de hoy, doce de septiembre de mil novecientos setenta y
ocho, considerando la necesidad de una acción urgente por parte de todos los
gobiernos, de todo el personal de salud y de desarrollo y de la comunidad
mundial para proteger y promover la salud de todos los pueblos del mundo,
69
hace la siguiente Declaración:
I
La Conferencia reitera firmemente que la salud, estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades, es un derecho humano fundamental y que el logro del grado
más alto posible de salud es un objetivo social sumamente importante en todo
el mundo, cuya realización exige la intervención de muchos otros sectores
sociales y económicos, además del de la salud.
… IV
El pueblo tiene el derecho y el deber de participar individual y colectivamente
en la planificación y aplicación de su atención de salud.
V
Los gobiernos tienen la obligación de cuidar la salud de sus pueblos, obligación
que sólo puede cumplirse mediante la adopción de medidas sanitarias y
sociales adecuadas. Uno de los principales objetivos sociales de los
gobiernos, de las organizaciones internacionales y de la comunidad mundial
entera en el curso de los próximos decenios debe ser el de que todos los
pueblos del mundo alcancen en el año 2000 un nivel de salud que les permita
llevar una vida social y económicamente productiva. La atención primaria de
salud es la clave para alcanzar esa meta como parte del desarrollo conforme al
espíritu de la justicia social. (el subrayado es mio…)
…VIII
Todos los gobiernos deben formular políticas, estrategias y planes de acción
nacionales con objeto de iniciar y mantener la atención primaria de salud como
parte de un sistema nacional de salud completo y en coordinación con otros
sectores. Para ello, será preciso ejercer la voluntad política para movilizar los
recursos del país y utilizar racionalmente los recursos externos disponibles…”
IV. El Reglamento Sanitario Internacional – RSI (1969)
En oportunidad de colaborar con el Dr. Jorge Lemus en la redacción de una de
70
sus obras83 puntualmente en el Cap. XVII expresamos que además de los
tratados internacionales que, por haber sido incluidos en la Constitución
Nacional como Ley Suprema, rigen en el ordenamiento interno con jerarquía
constitucional la Argentina es signataria del Código Sanitario Panamericano (La
Habana, 1924) y del Reglamento Sanitario Internacional (1969).
Este último tiene gran importancia para la Salud Pública en tanto se exige
internacionalmente la notificación de determinadas enfermedades, mientras
otras también merecen control sanitario, por lo que se las divide en cinco
clases;
Clase 1; Enfermedades en que el Reglamento Sanitario Internacional
exige internacionalmente la notificación de los casos o que sean objeto
de vigilancia por la OMS.
Esta clase puede dividirse en:
1. Las enfermedades sujetas al Reglamento Sanitario Internacional (1969).
Tercera Edición Anotada, 1983, actualizada y reimpresa en 1992, OMS,
Ginebra, es decir, las enfermedades internacionalmente objeto de
cuarentena; Peste, cólera y fiebre amarilla.
1.a. Las enfermedades objeto de vigilancia por la OMS, determinadas por
la 22° Asamblea Mundial de la Salud: tifus y fiebre recurrente transmitidos
por piojos, poliomielitis paralítica, paludismo e influenza.
En esta clase de enfermedades, es obligatoria la información de casos
individuales a la autoridad de salud por teléfono, telégrafo u otro medio
rápido de comunicación. En una epidemia, la jurisdicción superior inmediata
puede solicitar informes colectivos de casos subsiguientes en una zona
local, diaria o semanalmente, como en el caso de una epidemia de cólera.
La autoridad local de salud transmite el informe inicial a la jurisdicción
superior inmediata por los medios más expeditos, si se trata del primer caso
identificado en la zona local o del primer caso producido fuera de los límites
de una zona local donde ya ha sido notificado. De lo contrario, el aviso se
envía semanalmente por correo o telégrafo en situaciones excepcionales.83 LEMUS, Jorge Daniel y colaboradores. Salud Pública, Epidemiología y Atención Primaria de la Salud. Buenos Aires, Edit. Marcelo Kohan, 2005.
71
Clase 2; Enfermedades en que la notificación se exige dondequiera que
los casos tengan lugar.
Se consideran dos subclases, según la urgencia relativa de investigar los
contactos y la fuente de infección, o para iniciar las medidas de control.
2.a. Enfermedades en que la notificación de casos individuales se hace por
teléfono, telégrafo o cualquier otro medio rápido de comunicación, y se
envía a la jurisdicción superior inmediata semanalmente por correo. Se
utiliza el teléfono o el telégrafo, si se trata del primer caso identificado en
una zona o del primer caso fuera de los límites de una zona ya afectada;
ejemplos, fiebre tifoidea, difteria.
2.b. Enfermedades en que la notificación de casos individuales se hace por
los medios más asequibles y se envía por correo a la jurisdicción superior
inmediata un informe colectivo semanal; ejemplos, brucelosis y lepra.
Clase 3: Enfermedades en que la notificación en zonas consideradas
endémicas se hace en forma selectiva.
En muchos estados y países, a causa de la frecuencia o gravedad
extraordinarias, puede exigirse la notificación. Se describen tres subclases;
3.a. y 3.b. se usan más bien en situaciones de endemicidad corroborada,
como medio de aplicación rápida de medidas de control y para juzgar la
eficacia de los programas de control. Con el establecimiento de la subclase
3.c. se busca estimular las medidas de control u obtener datos
epidemiológicos esenciales.
3.a. La notificación de los casos se hace por teléfono, telégrafo u otro medio
rápido de comunicación en zonas precisas donde las enfermedades de este
tipo tienen la misma importancia que las incluidas en la Clase 2.a.; en
muchos países no se exige su notificación; ejemplos, tifus de las malezas y
fiebre hemorrágica por arenavirus.
3.b. La notificación de casos se hace por los medios más prácticos; se
transmite el informe colectivo semanal o mensualmente por correo a la
jurisdicción superior inmediata; no se requiere la notificación en muchos
países; ejemplos, bartonelosis y coccidioidomicosis.
72
3.c. La notificación colectiva de casos se hace semanalmente por correo a
las autoridades locales de salud; se transmite a la jurisdicción superior
inmediata por correo semanal, mensual, trimestral o a veces anual;
ejemplos, equistosomiasis y fasciolopsiasis.
Clase 4: Notificación obligatoria de epidemias; no se exige la notificación
de casos individuales.
La notificación inmediata de brotes de importancia especial para la salud
pública se hace por teléfono, telégrafo u otro medio rápido. Se usan estas
dos últimas formas de comunicación para transmitir los datos a la
jurisdicción superior inmediata. El informe debe incluir el número de casos,
el lapso en que tuvieron lugar, el número aproximado de personas
afectadas y el modo aparente de diseminación. Ejemplos; intoxicación
alimentaria estafilocócica, queratoconjuntivitis por adenovirus y síndromes
sin identificar.
Clase 5: Enfermedades cuya notificación oficial por lo regular no se
considera justificada.
Las enfermedades de esta clase son de dos tipos generales: las
típicamente esporádicas y poco comunes, a menudo no transmisibles de
una persona a otra (cromoblastomicosis), o aquellas de características
epidemiológicas tales que no permiten medidas prácticas de control (resfrío
común).
A veces se exige la notificación de ciertas enfermedades, aunque no se
aprovecha la información acumulada ni se da retroinformación a quienes la
preparan. Ello perjudica la notificación general, incluso la de enfermedades
de gran importancia. Se obtienen mejores resultados si la notificación oficial
de casos se limita a enfermedades para las cuales se suministran servicios
de control o para las que se están evaluando medidas potenciales de
control, o de las cuales se necesita información epidemiológica para un fin
determinado.
V. El Reglamento Sanitario Internacional – RSI (2005)
73
La 58 Asamblea Mundial de la salud adoptó la revisión del Reglamento
Sanitario Internacional en el año 2005.
Este documento tiende a combatir y evitar de manera conjunta a nivel
internacional las amenazas a la seguridad sanitaria, configuradas hoy en día
por: el HIV, el ébola, la fiebre amarilla, el ANTRAX, el SARS, el cólera, los
riesgos químicos, la influenza aviar, la meningitis, la gripe A (H1N1), la TB –
multiresistente.
El primer Reglamento Sanitario Internacional data de 1969 y se lo denominó en
ingles: “Internacional Health Regulations”.
En ambos, y por sobretodo en el primer documento mencionado, se buscó:
a) Definir eventos.
b) Disponer medidas preestablecidas para la respuesta adoptada.
c) Premiar el Principio de contención en la fuente, en los lugares de
frontera.
La finalidad y alcances del Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005) ha
sido enunciada de la siguiente manera por el Ministerio de Salud de la nación
de la República Argentina (Primera Reunión de Coordinación Sanitaria de
Acciones Conjuntas en Frontera 2009):
a) Prevenir la propagación internacional de enfermedades.
b) Proteger contra esa propagación, controlarla y darle una respuesta de
salud pública según sus proporciones.
c) Responder sólo a los riesgos para la salud pública.
d) Evitar interferencias innecesarias con el tráfico y comercio
internacionales.
Como compromisos para cada Estado Parte en materia de Vigilancia y Control,
podemos destacar entre aquellos arribados en el momento de adoptarse la
nueva versión del Reglamento en 2005, el hecho de que cada Estado
desarrollará, reforzará y mantendrá en un plazo de cinco años la capacidad de
detectar, evaluar, notificar y responder, así como evaluar los eventos ocurridos
74
en su territorio con base en el instrumento de decisión aprobado y notificará a
la OMS (Organización Mundial de la Salud) antes de 25 horas, lo que pueda
constituir una emergencia de salud pública de importancia internacional y las
medidas aplicadas.
A su vez, la OMS (Organización Mundial de la Salud) deberá:
1. Tomar en cuenta informes procedentes de distintas fuentes.
2. Evaluar los informes y consultar al Estado Parte y disponer la
información disponible.
3. Solicitar al Estado Parte su verificación y ofrecer la colaboración
requerida.
El principio fijado en el documento, es que cada país construye su propia
capacidad de respuesta ante los eventos que pueden llegar a afectar la
seguridad sanitaria internacional.
El reto que el RSI (2005) plantea, es que los países tienen la obligación de
establecer capacidades básicas para vigilancia y respuesta y las capacidades
básicas y necesarias en los puertos, aeropuertos y pasos de frontera
designados.
Para vigilancia y respuesta deberán contar con:
a) Centros Nacionales de Enlace para RSI.
b) Contar con un sistema de Alerta y respuesta en tiempo real.
c) Contar con medidas de salud pública recomendadas.
d) Contar con Procedimientos para la toma de decisiones. Ej: Comité de
Emergencias.
A su vez, los países tienen la obligación de evaluar esas capacidades básicas.
Estas capacidades básicas deberán además, implementarse en los puertos,
aeropuertos y pasos de frontera designados: Para todo ello deberán contar con
Planes de Acción al efecto.
Todo esto está desarrollado en el Anexo 1A y en el Anexo 1B del
Reglamento Sanitario (2005).
75
Así en los puertos, aeropuertos y pasos fronterizos terrestres deberán contar
con:
1) En todo momento.
Acceso a servicios médicos.
Transporte de viajeros enfermos.
Inspección de medios de transporte.
Control de vectores y reservorios.
2) En respuesta ante eventos:
Plan de contingencia.
Arreglos para aislamiento (humano y animal).
Espacio para entrevistas / cuarentena.
Aplicación de medidas específicas de control.
En cuanto a la Argentina, podemos decir que ha llevado a cabo el cumplimiento
voluntario del RSI ante el riesgo de gripe aviar y de gripe pandémica y ha
participado también de la 59° Asamblea Mundial de Salud de 2006. En ella
adhirió anticiparse a la fecha de implementación del RSI, y aceptó la propuesta
de la OMS sobre el cumplimiento voluntario de las disposiciones del mismo,
aún antes de su entrada en vigencia.
Como parte de este cumplimiento voluntario del RSI, se implementó en nuestro
país la notificación inmediata a la OMS de los casos de gripe humana
causados por el nuevo subtipo A (H1N1) y se estableció el Centro Nacional de
Enlace para el RSI.
Hubo avances en este proceso de cumplimiento voluntario durante los
años 2006, 2007, 2008 y 2009; que pueden resumirse de este modo:
Avances 2006
Cinco simulacros de gripe aviar y pandémica.
Reunión para la implementación del Plan de Respuesta Integrada para
76
Pandemia de Influenza (Directores de Epidemiologia, de Emergencias
Sanitarias, de Sanidad de Fronteras Nacionales, Provinciales y
SENASA).
Revisión de los eventos de notificación obligatoria (ENO) y su modalidad
de vigilancia.
Implementación de la guardia de 24 hrs (Ministerio de Salud de la
Nación) durante los 7 días de la semana. Teléfono móvil de guardia y
correo electrónico.
Sistema de búsqueda de información y verificación de rumores.
Avances 2007
Documento sobre la creación del Centro Nacional de Alerta y Respuesta
Rápida (CENARR) con el objetivo de optimizar el proceso de vigilancia y
respuesta.
Equipos de respuesta rápida.
Sala de situación en continencias.
Expansión Presupuestaria.
Herramienta de Evaluación de las Capacidades Básicas para Vigilancia
y Respuesta.
Plan de contingencia para la prevención de la Pandemia de Influenza y
decreto que crea el Comité de Emergencia.
Avances 2008
Actualizaciones del Plan de Contingencia ante la posible pandemia de
influenza.
Avances 2009
Evaluación de Capacidades
Seleccionar puntos.
Identificar responsables por áreas.77
Aplicar cuestionario para evaluación de capacidades.
Diseño de Planes de Acción.
Medidas de Rutina
Identificar responsables.
Recibir reportes para vigilancia sanitaria.
Coordinar medidas de prevención con el personal propio.
Destacamos el Artículo 58 Acuerdos y Reglamentos Sanitarios Internacionales
que textualmente dice: “1. …el presente Reglamento sustituirá las
disposiciones de los siguientes acuerdos y reglamentos sanitarios
internacionales entre los Estados obligados por sus estipulaciones y entre esos
Estados y la OMS:
a) Convención Sanitaria Internacional, firmada en París el 21 de junio de
1926;
b) Convención Sanitaria Internacional sobre Navegación Aérea, firmada en
La Haya el 12 de abril de 1933;
c) Acuerdo Internacional sobre Supresión de las Patentes de Sanidad,
firmado en parís el 22 de diciembre de 1934;
d) Acuerdo internacional sobre Supresión de Visas Consulares en las
Patentes de Sanidad, firmado en París el 22 de diciembre de 1934;
e) Convención firmada en París el 31 de octubre de 1938 para modificar la
Convención Sanitaria Internacional del 21 de junio de 1926;
f) Convención Sanitaria Internacional de 1944, puesta a la firma en
Washington el 15 de diciembre de 1944 para modificar la Convención
Sanitaria Internacional del 21 de junio de 1926;
g) Convención Internacional sobre Navegación Aérea de 1944, puesta a la
firma en Washington el 15 de diciembre de 1944 para modificar la
Convención del 12 de abril de 1933;
h) Protocolo de 23 de abril de 1946 firmado en Washington para prorrogar
la vigencia de la Convención Sanitaria Internacional de 1944;
i) Protocolo de 23 de abril de 1946 firmado en Washington para prorrogar
78
la vigencia de la Convención Sanitaria Internacional sobre Navegación
Aérea de 1944;
j) Reglamento Sanitario Internacional de 1951 y Reglamentos Adicionales
de 1955, 1956, 1960, 1963 y 1965; y
k) Reglamento Sanitario Internacional de 1969, y las modificaciones de
1973 y 1981
2. Seguirá en vigor el Código Sanitario Panamericano, firmado en La
Habana el 14 de noviembre de 1924, con excepción de los artículos 2, 9,
10, 11, 16 a 53 inclusive, 61 y 62, a los cuales se aplicarán las disposiciones
pertinentes del párrafo 1 del presente artículo.”.
VI. Tratado del MERCOSUR
También en la misma obra y capítulo ya citados de la obra del Dr. Lemus
referenciamos lo que sigue respecto del Sector Salud en el Mercosur: “…El
Mercado Común del Sur es un espacio económico sin fronteras internas,
resultado del deseo de integración de cuatro países; Argentina, Uruguay,
Paraguay y Brasil, y dos países asociados (Chile y Bolivia). Comprende más de
la mitad de la superficie de América Latina, con el 44,4% de su población, con
diez mil millones de dólares anuales de intercambio y doscientos millones de
posibles consumidores.
Dentro del mismo, funciona la Comisión de Comercio, con sus
respectivos Comités Técnicos, y diferentes SubGrupos de Trabajo –SGT-
(Comunicaciones, Minería, Asuntos Financieros, Medio Ambiente, etc.). El
sector Salud está representado en el SGT III (Reglamentación técnica en el
área de la Vigilancia Sanitaria, con principios y directrices de protección de la
salud pública), y fundamentalmente en el SGT XI (Res. Nro. 1512/96 XXVI
GMC – Fortaleza – 13/12/96), con Núcleos de Articulación para Sistemas de
Información y Comunicación en Salud, Salud de las Fronteras, Asistencia y
Tecnología Médica y Cooperación Internacional en Salud.
79
Para las pautas negociadoras dentro del SGT XI se acordó en el marco de la
primera reunión de Coordinadores, trabajar en la armonización de normas en
los siguientes acápites (Marzo de 1997);
Alimentos.
Vigilancia epidemiológica (análisis y armonización del listado de
enfermedades de notificación obligatoria para Mercosur; sistema de
información epidemiológica; armonización de programas de control de
enfermedades prioritarias; toxicología.
Control sanitario de puertos, aeropuertos, terminales y pasos fronterizos
(revisión de las normas correspondientes, armonización de los
procedimientos de control y sistema de información).
Ejercicio profesional (requisitos de habilitación profesional para el nivel
superior, técnico y auxiliar; sistema de control de ejercicio profesional;
reconocimiento de especialidades; programas conjuntos de
adiestramiento en servicio y fortalecimiento de entidades de salud
formadoras de recursos humanos).
Tecnología en salud (análisis de la tecnología y definición de tecnología
apropiada; calidad de la tecnología; uso de la tecnología apropiada e
incorporación de la tecnología).
Prestación de servicios de salud (habilitación de establecimientos e
instituciones de salud. Procedimientos y requisitos; armonización de
normas de atención en áreas prioritarias; niveles de atención y
complejidad de los servicios; y coordinación de actividades de
promoción y prevención).
Cooperación Internacional
Con respecto a la cooperación internacional en la obra ya mencionada se
señaló que la cooperación externa en salud puede ser de carácter bilateral y
multilateral, así como la que prestan las organizaciones no gubernamentales, y
su objetivo fundamental es el desarrollo de los recursos humanos y el 80
fortalecimiento de la capacidad institucional. Su concepto clave es el de
desarrollo sostenible con sus características fundamentales de formación de
capital humano, participación del sector privado y de la sociedad civil, y
protección del ambiente.
La cooperación técnica en la década del 90 tuvo como objetivo (OPS, 1998);
El logro de un nivel de “masa crítica” de la capacidad nacional en salud,
reflejado en la disminución de la demanda de becas en el exterior de los
países y el aumento de las actividades de cursos y seminarios dentro de
los mismos países.
La disminución de la demanda de expertos a corto plazo y aumento de
la expectativa de oportunidades de intercambiar experiencias y conocer
soluciones alternativas para problemas similares, como consecuencia
del desarrollo de la capacidad nacional y la facilidad de acceso a la
información por vía electrónica.
La aparición de múltiples proveedores de recursos internaciones para el
sector salud, estimulada por las políticas que otorgan privilegio a los
sectores sociales en la inversión para el desarrollo, adoptadas por los
organismos multilaterales de financiamiento (BID - Banco Mundial).
La aparición de múltiples actores en salud en el ámbito nacional, como
resultado de la incorporación de procesos de democratización y
descentralización en la identificación de prioridades y formulación de
demandas de cooperación.
La profundización de carácter intersectorial de los programas y
proyectos de salud, como consecuencia del reconocimiento del impacto
que los factores externos al sector tienen sobre la situación de salud.
El mayor énfasis en la responsabilidad de las instituciones nacionales en
la coordinación de los esfuerzos de cooperación externa.
La introducción de la “cooperación interagencial”, dirigida a proveer un
marco común para la cooperación asegurando la distribución equitativa
de los recursos y evitando su derroche.
Las tendencias observadas permiten concluir que la cooperación técnica
81
entre países tendrá un espacio cada vez mayor en el panorama de la
cooperación técnica en salud en el siglo XXI, como producto del
aumento de las capacidades nacionales, la difusión de información, el
aumento de la confianza recíproca entre los países para enfrentar
problemas comunes y en la voluntad de los mismos de disponer de
opciones en lugar de propuestas uniformadoras o únicas.
VIII. Reunión Internacional “Buenos Aires 30/15”
Esta Reunión fue llevada a cabo en la Ciudad de Autónoma de Buenos
Aires en el año 2007.
El Título bajo el cual se llevó a cabo fue: “La salud, una responsabilidad
del Estado y de la sociedad”.
La reunión tuvo por objeto debatir la situación de la atención primaria de
la salud, y concluyó con un documento por el cual más de sesenta (60)
ministros de salud y representantes de organismos internacionales
acordaron que se debe considerar a la salud “como una inversión y no
como un gasto, y también como una responsabilidad del Estado y de la
sociedad en su conjunto”.
Los participantes destacaron que la estrategia de atención
primaria de la salud abarca también “la prevención y la promoción de la
salud”.
Se consideró que “es imperativo avanzar hacia la cobertura
universal e integral de la salud”. Se destacó que se debe tener en cuenta
“un enfoque de género, inclusivo, no discriminatorio y priorizando a los
grupos vulnerables”.
A la reunión asistieron representantes sanitarios de más de 60
países. Fue convocada por el Ministro de Salud de la República
Argentina, y auspiciada por la OMS, UNICEF, el Banco Interamericano
de Desarrollo, y otros organismos.
El propósito del encuentro fue debatir sobre la vigencia del tema
82
de la salud, considerándola como un derecho, a partir de la declaración
de Alma Ata en 1978.
La Directora de la OMS, Margaret Chan en ese momento,
participó de la misma. Y expresó, que “la salud deberá estar, en el lugar
más alto de la agenda política de cada país”.
A su vez, los funcionarios reunidos destacaron que la estrategia
de atención primaria de la salud es la más efectiva para enfrentar
“nuevas problemáticas relacionadas con temas ambientales, cambios
demográficos, estilos de vida no saludables y la reemergencia de
enfermedades”.
Se reconoció también “el papel protagónico y rector del Estado” y
los reunidos se comprometieron a asegurar “el adecuado funcionamiento
de las acciones y prestaciones que cada país considere necesarias,
propendiendo a una cobertura universal”.
De todas estas novedades da cuenta una noticia aparecida en la
edición del diario Clarín de fecha: 20/8/07.
Cabe destacar en punto a esta reunión, el reconocimiento que se
hace desde el mismo título bajo el cual se reunió la misma: “La salud,
una responsabilidad del Estado y de la Sociedad”, del rol que le toca
jugar al estado en el tema concreto de la efectivización del derecho a la
salud. Y también el reconocimiento del papel que le toca jugar a la
sociedad en este mismo tema.
En este sentido es preciso destacar, que consideramos en el
marco de nuestro ordenamiento jurídico a la salud como un “servicio
social” y no como un “servicio público”: Considerarla de este modo,
implica que la salud es para nosotros no un servicio o función cuya
titularidad sea exclusivamente estatal, sino por el contrario creemos que
se trata de un servicio de doble titularidad en cabeza del Estado y de los
particulares de acuerdo a lo previsto en la Constitución Nacional.
Vale decir, entendemos el principio rector que justifica la
intromisión del Estado en el plano económico y social es el de la
83
subsidiariedad, tal como lo referencia Cassagne84: “…El principio de
subsidiariedad que en su faz pasiva, veda al Estado de hacer todo lo
que los particulares puedan realizar con su propia iniciativa a industria y
que, consecuentemente, también obsta a que el Estado, como
comunidad de superior jerarquía, lleve a cabo actividades que puedan
cumplir las comunidades menores (provincias) o los llamados cuerpos
intermedios, encuentra adecuado sustento en la Constitución
Nacional…”.
Esto ha sido de este modo en forma continua a lo largo de la
evolución histórica del llamado derecho a la salud en nuestro país.
En efecto, la Constitución liberal de 1853 reconocía de un modo
implícito y como derecho no enumerado (art. 33 CN) el derecho a la
vida, y como anexo al mismo tímidamente a lo largo de los siglos XIX y
XX va surgiendo poco a poco el reconocimiento en algunos aspectos de
un incipiente derecho a la salud. Pero mayormente la salud fue vista en
ésta época desde una perspectiva de poder, es decir, más como una
prerrogativa estatal (poder de policía) que como un derecho.
Luego durante los pocos años que rigió la Constitución de 1949,
hubo en la misma el reconocimiento de la existencia de un derecho a la
salud de los trabajadores y la posibilidad del dictado de un Código de
Derecho Sanitario en carácter de legislación común o de fondo.
Finalmente, vueltos a la vigencia de la Constitución de 1853, se
produce la Reforma Constitucional de 1957, que introduce el art. 14 bis,
y con el mismo el derecho de la Seguridad Social que involucra aspectos
relacionados con la salud, y el reconocimiento del derecho a la
sindicalización. Recordemos que son los sindicatos quienes
originalmente gestionan los aspectos de la seguridad social referidos a
la salud, a través de las incipientes obras sociales aún no separadas de
los sindicatos y confundidas con ellos.
Señalemos también que tanto en el texto constitucional de 1853 84 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Séptima Edición, T 1°, Buenos Aires 2002, pag. 70 y sigs.
84
como en la Constitución de 1949 y aún hoy, siempre figuraron entre los
derechos constitucionales reconocidos a favor de los ciudadanos, el
derecho a trabajar y el derecho a ejercer toda industria lícita (art. 14 CN).
De otro lado, la intromisión del Estado en lo que hace a la faz
activa del “principio de subsidiariedad”. (que lleva al Estado a intervenir
en caso de insuficiencia o falta de iniciativa privada) encontró sustento
con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994 en la llamada
Cláusula de la Prosperidad (ex artículo 67 inc. 16 de la CN y en los
poderes inherentes del órgano legislativo) como lo refiere Cassagne y
actualmente encuentra fundamento en lo prescripto por el artículo 75 inc.
23 del texto constitucional vigente. Este último inciso mencionado
dispone que el Estado Nacional debe “legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución, y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos
y las personas con discapacidad…”
Es esta la normativa vigente en nuestro ordenamiento jurídico
interno, y encontramos que ella concuerda efectivamente con las
conclusiones arribadas en la Reunión “Buenos Aires 30/15”, en punto a
que la salud es una responsabilidad del Estado y de la sociedad en su
conjunto.
Recordemos también que el Estado debe actuar en este sentido
vinculado como en toda ocasión por los principios de legalidad (art. 19
CN) y de razonabilidad (art. 28 CN); y que a nuestro juicio no resultaría
lógico que el Estado reemplace a los particulares cuando la iniciativa
privada bastase para el aseguramiento del derecho.
Así queremos resaltar que el término “garantizar” empleado por el
artículo 75 inciso 23 CN, según la Corte Interamericana de Justicia (OC
10/90, parágrafo 23)
“implica el deber del Estado de tomar todas las medidas
85
necesarias para remover los obstáculos que pueden existir para que los
individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención
reconoce…”
Garantizar entraña, asimismo, “el deber de los Estados Parte de
organizar todo el aparato gubernamental, y en general todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos”.
Pero esto no implica que el Estado Nacional por sí mismo deba
llevar a cabo todas estas tareas y prestaciones positivas.
De allí que deseamos remarcar tanto el Rol de Garante del
derecho a la salud (art. 75 inc. 23 CN y leyes 23.660 y 23.661) como el
Rol de Rectoría del Sistema Federal de Salud (art. 75 inc. 22 CN y
Tratados Internacionales de Derechos Humanos referidos al derecho a
la salud y la Ley de Ministerios vigente), que le competen al Estado
Nacional.
A su vez, destacamos también el rol que les cabe a las Provincias
y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quienes en virtud de sus
respectivos ordenamientos constitucionales tienen la obligación de ser
garantes del mismo derecho en sus respectivos territorios.
Deben también destacarse en igual sentido, los derechos que
asisten a los individuos (art. 14 CN) a trabajar y a ejercer toda industria
lícita, en lo referente a distintos aspectos vinculados con lo sanitario.
86
NORMATIVADeclaración Universal de los Derechos Humanos y Declaración Americana y Derechos y
Deberes del Hombre.
Constitución de 1949- ADLA IX-A, pág. 1.
Ver Art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional 1994.
Ley 18.610- ADLA XXX-A- pág. 180.
Ley 19.337 -ADLA XXXI-C- pág. 3027.
Ley 19.717- ADLA XXXII-C pág. 3064 (1972).
Ley 20.748 -ADLA XXXIV-D- pág. 3282.
Ley 21.883 -ADLA-XXXVIII-D- pág. 3303, y Ley 22.002-ADLA-XXXIX-B- pág. 1252.
Ley 22.269 -ADLA XL-C pág. 2541.
Ley 22.373- ADLA XLI-A pág. 117 (1981).
Ley 23.660 -ADLA XLIX-A pág. 50.
Ley 23.661 -ADLA XLIX-A pág. 57.
Ley 23.696 -ADLA XLIX-C pág. 2444.
Ley N° 24.455 -ADLA- LV- B- pág. 1533.
Ley N° 24.754 -ADLA-LVI-E- pág. 6129.
Ley 26.338, art. 23 ter.
Decreto 578/93- ADLA- LIII-B, pág. 1444.
87
Decreto 1269/92 -ADLA LII-C, pág. 3063.
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88
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Fallos “Los Saladeristas Podestá c/ Provincia de Buenos Aires” 14 de mayo de 1887. Fallos C.S.J.N 31:273.
Corte Suprema de Justicia de la Nación - Campodónico de Beviaqua, Ana Carina contra Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaria de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas. 24/10/2000.
Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Horacio David GIROLDI y otros” del 7 de abril de 1995. Fallos 318: 514.
89
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, nº 4, párrafo 163.
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, nº 4, párrafo 166.
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, nº 4, párrafo 167.
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, nº 4, párrafo 175.
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988 (fondo), Serie C, nº 4, párrafo 177.
Observaciones Generales adoptadas por el Comité de Derechos Humanos. Observación General 3, # 5, HRI/GEN/1/Rev. 1, p. 5.
Corte IDH, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, Serie A, nº 6, párrafo 37. Ello coincide sustancialmente con las prácticas del sistema europeo.
Otras FuentesVease el Diario "Clarin": "La salud, una responsabilidad del Estado y de la sociedad". Nota de fecha 20/08/07. http://www.clarin.com/diario/2007/08/20/sociedad/s-03201.htm)
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