R E V I S T A D E E S T U D I O S I N T E R N A C I O N A L E S

Democracia y libertad de expresiónen América Latina: la amenaza delímpetu devorador de los derechos*

Ximena Fuentes Torrija

En América Latina los derechos humanos se han Invocado como el límite de lopermitido a las minorías en el poder. Pese a ello, el pensamiento regional pare-ce coincidir con la idea liberal contram ayo rita ría de los derechos fundamenta-les, que promueve una particular visión de la democracia, en la que el ámbitodel debate político estaría limitado por los derechos. Para muchos, esto revelaclaramente que el liberalismo clásico no se aproxima a la democracia comouna noble actividad, sino como la opción de gobierno menos mala. Para ilus-trar este argumento, se cuestiona la visión liberal aplicada a la libertad deexpresión, derecho especialmente relacionado con la democracia. Se sostieneque la visión liberal, según la cual la libertad de expresión se fundamenta en laprotección de la autonomía personal, no repara en que el ejercicio del derechopuede obstaculizar la expresión de otros. Así, la propia libertad de expresiónpuede interferir en el establecimiento de una democracia abierta y plural. Laopción ante la postura liberal plantea que, en buena medida, los contornos y elcontenido de los derechos deben sujetarse al debate político, idea que parecechocar con lo dispuesto por el artículo J3 de la Convención Americana de De-rechos Humanos, que adopta una posición extremadamente estricta/rente a lasrestricciones de la libertad expresión. Esto demuestra que en la región se mira ala democracia con desconfianza, y que está pendiente el desafío de un debateabierto y pluralista como la mejor forma de proteger los derechos humanos.

' Parte de este artículo se basa en el trabajo "La libertad de expresión en Latinoamérica y la promo-ción de la democracia", a ser publicado próximamente en la revista de derecho de la Universidad Aus-tral. Es parte de una investigación financiada por Fondecyt (proyecto T010453) sobre "El derecho a lalibertad de opinión e información frente al derecho al honor y a la vida privada en Chile".

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INTRODUCCIÓN

a historia de América Latina se hacaracterizado por la falta de de-mocracia y las constantes viola-

ciones de los derechos humanos. La rela-ción entre ambas características es evi-dente en la medida en que la ausencia dedemocracia otorga un terreno propiciopara que se cometan los más horriblesatentados contra los derechos fundamen-tales de las personas. En este contexto la-tinoamericano, entonces, la invocación delos derechos humanos no ha tenido porobjeto inmediato limitar decisiones abe-rrantes que haya tomado la mayoría en elpoder, sino llamar la atención sobre losabusos de las minorías que con demasia-da frecuencia se han hecho del poder enestos países1. Sin embargo, a pesar de quela historia en sí misma pareciera no justi-ficar la necesidad de los argumentoscontramayoritarios en nuestra región, granparte de la idea latinoamericana de demo-cracia parece coincidir con los postula-dos de un liberalismo clásico que ve enlos derechos individuales fundamentaleslos límites al poder de la mayoría2. Estavisión de la democracia, que enfatiza elcarácter limitador que tienen los derechossobre la política, promueve una visiónjurídica (y legalista) de las constitucio-

nes, poniendo en segundo plano u olvi-dando las funciones políticas de una cons-titución o de los instrumentos internacio-nales que, al establecer catálogos de de-rechos fundamentales que los Estados secomprometen a respetar, también se po-drían entender como integrando el ordenconstitucional. De lo anterior se sigue quehay diversas posiciones sobre cómo debeentenderse la democracia y, en particu-lar, sobre la función que deben cumplirdentro de ella los derechos fundamenta-les. Al constitucionalismo jurídico se pue-de oponer un constitucionalismo políticoque, en vez de sacarlos derechos del ám-bito de la política, reconoce la existenciade un legítimo debate sobre el contenidoy los contornos de los derechos fundamen-tales3.

Hay diversas posiciones acercade la función de los derechos

fundamentales de la democracia.

A diferencia de lo que está ocurrien-do hoy en Europa, en que se discute so-bre la compatibilización de los derechoshumanos y el funcionamiento de la de-mocracia, en los foros latinoamericanosese debate ha estado y sigue estando, engeneral, ausente. Esto se puede apreciar

1 A este respecto comparto gran parte de las ideas elaboradas por Fernando Atria en "Legallsmo,Derechos y Política", artículo expuesto en SELA 2001, de próxima publicación en VV.AA., DerechosFundamentales. (Buenos Aires, Editores del Puerto, 2002).

2 Sobre la relación entre el liberalismo clásico y los derechos, ver: Loughlin, "Ríghts, Democracy,and Law", en Campell, et. al. Sceptical Essays on Human Rights, (Oxford, Oxford University Press,2001), pág.41yss.

3 A este respecto ver: Bellamy. "Constitutive Citizenship versus Constitutional Pvights: RepublicanReflections on the EU Charter and the Human Ríghts Act", en ibld., pág. 15 y ss.

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claramente en la Carta Democrática apro-bada por la Asamblea General de la OEAen septiembre de 2001, cuyo Artículo 3dispone que: "Son elementos esencialesde la democracia representativa la cele-bración de elecciones libres y justas comoexpresión de la soberanía popular, el ac-ceso al poder por medios constituciona-les, el régimen plural de partidos y orga-nizaciones políticas y el respeto a los de-rechos humanos y las libertades funda-mentales".

La Carta Democrática afirmaque el debate democrático debe

autolimitarse, comprometiéndosea respetar los derechos humanos.

La Carta, entonces, en vez de afirmarque los derechos humanos se respetan através del debate democrático, afirma quees el propio debate democrático el que,pudiendo violar los derechos, debe auto-limitarse, comprometiéndose a respetar-los. Esta misma idea parece contenerseen el Artículo 8 que dispone; "El ejerci-cio de la democracia debe asegurar a to-das las personas el goce de sus libertadesfundamentales y los derechos humanos talcomo aquellos consagrados en la Decla-ración Americana de los Derechos y De-beres del Hombre, la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos y en elProtocolo de San Salvador sobre derechoseconómicos, sociales y culturales y los

demás instrumentos interamericanos enmateria de derechos humanos".

La existencia de determinados dere-chos humanos, contenidos en instrumen-tos internacionales como los que señalala Carta Democrática, tiende a darse porhecho. No es común encontrar entre loslatinoamericanos autores que se pregun-ten sobre la conveniencia o no del esta-blecimiento de determinados derechos, osobre los adecuados límites de los mis-mos. En cambio, son muchos los que seapresuran a abrazar la idea de que los de-rechos humanos son autoevidentes, con-sustanciales a la persona humana y queestán ahí para limitar a las mayorías. Asípor ejemplo, entre nosotros, Carlos Peñaha señalado: "Un sistema político demo-crático no sólo debe ser entendido en unsentido puramente procedimental, es de-cir, por democracia no sólo hemos de en-tender un sistema político en el que lasdecisiones públicas se adoptan por per-sonas o autoridades escogidas en confor-midad a la regla de la mayoría. Más queeso -y así lo muestra la evolución de lossistemas políticos europeo-occidentalesen la inmediata posguerra- una democra-cia supone la vigencia de ciertos princi-pios de legitimidad que se erigen en fun-damento, y a la vez en límite, del meroprincipio de las mayorías. El principal deesos principios de legitimidad, erigido enel constitucionalismo contemporáneo enun verdadero límite de la soberanía de losestados, es el principio de los derechoshumanos"4.

4 Peña, Carlos. Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales, (Corporación Nacional de Re-paración y Reconciliación, Colección Estudios N° 5), pág. 190.

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En este contexto, escapa a la genera-lidad de la doctrina latinoamericana elproblema real del apetito voraz de losderechos que puede amenazar con devo-rar los espacios de discusión pública, quetanto ha costado establecer y mantener enuna región habituada a los regímenes au-toritarios.

El apetito voraz de los derechospuede amenazar con devorar los

espacios de discusión pública.

Pero no es mi intención aquí explorarcon detención este amplio tema al que mehe referido en los párrafos anteriores. Miobjetivo es más restringido. En las pági-nas que siguen trataré de ilustrar los pro-blemas que puede suscitar la concepciónsimplemente contramayoritaria de losderechos en el ámbito de un derecho es-pecialmente relacionado con el funciona-miento de la democracia, como lo es lalibertad de expresión. Por oposición a estaconcepción, que he llamado 'simplemen-te contramayoritaria', me referiré a unaconcepción distinta que ve en los dere-chos el resultado de una discusión políti-ca, abierta y transparente. De acuerdo conesta segunda visión} la gran mayoría delos derechos son mucho más dinámicos

de lo que se tiende a pensar, y están suje-tos a ciertos cambios en sus contenidos ycontornos, como resultado de las discu-siones políticas propias de la democracia5.

LOS FUNDAMENTOS

DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La expresión, comparada con otrasconductas humanas, goza de un lugar pri-vilegiado, en tanto ha sido definida comoun derecho fundamental de las personasque los sistemas políticos deben protegery fomentar. En el ámbito del sistemainteramericano de protección de los dere-chos humanos, se concibe la protecciónde la libertad de expresión (libertad de opi-nión y de información) como un derechofundamental de la persona. Es así como elArtículo 4 de la Declaración Americanade los Derechos y Deberes del Hombre es-tablece que; "Toda persona tiene derechoa la libertad de investigación, de opinióny de expresión y difusión del pensamien-to por cualquier medio". Por su parte, elArtículo 13 de la Convención Americanade Derechos Humanos dispone que:

"Artículo 13. Libertad de pensamien-to y de expresión

"1. Toda persona tiene derecho a lalibertad de pensamiento y de expresión.

5 Se podría objetar que hay ciertas instancias en que no podría tolerarse que los debates políticos deuna democracia resultaran en una decisión genocida, por ejemplo. Al respecto, creo que es necesario, enel ámbito de los derechos humanos, distinguir entre derechos verdaderamente fundamentales, por unaparte, y otros derechos humanos, por la otra. Sobre este punto ver: Atria. loe. cit. Es importante destacarque el hecho de que exista un área de derechos vedada al debate político, como podría ser la discusión delas circunstancias que justifiquen la comisión de actos genocidas, no es un buen argumento sobre la basedel cual alegar que todos los derechos humanos deban ser retirados del debate político.

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Democracia y libertad de expresión en América Latina: la amenaza del ímpetu devorador de los derechos

Este derecho comprende la libertad debuscar, recibir y difundir informaciones eideas de toda índole, sin consideración defronteras, ya sea oralmente, por escrito oen forma impresa o artística, o por cual-quier otro procedimiento de su elección.

"2. El ejercicio del derecho previstoen el inciso precedente no puede estar su-jeto a previa censura sino a responsabili-dades ulteriores, las que deben estar ex-presamente fijadas por la ley y ser nece-sarias para asegurar:

"a. el respeto a los derechos o a la re-putación de los demás, o

"b. la protección de la seguridad na-cional, el orden público o la salud o lamoral públicas.

"3. No se puede restringir el derechode expresión por vías o medios indirectos,tales como el abuso de controles oficialeso particulares de papel para periódicos, defrecuencias radioeléctricas, o de enseres yaparatos usados en la difusión de infor-mación o por cualesquiera otros mediosencaminados a impedir la comunicacióny la circulación de ideas y opiniones.

"4. Los espectáculos públicos puedenser sometidos por la ley a censura previacon el exclusivo objeto de regular el ac-ceso a ellos para la protección moral dela infancia y la adolescencia, sin perjui-cio de lo establecido en el inciso 2.

"5. Estará prohibida por la ley todapropaganda en favor de la guerra y todaapología del odio nacional, racial o reli-gioso que constituyan incitaciones a laviolencia o cualquiera otra acción ilegalsimilar contra cualquier persona o grupode personas, por ningún motivo, inclusi-ve los de raza, color, religión, idioma uorigen nacional".

Para la Convención Americanade Derechos HumanoSj la libertad

de expresión es un derechohumano anterior al Estado.

La libertad de expresión en la Con-vención Americana de Derechos Huma-nos se ha concebido como un derechohumano que antecede al Estado. Es decir,se trataría de un atributo de las personasconsustancial con su ser, que no es crea-do ni otorgado por el Estado6. Esta idease encuentra en el propio preámbulo dela Convención, al señalar que se recono-ce que "los derechos esenciales del hom-bre no nacen del hecho de ser nacional dedeterminado Estado, sino que tienen comofundamento los atributos de la personahumana"7. Al vincularse estrechamentecon la noción de los atributos inherentes

6 Gros Espiell, Héctor. La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos.Análisis Comparativo, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,I991), pág. 24.

7 Ver también el preámbulo de la Declaración ínter americana de Principios sobre la Libertad deExpresión, aprobada por la Comisión ínter americana de Derechos Humanos en su sesión ordinaria N°108 (octubre, 2000), que señala que se considera que "el derecho a la libertad de expresión no es unaconcesión de los Estados sino un derecho fundamental". El Principio 1 dispone que: "La libertad deexpresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente atodas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedaddemocrática".

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de la persona humana, el fundamento dela libertad de expresión parece encontrar-se en un derecho individual al libre desa-rrollo de la personalidad y la autorreali-zación. Así concebida, la libertad de ex-presión se presenta, primero, como unalibertad negativa en el sentido de excluirla invasión por parte del Estado de un áreade autonomía de los individuos.

Esta manera de concebir los derechoshumanos es propia del liberalismo clási-co. Los derechos humanos consistirían enaquella área de autonomía individual ve-dada para el gobierno. Ya en la introduc-ción de este trabajo se ha cuestionado estaparticular visión de la democracia, en quela retórica de los derechos sirve para li-mitar, en forma creciente, el ámbito deldebate político. Para algunos, esto es unaclara manifestación de que el liberalismoclásico no se aproxima a la democraciacomo una noble actividad sino, simple-mente, como la menos mala opción degobierno8. Esta idea liberal de los dere-chos humanos está sujeta a diversas ob-jeciones y, en lo que se refiere a la ex-presión, el énfasis en la autonomía es aúnmás discutible. Si bien los derechos pro-tegen una esfera de autonomía, ésta sólose puede entender en la medida en queexista una real opción por diversos bie-nes colectivos. Como señala Koskennie-rrú, en una sociedad que no ofrece opcio-nes diferentes, la autonomía carece de sig-

nificado9. Desde este punto de vista, lalibertad de expresión no encuentra su fun-damento último en la autonomía indivi-dual sino que depende de ciertos bienescolectivos que son evaluados indepen-dientemente del propio derecho a expre-sarse libremente10.

El liberalismo clásico se aproximaa la democracia como la

menos mala opción de gobierno.

En efecto, se debe reconocer que lalibertad de expresión no puede explicar-se solamente en función de una directarelación con los atributos inherentes oconsustanciales de la persona humana. Esdecir, la libertad de expresión y su espe-cial lugar como un derecho fundamentalno pueden completamente explicarse porsu relación con el desarrollo de la auto-nomía individual. En base a este tipo defundamento es a veces difícil explicar porqué quienes reciben las expresiones deotros se encuentran obligados a tolerar-las. En relación con este punto es útil pre-guntarse, como lo hace Barendt, por quéla libertad de expresión sería particular-mente importante para el desarrollo y elbienestar personal11. Como bien señalaeste autor, hay muchas otras actividadeso necesidades humanas que también con-tribuyen al bienestar personal, pero que

8 Loughlin. loe. cit, págs. 47-8.9 Koskenniemi. 'The effect of rights on political culture', en Alston (ed.), The EU and Human

Rights, (Oxford, Oxford University Press, 1999), pág. 105.10 Ibid.11 Barendt. Freedom of Speech, (Oxford, Ciarendon Press, 1985 [19961), pág. 17.

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Democracia y libertad de expresión en América Latina: la amenaza del ímpetu devorador de los derechos

no gozan de la misma relevancia que lalibertad de expresión en el discurso cons-titucional y, debemos agregar, tampoco enel discurso de los derechos humanos. Porejemplo, Barendt hace notar la importan-cia de una adecuada vivienda y educación,de la utilidad de viajar gratis por el mun-do para abrir los horizontes intelectualesde las personas, intereses éstos que no hanobtenido la misma protección que la con-seguida por la libertad de expresión. Porsupuesto, en la medida en que la libertadde expresión puede concebirse como unalibertad negativa, hay razones prácticaspara distinguirla de esos otros derechos oeventuales derechos que también contri-buirían al desarrollo de la personalidad yla autorrealización. Sin embargo, agregaBarendt, existen casos en que será difícilidentificar un factor de autorrealizaciónen algunas formas de expresión que se hanintentado proteger constitucionalmente.Ése sería el caso de la libertad parapublicitar determinados productos o de lalibertad para hacer contribuciones finan-cieras a campañas políticas o de ciertasformas de pornografía que, a primera vis-ta, podrían vincularse con los argumen-tos sobre bienestar personal y autorreali-zación pero que, luego de un escrutiniomás profundo, tienen -según Barendt-poca relación con la teoría según la cualel fundamento de la libertad de expresiónse encuentra en el desarrollo moral e in-telectual de cada persona; más bien, es-tos serían casos relacionados con una de-manda general por mayor libertad, pero

no explicarían la especial importancia dela libertad de expresión como derechofundamental12.

Tras la protección de la libertad deexpresión se promueve el desarrollo y

fortalecimiento de la democracia.

Tras la protección de la libertad deexpresión existe un valor social o colec-tivo que se promueve; el desarrollo y for-talecimiento de la democracia. Esta vin-culación con la democracia nos presentael aspecto colectivo de la libertad de ex-presión, que se puede encontrar tanto enla libertad de emitir opiniones e informa-ciones, como en el derecho al acceso a lainformación. En el sistema interamericanode protección de los derechos humanosse recogen ambos aspectos de la libertadde expresión. Pero ¿es posible dar cabidaa ambos aspectos en todos los casos? Loque se sostiene en este artículo es queexiste una tensión entre el aspecto indivi-dual (o libertario) de la libertad de expre-sión y el aspecto social que concibe estalibertad en función de su utilidad parapromover la democracia. Esta tensión esreal y no desaparece por la simple invo-cación de un supuesto principio de com-plementariedad. No siempre es posibleproteger ambos aspectos de la libertad deexpresión en forma simultánea, como pro-pone la Corte Interamericana de Derechosen su decisión en el caso Ivcher Brons-tein™. El aspecto social puede implicar

nlb¡d., págs. 14-19.13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso fvcher Bronsteín, párrafo 149.

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restricciones al aspecto individual de lalibertad de expresión, y esta hipótesisparece no haber sido contemplada en laConvención Americana de Derechos Hu-manos, que contiene un restringido nú-mero de posibles interferencias con estederecho.

LAS IMPLICACIONES DEL ASPECTO

COLECTIVO DE LA LIBERTAD

DE EXPRESIÓN

Señalar que el fundamento de la li-bertad de expresión es doble, individualy colectivo, suele ser un lugar común. Así,en su opinión consultiva sobre la Cole-giación Obligatoria de Periodistas, laCorte Interamericana de Derechos Huma-nos enfatiza que la libertad de expresiónno sólo consiste en un derecho individual,que obliga a que nadie sea arbitrariamen-te menoscabado o impedido de manifes-tar su propio pensamiento, sino que tam-bién implica Cíun derecho colectivo a re-cibir cualquier información y a conocerla expresión del pensamiento ajeno"14. Ensu dimensión individual, el derecho serelaciona de un modo negativo con la de-mocracia en el sentido de que impone unarestricción a la voluntad de la mayoría.En su dimensión social, larelación con lademocracia es positiva en el sentido de

que la libertad de expresión se configuracomo un elemento necesario para el de-sarrollo y la promoción del proceso de-mocrático mismo. Si bien es cierto que lalibertad de expresión sirve muchas veceslos intereses de la autonomía individual,lo relevante es poder identificar qué as-pecto de la libertad de expresión otorgael mejor fundamento para la existencia deeste derecho. Al respecto, comparto conBarendtla opinión según la cual el argu-mento que se basa en la democracia cum-ple el rol más relevante a la hora de de-terminar el ámbito de acción del derechoa la libertad de expresión15.

Lo importante es poder identificarel aspecto de la libertad de

expresión que mejor justifica laexistencia del derecho.

Esta idea es compartida por Fiss,quien, refiriéndose a la tradición estado-unidense en materia de libertad de expre-sión, señala lo siguiente:

"Según la tradición alabada porKalven, la libertad de expresión garanti-zada por la Primera Enmienda equivale auna protección de la autonomía -el dere-cho pone una coraza alrededor de quienhabla. Sin embargo, la teoría que motivaesta protección, que inspiró a Kalven y,

14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 30.13Barendt. ob.ch., pág. 23 (mi traducción). El tercer fundamento al que se refiere es el que se basa

en la democracia. Los otros dos fundamentos eran los basados en el descubrimiento de la verdad y en laautonomía o autorrealización personal. Ver también su capítulo V, sobre la expresión política y el lugarpreferente que ocupa en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos y de algunos tribu-nales nacionales; pág. 145 y ss.

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Democrada y libertad de expresión en América Launa: la amenaza del ímpetu devorador de los derechos

antes de él, a Meiklejohn, y que ahoradomina en este campo, formula el propó-sito subyacente de la Primera Enmiendaen términos sociales o políticos: el pro-pósito de la libertad de expresión no es laautorrealización individual, sino más bienla preservación de la democracia, y elderecho de un pueblo, en tanto pueblo, adecidir qué tipo de vida desea vivir. Laautonomía no es protegida por su valorintrínseco, como podría insistir un kantia-no, sino como un medio o instrumentopara la autodeterminación colectiva. Lepermitimos al pueblo hablar de maneraque otros puedan votar. La expresión per-mite que la gente vote inteligente y libre-mente, consciente de todas las opcionesy en posesión de toda la información re-levante'6.

Es a luz de esta tradición a la que re-fiere Fiss que uno debe leer los diversosfallos que la Corte Suprema de los Esta-dos Unidos ha tenido ocasión de pronun-ciar en materia de libertad de expresión17.

La Corte Europea de Derechos Hu-manos hace tiempo reconoció la relaciónentre la libertad de expresión y el proce-

so democrático en el caso Handyside(1976)'8. La misma idea es recogida en lassentencias pronunciadas en los casosSunday Times (1979)19 y Lingens (1986)20,en los cuales la Corte Europea aprovechóde destacar la importancia de la prensaen la formación de la opinión pública enmaterias de interés público.

Cuando la libertad de expresión sefunda en la democracia, pierde

fuerza como derecho fundamentaly surgen razones para restringirlo.

La Corte Interamericana de DerechosHumanos también ha reconocido esta ín-tima relación entre el funcionamiento dela democracia y la libertad de expresión21.Es así como ha señalado que:

"69. ...el mismo concepto de orden pú-blico reclama que, dentro de una socie-dad democrática, se garanticen las mayo-res posibilidades de circulación de noti-cias, ideas y opiniones, así como el másamplio acceso a la información por partede la sociedad en su conjunto. La libertad

16Físs. Liberalistn divided. Freedotn ofspeech and the many uses ofstate power, (Colorado, WestviewPress, Boulder, 1996), pág. 12 (mi traducción).

17 Ver por ejemplo Whitney vs. California, 274 U.S. 357, págs. 375-376, y Times v. Sullivan, 376U.S. 254, pág. 270. En lo que se refiere a este último caso es recurrente en la literatura sobre libertad deexpresión, ver citadas las siguientes palabras del juez Brennan: "...consideramos este caso a la luz de unprofundo compromiso nacional con el principio de que el debate acerca de asuntos públicos debiera serdesinhibido, robusto y abierto, y que éste bien puede incluir ataques vehementes, cáusticos y a vecesincómodos hacia el gobierno y los funcionarios públicos".

18 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Handyside, párrafo 50 (mi traducción).19 Ver párrafo 65.20 Ver párrafos 41 y 42 del fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Lingens.21 Más adelante, sin embargo, se verá que existen importantes diferencias entre el sistema inter-

americano y el europeo en lo que se refiere a las implicaciones que tiene la relación entre libertad deexpresión y democracia.

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de expresión se inserta en el orden públi-co primario y radical de la democracia,que no es concebible sin el debate libre ysin que la disidencia tenga pleno derechode manifestarse...

"70. La libertad de expresión es unapiedra angular en la existencia misma deuna sociedad democrática. Es indispen-sable para la formación de la opinión pú-blica. Es también conditio sine qua nonpara que los partidos políticos, los sindi-catos, las sociedades científicas y cultu-rales, y en general, quienes deseen influirsobre la colectividad puedan desarrollar-se plenamente. Es, en fin, condición paraque la comunidad, a la hora de ejercer susopciones, esté suficientemente informa-da. Por ende, es posible afirmar que unasociedad que no está bien informada noes plenamente libre"22.

El Convenio Europeo deDerechos Humanos condicionalas restricciones a la libertad deexpresión a que sean necesariasen una sociedad democrática.

El argumento según el cual la liber-tad de expresión encuentra su fundamen-to en las bondades de un debate abierto yplural que caracteriza a las sociedades

democráticas es, como bien indica Ba-rendt, un argumento que se opone a laconsideración de este derecho como in-herente a la persona humana23. Es que, siel fundamento de este derecho se encuen-tra en el funcionamiento de la democra-cia, necesariamente se deben abrir lasposibilidades de discusión sobre eventua-les circunstancias en que se justifique laimposición de restricciones a la libertadde expresión en función, precisamente,del fortalecimiento de la democracia. Esdecir, cuando el fundamento de la liber-tad de expresión se encuentra en el desa-rrollo de un debate democrático, se dilu-ye la idea de que este derecho seaintransable y con ella se desvanece la ilu-sión de estar frente aun derecho humanoverdaderamente fundamental (entendien-do por tal un derecho cuyo contenido noestaría sujeto a los cambios políticos). Siaceptamos que los derechos, como seña-la Dworkin, juegan como 'cartas triun-fo' que prevalecen sobre objetivos socia-les que no logran alcanzar la condiciónde derechos24, en la medida en que se ad-mitan restricciones fundadas en los diver-sos factores sociales envueltos, será difí-cil incluir a la libertad de expresión entrelos 'derechos'25. Dicho de otra manera, alfundarse en la democracia, la libertad deexpresión es despojada de parte impor-tante de su fuerza como derecho funda-

22Opinión consultiva sobre Colegiación Obligatoria de Periodistas, OC-5/85, párrafo 70. Ver tam-bién sentencia de la Corte Interamerícana en el caso "La Última Tentación de Cristo ", párrafo 68, y lasentencia en el caso Ivcher Bronstein, párrafos 149 y 150.

^Barendt. ob. cit., pág 21.24 Dworkin. "Rights as Trumps", en Waldron, J (ed.). Theories ofRights, (Oxford, 1984 [1992]),

pág. 153. Ver también: Taking Rights Serioitsly, (Massachusetts, Cambridge, 1977).23Esta consecuencia también es identificada por Barendt, ob. cit., pág. 21.

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Democracia y libertad de expresión en América Latina: la amenaza del ímpetu devorador de los derechos

mental y es posible, entonces, justificarun amplio espectro de restricciones.

Es este tipo de razonamiento jurídi-co, en el que se reconoce el importantepapel de la libertad de expresión en elestablecimiento de una sociedad pluralis-ta, aceptando la imposición de diversasrestricciones, el que ha empleado la Cor-te Europea de Derechos Humanos en losvarios casos sobre libertad de expresiónsobre los que ha tenido ocasión de pro-nunciarse26. Respecto de este punto, es elpropio Artículo 10 del Convenio Europeode Derechos Humanos el que establecela relación fundamental que existe entrelibertad de expresión y democracia27, con-dicionando todas las posibles restriccio-nes a la libertad de expresión a que éstassean necesarias en una sociedad democrá-tica. Así, la libertad de expresión se havisto restringida en un importante núme-

ro de casos entre los que se destacan loscasos Handysidé1*, Visions ofEctasy 29 yOtto-Preminger Institute v. Austria30.

En el contexto interamericanOjel aspecto individual y el aspectosocial de la libertad de expresión

son de igual valor y debengarantizarse en forma simultánea.

El empleo del criterio de necesidaddentro de una sociedad democrática paradefinir la compatibilidad o incompatibi-lidad de una determinada restricción a lalibertad de expresión se ha traducido enEuropa en una distinción entre expresio-nes políticas, por una parte, y otro tipo deexpresiones, tales como las expresionescomerciales y artísticas, por la otra. Las

26 En su sentencia en el caso The Observerand Guardian vs. Reino Unido (1991), la Corte Europeaadvirtió eso sí que las excepciones a la libertad de expresión deben ser interpretadas en forma restringiday que deben estar convincentemente justificadas (ver párrafo 59 de la sentencia).

27 El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone:"1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de

opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia deautoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estadossometan a las empresas de radiodifusión de cinematografía o de televisión a un régimen de autorizaciónprevia.

"2.- El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido aciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medi-das necesarias, en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o laseguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral,la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informacionesconfidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial".

28 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia en el caso Handyslde, párrafos 52 y 57.29 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia en el caso Wingrove vs. Reino Unido (1996),

párrafo 57.30 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia en el caso Otto-Preminger Insütute vs. Austria

(1994), párrafo 50 y ss.31 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Müllery otros (1988), párrafo 27.

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expresiones políticas son las que obtie-nen el mayor grado de protección. Lasexpresiones artísticas y comerciales, apesar de reconocerse su carácter de ex-presión para los efectos del Artículo 10,suelen recibir una menor protección, pre-cisamente porque, en principio, tratándo-se de ellas, existiría un mayor espacio paraaceptar interferencias, pudiéndose ponde-rar ciertos intereses sociales sin por ellotransformar las restricciones en incompa-tibles con la existencia de una sociedaddemocrática. Así, por ejemplo, en el casoMüllery otros (1988), enfrentada a la or-den de retirar una serie de pinturas obs-cenas de una exhibición artística gratuitay destinada para un gran público, inclui-das familias con sus niños, la Corte Euro-pea estimó que, si bien el Artículo 10 delConvenio no cubre exclusivamente lasexpresiones explícitamente políticas sinotambién las expresiones artísticas3'.el in-terés legítimo del Estado de proteger lamoral, en un contexto europeo en que noexiste un concepto uniforme de morali-dad, justificaba la restricción impuesta32.

En lo que se refiere a las expresionescomerciales, es necesario considerar elcaso Markt Intern (1989), relativo a unapublicación comercial en que se acusabaa una determinada empresa de venta deproductos cosméticos por catálogo de nohaber dado cumplimiento a las condicio-nes sobre devolución de productos ofre-cidas por la empresa. En este caso, la Cor-

te Europea afirmó que las expresiones co-merciales también estaban cubiertas porel Artículo 10 del Convenio Europeo so-bre Derechos Humanos, pero que en lascircunstancias del caso, el resguardo dela competencia leal justificaba la imposi-ción de una restricción a una publicaciónreferida a un incidente comercial aisladoque podría haber ocasionado daños gra-tuitos a la reputación comercial de unadeterminada compañía33.

Una prohibición amplia delas restricciones a la libertad

de expresión se traduce en unavisión negativa del controlgubernamental sobre ella.

Los casos anteriormente referidos yel énfasis que la Corte Europea de Dere-chos Humanos ha puesto sobre el funda-mento democrático de la libertad de ex-presión, ponen de manifiesto una diferen-cia fundamental entre el sistema europeoy el sistema americano de protecciónsupranacional de la libertad de expresión.La Convención Americana de DerechosHumanos no se refiere explícitamente ala relación que existe entre libertad deexpresión y promoción de la democra-cia34. Ciertamente, no puede omitirse elhecho de que la jurisprudencia de los ór-ganos interamericanos de supervisión ha

32 Ibid, párrafos 35 y 36.33 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Markt Intern (1989), párrafos 35 y 36.34 Debe advertirse en todo caso que el Artículo 29 de la Convención Americana dispone que la

interpretación de la Convención no puede excluir otros derechos y garantías que se derivan de la forma

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Democracia y libertad de expresión en América Latina: la amenaza del ímpetu devorado! de los derechos

reconocido la importancia de la libertad SOMBRAS DE SOSPECHA SOBREde expresión para el desarrollo de una so- LA REGULACIÓN DE LAciedad democrática35. Sin embargo, al se- LIBERTAD DE EXPRESIÓNñalar que el aspecto individual y el as-pecto social tienen la misma importancia, .comolohahecholaCortelnterarnericana, Una de las diferencias mas destaca-y que, por lo tanto, ambos deben ser ga- bles entre el Convenio Europeo y la Con-rantizados en forma simultánea, en los vención Americana es que ésta últimahechos se está dando preponderancia al prohibe expresamente toda forma deaspecto individual, puesto que a este as- censura36. Se ha podido apreciar que, enpecto individual se otorga la calidad de varios casos, la Corte Europea ha estima-intocable, mientras que siempre se podría do legítimas ciertas formas de censura37,presentar algún argumento plausible se- Las diferencias entre ambas convencio-gún el cual el aspecto social resulta, a la nes han sido reconocidas por la Cortelarga, mejor protegido en un entorno de Interamericana de Derechos Humanos encompleta libertad. su opinión consultiva sobre Colegiación

democrática representativa de gobierno. Sin embargo, nótese que se habla sólo de derechos y garantías,excluyéndose otros intereses que no reúnan esas características. En este contexto, es interesante subra-yar lo que señala la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, cuyo Artículo XXVEHdispone que: "Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por laseguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democrático".

35 Así, en su opinión consultiva OC-5/85, la Corte Interamericana señaló, en el párrafo 70, que: "Lalibertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Esindispensable para la formación de la opinión pública. Es también condítío sine qua non para que lospartidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseeninfluir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comuni-dad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar queuna sociedad que no está bien informada no es plenamente libre". En el caso Ivcher Bronsíein, párrafo149, la Corte se pronunció en el siguiente sentido: "La Corte considera que ambas dimensiones [laindividual y la social] poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para darefectividad total al derecho a la libertad de expresión en los términos previstos por el Artículo 13 de laConvención. La importancia de este derecho destaca aún más al analizar el papel que juegan los mediosde comunicación en una sociedad democrática, cuando son verdaderos instrumentos de la libertad deexpresión y no vehículos para restringirla, razón por la cual es indispensable que recojan las más diver-sas informaciones y opiniones". Y, por último, en el caso de la película "La Última Tentación de Cristo",la Corte, en los párrafos 66 y 67 reitera lo señalado en las decisiones anteriores.

36 En la Convención Americana sólo cabrían dos casos de censura: la censura previa con el exclusi-vo objeto de regular el acceso a los espectáculos públicos para la protección de la moral de la infancia yla adolescencia, y "la prohibición de toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odionacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquiera otra acción ilegalsimilar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color,religión, idioma u origen nacional".

37 Ver casos Handyside, MiUlery Otros, Wingrove vs. Reino Unido, y Otto Preminger Instititte vs,Austria.

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Ximena Fuentes Tonijo

Obligatoria de Periodistas (OC-5/85),calificándolas como 'diferencias signifi-cativas'38. La propia Corte destaca en estaopinión consultiva el hecho de que la pro-hibición a las restricciones a la libertad deexpresión sea más explícita que en el Con-venio Europeo, llegando a concluir que:

"50. ...La comparación hecha entre elArtículo 13 y las disposiciones relevan-tes de la Convención Europea (Artículo10) demuestra claramente que las garan-tías de la libertad de expresión conteni-das en la Convención Americana fuerondiseñadas para ser las más generosas ypara reducir al mínimum las restriccionesa la libre circulación de las ideas".

Esta prohibición 'generosa1 a las res-tricciones a la libertad de expresión, en elcontexto interamericano de protección delos derechos humanos, se traduce en unavisión negativa hacia el control guberna-mental que pueda ejercerse sobre la liber-tad de expresión. Es así, como en esta mis-ma opinión consultiva la Corte agrega que:

"55. ...resulta contradictorio con laConvención todo acto del poder públicoque implique una restricción al derechode buscar, recibir y difundir informacio-nes e ideas, en mayor medida o por me-dios distintos de los autorizados por lamisma Convención; y todo ello con inde-pendencia de si esas restricciones apro-vechan o no al gobierno".

El dinero y el poder pueden dañarseriamente la libertad de expresión.

Pero sabemos que los gobiernos noson los únicos enemigos de la libertad deexpresión. El dinero y el poder tambiénpueden amenazar y dañar seriamente lalibertad de expresión. La Corte Interame-ricana, en todo caso, se ha referido al pe-ligro que representan los monopolios uoligopolios en la propiedad de los me-dios de comunicación y está conscientede la necesidad de evitarlos. Lo que lla-ma la atención, sin embargo, es que laCorte no haya indagado sobre las diver-sas formas que existen para combatir es-tos monopolios económicos o los efec-tos de los mismos sobre la libertad de ex-presión. Pareciera que la Corte sólo pien-sa en una regulación económica de estosmonopolios, pero ¿qué pasa con aquellasregulaciones estatales que estuvieran di-rigidas a hacer el debate más abierto yplural? ¿Hasta qué punto ese tipo de re-gulación no económica sería compatiblecon las disposiciones de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos? Tam-poco repara la Corte en la posible exis-tencia de monopolios ideológicos, es de-cir, aquellos en que, no existiendo con-centración de la propiedad de los mediosde comunicación, los diversos propieta-rios de ellos comparten una misma ideo-logía y la imponen a través de sus me-dios.

Éste es un punto importante. El énfa-sis en el aspecto individual de la libertadde expresión se traduce en el rechazo atodo tipo de regulación. Cualquier regu-lación estatal aparece como sospechosa.Esta manera de concebir la libertad de

38 Ver párrafos 45 a 49.

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Democracia y libertad de expresión en América Latina: la amenaza del ímpetu devanador de los derechos

expresión ha encontrado eco en el Tribu-nal Constitucional chileno, el cual en unasentencia pronunciada respecto del recla-mo de inconstitucionalidad de determina-das disposiciones del proyecto de ley so-bre "Libertad de Expresión, Informacióny Ejercicio del Periodismo", estableciócomo contrario a los preceptos de la Cons-titución chilena permitir que el Estadoobligara a una persona o a algún medio aentregar determinadas informaciones39.En este entendido, el Tribunal Constitu-cional consideró que no correspondía quela ley en cuestión obligara al Estado a ga-rantizar el pluralismo político en el sis-tema informativo, desautorizándolo paraasegurar la expresión efectiva de las dis-tintas corrientes de opinión. En opinióndel Tribunal:

"31) ...desde el momento en que seimpone al Estado la obligación de equili-brar el flujo noticioso a fin de pretenderuna pluralidad ideológica o cultural, ypara así hacerlo ha de imponer obligacio-nes a los medios de comunicación social,significa una intromisión indebida en lasdecisiones que pueda adoptar un mediode comunicación, interferencia que nosólo constituye una clara violación a laautonomía de ese medio -que la Consti-tución reconoce, ampara y garantiza-sino, además, una violación directa a lalibertad de emitir opinión y de informarsin censura previa, en cualquier forma ypor cualquier medio...Tan sensible es esta

libertad, que su reconocimiento desdeantiguo en nuestro régimen republicanose ha expresado con fórmula lapidaria:'sin censura previa', término cuyo quidconceptual hoy no es otro que 'sin interfe-rencias' de nadie".

El énfasis en el aspecto individualde la libertad de expresión se

traduce en el rechazo detodo tipo de regulación,

La sentencia comentada se opone atodo tipo de regulación que pudierainterpretarse como una interferencia conla autonomía de los medios de comuni-cación para decidir qué opiniones o in-formaciones divulgar. Se trata de un ar-gumento eminentemente liberal en susentido clásico; es decir, que ve en elEstado al enemigo natural de la libertad40.El énfasis descansa en la libertad o auto-nomía de quien se expresa o del mediode comunicación a través del cual se ex-presa, y se puede apreciar que la contri-bución que la libertad de expresión efec-túa hacia el desarrollo democrático no es-tuvo presente en la mente de los juecesdel tribunal constitucional chileno. Estoes grave, si se piensa que Chile es un paísen el que la concentración económica eideológica délos medios es especialmen-te marcada41.

39Tribunal Constitucional de la República de Chile, Sentencia Rol 226 (1995), párrafos 21 a 24.40 Fiss. La Ironía de la Libertad de Expresión, (Barcelona, Gedisa, 1996, edición en castellano

1999),pág.72.41 Para un estudio detallado sobre esta materia, ver Sunkel y Geoffroy. Concentración Económica

de los Medios de Comunicación, (Santiago de Chile, Lora Ediciones, 2001).

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Ximena Fuentes Torrijo

El papel activo del Estado enla promoción de una prensa

democrática no se oponenecesariamente al principiode la libertad de expresión.

La experiencia comparada nos de-muestra que un papel activo del Estadoen la promoción de una prensa democrá-tica no es necesariamente contrario alprincipio de la libertad de expresión. EnEstados Unidos la Corte Suprema se pro-nunció a favor de una ley que obligaba alas radioemisoras a transmitir informacio-nes de interés público y a mostrar las dis-tintas posiciones involucradas en el de-bate, en el caso Red Lion BroadcasñngCo. vs. FCC (1969)42. La teoría detrás deesta legislación se conoce como la 'fair-ness doctrine1, que fue explicada en lossiguientes términos por la Corte Supre-ma en Red Lion:

"Del mismo modo que el gobiernopuede limitar el uso de un equipo ampli-ficador de sonido que potencialmente estan ruidoso como para ahogar la expre-sión privada civilizada, también puede li-mitar el uso del equipo comunicacional.La libertad de expresión del comunicador,el usuario de una banda de sonido, o cual-quier otro individuo no poseen un dere-cho a sofocar la expresión de otros".

Este fallo se refería específicamentea las limitaciones tecnológicas del uso delespectro radiofónico. Sin embargo, la tec-nología no es el único factor que puedelimitar el acceso a los medios de comuni-cación ni explicar el potencial de los mis-mos para frustrar el pluralismo deseadopor el ideal democrático. Fiss señala quela teoría más plausible de la 'fairnessdoctrine' considera que es la economía yno la tecnología la fuerza que constriñe ala prensa43.Para Fiss, el hecho de que laoferta informativa que brindan los mediosde comunicación esté gobernada por lasleyes del mercado crea el riesgo de que lacobertura informativa sea sesgada. No setrata de que se puedan o no establecermonopolios económicos en relación conlos medios de comunicación, sino que lasleyes del mercado tienden a que las em-presas de los medios de comunicaciónprefieran maximizar sus ingresos en des-medro de la utilidad social que se cumpleal dar cobertura a ideas que no sirven paraobtener auspiciadores o vender produc-tos44. A esto se debe agregar que en algu-nos países como Chile no existe pluralis-mo ideológico en el empresariado, lo cualse traduce en una fácil manipulación delos medios de comunicación cuyos ingre-sos dependen en gran medida de la ventade publicidad45.

42 395 U.S. 367. Debe advertirse que durante la administración del presidente Reagan, la doctrinaformulada en este caso fue eliminada como inconstitucional. Ver, Fiss. La Ironía de la libertad deexpresión, pág. 81.

43/MW., pág. 81.

44 Ibid., pág.75.45Sobre las presiones económicas que ejercen los avisadores sobre los medios ver: Otano y Sunkel,

"Libertad de los Periodistas en los Medios", en González y Viveros, o¿.c//., págs. 278-281. En el rccien-

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Democracia y libertad de expresión en América Latina: la amenaza del ímpetu devorador de los derechos

A pesar de la existencia de un claroproblema en el papel que cumplen losmedios y la prensa en la promoción deuna sociedad pluralista, América Latinaparece insistir en el aspecto individual dela libertad de expresión, relegando a se-gundo plano el tema de la regulación delos medios para favorecer el debate pú-blico abierto. Si se leen los informes dela Relatoría Especial para la Libertad deExpresión de la Comisión Interamericanade Derechos Humanos, llama la atenciónque no se trate en ninguno de ellos el pro-blema de la concentración de los mediosy la manipulación ideológica de los mis-mos por parte de propietarios y avisado-res. Es cierto que en Latinoamérica exis-ten situaciones brutales de represión a lalibertad de expresión que justificadamentepueden parecer más apremiantes que lapresión que ejerce el poder del dinero. Lossiguientes son los problemas más gravesidentificados por la Relatoría Especialpara la Libertad de Expresión: los asesi-natos de periodistas, las múltiples ame-nazas de que son objeto los periodistas,la existencia de leyes de desacato, el usode figuras penales como las injurias y lascalumnias para acallar la crítica a los go-biernos y sus funcionarios, y la aplicación

de diversas formas de censura previa46.Estas situaciones se concentran en lasacciones contrarias a la libertad de expre-sión que se cometen por parte de los go-biernos. Pero también existen accionescontrarias a la libertad de expresión quesurgen de la propia sociedad civil y queno han sido hasta ahora materia que me-rezca la atención de la Relatoría.

Hay acciones contrarias a lalibertad de expresión que surgen

de la propia sociedad civil.

Llama la atención por ejemplo que,al referirse al tema de la relación entre ladiscriminación de la mujer y la libertadde expresión, el relator especial se con-centre exclusivamente en la necesidad depromover una mayor libertad de expre-sión que, a su juicio, contribuiría a unamayor participación activa de la mujer enla denuncia de abusos y en la búsquedade soluciones que resultarían en un ma-yor respecto a todos sus derechos funda-mentales47. Se omite, entonces, toda men-ción a la posibilidad de que la propia li-bertad de expresión sea la que contribuyaa la menor participación política de la

te estudio de Sunkel y Geoffroy sobre Concentración Económica de los Medios de Comunicación, seconcluye que la raíz de la falta de pluralismo en los medios de comunicación se debe, en gran medida, ala existencia de un empresariado ideologizado: "Nuestra hipótesis sería que la raíz del problema seencuentra en el empresariado chileno; esto es, un empresariado ideológicamente homogéneo, educadoen una matriz económica neoliberal y en un conservadurismo valoneo donde quienes se salen de esteesquema constituyen excepciones a la tendencia general. Esto incluye no sólo a los propietarios de losmedios sino también al conjunto de los avisadores": ob. cit., pág. 115.

46 Ver informes de la Relatoría para la Libertad de Expresión: 1998, 1999 y 2000.47 "Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión", en Informe Anual de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos 1999, (OEA/Ser. LAV7II.106, Doc. 3 rev.), pág. 32.

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Ximena Fuentes Torríjo

mujer y la violencia contra su persona.Éste es un tema que ha sido explorado poralgunas feministas, especialmente en losEstados Unidos, para quienes lapornogra-fía, por ejemplo, puede servir para perpe-tuar la subordinación de la mujer48. Fiss,al examinar la constitucionalidad de unalegislación delndianápolis cuyo objeto eraprohibir la comercialización (o tráfico) decierto tipo de pornografía, aclara cómo unarestricción a la libertad puede tener porefecto, precisamente, establecer las con-diciones para un debate más abierto, en lamedida que la prohibición aspiraba a efec-tuar una pequeña contribución para erra-dicar la dinámica social que resulta de lasubordinación de la mujer49.

Llama la atención también, corno yase dijo anteriormente, que la CorteInteramericana, en su opinión consultivaOC-5/85, se haya referido sólo a una for-ma de restricción derivada de la acciónno estatal: la existencia de monopolios uoligopolios en la propiedad de los mediosde comunicación50. Ninguna mención sehace a las restricciones que el propio mer-cado impone sobre el contenido de lasinformaciones ni a cómo los privados, sinla necesaria existencia de monopoliossobre la propiedad de los medios, puedenlimitar el ámbito del debate público. Esta

seria omisión explica que la Corte ínter-americana deseche de plano toda posibleregulación del mercado de la informaciónque no tenga por exclusivo objeto la eli-minación de los monopolios en la propie-dad y control de los medios de informa-ción51. Esta posición se ha plasmado enla Declaración de Principios sobre Liber-tad de Expresión aprobada por la Comi-sión Interamericana de Derechos Huma-nos en octubre de 200052.

Es posible que la libertad deexpresión contribuya a la menor

participación política de la mujer.

¿Cómo explicar esta posición que seha adoptado en el sistema interamericanode protección de la libertad de expresión?La explicación más plausible parece en-contrarse en el escepticismo reinante enLatinoamérica respecto del funcionamien-to de la democracia. Como se ha dicho,la historia de América Latina parece ca-racterizarse precisamente por la ausenciade democracia. Los regímenes autorita-rios que han regido por décadas los desti-nos de esta parte del globo se han encar-gado de cometerlas más graves violacio-nes a los derechos humanos. En este con-

43 Ver Mackinnon. Only words, (Harvard University Press, 1993), inpássim.49 Fiss, Liberalism Divided, pág. 87 (mi traducción).50 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 56.31 Ibld, párrafo 54.52 Ver especialmente el Principio 5: "La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta

sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunica-ción oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en lacirculación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y lacreación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión".

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Democracia y libertad de expresión en América Latina: la amenaza del ímpetu devorador de los derechos

texto, al efectuar una comparación entreel sistema europeo y el sistema interame-ricano de protección de los derechos hu-manos, no puede dejar de constatarse queel segundo ha debido enfrentarse con vio-laciones atroces, que el sistema europeoque nace en los años cincuenta no ha te-nido, felizmente, ocasión de conocer53.

A diferencia del sistemaeuropeo, el sistema interamericano

de protección de los derechoshumanos ha debido enfrentar

violaciones atroces.

En vista de la falta de democracia enLatinoamérica, el sistema interamericanoha preferido reglar en forma más detalla-da que el sistema europeo, los derechosprotegidos y las situaciones de excepcióncontempladas. Esto es claro, como se havisto en las páginas precedentes, en ma-teria de libertad de expresión. Flexibilizarlas disposiciones de la Convención Ame-ricana, se piensa, es demasiado riesgoso,ya que los gobiernos autoritarios aprove-charían cualquier posible justificaciónpara limitar los derechos garantizados enla Convención. En Europa, por el contra-rio, se reconoce a los gobiernos un ciertomargen de apreciación en la implemen-tación y cumplimiento de los derechosgarantizados. A diferencia del sistemaeuropeo, la jurisprudencia de los órganos

de supervisión del sistema interamericanode derechos humanos no contempla ladoctrina del margen de apreciación ymuchos, entre ellos el propio presidentede la Corte Interamericana -AntonioCangado Trindade-, consideran que éstees un aspecto positivo. De hecho, CangadoTrindade califica como un hecho afortu-nado el que la doctrina del margen deapreciación no haya encontrado un desa-rrollo explícito en la jurisprudencia de laConvención Americana de Derechos Hu-manos54. Esta posición, a mi juicio, esequivocada y omite un análisis más pro-fundo acerca de los fundamentos de ladoctrina del margen de apreciación. Sepodría incluso decir que esta posición esconsecuencia de una visión escéptica dela política y, en particular, de la propiademocracia, la cual no estaría, al parecer,preparada para debatir sobre los derechosde las personas. Así, la falta de tradicióndemocrática en la región ha tenido unefecto perverso: se nos ha llevado a pen-sar que la mejor forma de proteger losderechos humanos es retirándolos de lapolítica, aunque ésta se desarrolle en for-ma abierta, plural y transparente.

La negación demasiado rápida de lautilidad de la doctrina del margen de apre-ciación en esta parte del hemisferio sig-nifica negar también la posibilidad de es-tablecer un esquema democrático distin-to del propugnado por la teoría liberal. Enlo que se refiere a la libertad de expre-sión, la negación de la teoría del margen

53 Candado Trindade. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, (Santia-go, Editorial Jurídica de Chile, 2001), pág. 387.

54 Ibídem.

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Ximena Fuentes Torríjo

de apreciación significa desechar de pla-no que en algunos países el debate demo-crático plural y transparente introduzca lanecesidad de limitar la libertad de expre-sión de algunos para garantizar la liber-tad de expresión de otros, que de otramanera permanecerían marginados de laarena pública.

DESMITIFICANDO LA DOCTRINA DELMARGEN DE APRECIACIÓN EN

LATINOAMÉRICA

Una forma simple de explicar la doc-trina del margen de apreciación en el sis-tema europeo de protección de los dere-chos humanos señala que la diversidadcultural existente en Europa justifica quese autorice cierta discreción a los Esta-dos para definir el ámbito de los dere-chos protegidos por el sistema. Esta di-versidad cultural no sería tan evidenteen el caso latinoamericano en que, sedice, es posible encontrar mayor consen-so en los derechos fundamentales, moti-vo por el cual no ha surgido ni se requie-re una doctrina del margen de aprecia-ción como la que se observa en el siste-ma europeo. Pero, aparte del consensoque pueda existir respecto de los dere-chos realmente fundamentales, respectode la gran mayoría de los derechos hu-manos también existe en Latinoaméricaun legítimo desacuerdo acerca de su con-tenido. En este sentido las sociedades la-

tinoamericanas no son distintas de otrassociedades, en particular de las europeas,existiendo también una amplia diversi-dad cultural. La doctrina del margen deapreciación, entonces, podría servir enesta región para dar cabida a esta diver-sidad.

La diversidad cultural existenteen Europa justificaría cierta

discrecionalidad de los Estadospara definir el ámbito delos derechos protegidos.

Sin embargo, el fundamento de ladoctrina del margen de apreciación no seagota en la preservación del caráctermulticultural de las sociedades, sino quesu fundamento último se encuentra en labúsqueda de un equilibrio entre las facul-tades de supervisión que se entregan aciertos órganos supranacionales y el po-der soberano de los pueblos para deter-minar sus propias leyes55. En este senti-do, la doctrina del margen de apreciaciónguarda estrecha relación con los debatesque se han dado a nivel nacional sobre elámbito adecuado de la revisión judicial oconstitucional de la legislación. De estamanera, no se trata simplemente de unadeferencia hacia la identidad cultural decada país, sino que a través de la doctrinadel margen de apreciación se ha tratadode preservar el valor de la democracia.Como señala Mahoney:

55Mahoney. "Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism", en Human RightsLaw Journal, (1998, vol. 19, N°l),pág. 3.

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Democracia y libertad de expresión en América Latina: la amenaza del ímpetu devorador de los derechos

"El Convenio Europeo de DerechosHumanos está basado en una determinadafilosofía política, según la cual la demo-cracia política es el mejor sistema de go-bierno para asegurar el respeto de las liber-tades fundamentales y de los derechos hu-manos. Cualquier teoría sobre la interpre-tación o la revisión que pueda hacer la Cortedebe ser compatible con este supuesto bá-sico de la teoría política. En una sociedaddemocrática pluralista en varios de los te-mas cubiertos por el Convenio existirá unespectro de opiniones diferentes pero acep-tables. La decisión de la Corte respecto dealgún punto del Convenio se referirá fre-cuentemente a determinar si la opción delas autoridades nacionales se ha manteni-do dentro del espectro permisible"56.

Existen varios detractores de la doc-trina del margen de apreciación; sin em-bargo, sus críticas no logran destruir suutilidad para realizar esta necesaria com-patibilización entre democracia y dere-chos humanos. Éste es el punto del cualCangado Trindade no se hace cargo. Paraél la doctrina del margen de apreciaciónsólo se justifica en el contexto de la exis-tencia de un Estado de Derecho. Como elEstado de Derecho no existiría todavía enAmérica Latina, concluye que no necesi-tamos ninguna doctrina de margen deapreciación, lo cual se vería reforzado porel hecho de que la mayoría de las viola-ciones de los derechos humanos en esta

región se refiere a la violación de dere-chos inderogables57. Se olvida, entonces,de la importancia que tiene en un Estadode Derecho el respeto por las decisionesdel pueblo y la inconveniencia de traspa-sar a órganos de supervisión supranacio-nales no elegidos la responsabilidad dedecidir sobre las políticas que debenimplementarse dentro de un país.

El fundamento de la doctrina delmargen de apreciación es la

búsqueda de equilibrio entre lasfacultades de supervisión y elpoder soberano de los pueblos

para determinar sus leyes.

En materia de libertad de expresión,la doctrina del margen de apreciación haobtenido gran aplicación en el contextoeuropeo. De hecho, la doctrina fue porprimera vez elaborada explícitamente porla Corte en un caso de libertad de expre-sión, el caso Handyside, en el que se jus-tificó el reconocimiento de un ampliomargen de apreciación de las autoridadesnacionales, en función de la imposibili-dad de identificar una concepción comúnsobre ciertos valores morales58. En otrocaso sobre libertad de expresión, el casoSunday Times, la Corte especificó que laamplitud del margen de apreciación de-

56Mahoney. "Judicial Activism and Judicial Self-Restraíntin theEuropean Courtof Human Rights:Two Sides of the Same Coin", en Human Rights Law Journal (1990, vol. 11), pág. 81.

57 Caneado Trindade. ob. cii., pág. 386-7.5R Corte Europea de Derechos Humanos, caso Handyside, párrafos 48 y 49.

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Ximena Fuentes Torrijo

pende del fin que se persiga con la res-tricción impuesta59. En ese caso, se esti-mó que la protección de la autoridad e im-parcialidad del poder judicial era una no-ción más o menos objetiva que justifica-ba un menor margen de apreciación paralas autoridades nacionales. De esta ma-nera, un examen de los diversos casos enque la Corte Europea ha debido pronun-ciarse sobre la doctrina del margen deapreciación en materia de libertad de ex-presión permite apreciar que se han se-guido los siguientes criterios en su apli-cación60:

(i) El tipo de restricción que se impo-ne sobre la libertad de expresión. Así, res-pecto de las restricciones más severas, laCorte tiende a ser más estricta en cuantoal reconocimiento de un margen de apre-ciación para las autoridades nacionales.

(ii) El tipo de expresión. Así, tratán-dose de expresiones relativas a cuestio-nes políticas, la Corte tiende a reconocermuy poco margen de apreciación. Distin-to es el caso de las expresiones comercia-les o blasfemas.

(iii) La clase de interés que se preten-de proteger. Es así como la protección dela moral admite un mayor campo para laaplicación de la doctrina del margen deapreciación, en cambio, la seguridad na-cional no gozaría de la misma amplitud.

La aplicación de la doctrina de mar-gen de apreciación en el contexto del sis-tema interamericano de protección de los

derechos humanos puede encontrar, apar-te de la oposición de muchos autores, va-rios otros obstáculos. En primer términose debe considerar que existe una claradiferencia entre el texto de la ConvenciónAmericana y el Convenio Europeo deDerechos Humanos en relación con la li-bertad de expresión. Como se ha explica-do en las páginas anteriores, uno de losobjetivos perseguidos por la ConvenciónAmericana ha sido reducir al máximo elámbito de discreción de las autoridadesnacionales. Así se explica que el Artículo13 de la Convención Americana conten-ga una expresa prohibición de la censuray sólo acepte un sistema de responsabili-dades ulteriores. Además de este obstá-culo, es necesario tener presente tambiénlos principios de interpretación de la Con-vención que se contienen en su Artículo29 y que restringen las posibilidades deflexibilizar los preceptos de la misma.

En el contexto europeo, el margende apreciación se justificaría

por la imposibilidad de identificaruna concepción común sobre

ciertos valores morales.

Sin ánimo de entrar a examinar endetalle los posibles caminos a seguir parasalvar estos obstáculos, está claro que lavía más directa es proponer una reformadel sistema interamericano de derechos

59 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Sunday Times, párrafo 59.60 En esta parte se sigue el estudio realizado por Prebensen. "The Margin of Appreciation and Arricies

9, 10 and 11 of the Convention", en Human Righís Law Journal, (1998, Yol. 19, N° 1), pág. 14 y ss. Enrelación con los criterios aplicables a la generalidad de los derechos, verMahoney, loc.cit (supra n.55).

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Democracia y libertad de expresión en América Latina: la amenaza del ímpetu devorador de los derechos

humanos, a fin de poder enfrentar los nue-vos desafíos que plantea la relación entredemocracia y derechos humanos, en queestos últimos pueden interferir con el es-tablecimiento de una verdadera democra-cia abierta y plural. Este problema es cla-ro en materia de libertad de expresióncuando la propia libertad de expresión queejercen algunos deja a muchos otros sinposibilidad de expresarse. La solución aesta 'ironía de la libertad de expresión'61

requiere de una visión más amplia sobrelos derechos humanos que no se confor-ma con la posición liberal clásica.

En la medida en que se afirme quelos derechos no se transan,

la democracia se relega al ámbitode los intereses menos importantes.

Los derechos, en la medida que seacepta su carácter contramayoritario yapolítico, paradójicamente se conviertentambién en una amenaza para la posibili-dad de establecer un robusto proceso de-mocrático porque, en la medida que se

afirma que los derechos no se transan, lademocracia es relegada al ámbito de losintereses menos importantes. De estamanera, quien logre transformar su inte-rés en un derecho humano logra imponer-se sobre las opiniones e intereses de cual-quier otro. Si ese derecho humano con-siste en hablar, su carácter fundamentallimitará las posibilidades del gobierno delimitar el volumen de las expresiones, detal manera que quien sea capaz de hablarmás fuerte acallará a los demás. La op-ción ante esta postura propone dejar deconcebir los derechos como el límite dela política y aceptar que el desacuerdosobre los mismos es legítimo y que elmejor lugar para llegar a soluciones decompromiso entre los diversos miembrosde la sociedad es el espacio público. Lasolución podrá implicar la restricción deciertos derechos en función del manteni-miento de una sociedad verdaderamentedemocrática. Ese es el desafío para lassociedades latinoamericanas: confiar enque el debate abierto y pluralista realmen-te puede ser la mejor forma de protegerlos derechos humanos.

1 La expresión ha sido tomada del titulo del libro por Owen Físs.

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