DELITOS Y PROCEDIMIENTOS MILITARES

EL DELITO DE INSULTO A SUPERIOR

I. INTRODUCCIÓN. LOS DELITOS CONTRA LA DISCIPLINA MILITAR

A) Encuadre normativo

El Código Penal Militar se ocupa, en su Título V, de los delitos contra la disciplina, en el que se recogen las infracciones de relevancia penal, que preponderantemente afectan a este bien jurídico. El Título V, bajo la rúbrica de Delitos contra la disciplina, incluye tres capítulos: el primero, dedicado a la sedición militar (arts. 91 a 97), y el segundo, a los tipos de insubordinación, desdoblado en dos secciones: la primera, con los delitos de insulto a superior (arts. 98 a 101), y la segunda, al tipo de desobediencia (art. 102). En el capítulo tercero se recoge el abuso de autoridad (arts. 103 a 106), habiéndose segregado de su contexto los delitos de extralimitaciones en el ejercicio del mando, hoy situados en la sección segunda, artículos 138 a 142, capítulo IV del Título VI, relativo a los delitos contra los deberes del servicio (1). Existen, sin embargo, una serie de infracciones penales, lesivas de la disciplina militar, que aparecen incluidas en otros lugares, al haberse entendido que los bienes jurídicos con ellas tutelados gozan de preferencia sobre esta específica cobertura. Ello sucede, a título de ejemplo, con determinados tipos, como el de las agresiones entre Oficiales y Suboficiales (art. 162), incluido entre los delitos contra los deberes del servicio (Título VI), y, en concreto, entre los tipos que protegen el decoro militar. Y del mismo modo se detectan carencias significativas en la completa tipificación de infracciones penales contra la disciplina, en especial las que tutelan las relaciones de cohesión o coordinación entre iguales, que inexplicablemente salvo el anterior precepto permanecen sin conminación punitiva, como el supuesto de las novatadas entre militares del mismo empleo, o las agresiones entre militares profesionales de empleo inferior al de suboficial, que aparecen residenciadas en el ámbito disciplinario. La frecuencia y trascendencia de determinados hechos de esta naturaleza, gravemente lesivos de la dignidad de la persona y con trascendencia notoria sobre la disciplina, vienen demandando su tipificación penal, siendo el ámbito idóneo, en similitud con la actual regulación, el mismo Título V, que recoge las infracciones contra la disciplina, que podrían integran un nuevo capítulo, el IV, bajo la rúbrica genérica de violencias entre militares de igual empleo. Debido a la inercia derivada de la anterior preponderancia y exhaustiva regulación de los tipos penales de insubordinación, la reforma incluida en el Código Penal Militar, avanzando en el camino de incorporación de los preceptos constitucionales al ámbito punitivo castrense, incluyó en línea equiparable con las anteriores las figuras de delito de abuso de autoridad, que anteriormente aparecían comprendidas con preferencia en el ámbito

disciplinario. Continuando en esta línea de incorporación progresiva al terreno penal de aquellas nuevas formas de delito que las exigencias sociales del tiempo actual y la respuesta a los problemas surgidos demandan a la vez que el fenómeno inverso, el de la despenalización, determina por iguales consideraciones, el vaciado de determinados tipos punitivos, resulta imprescindible, en esta marcha de consecución de las finalidades esenciales encomendadas constitucionalmente a la institución militar, mediante la decidida protección de sus valores estructurales y funcionales y de los derechos fundamentales en su ámbito, incorporar la tutela penal a las infracciones contra la disciplina, lesivas de las relaciones de militares profesionales situadas en el mismo plano o nivel jerárquico, que inciden gravemente en estos mismos valores objeto de tutela penal. De esta forma, el bien jurídico de la disciplina, así como el reconocimiento dentro de ella, al mismo nivel, de la dignidad y derechos irrenunciables de la persona, se encontraría protegido en sus relaciones de subordinación violencias físicas y verbales contra superiores, supraordenación delitos de abuso de autoridad y de paridad, cohesión o coordinación violencias entre militares profesionales del mismo nivel jerárquico, lo que redundaría en la cobertura total de este valor esencial. Por último, las infracciones de menor entidad quedarían en el ámbito disciplinario militar como en la actualidad.

B) Caracterización de la disciplina militar

Constituyendo la disciplina militar el bien jurídico que aparece protegido prima facie por los tipos penales comprendidos en el Título V del Código Penal Militar, resulta imprescindible examinar su esencia y función, así como sus rasgos conceptuales y caracterización. Para ello, como en el resto del trabajo, acudiremos preferentemente a la intensa profundización que desde 1988 vienen efectuando en la materia como en otros aspectos esenciales del complejo normativo orgánico, penal y procesal militar la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo y el mismo Tribunal Constitucional. 1. La disciplina militar aparece como elemento o principio configurador de las Fuerzas Armadas, conectada con su misma misión constitucional como reconoce la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) n.º 371/1993, de 13 de diciembre (FD 4): Dadas las importantes tareas que a las Fuerzas Armadas asigna el art. 8.1. CE, representa un interés de indudable relevancia en el orden constitucional, el que las mismas se hallen configuradas de modo que sean idóneas para el cumplimiento de estos cometidos (ATC 375/1983). A tal fin, la atención de las misiones que les encomienda el mencionado precepto constitucional requiere una adecuada y eficaz configuración de las Fuerzas Armadas, de la que, entre otras singularidades, deriva su indispensable y específico carácter de organización profundamente jerarquizada, disciplinada y unida (arts. 1 y 10 RR.OO.), doctrina establecida asimismo en las STC n.º 97/1985, de 29 de julio (FJ 4), y n.º 180/1985, de 19 de diciembre (FJ 2). A ella hace referencia la sentencia de la Sala de lo Militar (SSLM) (CD) de 11 de octubre de 1990 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FJ 6): Como se decía en el auto 375/1983, de 30 de julio, del Tribunal Constitucional: No puede caber duda que, dada la importante

misión que a las Fuerzas Armadas asigna el art. 8.1 de la CE, representa un interés de singular relevancia en el orden constitucional el que las mismas se hallen configuradas de modo que sean idóneas y eficaces para el cumplimiento de sus altos fines, de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y su ordenamiento constitucional. A tal fin, la específica naturaleza de la profesión militar exige en su organización un indispensable sistema jerárquico, manifestado en una especial situación de sujeción enmarcada en la disciplina, que impone una precisa vinculación descendente para conseguir la máxima eficacia y el factor de precisa conexión que obliga a todos por igual..., afirmando más adelante (FD 7.º) que la disciplina no agota sus exigencias en mandar con responsabilidad y obedecer lo mandado art. 28 de la Reales Ordenanzas, sino que, debiendo inspirar toda la actuación profesional del militar, obliga igualmente, entre otras cosas, a ser respetuoso y leal con los Jefes, según se expresa en el art. 35 de la misma regla. Por ello SSLM de 19 de enero 1993 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FD 2.º), las normas que regulan la disciplina y subordinación en los Ejércitos, valores fundamentales de la Institución militar, suponen una exigencia específica, con los matices peculiares que recaba la deontología militar y que, consecuentemente, son especialmente tuteladas por la legislación sancionadora de las Fuerzas Armadas, tanto en el campo disciplinario como en el penal: las Fuerzas Armadas forman una institución disciplinada, jerarquizada y unida, características indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción, como expone el art. 10 de las Reales Ordenanzas de la Fuerzas Armadas. 2. En esta misma perspectiva, la SSLM de 1 de octubre de 1990 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FJ sexto, 2.º) la califica de exigencia estructural y elemento esencial para la eficacia de las Fuerzas Armadas, al considerarse como conjunto de normas específicas de comportamiento que tutelan los derechos y deberes de cada miembro de los Ejércitos, según su rango y responsabilidad, y son parte integrante de su estatuto profesional, y un elemento esencial para la eficacia de las Fuerzas Armadas, mediante la cohesión y el mantenimiento del orden entre sus Unidades. La disciplina es, así pues, una exigencia estructural que garantiza el cumplimiento de las órdenes emanadas del mando y que ha de ejercitarse de forma eficaz e ininterrumpida, en cuyas exigencias radica la ratio legis del derecho disciplinario, que naturalmente tiene que compadecerse con los principios constitucionales, y sujetarse a sus mandatos, pero que por las razones anteriormente expuestas de carácter subjetivo y objetivo, tiene que contar con medios adecuados incluida la potestad sancionadora, para garantizar la operatividad de las Fuerzas Armadas, aunque ello implique, como ha destacado la doctrina científica la modulación de algunos derechos constitucionales, que siempre se producen, como hemos visto, en el mero ejercicio de la profesión militar y configurarán las limitaciones del status castrense, exigencia estructural que acoge la SSLM de 15 de enero de 1992 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD Tercero). 3. La disciplina militar no resulta, en efecto, un concepto unitario en su significación. En un sentido estricto F. JIMENEZ Y JIMENEZ (2) la ha referido a los deberes de subordinación y respeto al superior, y a los de éste hacia sus inferiores, como consecuencia del vínculo jerárquico en que ambos están insertos.

También existen nociones más amplias de la disciplina, caracterizadas por la descripción de sus diferentes facetas (3). La SSLM (CD) de 14 de diciembre de 1989 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 3.º), reconoce que, pese a la multivocidad del término, en sentido lato o extenso la palabra disciplina hace referencia a la observancia de las leyes y ordenamientos de una profesión o instituto, consistiendo, por tanto, y en lo que a las Fuerzas Armadas respecta, en el conjunto de reglas y preceptos a que el militar debe acomodar su conducta; por lo que dentro de este amplio concepto cabe distinguir dos sentidos o matices, uno objetivo y otro subjetivo, el primero consistente en la ordenada y escueta observancia de hecho, dentro de las Fuerzas Armadas, de todas aquellas normas, sistemas de obrar y reglamentación de servicios que presiden y aseguran el adecuado funcionamiento de dichas Fuerzas Armadas en orden a la más eficaz consecución de sus fines. Ahora bien, esa absoluta y arraigada forma de obrar no se produce en un día, es efecto de las costumbres y la educación moral de los Ejércitos, resultado de una acción lenta e incesante, educacional podríamos decir. De aquí nace el segundo aspecto de la disciplina, el subjetivo. En este segundo sentido, disciplina es una virtud, una fuerza moral (mos, moris = costumbre). En resumen, que siendo, en todo caso, la disciplina acatamiento y observancia fiel del orden establecido y de los preceptos que lo reglamentan, no es sólo eso, ni tan siquiera la subordinación a la Autoridad legítima, ni el puntual cumplimiento de las obligaciones: es el ánimo, costumbre o, mejor dicho aún, fuerza moral que por educación se adquiere y por arraigado convencimiento se robustece, y que comprende una obediencia pronta, una adhesión a la Autoridad y mando legítimos, ahínco que lleva al escrupuloso cumplimiento de los deberes y al espíritu de aceptación y satisfecha conformidad con que se ejecutan los actos y servicios anejos al ejercicio de la carrera de las armas. Si en todo organismo social es deseable y precisa la disciplina, en las instituciones armadas constituye el cimiento esencial, hasta el punto de que se ha dicho que un cuerpo armado sin disciplina no es un Ejército, es una horda. En la línea expuesta, las mencionadas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, proclaman que éstas forman una institución disciplinada, jerarquizada y unida, características indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción (art. 10); que la disciplina, factor de cohesión que obliga a todos por igual, será practicada y exigida como norma de actuación (art. 11); que para vivir la profesión militar se requiera una acentuada vocación, que se desarrollará con los hábitos de disciplina y abnegación (art. 25); que la disciplina obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, y la adhesión racional del militar a sus reglas, fruto de la subordinación a valores superiores, garantiza la rectitud de conducta individual y colectiva y asegura el cumplimiento del deber (art. 28); que todo militar será respetuoso y leal con sus Jefes (art. 35); que si tuviera alguna queja la comunicará de buen modo y por conducto regular a quien la pueda remediar (art. 37); que pondrá gran cuidado en observar los signos externos de subordinación (art. 40), y que manifestará con su forma de proceder los principios que animan su conducta (art. 42), etc. A estos aspectos de la disciplina se refiere también la SSLM (CD) de 16 de junio de 1993 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FJ 2.º), al subrayar que la disciplina, como valor esencial de la Institución Militar, sin el cual no podría existir como tal, no solamente supone como dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la observancia de las leyes y ordenamientos de una profesión o instituto, sino el acatamiento interno y externo de

las reglas que configuran el propio Instituto, que en nuestro caso lo constituyen las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas..., en las que se manifiesta la disciplina como factor de cohesión que obliga a todos por igual... (art. 11), que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado (art. 28), que todo militar deberá conocer y cumplir exactamente las obligaciones contenidas en las Reales Ordenanzas) o será respetuoso y leal con sus Jefes, ni hablará mal de sus superiores (arts. 26, 35, 37), etc. 4. La disciplina comporta, asimismo, un sistema de equilibrio entre los militares, presidido por el respeto mutuo. Así, la SSLM de 22 de marzo de 1989 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FJ 3.º) precisa que la disciplina militar obliga al superior a un determinado comportamiento hacia el inferior o subordinado en concordancia con el respeto y obediencia que éste debe al superior. Por ello, los delitos contra la disciplina atienden a la cohesión y al mantenimiento del buen orden en los Ejércitos, necesario para dotarles de la eficacia precisa a la satisfacción de sus objetivos. La disciplina viene así entendida como una ordenada y estricta observancia del sistema normativo disciplinario, en el que hay que considerar incluidos los tipos delictivos constitutivos de los llamados delitos contra la disciplina, del Código Penal Militar. El óptimo sistema de equilibrio entre los militares y singularmente entre los que ejercitan el mando y los que vienen obligados a la obediencia se quebraría si las relaciones que tienen la obligación de mantener no estuvieran presididas por un respeto mutuo que preserve el principio de jerarquía y que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas. A esta actitud de respeto mutuo se refiere también el voto particular (JIMENEZ VILLAREJO, FJ 1.º) planteado en la SSLM de 10 de marzo de 1990, que lo considera una exigencia absolutamente insoslayable. Y en el mismo sentido, la SSLM de 9 de mayo de 1990 (GIMENO AMIGUET, FJ 4.º) insiste en la idea de respeto mutuo entre aquellos que están ligados por una relación de subordinación jerárquica, como viene a proclamar el art. 171 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, al decir: Ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo, maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos. En la SSLM de 10 de noviembre de 1992 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 1.º), tras constatar que este recto entendimiento de la disciplina militar postula una actividad de respeto mutuo entre los miembros de la estructura ligados por una relación de mando y subordinación, reconoce que la dignidad e integridad física del ciudadano uniformado se encuentran en ella tanto más necesitadas de protección cuanto que la imprescindible jerarquía propia de la Institución Militar y la necesidad de imponer en la misma rigurosas pautas de comportamiento pueden generar situaciones en que ambos valores de primerísimo rango constitucional e indiscutible vigencia social sean más vulnerables de lo que normalmente acaece en la sociedad civil (arts. 10 y 15 de la Constitución Española, y arts. 77, 99 y 171 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas). 5. En los delitos contra la disciplina aparece, por tanto, configurado, otro bien jurídico, que no puede ser calificado de secundario, sino que se encuentra inserto en la noción misma de

la disciplina, como elemento integral, esto es, la dignidad e integridad física de la persona, abstracción hecha de su condición o empleo militar, si bien las características propias de la organización militar determinan una especial atención a la situación concreta de quienes ocupan los escalones inferiores de la estructura, y se encuentran por ello más precisados de protección. A estos aspectos se refieren las recientes sentencias de la Sala de lo Militar de 29 de abril y 1 de julio de 1994. En la primera de ellas (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 5), partiendo de que el recto entendimiento de la disciplina militar postula una actitud de respeto mutuo, absolutamente incompatible con los malos tratos de obra entre los miembros de la estructura castrense ligados por una relación de mando y subordinación, precisa que la dignidad e integridad física del ciudadano que viste el uniforme militar se encuentran tanto más necesitados de protección, incluida la protección jurídicopenal, cuanto que la imprescindible jerarquía propia de los Ejércitos y la necesidad de que en el mismo se impongan pautas rigurosas de comportamiento puedan generar situaciones en que aquellos dos valores de rango constitucional la dignidad y la integridad física sean más vulnerables de lo que puedan serlo en la vida civil. Como añade posteriormente (FJ 6), la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica 12/1985, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en la que naturalmente no se mencionan los golpes como sanción a imponer en caso alguno... Y la integración y adaptación del recluta a la vida militar no se consigue precisamente ni es tolerable que se intente con medios y procedimientos que vulneran derechos que asisten a todos los ciudadanos cualesquiera que sean el lugar y la situación en que estén. La SSLM de 1 de julio de 1994 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 3.º) recoge esta doctrina, insistiendo en que la disciplina puede y debe ser mantenida por otros medios que no vulneren la dignidad y los deberes de la persona. 6. Un último aspecto cabe considerar aquí, y es el del conflicto que pudiera plantearse entre los valores que representa la disciplina militar y otros derechos e intereses de la persona, como el de su integridad física y moral. Con referencia a otro supuesto recursos de casación promovidos contra resoluciones recaídas en sendos recursos contenciosodisciplinarios militares preferentes y sumarios, en relación a la medida cautelar disciplinaria de arresto preventivo (art. 15 LDM), las recientes sentencias de la Sala de lo Militar (CD) de 2 de marzo y 22 de abril de 1994, seguidas de voto particular, han planteado el tema de la aparente colisión de los valores de superior jerarquía existentes en el ámbito castrense y en concreto la disciplina militar, como valor esencial e indispensable para la existencia de los Ejércitos, con los intereses y derechos particulares de la persona. En la de 2 de marzo de 1994 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FJ II), se afirma que en el ámbito castrense existen unos valores de superior jerarquía que puestos en

colisión con los intereses y derechos particulares de la persona, deben merecer una mayor protección por el interés general puesto en juego, conciliando, ello no obstante, su reconocimiento y tutela, con el que constitucionalmente también ha de reconocerse a los derechos fundamentales de la persona; y así, ... estima la norma que es prevalente la reposición o mantenimiento de la disciplina militar, como valor esencial e indispensable para la existencia de sus Ejércitos, y permite imponer de plano aquella medida cautelar, y hacerla efectiva, mientras se tramita el expediente disciplinario, no permitiendo que se discuta, inicialmente, la decisión del Mando, pues, de admitirlo, quedaría en entredicho la propia esencia de la disciplina militar. En el voto particular formulado (JIMENEZ VILLAREJO y SANCHEZ DEL RIO) no se comparte la tesis de que, en el ámbito castrense, existan valores de superior jerarquía que, por el interés general puesto en juego, merezcan mayor protección que los derechos fundamentales, ... Ni mediante el reconocimiento y la efectividad de los derechos fundamentales y libertades públicas que constituyen el núcleo esencial de nuestro ordenamiento jurídico se protegen sólo intereses particulares sino también los más generales y esenciales intereses de la comunidad, ni cabe decir, en consecuencia, que existan valores de superior jerarquía en el ámbito castrense ni en otro ámbito alguno que merezcan mayor protección que aquellos derechos y libertades. La importancia de la disciplina para los Ejércitos puede justificar que los militares estén sometidos a ciertas limitaciones en el ejercicio de determinados derechos fundamentales, pero dichas limitaciones, de una parte, deben ser proporcionales a las finalidades que con ellas se pretende conseguir y, de otra, deben respetar, de acuerdo con el art. 53.1 CE, el contenido esencial de los derechos excepcionalmente restringidos. Excluir del control jurisdiccional el acuerdo de imposición de arresto preventivo no parece muy respetuoso con el contenido esencial del derecho a la tutela judicial en materia de derechos fundamentales, ni parece tampoco imprescindible para el mantenimiento de la disciplina, habida cuenta de que el art. 518 f) LPM no vincula necesariamente la suspensión del acto impugnado a la admisión a trámite del recurso contenciosodisciplinario preferente y sumario, sino que faculta al Tribunal para resolver lo procedente, tras una audiencia contradictoria, ponderando la defensa del derecho fundamental alegado con los intereses de la disciplina militar. No creemos, pues, que en el supuesto de que se admitiere dicho control, quedare en entredicho la propia esencia de la disciplina militar. Quedaría superado solamente un cierto concepto de la disciplina militar. En la sentencia de 22 de abril de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ) se reproduce el debate en los mismos términos, formulándose el voto particular (JIMENEZ VILLAREJO) en idéntico sentido. Manteniendo las necesarias diferencias con el tema a que se refieren estas sentencias, distinto del que aquí nos ocupa, cabe subrayar en primer término que en muchos supuestos las contradicciones entre los valores superiores de la organización militar y los derechos e intereses de la persona pueden ser sólo aparentes. Así, la STC n.º 159/1986, de 12 de diciembre (FD 6), tras compartir la tesis que niega carácter absoluto a los derechos fundamentales, entiende que tampoco puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha de someterse el ejercicio de tales derechos y libertades.

Tanto las normas de libertad como las llamadas normas limitadoras se integran en un único ordenamiento inspirado por los mismos principios en el que, en último término, resulta ficticia la contraposición entre el interés particular subyacente a las primeras y el interés público que, en ciertos supuestos, aconseja su restricción. Antes al contrario, tanto los derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto éstas derivan del respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son igualmente considerados por el artículo 10.1 de la Constitución como fundamento del orden político y de la paz social. Así este Tribunal pudo declarar en su sentencia 25/1981, de 14 de julio, que los derechos fundamentales resultan ser elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, reiterando posteriormente el destacado interés público que se halla en la base de la tutela de los derechos fundamentales. Se produce, en definitiva, un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan la libertad como las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de esta interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos. Esta problemática ya había sido abordada en el ámbito procesal militar por el Tribunal Constitucional, si bien desde otro supuesto diferente, el de la legitimación del ejercicio de la querella entre militares de distinto empleo, a propósito del art. 452.2.º del Código de Justicia Militar, ahora incluido en esencia en el art. 108 LOJM. La STC n.º 97/1985, de 29 de julio (FJ 2 a 4), parte de la doctrina establecida en el ATC n.º 121/1984, de 29 de febrero. En la citada resolución, que expresamente deja al margen y no se pronuncia sobre supuestos diferentes al que contempla, en el que un militar exigió el derecho a ejercitar querella frente a un superior suyo, se afirma que el principio constitucional, concediendo acción penal directa al interesado, sólo puede sufrir excepción en los casos en que lo impida la naturaleza de la materia regulada o lo veden intereses también constitucionalmente protegidos de condición más relevante preponderante, por lo que en atención a la especificidad y singularidad de la jurisdicción castrense y a que debe entenderse como valor preferente el carácter militar de la situación creada y el mantenimiento de la vinculación y disciplina en el Ejército, que el enfrentamiento jurisdiccional directo, con la actuación criminal que atacaría valores distintos y preferentes por ser preponderantes, se justifica y determina el carácter constitucional de mandato del art. 452.2 del C.J.M. (FJ 2). En esta resolución se admitían excepciones a los principios constitucionales deducidos de la relación entre los arts. 24.1 y 125 CE, que condujeron a la Sala entonces a declarar el carácter constitucional del art. 452.2 del CJM y a inadmitir el recurso, atendidas las singularidades de la Jurisdicción militar y las particulares del caso examinado, distintas del que ahora examina el Tribunal Constitucional, añadiendo (FJ 4): Desde esta perspectiva, la conclusión a que se llega es que si bien el derecho constitucional que concede la acción penal directa puede soportar excepciones, como todo derecho, en virtud de la materia o por la preferencia que deba otorgarse a intereses, también constitucionalmente cubiertos, de

condición prevalente, razón por la que no cabe tachar de inconstitucional el precepto contenido en el art. 452.2 del CJM, cuando fallan, como aquí sucede, los presupuestos que justifican la excepción, es preciso corregir tal desequilibrio en defensa del principio constitucional de superior o igual valor que queda desamparado. De modo que el art. 452.2 del CJM, pese a estar en pugna con el derecho a la tutela judicial efectiva enlazado al derecho enunciado en el art. 125 de la CE, encuentra su convalidación constitucional en cuanto está pensado para evitar disensiones y contiendas entre miembros de las Fuerzas Armadas, las cuales necesitan imperiosamente para el logro de los altos fines que el art. 8.1 de la CE les asigna, una especial e idónea configuración, de donde surgen, entre otras singularidades, el reconocimiento constitucional de una jurisdicción castrense estructurada y afianzada en términos no siempre coincidentes con los propios de la jurisdicción ordinaria, de forma muy particular en lo que atañe a la imprescindible organización profundamente jerarquizada del Ejército, en la que la unidad y disciplina desempeñan un papel crucial para alcanzar aquellos fines, no resultando fácil compatibilizarlas con litigios entre quienes pertenecen a la institución militar en sus diferentes grados. Sin embargo, cuando tales principios y valores no se ven comprometidos, de suerte que la fisura abierta al reiterado derecho constitucional aparece falta de fundamentos, se hace forzoso buscar una interpretación del art. 452.2 del CJM que, sin cuestionar su naturaleza constitucional, lo cohoneste con aquel derecho. En definitiva, habrá que establecer en cada supuesto la ponderación necesaria entre los valores y derechos en conflicto, como declara el ATC n.º 375/83, de 8 de julio. Todo bien o valor constitucionalmente reconocido puede representar, en supuesto de conflicto, un límite para otros bienes o valores. En principio la Ley efectúa la ponderación necesaria para armonizar los diferentes bienes e intereses constitucionalmente relevantes, y a este Tribunal compete corregir, en su caso, los errores que pudiera cometer el legislador al efectuarla. Partiendo de esta doctrina y sin perjuicio de constatar la dificultad de encontrar en los delitos de insubordinación la existencia de una frontal contradicción entre los bienes jurídicos en ellos tutelados más posible, sin embargo, en los delitos contra las líneas de supraordenación, o de abuso de autoridad, debe destacarse que entre el reconocimiento de la disciplina como valor esencial para que las Fuerzas Armadas respondan con eficacia a sus cometidos constitucionales, y el de la dignidad y derechos inalienables del individuo, entre el que se incluye el de su integridad física y moral, existe una inseparable conjunción, ya que sería inconcebible una noción de la disciplina militar que despreciara estos derechos de la persona, reconduciéndose ambas vertientes en una unidad equilibrada y armónica.

II. LA INSUBORDINACIÓN

A) RELACIONES

A) La disciplina establece entre los integrantes de la organización militar una serie de relaciones complejas en orden a la consecución de su máxima eficacia, así como para asegurar la debida conexión entre todos los elementos de esa estructura. Esas relaciones, como hemos visto con anterioridad, son las de subordinación, que establecen una vinculación ascendente entre los diferentes miembros ligados por el nexo jerárquico; las de supremacía jerárquica o supraordenación, que los vinculan en sentido descendente, desde los grados superiores a los inferiores, y por último, las de cohesión o coordinación, que disponen las relaciones entre quienes ostentan el mismo empleo o grado en el orden jerárquico militar. De todas formas, esta diferenciación no implica la existencia de compartimentos estancos entre unas y otras, ya que constituyen relaciones complejas que aparecen interconectadas todo militar participa de algún modo en funciones de supraordenación y subordinación, y ejerce relaciones de coordinación con sus iguales a través del mismo orden jerárquico y de la disciplina, que es su factor aglutinante. Nos corresponde examinar ahora la crisis de la subordinación, que supone una quiebra en la relación ascendente entre militares de diferente jerarquía, ámbito que tradicionalmente ha sido el más exhaustivamente tratado en detrimento del segundo éste sólo hasta tiempos recientes, y sobre todo del tercero, que parece emerger ahora de acuerdo con la misma evolución de la vida social de nuestro tiempo y de la crisis de la convivencia. Esta crisis de las líneas ascendentes de la disciplina ha recibido la tradicional denominación de insubordinación, con la que precisamente se rubrica el capítulo II del Título V del Código Penal Militar, que incluye los delitos de insulto a superior (secc. 1.ª) y desobediencia (secc. 2.ª).

B) INSUBORDINACION Y SUBORDINACION

B) No resulta difícil entender lo que pueda ser la insubordinación, que en su significación gramatical (4) equivale a negativa de una persona a obedecer a quien tiene autoridad sobre ella o a someterse a la disciplina establecida. En una conceptuación más simple, es falta de subordinación; y la subordinación, en el mismo sentido, es sujeción a la orden, mando o dominio de uno (5). Más sutilmente equivale a disposición espiritual de quienes se someten a una ordenación superior. Así entendida, la subordinación comprende por igual al que manda y al que se encuentra situado en cualquiera de los escalones de la jerarquía, mecanismo que asegura la práctica de la subordinación mediante la determinación de los encargados de notificarla y exigirla, y la disciplina es el medio de hacer jugar ese mecanismo al poner en tensión el resorte de la obediencia. Por ello, la disciplina, propiedad esencial del Ejército, se asienta en la obediencia, en el cumplimiento de la voluntad del que manda (6). J. M. RODRIGUEZ DEVESA (7), en su análisis de la relación de subordinación, subraya

la complejidad de la relación estructural de la subordinación militar por el constante refuerzo de la idea de obediencia, en la que descansa la disciplina, indispensable en todo ejército, y por la organización fuertemente jerarquizada de las Fuerzas Armadas, de manera que el superior actúa muchas veces simultáneamente como subordinado al dar una orden en cumplimiento de órdenes recibidas. La relación de subordinación se escalona, frecuentemente, en cadena a través de una pirámide, en la que, siendo cada superior inferior de otro, discurre la orden desde la cumbre de la jerarquía militar hasta el último eslabón de la cadena, representado por el ejecutor material. F. JIMENEZ Y JIMENEZ (8) afirma que todos los componentes de los Ejércitos tienen que estar insertos en un vínculo jerárquico que coordine en una relación de dependencia funcional a los que están situados en distintos planos, lo que sustancialmente supone para los superiores jerarquía y mando y para los inferiores, subordinación y obediencia. En definitiva, subordinación, para este autor, es la dependencia jerárquica del inferior respecto del superior, que se traduce en un vínculo de respeto y acatamiento. De aquí que insubordinación se entienda como infracción por el militar de sus deberes profesionales de obediencia al superior y de respeto mutuo entre superiores e inferiores. En la doctrina italiana, VEUTRO (9) afirma que las previsiones en que se articulan la insubordinación y abuso de autoridad responden a la exigencia de un recíproco respeto entre militares de diversa posición jerárquica; tienden, como todo otro delito contra la disciplina, a la tutela de la cohesión de las Fuerzas Armadas, asegurando específicamente la tutela de la indemnidad o incolumidad, del honor, de la libertad individual, en que la consideración de la persona permanece siempre presente. En esta perspectiva conceptúa la insubordinación desde una consideración analítica como todo acto de violencia, de injuria y de amenaza cometido por un militar contra un superior. Paralelamente, el abuso de autoridad (10) se define por VEUTRO como todo acto de violencia, de injuria y de amenaza cometido por un militar contra un inferior. Más recientemente, M. ALONSO BAQUER (11) entiende que lo más característico de la moral propuesta para los Ejércitos es el hábito de la disciplina, o balance práctico de una solidaridad en la acción que se reclama para el cumplimiento de sus fines. Al capitán y al soldado o marinero les une el lazo de una misma subordinación en la medida en que vienen acogidos a un sistema de valores compartido. Y en la misma perspectiva, H. MARTIN JIMENEZ entiende que la efectividad de los ejércitos exige poner en actividad la virtud de la disciplina, cuyos pilares son la obediencia y la subordinación, y las no menos importantes virtudes de la fidelidad a los principios y fines de la Institución y la lealtad recíproca entre mandos y subordinados. La cohesión interna de las unidades, sobre la que el sentimiento del honor actúa de catalizador. se fortalece con la práctica de virtudes tan solidarias como el compañerismo, la justicia y el respeto a la dignidad de la persona y a sus derechos. En definitiva, todos estos planteamientos de la subordinación responden a un nexo común, el respeto recíproco derivado de la disciplina que incumbe a superior e inferior.

Estos deberes específicos de subordinación se recogen expresamente en el texto de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que al subrayar el ámbito de la disciplina en su art. 28, conecta con su sentido restringido, ya que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, siendo esencial para ello la adhesión racional del militar a sus reglas fruto de la subordinación a valores superiores, que garantiza la rectitud de conducta individual y colectiva y asegura el cumplimiento riguroso del deber. Este deber de subordinación, además de concretarse en la obediencia, pilar básico de la relación de subordinación, encuentra su otra vertiente en el respeto que el inferior ha de observar, no sólo hacia sus jefes (art. 35 de las Reales Ordenanzas), sino también a todo superior, con independencia del Ejército, Arma, Cuerpo o Instituto a que pertenezca (art. 38), poniendo gran cuidado en observar los signos externos de subordinación y policía, muestras de su formación militar y de respeto a los demás (art. 40), siendo uno de ellos el saludo militar, expresión sincera del respeto mutuo, disciplina y unión espiritual entre todos los miembros de las Fuerzas Armadas (arts. 40 y 41). De una parte, este respeto al superior, como elemento de la subordinación, se proclama específicamente en el texto programático de las Reales Ordenanzas respecto de los soldados o marineros (art. 50), del cabo (art. 67) y del suboficial (art. 69), así como de los prisioneros, que deberán mantener a todo trance las relaciones de subordinación y las reglas de la disciplina con respecto a sus compañeros de cautividad (art. 141), deber que asimismo incumbe al militar que ejerza el mando (art. 89). Desde otra perspectiva, estos deberes se han plasmado asimismo en los textos de las Ordenanzas específicas de cada una de las Fuerzas Armadas (12) en el Tratado Tercero, común a todas ellas, que contiene una serie de preceptos, muy similares en su redacción, sobre las distintas facetas de la disciplina. Particularmente relevante aquí, además de la materia de conceptos generales, es un núcleo de tres preceptos que precede a la rúbrica de las manifestaciones externas de la disciplina, muestras de respeto y subordinación entre militares (art. 454 de las Reales Ordenanzas de la Armada), constituidas por la corrección en el saludo y en la uniformidad, el tratamiento debido y la cortesía en las relaciones entre los militares, que han de ser practicadas... con exactitud (art. 455), respeto y atención que ha de observarse hacia sus superiores por el militar, que deberá especialmente distinguir a sus mandos directos, hasta en los actos fuera del servicio (art. 456) (13).

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

C) El Tribunal Constitucional desde su mismo inicio viene constatando la prevalencia de la disciplina y sus valores en la estructura militar, en especial la subordinación. La STC n.º 21/1981, de 15 de junio (FJ 9), reconoce como valores primordiales en el ámbito militar la subordinación jerárquica y la disciplina.

En el mismo sentido, la STC n.º 44/83, de 24 de mayo (FJ 2), reconoce el valor primordial que la subordinación jerárquica y la disciplina tienen en la institución militar, residiendo la razón de ser del procedimiento disciplinario, la prontitud y rapidez frente las infracciones de la disciplina militar. En el ATC n.º 376/83, de 30 de julio idéntico en fundamentación al ATC n.º 375/83, no puede caber duda que, dada la importante misión que a las Fuerzas Armadas asigna el artículo 8.1 de la CE, representa un interés de singular relevancia en el orden constitucional el que las mismas se hallen configuradas de modo que sean idóneas y eficaces para el cumplimiento de sus altos fines, de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y su ordenamiento constitucional. A tal fin, la específica naturaleza de la profesión militar erige en su organización un indispensable sistema jerárquico, manifestado en una especial situación de sujeción enmarcada en la disciplina, doctrina reiterada en el ATC n.º 121/1984, de 29 de febrero, al reconocer que la importante función que el artículo 8.1 de la CE asigna a la Fuerzas Armadas, representa un interés de singular relevancia en el orden constitucional para el logro de los altos fines que han de cumplir según dicha norma específica, lo que exige por su naturaleza una configuración idónea y eficaz, de las que entre otras singularidades deriva el reconocimiento en el artículo 117.5 de la Ley superior de una jurisdicción militar específica en el ámbito penal castrense, diversa por sus peculiaridades a la jurisdicción ordinaria, muy especialmente en el supuesto que afecte a las relaciones existentes entre el personal militar en sus diferentes grados, al exigir la profesión castrense por su especial naturaleza una organización fuertemente apoyada en el sistema jerárquico, manifestada por una situación de sujeción, enmarcada en la unidad y disciplina, que impone una precisa vinculación descendente para conseguir la máxima eficacia y que es factor de obligada conexión que obliga a todos por igual como claramente se deriva de las Reales Ordenanzas militares vigentes en sus artículos 1, 10, 11, 25, 28, 32, 42, 47, 177 y 203, entre otros. En definitiva (ATC n.º 382/84, de 27 de junio), la lesión de los bienes jurídicos de carácter militar puede afectar a la defensa nacional. La STC n.º 97/1985, de 29 de julio en la misma línea doctrinal del ATC de 29 de febrero de 1984, entiende que las Fuerzas Armadas necesitan imperiosamente, para el logro de los altos fines que el art. 8, n.º 1, de la CE le asigna, una especial e idónea configuración, de donde surge, entre otras singularidades, el reconocimiento constitucional de una jurisdicción castrense estructurada... de forma muy particular, en lo que atañe a la organización profundamente jerarquizada del Ejército, en la que la unidad y disciplina desempeñan un papel esencial para alcanzar aquellos fines (FJ 4). Este reconocimiento se efectúa también en la STC n.º 180/85, de 9 de diciembre (FJ 2), en los mismos términos, subrayando el papel esencial de la unidad y disciplina en orden al cumplimiento de los fines del art. 8 CE; como en la STC n.º 107/86, de 24 de junio (FJ 4), cuando reconoce que a la Institución militar el art. 8 CE asigna un conjunto de funciones que sin duda exigen, para su cumplimiento, una específica forma de organización, y un régimen jurídico singular del personal integrado en la Institución, garantizado específicamente por la disciplina y misma cohesión interna entre sus miembros.

La STC n.º 44/1991, de 25 de febrero, estima que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de un instituto armado de naturaleza militar y estructurado jerárquicamente (art. 13 LO 2/1986) pertenece al ámbito estrictamente castrense (art. 117. 5 CE). En otra perspectiva, la STC 72/94, de 8 de marzo de 1994 (FJ 5), se refiere a la doctrina establecida de que los rasgos organizativos del Ejército inherentes a su función justifican peculiaridades del régimen penal penitenciario del personal que lo integra, cuando se demuestra adecuadamente la conexión entre la diferencia de trato examinada y la salvaguardia de aquellos valores, imprescindibles para que la institución militar conserve sus perfiles (STC 97/85)..., exigencias específicas de unidad y disciplina que requieren en estos supuestos que se ponga de manifiesto una relación estrecha o directa entre la medida restrictiva de que se trate y el logro de aquellos fines, pues cuando tales principios y valores no se ven comprometidos, la fisura abierta en el derecho constitucional aparece falta de fundamento (SSTC 97/85, FJ 4, 76/82, 97/84 ó 33/85, entre otras), y por ello fuera de la finalidad de salvaguardia de los valores inherentes a la disciplina castrense.

D) DOCTRINA DE LA SALA DE LO MILITAR DEL TRIBUNAL SUPREMO

D) La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha incorporado la doctrina del Tribunal Constitucional profundizando en la naturaleza de esta relación jerarquizada inferiorsuperior y de su crisis en la insubordinación. En la SSLM (CD) de 1 de octubre de 1990 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FJ 2.º), parte de la STC de 15 de junio de 1981, subrayando que en el ámbito castrense la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales. La SSLM (CD) de 19 de septiembre de 1991 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FJ 3.º) estima que La subordinación en el orden militar, y por tanto en la Guardia Civil como instituto armado de naturaleza militar, implica una relación de respeto y obediencia que el inferior ha de observar respecto al superior derivada de la estructura jerarquizada y de la disciplina que son elementos básicos de las Fuerzas Armadas. La SSLM (CD) de 17 de octubre de 1991 (Ponente, MAYOR BORDES, FJ 3.º) considera a la subordinación una exigencia de la disciplina que implica el máximo respeto y obediencia en toda relación de un miembro de las Fuerzas Armadas con sus superiores, reiterada en los mismos términos en la SSLM (CD) de 18 de octubre de 1991 (Ponente, MAYOR BORDES, FJ 1.º). La SSLM de 26 de mayo de 1992 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FJ Unico) insiste en la pertenencia del mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación, de un instituto armado de naturaleza militar y estructurado jerárquicamente, al ámbito estrictamente castrense (art. 117.5 CE). En la SSLM (CD) de 19 de enero de 1993 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FJ 2.º) se declara: Las normas que regulan la disciplina y subordinación en los Ejércitos, valores

fundamentales de la Institución militar, suponen una exigencia específica, con los matices peculiares que recaba la deontología militar y que, consecuentemente, son especialmente tuteladas por la legislación sancionadora de las Fuerzas Armadas, tanto en el campo disciplinario como en el penal: las Fuerzas Armadas forman una institución disciplinada, jerarquizada y unida, características indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción, como expone el art. 10 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. Por último en la SSLM de 18 de marzo de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FJ 1.º) se reconoce que bajo la rúbrica de la insubordinación militar se incluyen conductas que vulneran tipos descritos en la Ley como contrarios a la disciplina militar, que es el bien jurídico último protegido en toda la normativa aludida.

III. LOS DELITOS DE INSULTO A SUPERIOR

El primer grupo de delitos de insubordinación viene constituido por los delitos de insulto a superior, como resulta de la rúbrica de la Sección 1.ª del Capítulo II del Código Penal Militar. A) Esta expresión se emplea en su primitivo y amplio sentido, para aplicarse tanto a las violencias físicas como a las morales. En efecto, sus raíces se encuentran en el Derecho romano, en el término iniuria, que comprende todo tipo de comportamiento injusto, en opinión de ALVARO D'ORS (14), pero que se refiere de manera más especial al delito de lesiones inferidas sobre personas libres, en su integridad personal, tanto física como moral. Por ello RODRIGUEZ DEVESA calificaba la expresión insulto también contenida en los tipos penales de desacato de evidente arcaísmo (15). Como recoge el mismo autor, en el Derecho intermedio se restringió a las ofensas contra el honor; en el Derecho estatutario italiano el insultus se refiere a una serie de acciones que pueden caracterizarse como preparación o tentativa de homicidio, como sacar armas, coger piedras o palos, etc.. El insultus es la puesta en peligro de la paz de una persona por medio de un acto violento y no premeditado. (16) El término se recoge en el artículo 646 del Código Penal de 1822 (17), manteniéndose aún en nuestros textos legales gracias al conservadurismo del Derecho Penal Militar, como subraya RODRIGUEZ DEVESA (18). B) En nuestros textos legales recientes, el Código Penal mantiene la expresión en diversos tipos, como en el desacato (arts. 240, 241, 244 y 245) y paralelamente a las injurias, calumnias y amenazas, que se incluyen conjuntamente en su dinámica comisiva.

Esta alternatividad ha dado lugar a una extensa polémica doctrinal, recogida por RODRIGUEZ DEVESA (18), que entiende que la acepción vulgar (19) no permite discriminarlo de la injuria, y no hay otra solución aceptable... que la de estimar la palabra redundante, esto es, equivalente a la de injurias, por lo que debe desaparecer el día que se someta el Código a una meditada reforma. En efecto, en el Anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983 (20) los tipos de desacato no empleaban ya la expresión insultos (art. 471 y ss.), ni se recogen en los sucesivos Proyectos de Ley Orgánica del Código Penal de septiembre de 1992 (21), en sus arts 507 y 508, ni en el Proyecto de 1994 (arts. 542 a 544) (21 bis). Las referencias a la expresión insultos responden a la tradición española, según la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley del Código Penal Militar, consistentes tanto en los ultrajes como en las vías de hecho, comprensivos ambos de esa conocida gama de matices de insubordinación que incluso puede abarcar el homicidio del propio superior. C) Por ello, en el ámbito penal militar español el empleo de la expresión viene siendo una constante, incluyendo, en su amplio sentido romano, tanto los acometimientos como las lesiones resultantes, en su caso, y las ofensas al honor y la libertad y seguridad. En continuidad con los textos punitivos anteriores, el Código de Justicia Militar de 17 de julio de 1945 incluía los delitos de insulto a superior (22) en el Título X del Libro II, entre los delitos contra la disciplina militar, con sistemática similar a la actual, ya que bajo la rúbrica común de insubordinación (Cap. I) dedicaba la Sección 1.ª a los delitos de insulto a superior (arts. 319 a 326) (23), la 2.ª a los de desobediencia (arts. 327 a 332) y la 3.ª a las disposiciones comunes a los anteriores. Sin embargo, la expresión concreta de insulto no aparecía en la descripción objetivo descriptiva del tipo de los preceptos incluidos en la sección ni en otros delitos bajo rúbricas similares, como los delitos de insulto a centinela, salvaguardia o fuerza armada (arts. 306 a 313 del mismo Código), salvo en un solo precepto, el art. 333, que establecía las disposiciones comunes a los tipos de insubordinación al incluir la expresión al insultarle, en la presunción iuris tantum de conocimiento de la condición de superior. D) El Código Penal Militar mantiene la expresión. RODRIGUEZ VILLASANTE (24) precisaba que no debe llevar a confusión la expresión insulto que en los Códigos militares patrios abarca los maltratos de obra tanto en tiempo de guerra o circunstancias críticas como en tiempo de paz, los actos con tendencia a maltratar de obra a superior (y poner mano a un arma ofensiva), las coacciones, amenazas y ofensas, que requieren realizarse en su presencia, por escrito o con publicidad. CALDERON SUSIN (25) apuntó inicialmente, a propósito del Proyecto de Ley, que en los delitos ... en que la acción es desobedecer, resistirse a obedecer, amenazar, calumniar, injuriar, ofender, ultrajar, ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar, coaccionar, tratar degradantemente..., se impone una elemental racionalización y una deseable homologación con sus equivalentes del Código Penal.

Entiendo, finalmente, que la expresión que debiera haberse utilizado con preferencia, en aproximación a los tipos incluidos en el Código Penal, sería la de atentados incluyendo aquí el empleo de fuerza, intimidación y resistencia graves y desacatos a superiores con sus modalidades de calumnias, injurias (los insultos están incluidos) y amenazas, locuciones mucho más correctas y suficientemente significativas, que no plantearían especiales problemas interpretativos, no sólo por la subsidiariedad integradora del Código Penal a través del art. 5.º del Código punitivo militar, sino por la misma descripción típica de los delitos comprendidos en la sección, como se produce en los atentados y desacatos a las Autoridades militares (arts. 87 y 88 del Código Penal Militar), o en los delitos contra Centinela, Fuerza Armada o Policía Militar (arts. 8586), que han eliminado la expresión insulto que anteriormente (arts. 306 a 313 CJM) aparecía rubricando el capítulo (y que paradójicamente continúa en los tipos de desacato del Código Penal).

IV. LOS PARTÍCIPES EN LOS DELITOS DE INSULTO A SUPERIOR

A) La condición de militar

Un elemento común a las distintas modalidades típicas de insulto a superior es precisamente la condición de los sujetos intervinientes, es decir, militares ligados por el vínculo de subordinación jerárquica. Sólo un círculo de personas dotado de una determinada condición jurídica militares podrán ser sujetos activo y pasivo del delito de insubordinación..., ya que su contenido entero se mueve en el marco de los deberes profesionales que impone la colectividad armada, como afirmaba JIMENEZ (26) Por otra parte, para este autor, la esencia del delito de insubordinación exige que los sujetos activos y pasivos de sus respectivas formas de comisión sean, además de militares, superiores o inferiores entre sí, según los supuestos de que se trate. Así, lógicamente, el maltrato a superior en cualquier forma... habrá de tener un sujeto activo inferior y uno pasivo que sea superior a él en la línea jerárquica o de mando... (27). El art. 8.º del CPM, partiendo del núcleo conceptual que entiende como militares a quienes posean dicha condición conforme a las leyes relativas a la adquisición y pérdida de la misma, y concretamente durante el tiempo en que se hallen en cualesquiera de las situaciones de actividad y las de reserva con las excepciones que expresamente se determinen en su legislación específica, desarrolla las modalidades posibles que comprende esta especial relación de sujeción. Resulta por ello imprescindible acudir, para integrar el concepto a la normativa correspondiente, que ha sufrido una profunda innovación a partir de dos cuerpos legales básicos, es decir, la Ley n.º 17/1989, de 19 de julio, reguladora del régimen del personal

militar profesional (LPMP), y la Ley Orgánica n.º 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar (LSM), a partir de las cuales se han desarrollado los correspondientes textos reglamentarios. Muy brevemente vamos a examinar, en base a esta normativa, los principales supuestos que, comprendidos en el art. 8.º, integran en la actualidad la noción legal de militar a efectos de la LPM. Con esta noción amplia de militar coincide el art. 1.º3 LPMP al expresar que la condición militar la adquieren quienes con una relación de servicios profesionales se incorporan a las Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil, los que lo hacen en cumplimiento de las obligaciones militares que la Ley del Servicio Militar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30.2 de la Constitución, establece para los españoles, y los que ingresan en los Centros docentes militares de formación. Veamos sucintamente estas categorías. 1.º Los militares profesionales (art. 3.º LPMP) mantienen una relación de servicios de esta naturaleza, y se diversifican en militares de carrera, que constituyen los cuadros permanentes de las Fuerzas Armadas (arts. 63 y ss. LPMP), y los militares de empleo, que adquieren compromiso mediante una relación de servicios de carácter no permanente (arts. 104 y ss. LPMP). Este régimen del personal militar profesional resulta también aplicable a los alumnos de los centros docentes militares de formación, que reviste peculiaridades específicas (art. 3.º LPMP, último inciso). Como reconoce la SSLM de 16 de febrero de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD 3.º), la modalidad de militar profesional como sujeto activo del delito descrito en el citado art. 119 deviene así como un elemento normativo que, como dice el Fiscal Togado, su concreción debe buscarse en leyes extrapenales, lo cual no implica una quiebra del principio de legalidad, pues como ha declarado el Tribunal Constitucional en las SS, entre otras, de 5 de julio de 1990 y 16 de septiembre de 1992, las exigencias derivadas de tal derecho constitucional no suponen que sólo resulta constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la Ley penal, de los supuestos de hecho penalmente ilícitos, sino que por el contrario es posible la incorporación al tipo penal de elementos normativos y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de la leyes penales en blanco, esto es, de normas penales incompletas en las cuales la conducta o la consecuencia jurídico penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta. En atención a todo ello la Sala estima que no se han infringido los arts. 119 del Código Penal Militar ni 25 de la Constitución, que por el contrario, han sido respetados en la Sentencia recurrida. a) Los militares de carrera vinculados por una relación permanente de sujeción especial adquieren esta condición al obtener el primer empleo militar mediante la superación del plan de estudios del centro docente militar de formación correspondiente, conferido por SM el Rey y refrendado por el Ministro de Defensa, e ingresar en la Escala correspondiente

(art. 63.1 LPMP) y el cumplimiento de los demás requisitos establecidos (arts. 63.2 y 3 LPMP). Esta relación de servicios profesionales cesa en virtud del retiro (art. 64 LPMP) por las demás causas de pérdida legalmente prevenidas (art. 65 LPMP) (28). b) Los militares de empleo, que prestan servicio con una relación de carácter profesional no permanente, complementan los cuadros de mando de las Fuerzas Armadas y constituyen los efectivos profesionales de tropa y marinería de los Ejércitos. Se estructuran en dos categorías: de Oficial, y de Tropa y Marinería profesionales (art. 104.1 LPMP). Su relación de servicios se establece mediante compromisos firmes por períodos limitados de tiempo, que pueden ser prorrogados (art. 105.1 LPMP). Adquieren esta condición con su nombramiento por el Secretario de Estado de Administración Militar, publicado oficialmente, y cumplimiento de los demás requisitos establecidos, perdiendo tal condición por finalización o resolución de su compromiso (29). c) Resulta importante subrayar una importante distinción, que resulta del régimen normativo actual. De una parte, la condición militar se adquiere con el nombramiento de alumno de centro docente militar de formación publicado con los requisitos normativamente prevenidos, o desde el momento de su incorporación al mismo. 1056 Sin embargo, a la condición de militar profesional de carrera o de empleo se accede, bien una vez superado el período de formación correspondiente si resulta exigible, en virtud del nombramiento conferido y publicado oficialmente. Esta distinción carece de relevancia en cuanto a la sujeción a las normas penales militares, ya que en la práctica totalidad de los tipos como en los delitos de insulto a superior que aquí nos ocupan basta haber adquirido la condición de militar, sin más, para quedar vinculado a esta especial relación de sujeción, a los efectos prevenidos en el art. 8.1.º LPM, y conforme a la descripción objetivo descriptiva de los delitos correspondientes (30). d) Por último, y conforme al art. 8.1.º LPM, los militares profesionales aparecen sujetos a las normas penales militares durante el tiempo en que se hallen en cualesquiera de las situaciones de actividad y de reserva, con las excepciones que expresamente se determinen en su legislación específica. a') Conforme a las normas aplicables LPMP y RGSAM, las situaciones de servicio activo (arts. 97 LPMP y 21 y 23 RGSAM), que es la más propia y completa del estatuto del militar profesional, y la de reserva (arts. 193 LPMP y 50 a 58 RGSAM) que no resulta aplicable a los militares de empleo (art. 110 LPMP) determinan la plena sujeción a las leyes penales militares. No sucede lo mismo con determinadas modalidades de las situaciones de servicios

especiales (las comprendidas en los apartados a), b) y c) del art. 26 en relación con el art. 40.2, ambos del RGSAM) tampoco aplicable a los militares de empleo (art. 59 1 RGSAM) y excedencia voluntaria (las especificadas en el art. 31 a) a d), en relación con el art. 40.2 RGSAM) modalidades que tampoco corresponden al estatuto del militar de empleo (art. 59.1 RGSAM), que quedan fuera del ámbito especial de sujeción en tanto se permanezca en ellas. Y del mismo modo, la situación de reserva transitoria aplicable a militares con derecho reconocido a la permanencia hasta la edad de retiro resulta asimilable al retiro, una vez transcurridos tres años desde el acceso a la misma, y en consecuencia es determinante de la no sujeción al especial estatuto del militar (31). b') Consideración especial merece el supuesto de los Oficiales Generales, que conforme a la dicción literal de los arts. 23.2 y 34.1.a LOJM parecen quedar sujetos a las normas penales militares cualesquiera que sea la situación militar en que se encuentren. Conforme a la Disposición Transitoria Primera LPMP que se desarrolla en la Disposición Transitoria Décima RGSAM, los Oficiales Generales que ostentaran dicha categoría en la fecha de entrada en vigor de la Ley (111990) o los que hubieran pasado a la situación de reserva con anterioridad, en virtud de la diversa normativa de aplicación, se integran en la situación denominada Segunda Reserva de Oficiales Generales, y ello al cumplir la edad de retiro fijada en el art. 64 de la Ley (32), conservando, entre otras condiciones, el régimen de sujeción permanente a las leyes penales y disciplinarias militares. Sin embargo, para el personal militar profesional que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley n.º 17/89 acceda a la categoría de Oficial General, y cumpla la edad expresada, pasará, sin distinción, a retirado, cesando en su relación de servicios profesionales y, entre otros efectos, dejando de estar sujeto a las leyes penales y disciplinarias militares (art. 64 LPMP). En consecuencia, la sujeción especial de los Oficiales Generales deberá tener en cuenta esta salvedad normativa. 2. Los militares de reemplazo Los españoles que se incorporan a las Fuerzas Armadas para cumplir el servicio militar adquieren durante su prestación la condición militar, recibiendo la denominación de militares de reemplazo (art. 3.º LO 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar, LSM). En esta prestación existe la modalidad de servicio para la formación de cuadros de mando para la reserva del servicio militar, a la que pueden optar aquellos que tengan la preparación adecuada acreditada con los títulos reglamentariamente determinados (art. 16 LSM). a) En consecuencia, solamente quedan sujetos a la normativa penal militar durante el período activo de tal prestación, que para los militares de reemplazo es de 9 meses conforme al art. 14.1 LSM y art. 3.º del Reglamento del Servicio Militar (RSM), aprobado

por RD n.º 1.410/1994, de 25 de junio, al igual que los incorporados al servicio de cuadros de mando (art 89.3 RSM). La situación de reserva del Servicio Militar es distinta de la de igual denominación para los militares profesionales de carrera, ya que allí comporta el cese en la prestación del servicio militar (art. 57 LSM), en tanto que para los profesionales supone una situación intermedia entre el servicio activo y el retiro (art. 103 LPMP). Diversas sentencias de la Sala de Conflictos de Jurisdicción (SCJ) del Tribunal Supremo se han referido a las diversas vicisitudes de la prestación del servicio militar en orden a precisar la competencia penal aplicable. La SCJ de 23 de junio de 1993 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 1.º y 2.º) precisa que conforme a lo estatuido en el art. 24.1 de la Ley 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar, al decir: El servicio militar comienza en la fecha de incorporación al destino asignado en las Fuerzas Armadas..., queda resuelto el problema, pues si por un lado ya en el misma Ley (arts. 13 y 14) se regulan los aplazamientos y las prórrogas de incorporación al servicio militar, por otro, el hecho de la incorporación se precisa con la citación que acompaña al pasaporte y que se envía al interesado, en la que se indica el lugar, el día y hora de tal obligación. El concepto de incorporación no es sólo jurídico, como se indica en la providencia del Juez de Instrucción de ... de ..., sino también, y por ello mismo, un acto humano que, como tal, conlleva un hacer específico. Incorporarse es agregarse a otras personas para formar un cuerpo, dice el Diccionario de la Real Academia Española. Por ello, el camino a seguir para dilucidar si hubo o no incorporación habrá de ser al analizar con objetividad la conducta observada por el interesado en tal incorporación que, si bien es retrasable (los alistados que deseen retrasar el momento de su incorporación al servicio militar dice el art. 12.2 de la Ley 13/1991, citada deberán solicitar y obtener las prórrogas de incorporación...), está delimitado en el tiempo y en el lugar: fecha de incorporación al destino asignado (art. 24.1), que en el caso concreto se cumple íntegramente trasladándose a ... y allí, al Cuartel de Marinería a donde ha sido encuadrado, efectuando el viaje por cuenta del Estado y percibiendo la indemnización reglamentaria (núms. 3 y 2, respectivamente, del art. 24 indicado). Por otra parte, se ha estimado que la permanencia en situaciones ajenas a las de actividad o reserva, conforme a la terminología empleada por el propio art. 8 LPM, determina la no sujeción a la normativa penal militar. Así, en dos sentencias SCJ de 15 de diciembre de 1993 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FD 2.º), entiende, a la vista de dicha concreción del precepto, que el inculpado, que tenía que incorporarse a su nuevo destino, procedente de la situación de disponibilidad o baja temporal, no se hallaba en actividad y no se encontraba, por tanto, prestando servicio en filas, por lo que, a efectos competenciales, el presunto delito cometido es de naturaleza común. También la SSCJ de 14 de diciembre de 1993 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 1.º) recogiendo la doctrina establecida en otra anterior de 10 de diciembre de 1992, en el supuesto de rescisión del compromiso de enganche de un voluntario especial que quedó en

situación de disponibilidad, situación ésta que no es la de militar de reemplazo o en actividad, y en la que permanece hasta el momento en que se incorpore a su nuevo destino, fruto de su nueva agregación a otro reemplazo, para cumplir el tiempo que le faltaba de Servicio Militar..., conforme a la anterior normativa reglamentaria, que en esencia se recoge en la nueva redacción dada en la Ley Orgánica n.º 13/1991, de 20 de diciembre, en su artículo 3, por cuanto que en la misma se dice que se adquiere la condición de militar y reciben la denominación de militares de reemplazo los españoles que se incorporan a las Fuerzas Armadas para cumplir el Servicio Militar, pero sólo durante su prestación. La rescisión de su anterior compromiso rompió su relación militar (de manera distinta a que simplemente se interrumpiera o suspendiera por motivos excepcionales, tal y como se prevé en el art. 38 de esta Ley), quedando el interesado en la misma situación del que tiene que cumplir originalmente la obligación que se analiza. En la actualidad, el Reglamento del Servicio Militar aprobado por RD n.º 1.410/1994, de 25 de junio, prevé supuestos de suspensión del servicio militar (arts. 99 y ss.) en que quedará en suspenso a todos los efectos su condición militar (art. 102.3), así como en el caso de bajas administrativas (arts. 106 y 107). b) Finalmente, al pasar a la situación de reserva del servicio militar cesa su sujeción al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas, y en consecuencia a las leyes penales y disciplinarias militares, conforme previene el art 142.2 del Reglamento de Reclutamiento, aprobado por RD n.º 1.107/1993, de 9 de julio, en desarrollo del art. 57.3 LSM. c) El voluntariado para el servicio militar fue suprimido por el nuevo sistema introducido por la LSM, integrándose los componentes del denominado voluntariado especial en la condición de militares de empleo de la categoría de tropa y marinería profesionales, conforme a la Disposición Adicional Sexta LSM. La SSLM de 16 de febrero de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD 1.º) examina precisamente un supuesto de aplicación de esta Disposición Adicional Sexta LSM en que un voluntario especial adquirió ope legis la condición de militar de empleo, con anterioridad a la comisión de los hechos, habida cuenta de la fecha de entrada en vigor de la LSM. 3. Los alumnos de los centros docentes militares de formación El régimen de vinculación de los alumnos de estos centros condición que salvo contadas excepciones resulta previa al acceso a la condición de militar profesional, a los que con la anterior dicción se refiere el art. 8.3.º LPM, ha quedado anteriormente determinado, careciendo de especialidad alguna en materia penal, ya que son militares en todo caso al efectuar su incorporación a los mismos. En el ámbito disciplinario militar mantienen determinadas especificidades a que se refiere la Disposición Adicional 3.ª del Código Penal Militar, en la modificación recibida por la Disposición Adicional 10.ª de la LO 13/1991, desarrollada por la misma LPMP (art. 57.2), y en especial por la OM n.º 43/1993, de 21 de abril (RACDM).

4. Los integrantes de las Escalas de Complemento y Reserva Naval Estas Escalas quedaron a extinguir conforme a la Disposición Adicional Sexta 4 LPMP, posibilitando a sus componentes, en determinadas condiciones, la integración en las Escalas profesionales creadas por la Ley o su transformación en militares de empleo (Disposición Adicional Décima), cumpliendo en otro caso el compromiso que tuvieran, sin posibilidad de prórroga. Estas normas, lógicamente, no fueron de aplicación a los militares pertenecientes a estas Escalas, que se encontraban en situación ajena al servicio activo, y por ello fuera del ámbito penal y disciplinario militar. 5. Los asimilados a la condición de militar Como entiende J. L. MARTINEZCARDOS RUIZ (33), nuestro ordenamiento jurídico prevé la existencia de dos categorías de requisados de servicios personales por razón de la Defensa Nacional, es decir, los movilizados y los militarizados. Conforme a la Ley n.º 50/1969, de 26 de abril, de Movilización Nacional (art. 9.º), es personal movilizado el que queda encuadrado en las Fuerzas Armadas como consecuencia de la movilización (art. 1.º), y militarizado, el personal civil correspondiente a organismos o empresas movilizadas o militarizadas total o parcialmente, así como el personal civil que preste su servicio en el Ministerio de Defensa y órganos dependientes. Ambas categorías quedan sujetas a la normativa penal militar (art. 18), si así se determina en la oportuna decisión del Gobierno, como subraya J. L. MARTINEZCARDOS RUIZ. ard En la Ley Orgánica n.º 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, se prevé la movilización del personal de empresas o servicios intervenidos con el fin de asegurar su funcionamiento, con aplicación supletoria de la normativa sobre movilización (art. 12.2). 6. Los miembros de la Guardia Civil a) Aunque no pertenecen a las Fuerzas Armadas, y sí a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, por su naturaleza y condición de Instituto armado de naturaleza militar (arts. 13.1 y 15.1 de la Ley Orgánica n.º 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), aparecen sujetos al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales militares (art. 7.º3 LPMP), con su régimen disciplinario propio, que reitera su carácter de instituto armado de naturaleza militar y estructura jerarquizada (art. 1.º LO n.º 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, LDGC). Esta naturaleza militar ha sido reconocida en la exhaustiva doctrina establecida por los distintos órganos jurisdiccionales (STC n.º 194/1989, de 16 de noviembre, y SS de la Sala

Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1988 y 10 de febrero de 1989, entre muchísimas otras, y de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, como las de 5, 6, 7 y 20 de julio, 14 de diciembre de 1989 y 30 de marzo de 1990). Su normativa específica administrativa en materia de personal, prevista en el art. 4.º1 LPMP, ha sido desarrollada por Ley n.º 28/1994, de 18 de octubre (B.O.E. 250), que entrará en vigor en 1011995. b) En cuanto a los Guardias Civiles Auxiliares, sujetos a un régimen de voluntariado especial en el Cuerpo, en tanto no se adapte a la modalidad de militares de empleo conforme a la Disposición Transitoria Cuarta de la LSM, continúa en vigor su normativa específica, esto es, el RD n.º 99/1988, de 12 de febrero, regulador de la prestación del servicio militar en el voluntariado especial de la Guardia Civil, que les somete durante el tiempo de dicha prestación a las normas penales militares, y en concreto a los tipos penales de insulto a superior.

B) Los sujetos activo y pasivo en los delitos de insulto a superior

La estructura de la relación de subordinación militar supone la existencia de dos partícipes situados en vinculación ascendente, es decir, el inferior y el superior. El Código Penal Militar incluye en el inicio del Libro I, y en el Título I, sobre principios y definiciones, la conceptuación del superior (art. 12), que comporta a la inversa la de inferior, al establecer que a los efectos de este Código se entenderá que es superior el militar que, respecto de otro, ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud de su empleo jerárquicamente más elevado o del cargo o función que desempeñe, como titular o por sustitución reglamentaria y únicamente en el desempeño de sus funciones. Se considerarán superiores, respecto de los prisioneros de guerra enemigos, los militares españoles, cualquiera que fuere su grado, encargados de su vigilancia o custodia y en el ejercicio de las mismas, así como aquellos prisioneros investidos de facultades de mando por la autoridad militar española para el mantenimiento del orden y la disciplina en relación a quienes les están subordinados. A estos mismos sujetos se refiere, en la noción de orden, el art. 19: A los efectos de este Código, orden es todo mandato relativo al servicio que un superior militar da, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, a un inferior o subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación concreta. En consecuencia, el delito militar de insulto a superior únicamente puede tener como sujeto activo a un inferior de la víctima o sujeto pasivo, que en lógica correlación tiene que ser superior del primero. En este sentido afirmaba QUEROL (34) que sujeto activo de este delito sólo será el inferior en algún sentido subordinado a un superior en empleo, categoría militar o mando.

Del mismo modo entendía que sujeto pasivo ha de ser un militar de alguna manera dotado de autoridad, mando o superioridad jerárquica sobre el delincuente, es decir, por razón de su graduación militar o también por la de mando conferido, que puede recaer, accidentalmente o no, sobre la persona que no ostente la mayor categoría militar..., como sostiene F. JIMENEZ Y JIMENEZ (35). El concepto de superior en empleo y mando se incluía en los mismos tipos punitivos del maltrato a superior de los antiguos artículos 319 y ss. del Código de Justicia Militar. La superioridad en el empleo deriva del orden jerárquico establecido en el art. 10 LPMP, en que se basa la estructura orgánica de las Fuerzas Armadas. Este precepto sitúa en sentido descendente los empleos militares, con indicación de sus denominaciones básicas, las específicas de la Armada y las categorías en que se agrupan (art. 10.2 LPMP). En otra perspectiva, en las Reales Ordenanzas se sitúan los vínculos de la jerarquía militar en sentido ascendente, es decir, desde las categorías inferiores a las superiores (arts. 49 y ss.), orden jerárquico que define en todo momento la situación relativa entre militares en cuanto concierne a mando, obediencia y responsabilidad (art. 12 RR.OO.). A la superioridad por razón del cargo o función que se desempeñe corresponde el concepto de superior funcional, que aparece incluido en el art. 39 RR.OO.al establecer que todo militar, cualquiera que sea su graduación, atenderá las indicaciones e instrucciones de otro que, aun siendo de empleo inferior al suyo, se encuentre de servicio y actúe en virtud de órdenes y consignas que esté encargado de hacer cumplir. Esta superioridad por razón de función aparece encarnada típicamente en el Comandante de buque (art. 81 RR.OO. de la Armada, RD 1.024/1984), que conservará toda su autoridad aunque en su buque embarque otro Oficial de graduación superior, y en el Comandante de Aeronave (art. 115 RR.OO. del Ejército del Aire, RD 494/1984), que conservará la responsabilidad plena del mando de la aeronave aun cuando, en una misión de transporte de personal, se encuentre a bordo de la misma alguna autoridad o militar de empleo superior al suyo, o de mayor antigüedad, si bien admite una excepción si este Oficial superior pertenece a su línea directa de mando, en cuyo caso podrá dar al Comandante las órdenes e instrucciones que considere pertinentes. Por ello, la construcción del superior funcional no resulta nueva en el ordenamiento militar, como se había venido entendiendo con anterioridad (sentencias de la entonces Sala 6.ª de lo Militar del Tribunal Supremo de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1931 y 29 de diciembre de 1934). La doctrina de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo ha venido incidiendo en esta materia. Así, en la SSLM de 23 de marzo de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º) subraya, en interpretación del art. 12 CPM: De ello se deduce, sin lugar a dudas, que la condición de superior con respecto a otro el concepto de superior no puede ser sino relacional puede tener origen bien en el empleo jerárquicamente más elevado que el del inferior, bien en la función que ocasionalmente se desempeñe por el superior. En este

último caso prescribe la norma transcrita que únicamente se entenderá superior el militar en el desempeño de aquellas funciones, lo que quiere decir, a contrario sensu, que cuando la razón de la condición de superior fuere el empleo jerárquicamente más elevado, dicha condición no dependerá de la función desempeñada. A esto se refieren las sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 1989, 22 de septiembre y 20 de noviembre de 1992, en la última de las cuales se recuerda que la relación jerárquica castrense es permanente y sitúa dentro de la misma a quienes sean superiores e inferiores, en la esfera militar, constituyendo el engranaje preciso e indispensable para el buen funcionamiento de los Ejércitos, en el que se determina quién ejerce el mando, quién le está subordinado, qué derechos y deberes surgen de la relación armónica entre ambos y qué responsabilidades pesan sobre uno y otro. La permanencia de la relación jerárquica cuando la misma surge de la diferencia de empleo o grado entre uno y otro militar llevó a esta Sala a decir, en su ya citada sentencia de 22 de marzo de 1989, que un irregular acuerdo entre un Cabo y un legionario para arreglar cuentas entre ambos, no puede privar al superior de su condición, pues no lo despoja de su empleo, a los efectos de la comisión de un delito de abuso de autoridad, añadiendo más adelante que no es correcto, por otra parte, interpretar la expresión es superior el militar que, respecto de otro, ejerza autoridad, mando o jurisdicción, en el sentido de que únicamente se establece la relación de superioridad cuando el militar de empleo más elevado imparte o emite una orden expresa de hacer o no hacer alguna cosa. Semejante interpretación, que reduce el ejercicio del mando a la manifestación explícita de una de sus dimensiones, no sólo está en desacuerdo con la permanencia de la relación jerárquica, sino que olvida o desconoce que la condición castrense de superior conlleva junto al derecho de mandar el deber de proteger al inferior art. 99 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, deber éste cuya observancia no puede ser en modo alguno discontinua o fragmentaria. Y en el mismo sentido la SSLM de 11 de junio de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FJ 2.º): El art. 12 del Código Penal, al definir lo que ha de entenderse por superior, a los efectos penales, distingue entre aquellos que ejercen autoridad, mando o jurisdicción en virtud de su empleo jerárquicamente más elevado y aquellos que lo ejercen por razón del cargo o función, como titular o por sustitución reglamentaria y únicamente en el desempeño de tal función. La limitación que supone la última frase del párrafo primero desempeno de sus funciones está referida, como ha declarado esta Sala en anteriores ocasiones, al segundo supuesto, es decir, a quien ejerce el mando por razón del cargo o función. Si en anteriores sentencias se tuvo por superior, sin discusión, a todo Cabo Segundo con respecto a los soldados coprotagonistas de los distintos hechos motivadores de la causa penal correspondiente no siempre subordinados directos, en las dos sentencias del año 1992 la de 22 de septiembre y la de 30 de noviembre se abordó, precisamente, el problema que ahora nos ocupa, y ello con referencia, en la primera, al delito de maltrato de obra a un superior (art. 99 Código Penal Militar) y, en la segunda, al abuso de autoridad (art. 104 Código Penal Militar). En ambas se mantiene la tesis de que la relación jerárquica castrense es permanente y determina la situación relativa de los individuos pertenecientes a las Fuerzas Armadas con independencia de todo condicionamiento: El empleo ostentado aunque sea el inferior de la escala jerárquica como es el de Cabo Segundo determina una situación que se traduce en ciertos derechos y obligaciones definidos legalmente, en especial por las Reales Ordenanzas, que no cabe ignorar cualquiera que sea la circunstancia o circunstancias concurrentes. La sentencia de 22 de septiembre de 1992 contiene, quizá, la

más perfecta expresión de la postura de esta Sala: Del art. 12 del Código Penal Militar cabe deducir que un militar se constituye en superior de otro bien por ostentar un empleo jerárquicamente más elevado, bien en razón del cargo o función que desempeñe. Si este segundo presupuesto de la condición de superior permite que la relación jerárquica se dé, ocasionalmente, entre militares que tengan el mismo empleo, aunque únicamente en el desempeño de sus funciones, es decir, de las funciones que justifican el establecimiento de aquella relación, no ocurre lo mismo a la inversa, por lo que el militar de empleo jerárquicamente más elevado siempre ha de ser tenido por superior al menos, a los efectos del delito de insulto a superior incluso cuando realiza o desempeña las mismas funciones que los que tienen inferior empleo, interpretación que está respaldada por la inequívoca dicción de un precepto tan importante como el art. 12 de la Reales Ordenanzas .... A tales palabras ha de agregarse, como único y necesario comentario, que tal interpretación es igualmente congruente con la naturaleza del delito inverso al de insulto a superior del art. 99 (maltrato de obra a superior), cual es el de abuso de autoridad del art. 104 (maltrato de obra a inferior), pues en ambos es idéntico el bien jurídico protegido. Al ejercicio del mando y de la autoridad se refiere el voto particular (BERMUDEZ DE LA FUENTE, FJ 1.º) formulado en relación a la SSLM de 7 de marzo de 1994 en relación a los delitos del art. 148 CPM al afirmar que la expresión ejercicio de mando se utiliza en el ámbito castrense únicamente en relación o con referencia a la Fuerza (así lo confirma el art. 22 de las Reales Ordenanzas de la Armada aprobadas por Real Decreto 1.024/84, de 31 de mayo, ya que en el mismo se reserva con exclusividad el ejercicio del mando a quien ejerce esta cualidad en la preparación y utilización de Unidades de Fuerza, existiendo legalmente dos modalidades del mismo: el del empleo de la Fuerza u operativo quien lo ostente se llamará Comandante, y el de su preparación u Orgánico en cuyo caso, quien lo ostente se llamará Jefe, todo ello en contraposición con lo marcado en el artículo 25 de las mismas, en donde, al referirse a las funciones administrativas o técnicas, no menciona a quien ejerciere mando, sino a quien ostentare el ejercicio de la autoridad), postura doctrinal ésta que igualmente confirma el artículo 15 de las Reales Ordenanzas para el Ejército del Aire al decir literalmente que el mando se ejerce en el ámbito de la Fuerza o en el de Apoyo a la Fuerza, y que se corresponde, aunque con menor claridad, con lo preceptuado en las correspondientes Ordenanzas para el Ejército de Tierra (sobre todo, en su artículo 14). En este sentido, la SSLM de 2 de junio de 1992 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FJ 4.º) subraya la importancia esencial que tiene el mando como instrumento integrante del orden jerárquico castrense (art. 12 de las Reales Ordenanzas de las FAS), una de las columnas básicas de las Fuerzas Armadas. Resulta indiferente para el ejercicio del mando abstracción hecha de la atribución de la superioridad por otros conceptos, y en orden a la consideración de superior, que éste pertenezca a una Escala profesional de las Fuerzas Armadas Cuerpo de Especialistas, art. 17 LPMP entre cuyos cometidos esenciales y preferentes no se incluya, siempre que esta atribución resulte de otras normas. Así se desprende de la SSLM de 16 de marzo de 1994 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD III). En cuanto a la superioridad funcional, la SSLM de 5 de mayo de 1994 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FJ II) considera como superior a un Guardia Eventual del Cuerpo

de la Guardia Civil que desempeñaba las funciones de Comandante interino de puesto, entendiendo que la Sentencia recurrida acierta en la aplicación e interpretación del art. 12 del Código Penal Militar al afirmar la condición de Superior del Guardia agredido, no derivada de su empleo jerárquicamente más elevado (que indiscutiblemente no tenía), sino de la función que en aquel momento y circunstancia desempeñaba, por sustitución del Sargento titular, como Comandante del Puesto, lo cual le otorgaba autoridad y mando sobre quienes, como el condenado, estaban destinados en el mismo puesto de la Guardia Civil. Y ésta es la postura mantenida por esta Sala en su reciente Sentencia de 11 de junio de 1993, que, a su vez, cita las de 22 de septiembre y 30 de noviembre de 1992, al distinguir en la hermenéutica del citado art. 12 del Código Penal Militar que se entiende por Superiores Militares, no sólo aquellos que ostentan como titulares autoridad, mando o jurisdicción, en virtud de su empleo jerárquicamente más elevado, sino también los que lo realizan por sustitución reglamentaria, siempre que no se desborde el ámbito en el que todo ello queda encerrado, cual es el desempeño de sus funciones.

V. Los delitos de maltrato de obra a superior

Artículo 98: El militar que hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos o en situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave, maltratare de obra a un superior será castigado con la pena de quince a veinticinco años de prisión, pudiendo imponerse la de muerte en tiempo de guerra. Las mismas penas se impondrán al militar que, en tiempo de guerra, maltratare de obra a un superior causándole la muerte o lesiones muy graves, si el hecho se ejecutare en acto de servicio o con ocasión de éste. Artículo 99: Fuera de los casos previstos en el artículo anterior, el militar que maltratare de obra a un superior será castigado: 1.º Con la pena de quince a veinticinco años de prisión, si resultare la muerte del superior. 2.º Con la de cinco a quince años de prisión, si le causare lesiones graves. 3.º Con la de tres meses y un día a cinco años de prisión en los demás casos.

A) Introducción

En estos dos preceptos el texto del Código Penal Militar recoge una serie de tipos punitivos que se reconducen en una raíz esencial que les da coherencia, constituida por el militar que ... maltratare de obra a un superior ..., que se diversifica en una serie de modulaciones, en atención, de una parte, a una serie de cláusulas generales integradas en casi su totalidad por las definiciones del Título I del Libro I, y de otra, considerando el resultado del maltrato. En este sentido, la nueva configuración del delito de insulto a superior ha eliminado la abundante casuística anterior, basada en una serie de distinciones entre acto de servicio de

armas y acto de servicio (36),las que tenían base en los empleos de oficial o inferior a él de agresor y agredido (37), así como la de utilización o no de armas o medios lesivos. Esta última distinción se mantiene, sin embargo, en otros delitos, como en los maltratos de obra a centinela (art. 85) o a la policía militar (art. 86), a efectos agravatorios de la penalidad aplicable. El mismo Preámbulo citado añade que en la tipificación se mantiene para designar la acción el término amplio de maltratar, sin especificar los medios de ataque empleados. La supresión de la referencia agravatoria al empleo en el hecho de determinados medios lesivos arma blanca o de fuego, u otro medio capaz de producir la muerte o lesiones graves (arts. 319 y 320 del Código de Justicia Militar), o arma blanca o de fuego palo, piedra u otro objeto capaz de producir los mismos resultados (arts. 259 y 260 del CJM de 27 de septiembre de 1890), además de no aparecer convincentemente justificada dada la fácil accesibilidad a estos medios en el ámbito militar, no se adecua a la relevancia lesiva de estos medios en el moderno Derecho penal. Ya en el Anteproyecto de Código Penal de 1983 (38) se incluía la agravación específica del empleo de este tipo de instrumentos lesivos para matizar el delito de lesiones graves, modalidad agravatoria que fue incorporada al Código Penal en la profunda reforma de las lesiones llevada a efecto por LO n.º 3/1989, de 21 de junio (39), contemplándose asimismo en los Proyectos del Código Penal de 1992 (40) y 1994 (41). De acuerdo con esta construcción podemos distinguir un tipo básico, y una variedad de tipos derivados del anterior, cualificados por una serie de circunstancias objetivamente delimitadas en gran parte por la técnica jurídica de las cláusulas generales, y en atención a los resultados producidos. La Disposición Adicional Novena de la Ley Orgánica n.º 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, suprimió el tipo agravado previsto en el último párrafo del art. 99, que permitía imponer las penas en él señaladas en su mitad superior, cuando el hecho se ejecutare en acto de servicio o con ocasión del mismo, que inicialmente no figuraba en el Proyecto de Ley (42) y que fue introducida en el debate en el Senado (43).

B) Bienes jurídicos protegidos

1. Como hemos examinado con anterioridad, en los delitos de insulto a superior entre los que se incluyen los de maltrato de obra se protegen especialmente los deberes de subordinación y respeto que el inferior ha de observar hacia el superior. tx1056 Ya lo subrayaba F. QUEROL Y DURAN (44) al afirmar, transcribiendo a VALLECILLO, que en este delito, el interés lesionado es la disciplina, y dentro de ella, la subordinación, que es su parte más esencial.

Estamos en presencia de la quiebra de las líneas ascendentes de la disciplina, y precisamente en los supuestos de mayor trascendencia y gravedad, al tratarse de la aplicación de fuerza material sobre el superior. JIMENEZ (45) propugnaba en este sentido que los bienes jurídicos conculcados disciplina militar, por un lado, e integridad física ... del superior, por otro resulten diferenciados en la incriminación, aunque por las reglas del concurso pueda llegarse a una pena unificada, y ello para huir de la construcción de los delitos pluriofensivos o cualificados por el resultado, que tantas críticas han recibido de la doctrina. Sobre todo en materia de perjuicios leves o intrascendentes, como las violencias ligeras, mantenía su desplazamiento a los cauces disciplinarios, sin llegar a la actuación de los tribunales militares (45 bis). CALDERON SUSIN (46) censuraba la pervivencia de estos tipos en los delitos de insulto a superior en los que se ha copiado lo existente, aunque cupiera mejora, sobre todo por las dificultades de valoración y articulación de pena ante resultados no previstos o imputables a imprudencia. Más recientemente, CALDERON SUSIN (47) insiste en sus críticas a la técnica de construcción de los tipos de maltrato de obra a superior, que califica de desafortunada y deslavazada, que denota a simple vista cierta desidia, siendo el aspecto más relevante el que sobre la acción de maltratar, se construyan unas agravaciones por el resultado, sin más distingo, de forma mecanicista o puramente causal, de modo que si concurre el dolo (de muerte o de lesiones) no habría mayor problema, pero sí surgirán, y de enjundia, en los supuestos de imprudencia o fortuidad. 2. Sin embargo, no resulta la subordinación el único bien jurídico tutelado en los delitos de maltrato de obra a superior, sino que las normas penales protegen también la vida e integridad física del superior, y sobre todo, su propia dignidad y los derechos inviolables que le son inherentes, entre los que aquéllos se encuentran comprendidos. Esta protección dual se reconduce, sin embargo, como dijimos con anterioridad, en una unidad íntima y esencial, ya que de las agresiones físicas y maltratos de obra, es decir, la aplicación de vis física de una persona sobre otra carece por completo de fundamento, y debe ser proscrita por completo de una colectividad organizada como las Fuerzas Armadas por el fuerte desvalor que supone, ya que denigra igualmente a quien la aplica y a quien la recibe, siendo evidente el deterioro que en el valor de la disciplina produce la existencia de malos tratos entre los miembros de la estructura, en cualquiera de sus líneas y en concreto en la ascendente que aquí nos ocupa, ya que si resultan carentes de fundamento en toda forma de convivencia, alcanzan especial eficacia lesiva en la institución militar, basada en el respeto mutuo de sus miembros. 3. La jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo se ha mostrado en esta línea en una apuesta decidida sobre la proscripción de los malos tratos físicos entre los miembros de las Fuerzas Armadas, y ello en relación con los tipos pluriofensivos de malos tratos que el Código Penal Militar incluye, cuya doctrina resulta aplicable en esta construcción, e igualmente válida en relación con los delitos de maltrato de obra a inferior, en congruencia con la naturaleza de delito inverso del que ahora examinamos (SSLM 11 de

junio de 1993. Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 2.º). Así, la SSLM de 4 de abril de 1990 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 2.º) entiende tras referirse al sistema normativo anterior, que a partir de la Constitución de 1978, los malos tratos de obra a las personas han de considerarse como atentatorios a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, entre los que se comprende el derecho a la integridad física y moral y la correspondiente proscripción de los tratos inhumanos y degradantes (arts. 10 y 15 de la Constitución Española), dignidad y derechos fundamentales que, en respeto a dichos preceptos constitucionales, la regla moral de la Institución Militar que son las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 1978, se encargan de salvaguardar en sus arts. 168 y 171, obligando al militar a respetar la Constitución y prohibiendo los malos tratos de palabra y obra u otras vejaciones o limitaciones indebidas de los derechos. Esta doctrina se reitera en la SSLM de 9 de mayo de 1990 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 4.º), que estima atentatorio el hecho, no sólo a la dignidad de la persona y de aquellos derechos que le son inherentes, de conformidad con los arts. 10 y 15 de la Constitución Española, tales como el derecho a la integridad física y moral y la correspondiente proscripción de los tratos inhumanos y degradantes, como ya se tuvo ocasión de manifestar en la sentencia citada anteriormente de 4 de abril de 1990, sino a la propia disciplina militar, bien jurídico protegido en todo el capítulo de los delitos de abuso de autoridad, disciplina que ha de estar basada en un respeto mutuo entre aquellos que están ligados por una relación de subordinación jerárquica, como viene a proclamar el art. 171 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, al decir: Ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo, maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos. En la SSLM de 30 de noviembre de 1992 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 5.º) subraya que el maltrato de obra a una persona, como atentatorio a su dignidad y a los derechos inviolables que le son inherentes, está proscrito en nuestra Constitución de 1978 (arts. 10 y 15), siguiendo el precedente normativo del art. 5 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, y siguiendo por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (art. 3), y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 7); y en desarrollo de esa prohibición de los malos tratos, de obra, así como de otros inhumanos y degradantes, las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, en su art. 171, así lo señalan, añadiendo más adelante que las agresiones físicas siempre atentan, y de modo grave, contra la dignidad de la persona. El bien jurídico protegible, cuando se sanciona penalmente como delito el abuso de autoridad, por malos tratos de obra, tiene una doble perspectiva; de una parte, la protección del valor castrense de la disciplina, valor que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado (art. 18 Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas), y de ahí, la inclusión del tipo dentro de los delitos contra la disciplina; de otra, la protección del valor de la dignidad humana, elevada a la jerarquía de derecho fundamental, reconocido constitucionalmente, y por ello inatacable y protegible.

C) El maltrato de obra

1. La conducta típica, única y reiterada en todas las modalidades delictivas de este delito, es el maltrato de obra. sb0 El significado de esta expresión, que integra el tipo objetivo del injusto, no plantea especiales problemas de dificultad al intérprete. En una primera significación gramatical, maltratar es tratar mal a uno, de palabra o de obra, es decir, proceder mal con una persona, aquí de obra lo que a su vez equivale a cosa hecha o producida por un agente, una realización humana en definitiva, en el sentido que otorga a estas expresiones el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (48). Con mayor precisión terminológica, maltratar se asimila a golpear o tratar de modo que se le causa daño a las personas o a las cosas con intención o por descuido. De acuerdo con este sentido, maltratar de obra resulta sinónimo de golpear, emplear fuerza física o material (49). Por ello, en su sentido técnicojurídico equivale aquí a la acción y efecto de utilizar una violencia física sobre el superior, y así se ha venido entendiendo por la doctrina (50) y por los aplicadores jurisdiccionales. 2. La doctrina de la Sala de lo Militar ha estudiado detenidamente la morfología de esta expresión desde la violencia física más liviana hasta la más extrema que conforma otros tipos penales dentro de las distintas modalidades de los delitos contra la disciplina y demás bienes jurídicos, y salvo alguna excepcionalísima divergencia ha expresado muy claramente su posición, marcada en el profundo respeto entre los miembros de la estructura militar y el reconocimiento de la dignidad y derechos inalienables de la persona. En efecto, como reconoce la SSLM de 27 de mayo de 1994 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 2.º): El maltrato de obra a una persona, como atentatorio a su dignidad y a los derechos inviolables que le son inherentes está proscrito en nuestra Constitución de 1978 (arts. 10 y 15), siguiendo el precedente normativo del art. 5 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, y siguiendo por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (art. 3) y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 7); y en desarrollo de esa prohibición de los malos tratos, de obra, así como de otros inhumanos y degradantes, las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, en su art. 171, así lo señalan, e incluso para el personal de reemplazo como el contemplado en nuestro caso, el art. 4 de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, recuerda el respeto a la persona y a su dignidad, como valor que se ha de exigir; todo ello llevó a la Sala a entender... que solamente podía ser concebida como delito, en la vigente normativa sancionadora militar, la infracción de malos tratos de obra..., entre las que se encuadran las agresiones físicas que siempre atentan, y de modo grave, contra la dignidad de la persona. La SSLM de 29 de abril de 1994 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3 a 5) examina un

supuesto concreto de maltrato de obra, es decir, de un golpe con el puño cerrado en el pecho de la víctima, que desencadenó un fuerte cuadro psíquico concretamente una crisis histérica en el agredido, sin que se le apreciara al agredido hematoma ni lesión de ninguna clase lo que en modo alguno resulta imposible, entendiendo, frente a la tesis que propugnaba la escasa trascendencia de los hechos, que un golpe compulsivo con la mano cerrada en el pecho o, dicho de modo más gráfico y coloquial, un puñetazo en el pecho que se oye en toda la formación en que se encuentra el agredido y que a éste hace perder ligeramente el equilibrio, dejándole un poco aturdido, no es empleando las expresiones que utiliza el recurrente en su afán de degradar la entidad jurídica del hecho un mínimo contacto físico ni un empujón leve, sino algo más serio y contundente, interpretación acorde con la doctrina mantenida por la Sala de lo Militar acerca de la expresión maltrato de obra en los diferentes tipos aquí el art. 104, primer apartado, CPM en que se emplea. En la SSLM de 20 de marzo de 1990 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD Unico), y en un supuesto en que le dio al procesado con la mano abierta en la parte posterior del cuello, dos veces seguidas, sin más consecuencias... pidiéndole inmediatamente perdón en el que no se estimó excepcionalmente la existencia de maltrato de obrapor falta de dolo, al tratarse de un acto administrativo o persuasivo, y carecer de todo efecto vejatorio o humillante en el sujeto pasivo, que no se consideró maltratado, en el voto particular (JIMENEZ VILLAREJO, FJ 2.º) a dicha resolución se entiende diversamente que sí existió el maltrato, ya que aunque procura el juzgador a quo no emplear, en la descripción de la conducta del procesado, palabras castellanas tan castizas y rotundas y tan expresivas de la concreta acción enjuiciada como pescozón o cogotazo y las sustituye por dación de palmadas en la parte posterior del cuello del soldado agredido, con lo que ciertamente no consigue desvirtuar el hecho evidente de que el procesado golpeó es decir, maltrató a su subordinado. En tres sentencias de 1990 se asienta ya el criterio invariable de la Sala en materia del maltrato de obra. La SSLM de 4 de abril de 1990 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 3.º) entiende por maltrato de obra toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma... que habrá de abarcar desde el simple acto de violencia física que no produce resultado alguno lesivo hasta aquellos otros actos, igualmente violentos, que provocando una lesión ésta última precisa desde una primera asistencia facultativa hasta tratamiento médicoquirúrgico por un máximo de treinta días. Concretamente, en un supuesto de maltrato de obra a superior el tipo es idéntico, y recordemos, es un delito inverso del maltrato de obra a inferior, la SSLM de 8 de mayo de 1990 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º) entiende que el párrafo 3 del art. 99 define un tipo delictivo que consiste en un puro hacer, sin que el resultado de la acción tenga consecuencias sobre la penalidad. Se trata del tipo básico del delito de insulto a superior en que la esencia radica en el maltrato de obra, es decir, en la utilización de las vías de hecho contra un superior con el grave quebranto de la disciplina que ello supone. Por eso, que resulten o no lesiones carece de consecuencias a efectos del perfeccionamiento del delito, pues el bien jurídicamente protegido es aquí la disciplina y no la integridad física del superior agredido.

La SSLM de 9 de mayo de 1990 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 4.º) considera que la expresión maltrato de obra abarca cualquier agresión o violencia física... susceptible de causar una perturbación anímica o corporal, con sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la persona, comprendiéndose los hechos en el tipo básico del maltrato de obra cuando la agresión física no haya producido resultado alguno lesivo o las lesiones deban ser consideradas leves o menos graves a tenor de los arts. 582, 583, 585 y 420 del Código Penal. Esta doctrina se reitera en las SSSLM de 10 y 17 de noviembre de 1992 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 1.º). En la primera considera maltratamiento físico toda agresión física susceptible de causar una perturbación de la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, abarcando, por tanto, los tipos que vienen encuadrados en dicho art. 104, desde el simple acto de violencia física que no produce resultado alguno lesivo hasta aquellos otros actos igualmente violentos, que provocando una lesión, ésta precisa desde una primera asistencia facultativa hasta tratamiento médicoquirúrgico por un máximo de treinta días, pasando por otras de mayor entidad o llegando hasta la muerte. En la segunda, en la misma noción de maltrato de obra toda agresión o acometimiento físico susceptible de causar una perturbación de la incolumidad o bienestar de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, entiende por tal el acometimiento o agresión consistente en zarandear y golpearle primero y propinarle un golpe en la cara más tarde. La SSLM de 6 de junio de 1992 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FJ 1.º) considera como maltrato de obra el hecho de dirigirse ... al cabo, empujándole hacia afuera y acometiéndole sin causarle lesión alguna, o empujándole... y acometiéndole con algunos golpes de escasa contundencia que no ocasionaron lesiones. La SSLM de 19 de mayo de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º) interpreta la expresión cachete, incluida en la sentencia recurrida, denominación que califica de inútil eufemismo, ya que se trata de un maltrato de obra, pues el golpe que se da en la mejilla de una persona con la mano abierta se llama bofetada, según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, y la bofetada, por el carácter afrentoso que tiene para quien la recibe, nunca reviste escasa entidad. Ninguna agresión física reviste, por cierto, escasa entidad para el Código Penal Militar. Y en la SSLM de 10 de septiembre de 1993 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO) estima maltrato de obra en el hecho de la agresión repetida a que le sometió, propinándole diversos golpes en su cabeza, espalda y hombro y pinchándole levemente con un machete en el brazo, actitud de vejación y maltrato que no pierde virtualidad por el hecho que el ... agredido no resultase con lesión que precisare asistencia facultativa. La SSLM de 6 de junio de 1991 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 2.º) declara que basta con examinar el relato de los hechos probados de la Sentencia para comprobar que

consta la sujeción, el acometimiento, el derribo al suelo y la amenaza de golpear del Soldado al Cabo, y todo ello entraña una violencia física de inferior a superior, sin razón alguna o excusa probadas que la expliquen y menos aún la justifiquen, constituyendo como bien se dice en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida la figura delictiva del insulto a superior por maltrato de obra, prevista y penada en el art. 99.3 del Código Penal Militar. Que lo sucedido constituye una actitud de indisciplina es tan evidente como que el delito de insulto a superior aparece recogido entre los que cobija el Título V del Libro II del Código Penal Militar bajo la rúbrica de delitos contra la disciplina, pero pretender como pretende el recurrente que la agresión de un inferior a un superior se califique de mera infracción disciplinaria es un eufemismo jurídico que no puede ser admitido, pues si hay un acto que gravemente quebranta y daña la disciplina imprescindible en todo Ejército es la acción violenta del inferior al superior jerárquico, y ello solamente puede calificarse como delito. Y en la SSLM de 2 de junio de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º) se califica de maltrato de obra a un violento empujón realizado por el inferior contra el superior, seguido de un forcejeo que implica la continuación de la agresión con ausencia de resultado lesivo para la integridad corporal del superior, que hubiere desplazado la calificación jurídica de la acción, si se hubiese producido, a alguno de los dos primeros apartados del citado art. 99 del Código Penal Militar. Esta jurisprudencia, en cuanto a la concreta interpretación del maltrato de obra prescindiendo de otras valoraciones, coincide en esencia con la doctrina establecida al respecto por las anteriores órganos jurisdiccionales militares (51). e') Es decir, todas las acciones, como agredir, dar golpes o puñetazos, arremeter, derribar, empujar, etc., implican la aplicación de una vis física, una violencia ejercida sobre el superior, que por mínima que sea, al implicar acción material de contacto violento, trasciende al ámbito penal, al quebrantar la subordinación debida. En el mismo sentido han de incluirse aquí, como integrantes del maltrato de obra a superior y no del delito de tendencia a maltratar de obra aquellas conductas del inferior, que aunque no impliquen contacto físico violento en sentido estricto supongan la aplicación sobre la persona del superior de un agente externo, como sería el arrojarle pintura, un líquido oleoso o incluso productos líquidos o sólidos que no lleguen a ocasionarle daño o dolor físico alguno. La jurisprudencia militar italiana ha encajado aquí el arrojamiento de un líquido inmundo heces o similares sobre la persona del superior Sentencia del Tribunal Supremo Militar de 26 de noviembre de 1983 y también el lanzamiento de un esputo sobre el mismo Sentencia del mismo Tribunal de 20 de marzo de 1953 (52). Por último, hay que destacar que resulta indiferente en la actual regulación el empleo de armas o medios lesivos para constituir las conductas típicas del maltrato de obra a superior. Esta construcción solo atiende a la acción de maltrato, pero desprecia por completo a efectos penales la utilización de instrumentos lesivos, criterio que no se sigue en otros delitos tipificados (53), ausencia ésta que se subrayaba en la inicial redacción de la Exposición de Motivos del proyecto de Ley (54), y que ha registrado en el pasado polémica

doctrinal sobre la oportunidad de su inclusión desde la perspectiva de la técnica penal, a la que después aludiremos, y que ha sido incorporada al texto del artículo 4211.º del Código Penal en la reforma de la L.O. 3/89, en solución apoyada desde diversas perspectivas doctrinales, en especial en la alemana, como recoge extensamente BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE (55).

D) Las lesiones en los tipos de maltrato de obra

En alguno de los tipos de maltrato de obra a superior como en otras modalidades delictivas del Código Penal Militar se conforman resultados lesivos como consecuencia de las acciones agresivas en ellos contempladas. Ello nos lleva a una previa delimitación conceptual en esta materia, que resulta esencial para el examen de las distintas modalidades típicas de maltrato: 1) Con independencia de las críticas que desde diversas posiciones doctrinales se dirigieron, con práctica unanimidad, contra esta construcción, en los primeros años de vigencia del Código Penal Militar ya examinadas, la dificultad típica de estas estructuras complejas o de delitos cualificados, determinados o agravados por el resultado, es preciso conocer que en la fecha de vigencia del Código Penal Militar 1 de junio de 1986 existía una relativa concordancia en la materia entre el Código Penal, que integraba la instancia supletoria de sus preceptos, conforme al art. 5.º de su texto, incluyente del principio de especialidad. En efecto salvo el extraño concepto de lesiones muy graves que luego examinaremos, la expresión lesiones graves empleada en los distintos supuestos de maltrato de obra, como tipos agravados, en éste y otros delitos, tenía una correspondencia conceptual en el texto del art. 420 del Código Penal vigente en esa fecha. Y a partir de ahí resultaba factible integrar los tipos residuales con las modalidades de lesiones menos graves (art. 422) y las leves (arts. 582, 583, 585, etc.). Esta remisión genérica a los preceptos del Código Penal en esta y otras materias por conducto del art. 5.º del CPM inspiraba preocupación a la doctrina RODRIGUEZ VILLASANTE Y PRIETO (56) y CALDERON SUSIN (57), en cuanto a ... la oportunidad de enviar a las Cortes un Código Penal Militar complementario de un Código Penal común aún desconocido como Proyecto. El texto del Código castrense aprobado por las Cortes Generales se resiente de esta grave indeterminación, pues no se sabe si es complementario del vigente Código Penal..., del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980... o del Anteproyecto del Ministerio de Justicia de Código Penal de 1983. En efecto, existían en ese momento perspectivas concretas de sustitución del, en definitiva, multirretocado Código Penal de 1944 por un nuevo texto, basado en otros presupuestos, que respondiera a un sistema unitario y armónico y que abandonara el manido sistema de parches progresivos con su inevitable secuela de omisiones y vacíos normativos, que se pretendía desechar definitivamente.

2) La realidad ha marchado por otros derroteros, y ese nuevo Código Penal continúa sin emerger. Hay que constatar, sin embargo, que la reforma en materia de lesiones, contenida en la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983, (58) se anticipó, y a través del sistema de reformas parciales, entró en vigor con la introducida por la L.O. 3/1989. Hasta ese momento el concepto de lesiones graves sí aparecía incluido en la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal de 1983 (59). Sin embargo, la expresión ya no fue recogida en el Proyecto de Ley Orgánica de actualización del Código Penal de 1988 (60), que en líneas generales fue aprobado como L.O. 3/1989, de 21 de junio (61), y es el actualmente vigente. Esta configuración de las lesiones, recibida inicialmente con acusado optimismo por un sector de la doctrina (62), fue seguida de acerbas críticas tanto en el ámbito doctrinal (63) como el jurisprudencial (64), que continúan vigentes (65), y se encuentra pendiente de relativa reforma en el Proyecto de Código Penal de 1994 (66), que sigue las líneas esenciales del de 1992 (67). Todo ello nos lleva a considerar, y ante la aparente falta de concordancia con el Código Penal, y en espera de la deseada reforma del CPM en éste y otros aspectos, cuales puedan ser las lesiones graves a que se refieren los tipos de maltrato de obra, en el delito que analizamos. 3) Partiendo de la desconexión existente en cuanto al resultado de lesiones muy graves y graves con las categorías del Código Penal Común y más todavía después de la sustancial reforma de éste último, mediante la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, como destaca E. CALDERON SUSIN (68), podemos entrar en las aproximaciones a nivel doctrinal y jurisprudencial efectuadas en relación a estos tipos y otros de similar estructura en orden a la conexión conceptual de las lesiones graves en el Código Penal Militar. J. L. RODRIGUEZ VILLASANTE Y PRIETO (69), con referencia al delito del art. 104 CPM de idéntica estructura al que analizamos, y sintetizando las diversas interpretaciones, entiende que desaparecida la clasificación legal de las lesiones en graves, menos graves y leves, ha dejado de ser este concepto... un elemento normativo del tipo y, por tanto, no hay regla segura para identificar las llamadas por el Código Penal Militar lesiones graves. Una primera aproximación puede ser la distinción entre lesiones constitutivas de delito o falta. Y dentro de las lesiones delictivas, las que integran el tipo básico (art. 420 del Código Penal) y las cualificadas (arts. 418, 419 y 421); sólo estas últimas tendrían la consideración de lesiones graves a los efectos del art. 104 que comentamos. Entre la noción extensa de lesiones graves que las identifica en definitiva con los tipos delictivos que describen resultados lesivos en el Capítulo IV (arts. 418 a 421) del Título VIII del Código Penal reservando las constitutivas de falta para integrar la noción de lesiones graves y otras más restringidas que aplican sólo el calificativo de graves a determinadas categorías de lesiones, se sitúan las diversas soluciones a este dilema, propuestas por la doctrina, o introducidas jurisprudencialmente, o resultantes de

modificaciones concretas producidas en otros tipos penales de estructura similar. a) A la noción extensa, que identifica la noción de lesiones graves con los actuales tipos de delito de lesión, se adscriben, entre otras, dos sentencias de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo (STS. 2.ª). La STS de 1 de julio de 1992 (Ponente, HERNANDEZ HERNANDEZ, FD 3.º) distingue entre lesión grave (delito) y lesión leve (falta), al destacar que el art. 420 CP..., para delimitar y diferenciar el ilícito por su gravedad requiere (las lesiones requieran para su sanidad, dice literalmente el precepto) para su conceptuación como grave (esto es, delito) además de la primera asistencia..., el tratamiento médico o quirúrgico, lo que se traduce no en que se lleve a cabo, efectiva y realmente, uno de dichos tratamientos o los dos a la vez, sino que objetivamente la lesión o lesiones necesiten o precisen el tratamiento o tratamientos indicados. Piénsese si la víctima tras la primera cura de urgencia, prefiere automedicarse, curarse por sí misma o ponerse en manos de persona carente de titulación de clase alguna pues obviamente puede negarse al tratamiento. Ello no puede implicar que pueda olvidar que la lesión requiere tratamiento médico o quirúrgico, dato a tener en cuenta por el órgano judicial. De lo contrario, quedaría en manos de la víctima considerar el hecho en cuestión, lesión leve (falta) o grave (delito) si desoye u oye respectivamente la indicación médica. En el mismo sentido la STS (2.ª), de 13 de julio de 1993 (Ponente, MARTIN CANIVELL, FD 3.º) entiende que la LO 3/1989 de 21 de junio ha sustituido el viejo criterio de medición de la gravedad de las lesiones en razón de tiempo de curación por otro sistema en el que se atiende, para calificar las lesiones de graves o leves, es decir, de constitutivas de delito o de falta, a la necesidad o no de un tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera asistencia facultativa. La jurisprudencia de esta Sala, determinada por la aplicación de los preceptos penales reformados, ha señalado ya algunos criterios, como que por tratamiento se ha de entender una acción prolongada más allá del primer acto médico y que supone una reiteración de cuidados que se continúa por dos o más sesiones hasta la curación total, y que tratamiento quirúrgico es el reparador del cuerpo para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida como consecuencia de la lesión (S 28 feb. 1992), que no tiene relieve a los efectos de calificación de delito, que se trate de cirugía mayor o menor, y que no se deben incluir en el concepto de tratamiento simples cautelas, medidas de prevención, tales como obtención de radiografías o pruebas de scanner, o sometimiento a observación (S 6 feb. 1993). b) Con estas nociones amplias viene a identificarse J. HIJAS PALACIOS (70), en sus comentarios a determinados preceptos del Código Penal que continúan incluyendo en su descripción objetiva el concepto de lesiones graves además de los arts. 411 y 4142.º, examinados en otro lugar como el de lesiones graves a un Jefe de Estado extranjero o persona internacionalmente protegida (art. 1362.º), o el de genocidio, lesiones graves (art. 1373.º), y el de lesiones graves al Jefe del Estado (art. 1443.º). En cuanto al delito del art. 136 estima que por graves han de entenderse las lesiones que el Código tipifica como tales, y por tanto, dentro de tal categoría han de considerarse comprendidas la mutilación, inutilización de miembro principal, privación de la vista o del

oído, de miembro no principal, esterilidad, deformidad o cualquier otra lesión que además de la primera asistencia facultativa, requiera para su sanidad un tratamiento médico y quirúrgico (arts. 418 al 420 del C. Penal según la reforma de la Ley Orgánica 3/89, de 25 de junio). En esta interpretación, las lesiones graves conforman tanto el concepto delictivo de lesión (art. 420 CP) como los resultados prevenidos en los arts. 418 y 419 abstracción hecha del dolo directo concurrente, es decir, se trata de una mera remisión a resultados omitiendo la referencia a los del art. 4212.º Este criterio aparece corregido en un trabajo posterior (71) en continuidad con sus comentarios, y concretamente al art. 1443.º CP, que incluye, entre otros, el tipo de causar lesiones graves al Jefe del Estado. Aquí considera como lesiones graves las comprendidas en los arts. 418, 419, 420 y 4212.º, es decir, todas las que describen resultados lesivos con entidad delictiva, sin restricción alguna, con lo que su posición se identifica con la noción extensa de lesiones graves. c) Otra interpretación puede apoyarse en los criterios seguidos en las modificaciones normativas llevadas a efecto en 1989 en otros tipos delictivos de estructura similar al que nos ocupa. En primer término, el delito de aborto del art. 411 CP, en su último párrafo, contiene un tipo agravado con el resultado de muerte o lesiones en la mujer objeto de tales prácticas. En su anterior redacción los resultados lesivos conminados con el tipo eran los del art. 4201.º CP, es decir, las lesiones graves de imbecilidad, impotencia y ceguera. En la actualidad, y tras la reforma de 1989, la remisión se establece al art. 4212.º CP, con los resultados ya conocidos. Sin embargo, el tipo del art. 414, segundo párrafo, continúa con el término lesiones graves. En segundo lugar, el tipo agravado del art. 233 CP, de atentado contra ministro en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, aun cuando hubiere cesado en ellas se conmina con la pena de reclusión mayor en su grado máximo si a consecuencia del hecho resultare muerte o lesiones de las comprendidas en los arts. 418, 419 ó 421, y en la de reclusión mayor en los demás casos. La modificación sustituye la anterior referencia a los resultados lesivos concretos del antiguo art. 4201.º y 2.º, que integraban las lesiones graves de mayor relevancia, ya examinadas, y las sustituye por resultados lesivos de dolo directo (arts. 418 y 419), y por las modalidades lesivas los demás tipos del art. 421, que en esencia describen idénticos resultados, si bien no causados de propósito. Idéntico criterio parece extraerse de la modificación del art. 565 CP, que en su segundo párrafo equivalente al anterior quinto sustituye la expresión lesiones graves derivadas de impericia o negligencia profesional, por la expresa referencia a los resultados lesivos de los arts. 418, 419 y 4212.º CP.

Esta línea de concordancia permitiría apoyar el concepto de lesiones graves, no sólo en los tipos del art. 4212.º, sino también en los de los arts. 418 y 419. En base al criterio que parece resultar de las modificaciones normativas llevadas a cabo en estos preceptos, el concepto de lesiones graves podría quedar integrado en la actualidad con los tipos del art. 4212.º, coincidente en esencia (72) con los más graves de los arts. 418 y 419 CP, si bien existen entre ellos algunas diferencias, como se reconoce en la Circular n.º 2/1990 de la Fiscalía General del Estado (ap. III), y se reitera por la doctrina (73). d) En esta materia ha profundizado la Circular n.º 2/1990 de la Fiscalía General del Estado (ap. III), que plantea el problema de cómo debe interpretarse el término de lesiones graves, cuyo contenido auténtico ha desaparecido de la clasificación que de las lesiones hacía el Código (antiguo art. 420). Dos soluciones son posibles: o mantener una interpretación histórica, acudiendo para determinar si una lesión es grave, a fin de integrar aquellos tipos, a su significado en el momento en que fueron redactados y promulgados, esto es, al contenido del hoy derogado artículo 420; o acudir a una interpretación sistemática, tratando de inducir la mens legis a través de los preceptos actualizados en que aquella expresión de lesiones graves ha sido sustituida por la expresa referencia a la nueva tipificación de las lesiones, que en definitiva son los reformados por el citado artículo 15 de la Ley y antes reseñados, y el párrafo 2.º del artículo 565, que tipifica a la impericia o negligencia profesional (antiguo párrafo 5.º, que contenía idéntica remisión a las lesiones graves). Según esta última interpretación, siempre que algún precepto del Código haga una remisión a lesiones graves, éstas serà1n las de los vigentes artículos 418, 419 ó 421. Sin embargo, esta última interpretación no resuelve el problema dentro del artículo 411, párrafo 3, en el que la antigua remisión al artículo 420, número 1.º, ha sido sustituida por la cita del número 2.º del artículo 421, pero se ha conservado en el inciso final la referencia a cualquier otra lesión grave. Estas no pueden ser, pues, las del número 2.º del artículo 421, ni tampoco, y salvo excepciones de peligrosidad o inadecuación peligrosa del medio usado (así, la tradicional aguja de calcetar, p. ej.), es concebible la aplicación de los números 1.º y 2.º de dicho artículo, en principio incompatibles con lo que es la mecánica usual y normal de una práctica abortiva. Por ello subsiste la duda de si cabe ahora un concepto de lesión grave al margen de las cualificaciones expresas del Código y subsumible en el tipo básico del artículo 420, cuya construcción como concepto normativo no expresamente tipificado habría de hacer el intérprete, con todas las consecuencias negativas para la seguridad jurídica que ello encierra. Por lo mismo, y siempre que se plantee la cuestión, los Fiscales en la opción entre las posibles vías interpretativas examinadas, deberán inclinarse por la segunda, esto es, la sistemática, como más acomodada a la mens legis, a la nueva realidad penológica y a la propia evolución del concepto de lesión grave (recuérdese que, p. ej., en el número 4.º del antiguo 420, estaba penada como lesión grave la que tardara en curar mas de 30 días, que hoy sería subsumible en el artículo 420 y hasta admitiría su castigo atenuado conforme al párrafo 2.º de tal artículo).

e) La doctrina de la Sala de lo Militar no resulta especialmente esclarecedora en este aspecto. La SSLM de 9 de mayo de 1990 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 4.º) en relación a las lesiones consecuentes al maltrato de obra del art. 104 CPM, entiende que el hecho se incardina en el tipo básico del referido art. 104 cuando la agresión física no haya producido resultado alguno lesivo o las lesiones deban ser consideradas leves o menos graves a tenor de los arts. 582, 583, 585 y 420 del Código Penal y entrando en juego los tipos agravados del tan repetido art. 104 en sus párrafos 2.º y 4.º en caso de lesiones graves o muerte. En esta sentencia se integra el tipo residual de maltrato de obra con resultados lesivos, es decir, fuera de la concreción típica de lesiones graves, con las lesiones constitutivas de falta (arts. 582, 583 y 585), y, con el tipo básico de lesiones del art. 420 CP, descartando por ello los resultados lesivos de los arts. 418 y 419, y del art. 4212.º CP, que, a la inversa, debe entenderse conforman las lesiones graves. Pese a la ocurrencia de los hechos en 1988 esta interpretación aparece en relativa conformidad con los tipos reformados en 1989, sobre todo el del art. 420 resulta evidente que la referencia se establece al texto actual, y no al anterior, que explícitamente constituía el concepto de lesiones graves, y 582 CP, que comprende la falta de lesiones y los maltratos de obra sin resultados lesivos. Con mayor dificultad son aplicables las referencias establecidas a los arts. 583 que ha quedado sin contenido, desapareciendo de su texto las lesiones y los maltratos, ahora integrados en el nuevo art. 582, y el 585, que ya no incluye acciones de maltrato como en su anterior redacción y sí de amenazas y coacciones leves. Sin embargo, en esta interpretación parece difícil desvincular los resultados lesivos del art. 4212.º, como los del art. 418 y 419 CP del concepto base del art. 420, en orden a la calificación de lesiones graves. En la SSLM de 4 de abril de 1990 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 3.º), en relación al tipo del art. 104 por hechos ocurridos en 1987, interpreta el resultado de lesiones graves allí determinado en el sentido de su correspondencia con la calificación dada por el Código Penal Común a dichas lesiones en el art. 420 en la fecha en que se promulgó el vigente Código Penal Militar, y que ha de ser tenida en cuenta, como módulo interpretador del precepto, no obstante la nueva redacción dada en el Capítulo IV del Título VIII, Libro II, del Código Penal, sobre las lesiones, por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio. El módulo interpretativo de las lesiones graves que ofrece esta sentencia puede ofrecer en principio mayor dificultad al intérprete, ya que parece basarse, inicialmente, en la línea de la conservación de un precepto del ordenamiento penal, ya derogado, extrayendo de su texto las acciones concretas de lesión que en él se contenían imbecilidad, impotencia o ceguera (art. 420.1.º), pérdida o inutilidad de ojo o miembro principal (art. 420.2.º), deformidad, pérdida o inutilización de miembro no principal (art. 420.3.º), y tiempo invertido en la curación o incapacidad para el trabajo, hoy casi sin correspondencia alguna, y adaptándolas a los actuales tipos de lesiones.

Conforme al texto actual, la impotencia, deformidad, la enfermedad somática o psíquica incurable, y la pérdida o inutilidad de miembro principal o no, órgano o sentido (art. 4212.º), constituyen un tipo agravado del básico de lesiones del art. 420. Con las anteriores reservas podría inicialmente extraerse de esta interpretación el concepto de lesiones graves, que parece asimilar a los resultados lesivos del actual art. 4212.º CP. Esta solución parece aproximarse, en algún modo, a la ofrecida en la SSLM de 9 de mayo de 1990, si bien existen apreciables desajustes en cuanto a la descripción de lesiones, entre las dos redacciones (art. 420 anterior y 4212.º actual), y con relación a los resultados lesivos casi homogéneos de los arts. 418 y 419; por lo demás, este criterio de interpretación parece no tener en cuenta que el elemento valorativo debe ser extraído, con preferencia, del actual sistema normativo, y no de elementos concretos del anterior, basado en el viejo criterio de medición de la gravedad de las lesiones, ahora sustituido por otro en el que se atendiera a la naturaleza del menoscabo corporal o psíquico, como expresa la STS (2.ª) de 6 de febrero de 1993 (Ponente, RUIZ VADILLO, FD 2.º). Una tercera sentencia de la Sala, la SSLM de 20 de septiembre de 1994 (por Jiménez Villarejo, FD 2 y 8) en relación al concepto de lesiones contenido en el art. 159 CPM, y que por ello no resulta directamente aplicable en este aspecto, al contemplar sólo las lesiones muy graves y otro tipo de lesiones identifica el tipo básico de lesiones con el actual art. 420 CP, que sólo tiene como forma más leve el doble tipo de faltas previstas en el art. 582 del mismo Código. Ante esta falta de orientación clara en la materia, y con referencia a los hechos ocurridos a partir de la entrada en vigor de la reforma normativa en materia de lesiones de 1989, el criterio más seguro parece ser el de asimilar el concepto de lesiones graves a los tipos que conforman las lesionesdelito esto es, los actuales resultados lesivos contemplados en los arts. 418, 419, 420 y 4212.º, que integran entre sí un sistema relacional, difícil de desvincular reservando para los demás supuestos las lesionesfalta. 4. Resultaría deseable, ello no obstante, que mediante el mismo sistema técnico empleado en los arts. 411 y 233 CP, se efectuara, bien una remisión directa a los tipos concretos del Código Penal en su actual redacción o en el Proyecto de Código Penal de 1994 antes examinado, eliminando así el concepto distorsionador de lesiones graves, o incluyendo en su texto las descripciones típicas correspondientes; o mejor aún, eliminando los tipos de delitos calificados por el resultado o complejos, y dejando la aplicación de los resultados lesivos a las normas del concurso, que en definitiva sería la más oportuna y acorde con la realidad.

E) Los tipos objetivos

1. Tipo básico (art. 99, tercer párrafo) Viene integrado por el militar que maltratare de obra a un superior... en los demás casos..., sin ocasionarle la muerte, o lesiones muy graves (artículo 98) o graves (art. 99, párrafo 2.º),

y descartando los otros supuestos más graves del artículo 98, es decir, en circunstancias críticas frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave o en tiempo de guerra (art. 99.3.º). La conducta típica, luego reiterada y única en todas las modalidades delictivas, es el maltrato de obra cuyo concepto ha quedado anteriormente precisado. En consecuencia, en el tipo analizado tienen cabida todas las manifestaciones de maltrato de obra no recogidas expresamente en las restantes modalidades delictivas de los artículos 98 y 99 de la Sección 1.ª del Capítulo II de este Título V, que delimitan el óbice superior. El tope inferior viene representado, de una parte, por la figura específica del artículo 100 del Código Penal Militar, y de otra, por las faltas disciplinarias graves del artículo 9.º, 16.ª la falta de subordinación cuando no constituya delito y leves del artículo 8.º10 la falta de respeto a superiores y, en especial, las razones descompuestas o réplicas desatentas a los mismos y 33 la ligera irrespetuosidad para con los Jefes y Superiores no castigada en otro concepto comprendidas en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (74), que no implican en modo alguno maltrato efectivo de obra, por poca entidad que revista. Por ello, en el ámbito del maltrato de obra en los demás casos a que se refiere el tipo penal, habrá que acudir, en todo caso, a los resultados lesivos constitutivos de falta, descritos en el art. 582 CP, que comprende en su primer párrafo la causación por cualquier medio o procedimiento de una lesión que no precisare tratamiento médico o quirúrgico o sólo exigiere la primera asistencia facultativa, con exclusión de los tipos del art. 421 (75) así como los de los arts. 420, 418 y 419, y en el segundo párrafo, los golpes o maltratos de obra sin resultado lesivo (76). La doctrina de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo resulta coincidente en cuando a requerir la ausencia de resultados lesivos de entidad grave para integrar este tipo básico. Así, en la SSLM de 2 de junio de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º) entiende que claramente se perfilan en el relato histórico todos los elementos que integran dicho tipo delictivo: a) una relación jerárquica de subordinación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción, puesto que el primero era Soldado y el segundo Sargento; b) un maltrato de obra, consistente en un violento empujón, realizado por el inferior contra el superior, y c) una ausencia de resultado lesivo para la integridad corporal del superior, que hubiese desplazado la calificación jurídica de la acción, si se hubiese producido, a alguno de los dos primeros apartados del citado art. 99 del Código Penal Militar. En el mismo sentido, en cuanto al requisito del maltrato de obrapuñetazo en la nariz propinado a un Cabo de la misma Unidad, por parte de un soldado de Artillería que le produjo una contusión nasal de la que curó el agredido tras la primera asistencia se expresa la SSLM de 22 de septiembre de 1992 (JIMENEZ VILLAREJO, FD 1.º). En la SSLM de 6 de junio de 1991 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 2.º) estima que basta con examinar el relato de los hechos probados de la Sentencia para

comprobar que consta la sujeción, el acometimiento, el derribo al suelo y la amenaza de golpear el Soldado al Cabo, y todo ello entraña una violencia física de inferior a superior, sin razón alguna o excusa probadas que la expliquen y menos aún la justifiquen, constituyendo como bien se dice en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida la figura delictiva del insulto a superior por maltrato de obra, prevista y penada en el art. 99.3 del Código Penal Militar..., sin que pueda calificarse de una infracción disciplinaria la agresión de un inferior a un superior, pues si hay un acto que gravemente quebranta y daña la disciplina imprescindible en todo Ejército es la acción violenta del inferior al superior jerárquico, y ello solamente puede calificarse como delito. La SSLM de 8 de mayo de 1990 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º) considera que el párrafo 3 del art. 99 define un tipo delictivo que consiste en un puro hacer, sin que el resultado de la acción tenga consecuencias sobre la penalidad. Se trata del tipo básico del delito de insulto de obra a superior en que la esencia radica en el maltrato de obra, es decir, en la utilización de las vías de hecho contra un superior con el grave quebranto de la disciplina que ello supone. Por eso, que resulten o no lesiones carece de consecuencias a efectos del perfeccionamiento del delito, pues el bien jurídicamente protegido es aquí la disciplina y no la integridad física del superior agredido. La tesis del recurrente, contraria a lo dicho, no puede prosperar; no estamos aquí ante un delito cualificado por el resultado como serían los supuestos agravados de los núms. 1 y 2 del mismo art. 99, sino ante una agresión de hecho de un Cabo 1.º a un Sargento superior jerárquico en un acto típico de insubordinación en su modalidad de maltrato de obra, que tanto puede consistir en golpes como en simples empujones. No cabe, por eso, reconducir los hechos hacia la falta disciplinaria definida como riñas o altercados entre compañeros, en el art. 8, núm. 21, de la Ley Orgánica 12/1985, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas. Resulta indiferente, por último, que el hecho ocurra o no en acto de servicio, elemento éste que entrará en juego en relación con los criterios de aplicación punitiva del art. 35 CPM. La SSCJ del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1991 (Ponente, FERNANDEZ FLORES, FD II y III), en un supuesto de insulto a superior ocurrido fuera de acto de servicio, decide la competencia en favor de los órganos jurisdiccionales militares, precisamente en base a esta consideración, y por el carácter permanente de la condición de superior en el Cabo agredido por su empleo jerárquicamente más elevado. En el mismo sentido se expresa la SSCJ de 28 de marzo de 1994 (Ponente, MARTIN PALLIN, FD 3.º). 2. Tipos agravados En los artículos 98 y 99 del Código Penal Militar se recogen una serie de cualificaciones del anterior tipo básico, que vamos a examinar en orden de gravedad. a) Artículo 98, primer párrafo, segundo inciso La primera cualificación más grave de las modalidades típicas de maltrato de obra a

superior conminada con la pena de muerte o la de quince a veinticinco años de prisión es la del militar que en tiempo de guerra y hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave maltratare de obra a un superior. Aquí se articulan, de una parte, las referencias adicionales al tiempo de guerra, y de otra, a la situación crítica para el ejercicio del mando en sus diversos supuestos, que han de concurrir conjuntamente para integrar el tipo delictivo. a') El fundamento de la agravación reside obviamente en la protección necesaria que ha de otorgarse al superior en orden a que el ejercicio del mando se desenvuelva sin trabas y sin el más mínimo quebranto, ya que en el combate todos, y en especial los mandos, concentrarán su atención y esfuerzo en el cumplimiento de su misión, con plena entrega, sacrificio y energía (art. 123 de las Reales Ordenanzas), y dada la trascendencia de dichas circunstancias, el respeto debido a todo mando con carácter general (arts. 50 y 84 de las Reales Ordenanzas) debe ser máximo en situaciones comprometidas y que tengan lugar en tiempo de guerra. Todo mando en campaña ha de inspirar a sus hombres valor y serenidad para afrontar los riesgos..., debiendo dedicar ... su capacidad y energía a conservar la moral de victoria, la disciplina y el orden..., para lo que ha de usar ... el máximo rigor con cualquiera que intente cejar en la acción, abandonar su puesto o desobedecer las órdenes recibidas (art. 128 de las Reales Ordenanzas). El superior es, pues, elemento clave en estas ocasiones tan graves y es objeto por ello de un plus de protección durante su ocurrencia. b') Las nociones de tiempo de guerra, y parte de las referencias a las circunstancias graves o críticas que incluye el tipo, no ofrecen en principio particular problema, ya que encuentran su encaje conceptual en las cláusulas generales del Título I del Libro I del Código Penal Militar. Así, la locución tiempo de guerra se encuentra definida en el artículo 14, y la de frente al enemigo, rebeldes o sediciosos se referencia en el artículo 18, complementada con la anterior, del artículo 17, que incluye el concepto de enemigo a efectos penales militares. c') No se encuentra, sin embargo, prevista la referencia a la situación peligrosa para la seguridad de buque o aeronave. RODRIGUEZVILLASANTE Y PRIETO (77) estima que se hace necesario, pues, en ausencia de una definición legal o jurisprudencial de circunstancias críticas que estima asimilables a las expresiones de en situación de peligro o peligrosa para la seguridad del buque o aeronave, nave o escoltado, etc., etc., establecer el concepto de circunstancias críticas como elemento del tipo que configura partiendo de los antecedentes de Derecho comparado y de la interpretación sistemática de los diversos preceptos del Código Penal Militar, que hacen alusión a situaciones de peligro, riesgo o necesidad en que se pueden encontrar las personas, o la unidad militar, buque de guerra o aeronave militar, y que concreta finalmente como aquellas situaciones de peligro inminente para la integridad de las personas o misión encomendada, así como las que supongan un riesgo grave o inmediato para la unidad, buque o aeronave militar, donde el responsable preste sus

servicios, en cuya noción, más amplia, se comprende la conceptuación descriptiva de situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave. a'') En cuanto a la significación gramatical de la expresión, peligro es la circunstancia de existir posibilidad, amenaza u ocasión de que ocurra una desgracia o un contratiempo, es decir, un suceso o acaecimiento que cause pérdidas graves, perjuicios o dificultades. A su vez, la expresión situación antepuesta a la anterior implica una objetivación espaciotemporal de la noción de peligro. Equivale por ello a ocasión, esto es, un momento o tiempo, junto con determinadas circunstancias que concurren en él (78). b'') Otra expresión incluida en esta cláusula general es la referencia a la seguridad, a la que se conecta la anterior de situación peligrosa. Seguridad es obviamente calidad de seguro, es decir, libre y exento de todo peligro, daño o riesgo. Aplicado a lugares se dice del que ofrece seguridad a la cosas o personas que están en él. Así, un puerto seguro (79). La seguridad es un concepto esencial en las Fuerzas Armadas, derivado de la misión que constitucionalmente se les encomienda. Los ejércitos estarán constantemente dispuestos para afrontar situaciones de guerra, persuadidas de que son un medio eficaz para evitarla. Su fortaleza material y espiritual es garantía de seguridad y paz, como expresa el artículo 5.º de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. De aquí que el mando ha de estar siempre vigilante. En previsión de posibles acciones enemigas adoptará las medidas oportunas para la mejor seguridad de las fuerzas e instalaciones bajo su responsabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los reglamentos tácticos y órdenes recibidas (art. 131 del mismo texto), debiendo vigilar especialmente el cumplimiento de las medidas de seguridad, tanto para el personal como para el material que se utilice (art. 155 de las Reales Ordenanzas). Tanto es así que las referencias a la seguridad se concretan m 'e1s aún en las Ordenanzas específicas de cada Ejército. De una parte, dentro del Tratado Segundo de los respectivos textos, se articulan las normas sobre régimen interior, cuya clave son las guardias o los servicios, entendidos como el sistema organizado de prestaciones conducentes a garantizar en todo momento el normal desarrollo de las actividades y la seguridad en las unidades, bases, arsenales y centros (80). De otra, la materia de seguridad se incluye prevalentemente en el Tratado Cuarto de cada uno de los textos, que titula con esta expresión su rúbrica. Su objeto es garantizar la integridad del personal, instalaciones, armamento, material y documentación, así como la reserva de las comunicaciones y en la información (81). En el mando recae una especial responsabilidad en el logro de la seguridad, establecerá planes y dictará normas para prevenir posibles actos de agresión y para reaccionar ante los

que se produzcan (82). Este último aspecto nos conecta con nuestro hilo argumental. En circunstancias críticas es evidente que el mando ha de estar revestido de protección reforzada contra los maltratos de obra del inferior que puedan eventualmente producirse, ya que la seguridad del buque o aeronave es de su específica incumbencia. c'') Por último, el elemento objetivo a que se refiere la seguridad, en el contexto de la situación peligrosa, ha de ser necesariamente un buque (83) o una aeronave (84). Queremos subrayar aquí la insuficiencia que resulta de limitar la protección penal especial sólo a estas unidades de combate. Una unidad distinta a éstas, tanto mecánica como un carro de combate, o un vehículo autopropulsado con elementos de artillería o cohetes, de cierta envergadura o una unidad de infantería, por no citar más ejemplos, puede perfectamente encontrarse, dentro de tiempo de guerra, en una situación peligrosa o en circunstancias auténticamente críticas. Y, sin embargo, el maltrato de obra del inferior que se produzca contra el comandante o jefe de este elemento carecerá de esta sobreprotección del tipo punitivo, al no producirse a bordo de un buque o aeronave que puede, incluso, ser de reducidas dimensiones. Y no cabe duda que el éxito de una misión comprometida, con resultado decisivo en una acción de guerra, puede verse frustrada o gravemente dificultada por un maltrato de obra producido en dichas circunstancias (85). Por ello no acabamos de comprender la limitación a sólo el buque o aeronave del tipo penal. Es cierto que las dimensiones de la aeronave, normalmente reducidas, o las del buque representan un complejo más íntimo donde las acciones violentas hacia el superior pueden tener una más honda repercusión sobre las facultades del mando. Pero ello no justifica que se prive de este plus de tutela penal a los mandos de otras unidades que se encuentren en las mismas circunstancias críticas para su seguridad. d') Para terminar esta exégesis del precepto hay que convenir en que para la integración del tipo resulta indiferente que el superior sufra el más mínimo rasguño, consecutivo del maltrato de obra, o se produzcan los resultados lesivos más graves, como la muerte o lesiones de cualquier tipo. De producirse estas consecuencias, la resolución corresponderá a la técnica del concurso. b) Artículo 98, segundo párrafo a') Al mismo nivel de gravedad de la calificación anterior determinada por la aplicación punitiva de las penas de quince a veinticinco años de prisión, o de la muerte se sitúa la de militar que en tiempo de guerra maltratare de obra a un superior causándole la muerte o lesiones muy graves, si el hecho se ejecutare en acto de servicio o con ocasión de éste. Sobre el tipo básico ya definido del maltrato de obra a superior, el tipo cualificado que analizamos maneja aquí tres nociones que han de articularse conjuntamente para configurarlo.

Son los siguientes: el tiempo de guerra, el resultado producido por el maltrato y la referencia al acto de servicio o su ocasión. Se introducen, en consecuencia, dentro del tiempo de guerra, como marco genérico de producción del hecho, la consideración del acto de servicio o su ocasión, para cualificar el maltrato de obra a superior, como ámbito o marco específico, tipo que el legislador asimila al maltrato producido en circunstancias críticas, ya analizado. Pero el tipo se integra por el resultado último del maltrato, bien la muerte o las lesiones muy graves, concepto éste último contrario a nuestra técnica penal de muy difícil, por no decir imposible, aplicación. b') El fundamento de esta cualificación, dentro del contexto de la protección al bien jurídico de la subordinación que otorga la apoyatura a estos preceptos, se encuentra, como en el supuesto precedentemente analizado, en el plus de tutela penal de que ha de estar revestido el superior cuando el acto de servicio o su ocasión tiene lugar en tiempo de guerra, sin concurrir circunstancias graves o críticas que comprometan la seguridad del buque o aeronave, en su caso, y fuera de contacto con elementos hostiles. Pero aún más, la cobertura punitiva al superior y a los principios de autoridad y subordinación jerárquica que encarna comprende también la protección a su integridad física con la calificación conjunta con las anteriores circunstancias, en atención a los resultados lesivos producidos contra su persona, si bien no todos, ya que sólo se encuentran integradas en el tipo la muerte del superior y las lesiones muy graves, quedando fuera de su ámbito las demás lesiones del Código Penal. Y esta sobreprotección tiene la misma asimilación punitiva a los maltratos ya analizados del primer párrafo del art. 98 del Código Penal Militar. La razón es obvia, ya que las circunstancias críticas para el ejercicio del mando imponen una globalidad de actuaciones tendentes a asegurar la íntima cohesión de todos los elementos de acción de una unidad, al efecto de garantizar el cumplimiento de la misión encomendada. Y el más mínimo quebranto que pueda eventualmente representar un maltrato de obra a superior, por mínimo que sea, debe desecharse mediante la conminación penal. Realmente estas circunstancias críticas incluyen una clara referencia a actos de servicio, si bien rodeados de una situación objetivamente comprometida, bien por la presencia de elementos hostiles o por unas circunstancias de riesgo para la seguridad de los específicos elementos de combate que se relacionan. En el segundo párrafo del artículo 98 del Código Penal Militar estas circunstancias no son ya críticas, pero la existencia del tiempo de guerra impone que los actos de servicio que tengan lugar se lleven a efecto, por mínima importancia que revistan, sin el más leve contratiempo para su resultado. Y si el superior ha de ser objeto de la necesaria subordinación jerárquica, en estas circunstancias lo deberá ser más aún su propia persona, mediante la protección de los actos lesivos del inferior que dañen su vida o integridad física, aunque sólo en la faceta de actos lesivos muy graves, quedando excluidos los graves.

La clave no es otra que la responsabilidad que incumbe al superior en la ejecución de los actos de servicio. Así resulta del texto de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, al encomendar al que estuviera al mando de una unidad... el vigilar que todos sus subordinados sepan cumplir sus obligaciones, que el servicio se haga con la mayor puntualidad... (art. 75), función que se perspectiva desde la posición del inferior, ya que todo militar, cualquiera que sea su graduación, atenderá las indicaciones o instrucciones de otro que, aun siendo de empleo inferior al suyo, se encuentre de servicio y actúe en virtud de órdenes o consignas que esté encargado de hacer cumplir (art. 39). Obviamente, la persona del superior ha de ser objeto del máximo respeto (arts. 35 a 38), con lo que la protección legal no se agota en la actuación del superior en actos de servicio, sino que se comprende su misma persona física por medio de los bienes jurídicos más imprescindibles para continuar desempeñando eficazmente su posición en el complejo de la relación jerárquica, puesta al servicio de la razón esencial de las Fuerzas Armadas (art. 3.º de las Reales Ordenanzas), por muy modesta que sea la ubicación de su entramado. c') Retomando nuestro hilo argumental, veamos los elementos específicos que integran el tipo cualificado de maltrato de obra a superior que analizamos. a'') El primero de ellos es el tiempo de guerra. Nos remitimos esencialmente a la definición del artículo 14 del Código Penal Militar. El artículo 14 CPM establece que a los efectos de este Código se entenderá que la locución en tiempo de guerra comprende el período de tiempo que comienza con la declaración general de guerra, al ser decretada la movilización para una guerra inminente o con la ruptura generalizada de las hostilidades con potencia extranjera, y termina en el momento en que cesen éstas. J. F. HIGUERA GUIMERA (86) entiende que este concepto debe ser coordinado con el que establece el art. 25 CPM en relación a la imposición de la pena de muerte en tiempo de guerra, precisando además que el art. 14 está redactado de tal forma que... sólo cabe en situaciones de guerra internacional. Recogiendo a J. M. RODRIGUEZ DEVESA, estima que la inclusión de la expresión ruptura generalizada impediría la aplicación del concepto en el supuesto de que las tropas españolas estén en campaña en un país extranjero, sin que haya mediado ninguna de las circunstancias previstas en este art. 14. b'') El segundo viene representado por la noción de acto de servicio o su ocasión. a''') En la definición contenida en el artículo 15 del Código Penal Militar, y a sus efectos, se entiende por actos de servicio todos los que tengan relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos y que legalmente les corresponde. J. F. DE QUEROL Y LOMBARDERO (87) ha profundizado en esta noción recogiendo otros criterios doctrinales (QUEROL Y DURAN, A. GRANADOS CASTILLO y otros), identificando las ideas de función y servicio, que considera términos equiparables para el militar. Entiende que la referencia al término servicio se reitera de forma sintomática en la

Ley Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional de 19 de julio de 1989: así, la función militar es un servicio del Estado (art. primero, 1.º, 1), la condición militar la adquieren quienes con una relación de servicios profesionales... (art. 1.º.3); la presente Ley tiene por objeto regular el régimen del personal militar que mantiene una relación de servicios profesionales (art. 3.º). Podemos, pues, afirmar que, de una forma genérica, la relación del militar con las Fuerzas Armadas es siempre una relación de servicio. Cuándo estará, pues, el militar fuera de servicio, ya que esta situación también está prevista por la Ley? Entendemos que estará fuera de servicio solamente cuando su actuación sea por completo ajena a los cometidos específicos que por su función, como militar, le correspondan. Y es que el propio concepto gramatical de servicio, equivale a acción y efecto de servir, aplicado a la vida militar, no tiene otro significado que el de ser útil a los fines de su Institución, las máximas aspiraciones de la misma y que de antiguo se vienen recordando en las Leyes y Ordenanzas militares; conseguir el logro del servicio, la eficacia del servicio, la dedicación y el celo en el servicio, la discreción en asuntos de servicio, etc... Destacan las Reales Ordenanzas este comportamiento moral: Grande exactitud en el servicio como virtud que nunca ha de faltar, aunque exija sacrificio (art. 27); todo servicio en paz y en guerra se hará con igual prontitud y desvelo que frente al enemigo (art. 30). Para J. F. HIGUERA GUIMERA (88): El concepto de acto de servicio está íntimamente vinculado con las funciones y con los especiales deberes que corresponde a los militares, debiéndose dar la correspondiente relación de causalidad. Estas funciones están recogidas, en primer lugar, en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas (Ley Orgánica de 28 de diciembre de 1978), pero también en las Ordenanzas particulares de cada uno de nuestros tres Ejércitos. El acto de servicio, o lo que es lo mismo, la actividad jurídicoadministrativa de relación, se ha de encontrar dentro del giro o tráfico administrativo propio de la órbita o esfera de la función militar. La doctrina de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha insistido en esta noción restringida de acto de servicio en una serie de sentencias en relación al tipo del art. 1021.º CPM de 6 de abril, 11 de junio y 6 de julio de 1992. En la de 29 de septiembre de 1992 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 4.º), en línea con las anteriores, niega el carácter de legàdtima a una orden lícita, al no referirse al servicio que reglamentariamente comprendía desempeñar al procesado en el ejercicio de sus funciones de Sargento de Cuartel minuciosamente reguladas en los arts. 167 a 180 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra de 9 de noviembre de 1983. La SSLM de 1 de marzo de 1993 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD Unico, b) considera el servicio, ya como el conjunto de actos que incumbe realizar a los miembros de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de la misión que constitucionalmente les ha sido confiada, tal como la define la Sentencia de esta Sala de 20 de junio de 1990, o ya se entienda en un sentido más general y abstracto, como la organización de medios personales y materiales cuyo fin es la defensa nacional, actividad esencial y permanente que exige la existencia de dicha organización o Servicio administrativo, de carácter uti universi,

diferenciado del servicio público, entendido en un sentido estricto o técnico, en cuanto no tiene como destinatario o destinatarios determinados usuarios sino toda la colectividad globalmente considerada. b''') Solamente cabe subrayar que el texto del precepto que comentamos, como los demás de su misma morfología, suprime en este delito de maltrato de obra a superior la dualidad acto de servicio de armasacto de servicio, reduciéndola sólo a este último concepto (89). La anterior doctrina se había pronunciado ya sobre esta dualidad con opiniones dispares. Así, QUEROL entendía que tenía un claro fundamento el castigar más severamente los malos tratos de obra cuando se realizan en actos de servicio de armas, frente a UGARTE, que creía sutil e innecesaria dicha distinción, precisamente en base a criterios de tecnicismo penal en este tipo de delitos, ...en los cuales la idea de servicio... basta a requerir la mayor gravedad de los castigos (90). Sin embargo, no hay que olvidar que la anterior distinción iba conectada con otra también desaparecida en estos delitos, y era la del empleo de armas o medios lesivos, y en este marco basaba QUEROL su postura, ya que ...la ocasión de hallarse en los actos de servicio de armas hace mucho más fácil y peligrosa la comisión del delito, al que consiguientemente resulta de todo punto prudente prevenir con más acentuada conminación penal (91). Por ello el legislador ha optado, a nuestro juicio sin excesiva fundamentación, por una solución más espiritualista y menos material que la anterior, al prescindir de la distinción basada en el empleo de armas o medios lesivos, retomando esa vieja opinión de UGARTE, y con apoyo en el mismo criterio que recoge QUEROL, de que la protección que se presta penalmente al superior en su posición jerárquica dentro de la noción de acto de servicio impone al inferior una más acentuada ...obligación de ser subordinado y respetuoso... en el momento de prestarlo, como afirmaban TRAPAGA y BLANCO (92). Y del mismo modo cabe decir que la desaparición de esta distinción carece, de una parte, de congruencia, al permanecer en otros delitos, como el de sedición militar (art. 91, segundo párrafo, y 92, primer párrafo), maltrato de obra a centinela (art. 86, segundo párrafo) (93), sin olvidar que en el concepto de acto de servicio de armas del artículo 16, en su último inciso, se asimila su noción a los actos relacionados de forma directa con la navegación de buques de guerra o el vuelo de aeronaves militares, lo que en cierto modo viene a suponer una zona de fricción con los supuestos del párrafo primero del artículo 98 del Código Penal Militar, donde aparece englobada la distinción. De otra parte, las distinciones apoyadas en el empleo de armas o medios lesivos para cualificar los tipos no han desaparecido, ni mucho menos, de otros textos punitivos, por lo que no resulta oportuno fundamentarse en razones de técnica penal para explicar su exclusión del delito de maltrato de obra a superior. Así ha sucedido con el tipo del art. 4211.º CP, que continúa en esencia en el art. 1481.º del Proyecto de 1994. La doctrina I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE había entendido, con respecto al tipo

similar (art. 1501.º de la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1993) (94), que debía perfeccionarse mediante la formulación de un catálogo de medios objetivamente peligrosos, pues de lo contrario... se incurre en una gran amplitud,ya que por cualquier medio puede dar lugar a lesiones peligrosas. Más adelante propone por ello una enumeración cerrada de este catálogo (95). Realmente parece que en la doctrina más reciente se está retomando aquella vieja idea del Código de Justicia Militar de 1890 de arma blanca o de fuego, palo, piedra u otro objeto capaz de producir la muerte o lesiones graves (art. 259), luego recogida más técnicamente en el Código de 1945 (art. 319), con lo que las críticas a la primitiva regulación, calificada de excesiva por el catálogo de medios ofensivos (96), o la posterior al Código de 1945, parecen desprovistas de razón de ser desde esta perspectiva. De todas formas, el problema de la ausencia de esta distinción se soluciona con la aplicación de la circunstancia agravante genérica del artículo 10, 12.ª, del Código Penal, mediante la técnica remisoria del artículo 22 del Código Penal Militar. Asimismo, y concurriendo los supuestos del artículo 10, 1.ª, de aquel texto, podrá apreciarse a sus efectos el empleo de medios lesivos. c''') Por último, otro elemento esencial alternativo de la conducta típica es la del maltrato producido con ocasión de acto de servicio. Esta expresión podría entenderse en dos sentidos: de una parte, el maltrato de obra producido previamente a la iniciación de un acto de servicio, comprensivo de actuaciones desarrolladas por el inferior, de muy variada gama, desvalorativas hacia el superior, en función de este acto próximo a tener lugar. De otra, que el elemento motivador de esa agresión tenga su origen en la actuación del superior durante un acto de servicio previamente realizado. A esta distinción ya aludía QUEROL Y DURAN al expresar que tanto las exigencias o actitudes agresivas de un inferior a un superior, para cuando llegue la oportunidad de un acto de servicio como la exteriorización delictiva de resentimiento nacida de alguno de dichos actos ya pasados, y aunque se manifieste con mucha posterioridad, representan la existencia de la circunstancia de cometerse el insulto con ocasión de acto de servicio (97). La Sentencia de la Sala de Justicia del Consejo Supremo de Justicia Militar de 7 de julio de 1971 considera cometido con ocasión de acto de servicio el correspondiente delito de insulto de obra a superior, ya que la actitud agresiva del inferior ... fue determinada por la anterior actuación del cabo primero agredido, al dar parte de él a sus superiores, por lo que se le impuso un correctivo.... Y la de 1 de julio de 1960 estimaba idéntica circunstancia, ya que ... la agresión de obra del procesado... al cabo... en despique de la corrección que hubo de imponerse... por su falta en el servicio y como, por tanto, con ocasión del mismo... acometió y lesionó al cabo..., es manifiesto el insulto de obra a este superior, al que ha de contemplársele en tal condición, dado que por un acto reglamentario de la misma fue ofendido de hecho....

c'') El tercer elemento de este tipo objetivo atiende al resultado del maltrato de obra para formar los supuestos de esta agravación específica. El resultado de maltrato de obra comprende dos diversificaciones, que de acuerdo con el principio consignado en el artículo 5.º del Código Penal Militar deberían integrar, en teoría, dos tipos objetivos, correspondientes en el Código Penal ordinario, esto es, el homicidio y las lesiones muy graves. Sin problema alguno en cuanto a la noción de homicidio, el concepto de lesiones muy graves introducido sin lógica alguna (98) resulta extraño por completo a nuestro Derecho Penal (99) e introduce un factor de perturbación que determina la misma inaplicación del supuesto típico, por falta de correspondencia con las descripciones objetivas de los resultados lesivos. Resultaría por ello mucho más sencillo, homologar mediante una necesaria reforma normativa los resultados lesivos aquí descritos con las descripciones típicas actuales del Código Penal no parecen concebirse resultados lesivos que superen en los arts. 418, 419 y 4212.º CP o con las correspondientes del Proyecto de 1994 (arts. 149 y 150), eliminando por completo esta notoria anomalía. c) Artículo 98, primer párrafo, primer inciso Incluye el tipo penal de el militar que hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, maltrate de obra a un superior, que carece de la conminación penal más grave (pena de muerte) del tipo contemplado en el segundo inciso. Este precepto requiere para su aplicación, de una parte, la existencia del maltrato de obra a superior precedentemente analizado. De otra, la concurrencia de la circunstancia de hallarse frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o bien en situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave, bien conjuntamente o alternativamente; cualquiera de estas situaciones descritas servirá para integrar el tipo sobre la base del maltrato de obra, pudiendo perfectamente confluir todas para configurar el delito. A diferencia de los anteriores tipos examinados, el hecho ha de ocurrir fuera de tiempo de guerra, y resulta indiferente el resultado del maltrato de obra, tanto si el superior sufre ligero rasguño como si se produce su muerte. La cualificación reside, en consecuencia, únicamente en la consideración prestada a la posición del superior y del principio de autoridad, jerarquía y mando que encarna, en circunstancias críticas, abstracción hecha de la protección a su persona física que se refiere a las reglas concursales. d) Artículo 99.1.º Comprende el militar que maltratare de obra a un superior, si resultare la muerte del mismo, fuera de las circunstancias más graves del artículo 98, sea o no en acto de servicio.

Como antes precisamos, dos aspectos se ofrecen en la morfología objetiva del tipo. De una parte, el positivo, esto es, los elementos de maltrato de obra a un superior y el resultado de su muerte, y el negativo, constituido mediante la exclusión de los supuestos más graves del artículo 98. La conminación penal es acusada y equipara este delito al maltrato de obra a superior producido en circunstancias críticas, siempre que éstas tengan lugar fuera de tiempo de guerra (art. 98, primer párrafo, primer inciso), si bien en este último delito resulta indiferente la producción en la integridad física del superior de resultado lesivo alguno. La SSCJ del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1990 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 1.º) delimita este tipo del art. 159 CPM, decidiendo la competencia en favor del órgano jurisdiccional militar, ya que: En efecto, si se concibe de doloso el hecho enjuiciado, sería subsumible la conducta del inculpado, en el tipo delictivo del número 1.º del artículo 99 del Código Penal Militar, que sanciona con pena de quince a veinticinco años de prisión al militar que maltrate de obra a un superior, si resultase la muerte de éste, y si se considera conducta imprudente, la misma se incardinaría en el artículo 159 del mismo Código legal, por omisión de la diligencia debida en el desempeño de un acto de servicio de armas, con resultado de muerte. Que el tan repetido Código Penal Militar castiga con penas de tres meses y un día a seis años de prisión, y de tres meses y un día a ocho años, en caso de imprudencia temeraria y tener el autor la condición de militar profesional. En el mismo sentido se expresa la SSLM de 25 de marzo de 1991 (Pon., Fernández Flores, FD 2 y 3). e) Artículo 99.2.º Se integra por el tipo de el militar que maltratare de obra a un superior, si le causare lesiones graves, fuera de los supuestos del artículo 98. Como la anterior figura, el precepto descarta la incidencia de circunstancias críticas del artículo 98 y la ocurrencia en tiempo de guerra. Sólo atiende al resultado producido por el maltrato, que es el de lesiones graves, precedentemente analizado, a cuyo comentario nos remitimos. Resulta asimismo indiferente su ocurrencia fuera o no de acto de servicio. El fundamento no es otro que la inminente y constante presencia del principio de respeto y subordinación debida al superior, ya que, como expresa el artículo 13 de las Reales Ordenanzas, el orden jerárquico castrense define en todo momento la situación relativa entre militares, en cuanto concierne a mando u obediencia y responsabilidad. Aquí se atiende además en exclusiva, inmediatamente, a la protección de la integridad física del superior, frente al ataque a su persona que el maltrato de obra representa.

F) Tipo subjetivo

1. QUEROL Y DURAN (100) distinguía dos requisitos en orden a integrar el elemento psicológico del delito que analizamos. De una parte, la voluntariedad con que se produce el hecho quebrantador del respeto y sumisión al superior; de otro, el conocimiento de que aquél contra quien va dirigida la acción es un superior. JIMENEZ Y JIMENEZ (101), en su construcción unitaria del delito de insubordinación, configura el aspecto subjetivo del mismo con los siguientes requisitos: a) Conocimiento por el autor: a') De la condición de superior que tenga el sujeto pasivo. b') De las circunstancias de hecho que determinan una cualificación agravatoria claramente cognoscibles por los autores, profesionales de la milicia y, a mayor abundamiento, suelen estar descritas en los ordenamientos penales (102). c') Del significado antijurídico de la acción no referido al precepto legal que concretamente se infrinja, sino entendiéndolo como genérica contradicción al Derecho, o mejor, como consciencia de que se infringe un deber preestablecido por la Ley (103). b) El segundo requisito esencial es aquí el resultado querido, entendiéndolo como resultado de la acción inmediata del autor, es decir, como cumplimiento del proceso causal. 2. En definitiva, en el examen de los supuestos de hecho concretos sometidos a su control, que externamente reúnan las características de la acción integrante del maltrato, el aplicador jurisdiccional tendrá que indagar para conformar subjetivamente el tipo básico del delito, de una parte, el conocimiento por el autor de los elementos objetivos del tipo y de la concurrencia en el superior de esa condición y de su propia condición de militar, y de la relación de subordinación existente entre ambos con incidencia aquí del error de tipo que le impone el respeto hacia el mismo, y la decisión, ello no obstante, de realizar el maltrato, abarcando el dolo o la culpa sus resultados lesivos, con la correspondiente relación de causalidad. Los delitos de maltrato de obra a superior sólo pueden cometerse dolosamente, no admitiendo la modalidad culposa, que no aparece prevista en su contexto (art. 20.2.º CPM), debiendo acudir en este supuesto al tipo del art. 159 CPM. La doctrina de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo viene requiriendo para que el tipo quede plenamente realizado, en su aspecto subjetivo, el dolo común o genérico que se conforma con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, y con el consentimiento en su producción (SSLM de 2 de junio de 1993. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º). La SSLM de 22 de septiembre de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º), con mayor extensión precisa: En la descripción legal del delito de maltrato de obra a superior que se incluye, como la más grave forma de insubordinación dentro de la categoría más amplia de delitos contra la disciplina, no aparece elemento alguno que autorice al intérprete

a exigir, para la integración del tipo, un componente subjetivo distinto del dolo y sobreañadido a él. Es lógico que esta figura delictiva se haya diseñado así. De una parte, la significación inequívoca de los actos en que el delito consiste hace innecesario, para su desvalor, que el autor se proponga algo más que su mera y estricta realización. De otra, la esencialidad para las Fuerzas Armadas de la disciplina de su práctica, de su exigencia y de su tutela jurídica no parece fácilmente compatible con la introducción, en la definición de un tipo delictivo orientado a su protección penal, de un dato que tendría el sentido y naturalmente el efecto de reducir el ámbito en que dicha protección se desenvuelve y actúa. En consecuencia, el único elemento subjetivo que debe inexcusablemente concurrir para que alcance realidad el delito de maltrato de obra a superior es el dolo entendido como conocimiento de los elementos objetivos del tipo y consentimiento de su producción. No puede negarse, a la vista de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, que el soldado recurrido en esta alzada era consciente al cometer el hecho, de que maltrataba de obra a un superior y tampoco cabe cuestionar que tal era su voluntad, siendo ello suficiente para reputar dolosa su acción y plenamente realizado, en consecuencia, el delito que se le imputa. El Tribunal a quo estima que el sujeto activo dirigió su actividad a una persona a la que en el momento de los hechos no consideraba un superior. Es harto dudoso que así fuese. Pero, incluso en esa hipótesis, nos encontramos ante una gratuita y arbitraria degradación, decidida en el ánimo del sujeto acto, que ninguna trascendencia podría tener en la calificación jurídica de su conducta so pena de hacer depender el orden jerárquico, dentro de las Fuerzas Armadas, del estado de ánimo y, en definitiva, de la subjetividad de cada uno de sus miembros. En consecuencia, la inexistencia de estos delitos del ánimo tendencial y específico de menospreciar, ofender y agraviar al superior que veía siendo exigido por la doctrina y jurisprudencia militar con anterioridad a 1988, conlleva la proscripción de los pactos de disputa de carácter privado, o la mera relación personal violenta, ajena a la condición jerárquica castrense (SSLM de 30 noviembre 1992. Ponente, BERMUDEZ DE LA F UENTE, FD 3.º y 6.º), ya que basta la concurrencia de la intención de agredir físicamente a otra persona, y que se lleva a efecto la acción, de superior a inferior, para que el hecho sea antijurídico, pues en aquella acción agresiva del superior va inserta, tanto el prevalimiento de la autoridad o mando como el exceso en su ejercicio. En idéntico sentido, la SSLM de 22 de marzo de 1989 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD 2.º c), al subrayar que la existencia de un acuerdo previo para arreglar cuentas entre ambos... no es suficiente para despojar al Cabo de su empleo, ya que la relación jerárquica es permanente. Y no es admisible que dicho acuerdo, extraño a todo principio de jerarquía militar y contrario al mismo, pueda tener la más mínima relevancia sobre el elemento intencional. Como subraya la SSLM de 27 de mayo de 1994 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 2.º) en su supuesto de maltrato de obra a inferior: Tiene declarado esta Sala (SS 2693 y 18594, entre otras) que el dolo o dolo genérico que también se llama simple consiste en el conocimiento, por el sujeto de la acción, de los elementos objetivos del tipo y en su voluntad de realizarlos, precisando todavía más su alcance en la de 23 de marzo de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 7.º) cuando dice que obra con dolo quien conoce las circunstancias del tipo objetivo, esto es, el que sabe lo que hace, y quiere, directa, indirecta

o eventualmente, que el tipo se realice, es decir, hace lo que quiere. Existiendo, pues, en él, un elemento cognoscitivo y otro volitivo. Lo que nos lleva, en el caso de autos, a considerar que existe un superior (...) que sabe lo que es, que conoce a través de las RR.OO. (arts. 99 y 171) que debe tratar con respeto a sus subordinados y que no puede hacer objeto de maltrato de palabra u obra a ningún miembro de los Ejércitos, ni de cualquier otra vejación, por lo que maltratar de obra a un subordinado (...) es un acto ilícito, y que pese a ello realiza voluntaria y conscientemente dicho maltrato de obra, está incurriendo en el dolo genérico que el art. 104 CPM lleva ínsito en su descripción del tipo. Idénticos argumentos pueden ser trasladados, a la inversa al maltrato de obra a superior. En el mismo sentido se expresa la SSLM de 4 de abril de 1990 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 4.º), que niega la existencia en estos tipos de maltrato aquí a inferior de un dolo especial, pues para valorar como antijurídico el hecho basta con que concurra la intención de agredir físicamente a otra persona y se lleve a efecto la acción, de superior a inferior, siendo consciente que con ello se atenta a la dignidad de la persona y se pone en peligro la incolumidad, bienestar e integridad corporal a que antes se hizo referencia; y como ese dolo de agresión concurre en el caso contemplado, la incardinación del hecho en el art. 104 del Código Penal Militar que hace la sentencia recurrida es del todo correcta. Y en la SSLM de 17 de noviembre de 1992 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 3.º) en el mismo tipo del art. 104 se exige, como elemento subjetivo la conducta dolosa, intencional, del superior sujeto activo del acometimiento, que no requiere de ese especial prevalimiento, derivado de su diferente nivel jerárquico, de que nos habla equivocadamente el recurrente pues los tipos definidos en el art. 104 del CPM tanto el básico, de su inciso primero, como los agravados, de los otros dos carecen de todo elemento subjetivo añadido a la pura y simple acción de acometer o agredir a un inferior, por lo que ese dolo hay que entenderlo como conocimiento de los elementos objetivos del tipo y consentimiento en su producción. No puede negarse, a la vista de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, que el Cabo primero ... era consciente al cometer el hecho de que maltrataba de obra a un inferior..., y tampoco cabe cuestionar que ésa era su voluntad, siendo ello suficiente para reputar dolosa su acción y plenamente realizado, en consecuencia, el delito por el que fue condenado. Y en la SSLM de 13 de julio de 1994 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 1.º) no se requiere la existencia en delito del art. 104 de un específico dolo añadido, bastando simplemente con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y consentimiento en su producción ni tampoco de un especial prevalimiento derivado del diferente nivel jerárquico. Al dolo simple o genérico se refieren otras sentencias. Así, para la SSLM de 6 de julio de 1990 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º): El dolo, como elemento del injusto, no es otra cosa que la voluntad de hacer algo sobre lo que el agente tiene una cierta conciencia de desvalor, pero sin que sea precisa una conciencia plena de su antijuridicidad. Se trata de un conocimiento valorativo simple.... O como expresa la SSLM de 9 de septiembre de 1993 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FD 2.º): El dolo como elemento de lo injusto, no es otra cosa que la

voluntad de hacer algo sobre lo que el agente tiene una cierta conciencia de desvalor, pero sin que sea precisa una conciencia plena de su antijuridicidad; se trata de un conocimiento valorativo simple. Y la SSLM de 22 de junio de 1992 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD .º) entiende que el dolo genérico se trata de un supuesto de deserción predicable de cualquier tipo penal como derivado del principio general de culpabilidad no es otra cosa que la voluntad de hacer algo sobre lo que el agente tiene una cierta conciencia de desvalor, pero sin que sea precisa una conciencia plena de su antijuridicidad, se trata de un conocimiento valorativo simple. Confirman este criterio las recientes sentencias de la Sala de 20 de septiembre (Ponente, Bermúdez de la Fuente, FD IV) y 25 de octubre de 1994 (Ponente, Bermúdez de la Fuente, FD II). Al error de tipo (art. 6 bis a, primer párrafo, CP) sobre la condición de militar y por tanto de inferior en la relación de subordinación se refiere la SSLM de 8 de marzo de 1994 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD .º), planteando la distinción con el error de prohibición, en un supuesto de deserción: El Fiscal Togado plantea en su recurso, si bien con carácter subsidiario, la naturaleza del error cometido, que no podría considerarse de tipo, sino de prohibición con las consecuencias penales que derivan del tercer párrafo del artículo 6, bis, a) del Código Penal. Es decir, que estima el recurrente que no hubo error de ninguna clase, pero si alguno hubo fue la creencia de estar obrando legítimamente al no reincorporarse a la Academia en que la imputada había ingresado. La acusación se concretaba en la comisión de un delito de deserción del art. 120 del Código Penal Militar en su redacción originariadespués fue modificado por la L.O. 13/91, del Servicio Militar, el cual exigía como sujeto activo, una persona que tuviese la condición de militar de los no comprendidos en el art. 119, es decir, que no fuese Oficial General, Oficial, Suboficial o asimilado a estos empleos; y, como otro elemento objetivo, bien una ausencia injustificada por tiempo superior a tres días, bien la falta de presentación a su Unidad una vez transcurrido el plazo citado. Esta última modalidad afectaba a la actora, que se había ausentado legítimamente en virtud de permiso oficialmente obtenido, pero no había hecho su posterior presentación en el plazo indicado. Observa el Fiscal Togado que el delito de deserción hace muy difícil un error sobre los elementos del tipo, pues basta el dato objetivo de la ausencia para su consumación. Su razonamiento es solo parcialmente válido: efectivamente, el error sobre la significación de la ausencia en quien está sujeto a obligaciones militares es más bien un error sobre la prohibición. Pero no parece que pueda llegarse a idéntica conclusión si la cuestión la planteamos desde el punto de vista del sujeto activo del delito. Tratándose de un delito especial, en el que la condición del sujeto es elemento objetivo integrante del delito, cabe realmente error sobre dicha condición aunque lo más verosímil es que tal error sea vencible. En el caso ante el que nos encontramos, la autora no era soldado de reemplazo en el que el conocimiento de su condición deriva de toda una serie de actos de reclutamiento que todo el mundo comprende, sino una persona que voluntariamente se presenta a una oposición para ingreso, no en un cuartel, sino en un centro docente; que se presenta en él e, inmediatamente, en uso de su libertad, se presenta a otros exámenes que quizá le eran más ventajosos; y que no tiene tiempo material para conocer la significación de su nombramiento como alumna, fácilmente puede incurrir en error sobre su condición militar, tal como el tribunal a quo entendió y nosotros debemos

aceptar, aunque esta aceptación no pueda tener un carácter general, sino limitada a este caso en que el tribunal hizo uso de las pruebas practicadas ante él y las valoró de acuerdo con criterios prudentes y aceptables. rd La SSLM de 1 de diciembre de 1991 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 4.º) precisa que el error de tipo debe excluirse cuando existen motivos para pensar que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de la antijuridicidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno; debiendo, además, tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y cultura del infractor, las posibilidades de recibir instrucción o asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia antijurídica de su obrar (sentencias, entre otras, de 21 de mayo, 13 de junio y 20 de noviembre de 1990, 22 de enero, 18 y 20 de noviembre de 1991, 13 de mayo y 29 de septiembre de 1991), especificándose en la de la misma Sala de fecha 17 de noviembre de 1991 que no puede apreciarse cuando se trata de personas a las que por su profesión no puede escapárseles la gravedad intrínseca y la antijuridicidad material y formal de las acciones que llevaron a cabo. Y es la misma Sentencia recurrida la que... explica el por qué no procede en el presente caso la apreciación de la doctrina del error, pues, en definitiva, como termina diciendo el Ministerio Fiscal en su recurso, haciendo suyas las palabras contenidas en la Sentencia de la Sala Segunda de 10 de junio de 1992, ... no es posible invocar tales errores (el de tipo y el de prohibición) en aquellos hechos cuya ilicitud sea evidente y de comprensión generalizada, es decir, cuando manifiestamente concurra un conocimiento ostensible de la situación que ahora se niega. La SSLM de 16 de febrero de 1994 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE) concreta un supuesto de error de tipo invencible sobre la condición de superior (FD II a IV), en relación a un delito de insulto a superior del art. 101 CPM, partiendo del concepto y caracteres que de dicha figura militar contiene el artículo 12 CPM: Con arreglo a dicho precepto, y desde un punto de vista meramente objetivo como bien señala la sentencia recurrida la condición de superior del Sargento agraviado era patente, tanto si consideramos su más elevado empleo militar frente al recluta ofensor, como desde la perspectiva del desempeño en aquellos momentos del cargo y función de Sargento de Cuartel, con mando sobre los reclutas que le estaban confiados. Los signos externos de esa condición de superior eran fácilmente perceptibles por cualquier militar, medianamente instruido, e incluso por persona no militar que tuviera elementales conocimientos sobre la jerarquía castrense. Finalmente, la emisión de la orden al procesado para que se levantase de la cama y saliese del dormitorio, primero por el Cabo de Cuartel, y después por el Sargento, ambos vestidos de uniforme y en un recinto castrense, y la propia contestación del procesado, permiten abrigar dudas de la no captación por la mente del procesado sobre la mayor categoría militar, por jerarquía y cargo, de la persona del interlocutor que ejercía el mando y daba la orden. Hasta aquí, pues, la apariencia externa de los hechos parece abonar la tesis mantenida en su recurso por el Ministerio Fiscal (FD II). Frente a dicha apariencia o signos externos, hemos de valorar las circunstancias del hecho y de su autor, consignadas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, porque así nos lo exige la pauta interpretativa dispuesta en el artículo 6 bis a), párrafo segundo, del

Código Penal común, aplicable al caso, según la remisión contenida en el artículo 5 del Código Penal Militar. Tales circunstancias reflejan una situación anterior a los hechos consistente en una breve estancia de cuarenta y ocho horas del procesado en el Cuartel, desde su ingreso en filas, la no recepción de ropa militar, la ausencia de toda instrucción castrense, y la inmediata concesión de permiso, por su estado de drogadicción, hasta ser reconocido por Tribunal Médico Militar. Reintegrado el procesado al régimen el día 11 de diciembre de 1991, su primer contacto se produce con el citado Tribunal médico, el que, tras reconocimiento, propone su exclusión del servicio militar por drogodependencia y aconseja su remisión inmediata al ambiente familiar, hasta que discurrieran los trámites burocráticos de la declaración definitiva de la exclusión propuesta; y para paliar los posibles efectos del síndrome de abstinencia, trató al procesado farmacológicamente con fuertes depresivos y tranquilizantes. La propuesta de dicho Tribunal, conocida por el procesado, fue transmitida por el mismo a la jefatura de su Compañía, procediendo seguidamente a acostarse en su cama, en el dormitorio del Cuartel, lugar en el que a continuación se produjeron las órdenes dadas por el Cabo y Sargento de Cuartel al procesado, así como el pronunciamiento por el mismo de las palabras despectivas y veladamente intimidatorias que consigna el relato probatorio de la sentencia. La situación previa del procesado y el estado en que el mismo se encontraba cuando sucedieron los hechos no pueden ser analizados, en forma individualizada, como pretende el Ministerio Fiscal para deducir de alguna de las circunstancias concurrentes un efecto atenuatorio de la responsabilidad penal, pues no es con esa finalidad con la que se consignan en la sentencia recurrida, sino como expresión, en su conjunto, de los elementos intelectual y volitivo de la actuación del procesado, es decir, de la configuración de su dolo delictual; y en ese mismo sentido de la conformación de inteligencia y voluntad del procesado es como son aceptados por esta Sala. Porque, si la mera apariencia externa de lo sucedido permitiría pensar, en circunstancias normales, que un recluta, elementalmente instruido, podía saber lo que decía, a quién se lo decía, y quería decirlo, en las circunstancias concurrentes en dicho procesado, de total desconocimiento del régimen militar, bajo fuerte tratamiento de depresivos y tranquilizantes, y en el convencimiento de ser excluido del servicio militar en forma y tiempo inmediatos, no cabe predicar esa captación de la realidad y menos aún entender que al contestar el procesado, en la forma que lo hizo, supiera que actuaba ante un superior, atacara la disciplina ofendiéndole e intimidándole, y menos aún que quisiera hacerlo. Y es que, para la producción del delito previsto en el artículo 101 del Código Penal Militar, la figura objetiva del superior no es otra cosa que la expresión de la relación jerárquica y funcional de subordinación, en la que no sólo ha de contarse con la presencia del militar de mayor empleo o especial función o cargo, sino también con la de un inferior, en términos militares; y de la misma forma ha de exigirse en el dolo del autor el conocimiento de la condición de superior, no menos exigible es la consideración propia de que es inferior, valoración subjetiva esta última que no ha sido suficientemente analizada en la sentencia recurrida, pero que, para esta Sala, adquiere igual relevancia, no siendo suficiente con la apariencia externa de lo sucedido (FD III). De lo expuesto precedentemente ha de deducirse que la Sala no ha adquirido el convencimiento de que el procesado tuviera cabal conocimiento de que actuaba ante un superior, y menos aún que aquél se consideraba inferior, obligado como tal a respetarle y obedecerle (art. 50 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas), por lo que, existiendo en el intelecto del autor un desconocimiento de un elemento objetivo del tipo

delictivo imputado, y no constando, tampoco, que quisiera ofenderle e intimidarle, ha de admitirse la existencia de un error de tipo, invencible, como lo entiende la sentencia recurrida, lo que excluye la responsabilidad criminal del autor. En el mismo sentido se expresa la SSLM de 24 de noviembre de 1994 (Ponente, Tejada González, FD Unico). 3) La comisión del maltrato en tiempo de guerra, o en las denominadas circunstancias críticas, esto es, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave, supone la existencia de unas nociones espaciotemporales que determinan una cualificación agravatoria del delito base de maltrato de obra a superior. Es evidente que el autor del maltrato ha de tener conciencia o representación al cometer el hecho constitutivo de dicho delito, de la concurrencia en el mismo de las citadas circunstancias, bien separada o conjuntamente, de acuerdo con los tipos agravados específicos, y decida, no obstante, la ejecución del maltrato. No bastaría por ello la simple sospecha de que tales circunstancias objetivamente existen. Esta cuestión, de todas formas, resulta más especulativa que real, ya que en el complejo que representa la vida militar el conocimiento de la existencia de estas circunstancias o situaciones resulta perfectamente accesible a los profesionales, e incluso a los que carecen de tal carácter por su adscripción temporal por medio de la prestación del servicio militar, quienes gozan aquí del favor iuris por medio de los sistemas prevenidos en los artículos 22, 1.º, y 35, primer párrafo, último inciso, del Código Penal Militar. 4) Queda, por último, examinar la extensión del conocimiento específico del dolo del autor a los resultados lesivos derivados del maltrato de obra consistentes en la muerte, las lesiones muy graves y graves, que adveran una cualificación agravatoria, y por ello se conminan con mayor penalidad al suponer un quebranto más grave en el tipo del delito de maltrato de obra a superior. La doctrina penal militar ha sido muy crítica con la construcción de estos tipos pluriofensivos. Así JIMENEZ Y JIMENEZ (104) ya propugnaba que si se hace referencia a los efectos del ataque al superior, no sea bajo un mismo título incriminador que nos sitúe ante un típico delito cualificado por el resultado, sino que los bienes jurídicos conculcados disciplina militar, por un lado, e integridad física o moral del superior, por otro resulten diferenciados en la incriminación, aunque por las reglas del concurso de delitos pueda llegarse a una pena unificada. CALDERON SUSIN (105) consideraba uno de los aspectos menos afortunados del Proyecto del Código Penal Militar aquellos delitos que se configuran en base a resultado de muerte o de lesiones, todos ellos pluriofensivos, pues junto al bien jurídico estrictamente militar, en virtud de cuya tutela figuran en la ley marcial, se tiene en cuenta los de la vida y la integridad física..., la técnica que se emplea es la decimonónica..., sobre la acción de maltratar de obra se construyen unas agravaciones por el resultado sin más distingos, de

modo mecanicista, puramente casual, adverando los problemas de la vertiente subjetiva del injusto que esta construcción comporta. En un trabajo reciente E. CALDERON SUSIN (106) insiste en los mismos términos, destacando que si concurre dolo (de muerte o lesiones) no habría mayor problema, pero sí surgirán, y de enjundia, en los supuestos de imprudencia o fortuidad. También J. F. HIGUERA GUIMERA (107) en relación a sus precisiones sobre el art. 2 del CPM se muestra igualmente crítico con esta estructura, que estima debe desaparecer, reconduciéndose lógicamente estos casos al terreno o sede del concurso ideal de delitos del art. 71 CP. RODRIGUEZVILLASANTE Y PRIETO (108) considera que en la redacción de los tipos agravados del art. 104 CPM de singular morfología al que analizamos no se emplea la fórmula clásica de los delitos cualificados por el resultado del Código Penal, dados los términos de expresión del tipo si causare... lesiones graves... si le causare la muerte..., en vez de la utilizada en el Código Penal resultada la muerte o lesiones graves, entendiendo, con SUAREZ MONTES, que los delitos cualificados por el resultado han sido transformados en delitos complejos por imperativo del párrafo 2.º del art. 1.º del Código Penal idéntico al art. 2.º CPM, si bien hay que admitir que en los tipos agravados de insulto a superior se emplean ambas expresiones si resultare la muerte (art. 991.º), si le causare lesiones graves (art. 99.2.º y, en sentido similar, el art. 98, 2.º párrafo), lo que parece no establecer una diferenciación esencial en base a esta terminología. Por ello, el mismo autor, recogiendo a JESCHEK, concluyó en que delitos cualificados en el resultado (no fortuito) o delitos complejos (fusión en una única fórmula legal de dos o más delitos que en este caso integrarían un concurso), hay que decir ... que sólo puede estimarse la imputación objetiva del resultado más grave cuando el resultado constituya la consecuencia inmediata del delito básico, supuesto en que el específico peligro que encierre éste ha de haberse realizado en el resultado. Y estas condiciones se dan en los tipos agravados del art. 104 CPM. En la doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Supremo se identifica expresamente la morfología de los tipos del art. 99, 1.º y 2.º, CPM, con la construcción de los delitos cualificados por el resultado. Así la SSLM de 8 de mayo de 1990 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA), con expresa referencia a los tipos del art. 99, 1.º y 2.º, ambos CMP. Como ha precisado la STS (2.ª) de 20 de febrero de 1993 (Ponente, CONDEPUMPIDO FERREIRO, FD 1.º): Tales delitos se construyen inicialmente sobre la base de que la causación de un resultado más grave derivado de la ejecución de un tipo base, que encerraba un peligro de producción de tal resultado, daba lugar a una importante agravación de la pena. En esa construcción inicial la responsabilidad más severa se establecía por el mero hecho de que el delito base cometido por el autor era la causa del resultado agravatorio, al contener un riesgo de causación del mismo, lo que se presumía, excluyéndose así toda averiguación sobre la culpabilidad, imponiéndose lo que, en definitiva, venía a constituir una responsabilidad por

el resultado u objetiva, según la que no era preciso que existiera culpa con respecto a la producción de aquel resultado, mientras que el dolo quedaba, a su vez, excluido por el hecho de que su concurrencia determinaba la aplicación del correspondiente tipo doloso, generalmente de mayor gravedad aún, que concurría en concurso con el tipo base. Posteriormente, la necesidad de respetar el principio de culpabilidad obligó a una rectificación de aquella primitiva construcción, imponiéndose en la Reforma de la L.O. 8/83, la cláusula del segundo inciso del art. 1 CP, según la que cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiera causado, al menos por culpa. Con lo que ya la culpa o imprudencia que pudiera encerrarse en el delito base habría de comprender dentro de su ámbito de previsibilidad y causación el resultado agravatorio que, de no ser así, dejaba de ser penado. Pero tampoco esta última solución era del todo satisfactoria en cuanto se entendía que, al igualar en la represión de los delitos cualificados por el resultado los supuestos en que el resultado agravatorio era causado por imprudencia y aquellos otros en que se producía con dolo eventual, el principio de proporcionalidad y aquella regla según la que la culpabilidad debe ser la medida de la pena, aparecían contradichos por tal punición igualitaria de situaciones en las que la culpabilidad del autor era de distinta gravedad. Por ello la jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo, fundamentalmente en relación al delito de aborto (o de tentativa idónea de aborto) previsto en el último párrafo del art. 411, que sólo es aplicable tal figura de delito cualificado por el resultado previsto en aquel párrafo, a los supuestos de concurrencia de dolo eventual, mientras los casos de dolo directo o de imprudencia, en cualquiera de sus clases, quedaban excluidos de él y darían lugar a un concurso de delitos (SS 303 y 3485 y 111187). Postura que no dejó de ser contestada por algunos sectores, no sólo por romper con el origen histórico de los delitos cualificados por el resultado, nacidos precisamente para castigar severamente los resultados culposos derivados del peligro propio del delito base, sino también por contradecir el principio del que se decía partir, al sancionar en estas figuras el resultado de muerte causado por dolo eventual más benignamente que en los supuestos del homicidio ordinario previsto en el art. 407, y que se entiende también comisible con tal clase de dolo. Quizás por ello la S. 19990 se apartó de aquellas tesis aceptando que también la culpa satisfacía el tipo de los delitos cualificados por el resultado. Pero la posición inicial ha vuelto a ser recuperada, esta vez precisamente para la aplicación del art. 348 (que es el que se denuncia violado por el recurrente), en la S. 22492, la cual, además, sale al paso de las críticas antes expuestas, alegando que los supuestos beneficios para el autor están desde el principio excluidos por el efecto cierre (o de clausura) que rige el ámbito del concurso (S. del TS de 64 88). (109) La STS (2.ª) de 13 de octubre de 1993 (Ponente, MONER MUÑOZ) se refiere a la causalidad, como nexo que ha concurrir entre acción y resultado para que éste pueda imputarse al autor como hecho propio y exige la comprobación de que el resultado típico es producto de la acción, pero exige además una relación específica que permita imputarle objetivamente al sujeto. La afirmación, pues, de que una acción ha causado un resultado no es más que un presupuesto, a partir del cual hay que precisar si esa causación del resultado es objetivamente imputable a la acción causal del sujeto. El juicio de imputación objetiva

exige, pues, dos elementos: la existencia de la relación de causalidad natural entre acción y resultado y que el resultado sea expresión del riesgo creado y el fin de protección de la norma, de suerte que es objetivamente imputable un resultado que está dentro del ámbito de protección de la norma penal que el autor ha vulnerado mediante una acción creadora de riesgo o peligro jurídicamente desaprobado SSTS 15191 y 29193. En la STS (2.ª) de 20 de febrero de 1993 (Ponente, CONDEPUMPIDO FERREIRO) se declara que en los delitos cualificados por el resultado el carácter culposo de la conducta base no basta para determinar la existencia del hecho punible, sino que, como recuerda la S. 3689, la doctrina de la Sala 2.ª TS ha subrayado el carácter esencial de la apreciación de la imprudencia que tiene el nexo causal entre la acción y el resultado, y cómo este nexo se quiebra si interfiere algún hecho extraño procedente de un tercero o de la propia víctima. Ello no obstante, la problemática denunciada no parece incidir especialmente en el ámbito penal militar, precisamente por el juego combinado de los arts. 2.º, 38 y 40 CPM, que prevén en estos supuestos de resultados lesivos de muerte o lesiones graves de modo culposo, la imposición de la pena inferior en el grado a la que correspondería de haberse ocasionado el resultado dolosamente. Este precepto permite salvaguardar el principio de culpabilidad en el ámbito penal militar como subraya recientemente P. ESCRIBANO TESTAUT (110) recogiendo las distintas opiniones al respecto, ya que significa un esfuerzo por superar los planteamientos basados en el versari, desterrar la responsabilidad objetiva, y además la legislación penal militar al principio de culpabilidad. En definitiva, cabe entender, por tanto, que en los tipos de delitos cualificados por el resultado, de los arts. 98 y 99 CPM, aparecen comprendidos los supuestos de dolo eventual, excluyéndose las causaciones fortuitas de resultados lesivos más graves como subraya P. ESCRIBANO TESTAUT, y si el resultado de muerte o lesiones graves sólo cabe reprocharlo a título de imprudencia, la pena base será la prevista para la cualificación, pero rebajándola en un grado conforme al art. 40 CPM, en criterio de E. CALDERON SUSIN (111), lo que incompatibiliza la aplicación de la atenuante de preterintencionalidad del art. 9.4.º del Código Penal, ya que se engloban aquí tanto la preterintencionalidad homogénea como la heterogénea. Con mayor dificultad puede admitirse que el dolo respecto al resultado más grave sea el dolo directo, es decir, cuando ese resultado sea buscado directamente por el autor, o se le represente como consecuencia inevitable de su actuación, si bien habrá de tenerse en cuenta el criterio de gravedad en la pena del art. 121 LOJM. J. M. GOMEZ BENITEZ (112) entiende que ello parece incontrovertible, sin que pudiera en un plano teórico establecerse diferencia alguna en cuanto a las distintas modalidades de dolo, dada la ausencia de distinción en el art. 12.º del Código Penal, si bien reconoce que una aplicación estricta de este principio llevaría a un efecto no perseguido por esta estructura, es decir, atenuaría la pena beneficiando al reo. De aquí que en los supuestos de maltrato de obra con resultados lesivos, causados con dolo

específico o reduplicado (supuesto de asesinato, etc.), habría que acudir a las normas del concurso, y en todo caso, a la específica norma del art. 12.1 LOJM y calificar el hecho conforme al Código Penal Común, si le corresponde pena más grave con arreglo a su texto (113). En definitiva, y con H. HORMAZABAL MALAREE (114) y muchos otros, entiendo de que lege ferenda estas estructuras complejas deben ser derogadas y dejar la resolución de la punibilidad de estas conductas sometidas a las reglas del concurso ideal.

G) Antijuridicidad. Causas de justificación y circunstancias modificativas

1. Como subraya la SSLM de 16 de febrero de 1994 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD I), los elementos intelectual y volitivo que conforman el dolo deben abarcar los caracteres objetivosdescriptivos del tipo penal, sin exigir al profano mayores profundidades intelectivas sobre la antijuridicidad de hecho, y siendo suficiente una conciencia de desvalor, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico punitivo, del acto que se realiza y que, como tal, resulta reprobado y sancionado por aquél. Veamos en este aspecto preferentemente la doctrina establecida por la SLMTS respecto a las causas de justificación. a) La legítima defensa es quizás la causa de justificación que más relevante papel desempeña con estos delitos. JIMENEZ Y JIMENEZ (115) la plantea al establecer si el inferior que acomete en vías de hecho u ofensa a un superior puede ser excluida la antijuridicidad de su acción cuando ésta es reacción adecuada y necesaria respecto de otro previo ataque contrario a Derecho de que le haya hecho objeto dicho superior..., añadiendo más adelante que si la acción de éste es puramente ilícita, sin base en razones del servicio y causa perjuicio al inferior, éste puede reaccionar impunemente, siempre que su reacción sea adecuada y necesaria, procurando salvar antes los respetos. La referencia legal de la legítima defensa en el ámbito penal militar no es otra que el artículo 8.º, 4.º, del Código Penal, tras su reforma por la Ley Orgánica número 8/1983, que declara exento de responsabilidad criminal a el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, concurriendo los requisitos de agresión ilegítima, medio empleado racionalmente necesario, y falta de provocación suficiente por parte del agente que se defiende. VENDITTI subraya las peculiaridades de esta causa de justificación en el ordenamiento militar: El particular que reacciona ante una agresión no aparece sujeto, por norma general, a ningún vínculo peculiar, ni respecto al ordenamiento estatal, ni respecto a la persona del agresor; sin embargo, el militar que reacciona cometiendo un hecho concreto que corresponde a un tipo de delito militar, viola para siempre el vínculo de la disciplina que le une al ordenamiento militar, y más aún cuando la agresión se materializa en un superior jerárquico, viola los deberes derivados de la relación de subordinación (116). La SSLM de 15 de noviembre de 1993 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 2.º)

ha precisado sus elementos al establecer: Partiendo de la integridad y literalidad del relato fáctico de la Sentencia, el recurrente no niega que los hechos producidos constituyan el delito de insulto a superior, por maltrato de obra, que se contempla en el art. 99.3 del Código Penal Militar, pero sí trata de justificar el acto violento por él realizado, causante de lesiones, por la pretendida concurrencia de la eximente de legítima defensa del art. 8.4 del Código Penal. A esa pretensión ya dio cumplida respuesta la sentencia recurrida, en el sentido de no estimarla, al indicar en su fundamento de derecho tercero que no había mediado el requisito esencial de la agresión ilegítima, aunque sí apreciando la concurrencia de la atenuante de provocación previa, del art. 22.2 del Código Penal Militar, para aminorar la pena a imponer. El requisito de la agresión ilegítima es el elemento nuclear para la producción de la eximente de legítima defensa, dado su carácter de elemento desencadenante de la reacción justificante. El recurrente entiende que esa agresión se produjo por el pronunciamiento de frases ofensivas previas por parte del agredido y por la acción de apartamiento material de la puerta que también constata la Sentencia, pero olvida la reiteradísima doctrina jurisprudencial (Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 24 de septiembre de 1992, y numerosas sentencias que cita), que exige la producción de un acometimiento físico inmediato o ademán indiciario de inminente ataque para apreciar la existencia de agresión ilegítima, no siendo suficiente la concurrencia de expresiones verbales ofensivas (Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 29 de enero de 1992)... Ni el exceso verbal previo es inmediato y menos aún determinante del ataque posterior del Subteniente, ni la acción de apartamiento de la puerta que realiza el Teniente revela intención alguna de acometimiento, sino que supone la reacción del superior ante la actitud desafiante y altanera del inferior que obstaculizaba el ejercicio del mando, circunstancias todas que excluyen la concurrencia de la pretendida agresión ilegítima. Pero es que, además, tampoco puede afirmarse como hace el recurrente que existiera una falta de provocación por parte del defensor (art. 8.4, núm. 3, del Código Penal), pues del propio relato fáctico fluye la iniciativa tomada por el Subteniente de desplazarse a la dependencia donde actuaba en ese momento el Teniente para no sólo impedirle salir de la misma, sino incluso ordenarle, insubordinadamente, que dejara la silla que aquél portaba. Finalmente, el requisito del núm. 2.º del art. 8.4 del Código Penal, en su doble faceta de necesidad de defensa y de racionalidad del medio defensivo empleado, tampoco concurren, pues, de una parte, falta el acometimiento físico previo, y de otra sobra la grave violencia empleada para contestar al mero acto físico de apartamiento. En la SSLM de 23 de marzo de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º) entiende que no concurre la agresión ilegítima toda vez que no puede ser tomada por tal el manotazo con que se dice apartó el Oficial al procesado, temiendo una agresión del mismo. El requisito de agresión ilegítima resulta incompatible con el supuesto de riña mutuamente aceptada. Así resulta de la SSLM de 30 de mayo de 1989 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 2.º) que rechaza la aplicación de esta causa de justificación basada en la alegación de haber obrado el recurrente en legítima defensa, ante una agresión ilegítima del superior, sin provocación suficiente por parte del procesado. Esta versión carece de apoyatura en los hechos probados de la sentencia recurrida, conforme a los cuales y según se señala en el primero de los fundamentos de derecho de la misma, fue el soldado recurrido, quien con su

díscola actitud y desobediencia a las órdenes que le daba reiteradamente el Sargento para que adoptase una postura correcta, inició iter criminis, lo que por sí sólo impide la aplicación de la legítima defensa, pero es que además, ateniéndonos, como es obligado para esta Sala según se ha razonado anteriormente, a la relación fáctica de la sentencia, las iniciales actitudes de uno y otro interviniente, desembocaron finalmente en una pelea mutuamente aceptada y por tanto excluyente, según reiteradísima doctrina jurisprudencial (bastará citar las sentencias de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de fechas 29 de noviembre y 16 de diciembre de 1986 y 27 de noviembre de 1987), la posibilidad de existencia de legítima defensa, ni siquiera en la modalidad de eximente incompleta. En la STS (2.ª) de 22 de abril de 1994 (Ponente, CONDEPUMPIDO FERREIRO, FD 7.º) se sigue el mismo criterio, al establecer que: La existencia de una agresión ilegítima constituye el elemento básico o capital en que toda legítima defensa debe tener su asiento, punto en que es unánime la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 24 de junio 1988 y 30 marzo, 7 abril, 15 junio y 6 octubre 1993, entre otras muchas)... Agresión ilegítima que queda excluida por la aceptación del riesgo que toda riña entraña, riña en la que ambos contendientes se agreden y defienden a la vez, dilucidando de esta manera primitiva e incivilizada sus diferencias, por lo que también esta Sala excluye la existencia de agresión ilegítima y, consiguientemente, la de la eximente de legítima defensa, sea completa sea incompleta, cuando de situaciones de riña mutuamente aceptada se trata (Sentencias de 7 abril, 22 mayo, 17 septiembre y 6 octubre 1993, por citar algunas de las más recientes). Y, como queda dicho, el factum recurrido describe una situación clara de reyerta y agresión recíproca, con mutua aceptación de la pelea, en la que las incidencias en ella transcurridas no son sino meros episodios de la violencia conjunta, simultánea y recíproca, por lo que el golpe finalmente dado por el recurrente, con intención de matar, no puede ampararse tras la eximente postulada.... En la STS (2.ª) de 6 de abril de 1994 (Ponente, DIAZ PALOS, FD 6.º), profundizando en la naturaleza de esta eximente, y en concreto sobre la necesitas defensionis, estima acertada la calificación de la Sala de instancia, puesto que este pase al acto como se califica también por la doctrina esta acción refleja, hace ya innecesario acudir a otros complementos (trastorno mental transitorio, miedo insuperable) que suelen acompañar a estos dramáticos instantes de la defensa propia, puesto que según doctrina inveterada recogida por esta Sala, es muy difícil, por no decir imposible, encontrar legítimas defensas que podríamos llamar químicamente puras, pues la misma acciónreacción propia de esta eximente implica una perturbación del ánimo que ha de tenerse en cuenta al enjuiciar el segundo requisito de la eximente: Necesidad racional de medio empleado para impedirla o repelerla, hasta el punto de que algún autor clásico citado por el a quo puso en dicha perturbación anímica el fundamento de la eximente, compatible por otra parte con el animus defensionis y esté compatible, a su vez, con los móviles que puedan impulsar al defensor. No hubo, pues, exceso extensivo en vista de la necesidad racional del medio empleado. Finalmente, respecto a la falta de provocación suficiente por parte del defensor ya hemos visto que la provocación partió ya poco antes del hecho de la propia víctima (Sentencia de 10 junio 1992 [RJ 1992, 4897], entre muchas). b) La reciente SSLM de 14 de septiembre de 1994 (Ponente, BERMUDEZ DE LA

FUENTE, FD I) en relación a un delito de abandono de puesto de centinela, analiza la causa de justificación de estado de necesidad del art. 87.ª CP: Sabido es, y así lo reitera una constante y pacífica doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, para que se produzca y pueda apreciarse la eximente de estado de necesidad es preciso que se plantee, en el caso a examinar, una confrontación o colisión de bienes jurídicos dignos de protección en forma absoluta, de forma tal que el Ordenamiento Jurídico consienta, para salvaguardar el bien jurídico más importante, la lesión o puesta en peligro del menos importante, eximiendo de responsabilidad a quien se vea obligado a producir esa lesión o puesta en peligro (véanse, entre otras, las SS de 11 de diciembre de 1990 ó 2 de octubre de 1993 de la Sala 2.ª del TS, entre las más recientes de su doctrina). El artículo 8 número 7 del Código Penal común ha sido interpretado regularmente por la doctrina jurisprudencial bajo la exigencia de que el mal, causante del estado de necesidad absoluto, fuera inminente y grave, y de no ser así, faltaría el elemento básico de la eximente, tanto de la completa como de la incompleta; no pudiéndose apreciar ese carácter absoluto, cuando no existe la colisión de bienes, o no se han agotado las vías legítimas para la salvaguarda de los bienes en colisión, o se acude a medios innecesariamente perjudiciales o se prescinde de otros menos gravosos (véase STS, Sala 2.ª, de 12 de junio de 1989 y numerosa doctrina que se cita)... Finalmente, ... no debe ocultarse que la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, al ser trasladada al ámbito penal castrense, tiene connotaciones propias, en relación al apartado tercero, del mismo artículo 8, número 8.º, del Código Penal común, puesto que en muchos de los supuestos en que pueda alegarse, como lo es en el caso de autos, habrá de valorarse también el grado de sacrificio o riesgo que pueda exigirse al propio militar, por razón de su oficio o cargo, como se prevé en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas (arts. 27 y 63), para impedir la aplicación de dicha eximente a quien tenga la obligación propia de sacrificarse. Por las razones expuestas, el motivo único admitido a trámite a cada recurrente, ha de ser desestimado, y con ello todo el recurso. En el voto particular (JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º) a la SSLM de 9 de marzo de 1992 se identifica esta causa de justificación con el contenido del desaparecido art. 105 CPM, toda vez que, previéndose un supuesto de colisión de deberes, se excluía la responsabilidad criminal del superior que infringía uno de ellos el de respetar la vida, la integridad física y la dignidad personal del inferior, cuando la infracción era probadamente necesaria para el cumplimiento del otro el tutelar determinados bienes jurídicos de la Institución Militar, conteniendo el ataque que contra ellos se realiza o se cierne exigiéndose en todo caso que la infracción del primero deber, y el consiguiente sacrificio de los bienes y valores a que el mismo está referido, fuese proporcionado a la entidad de la agresión que se pretendiese contener. 2. En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a la concreta configuración del maltrato de obra a superior, la atenuante específica del art. 22.2.º CPM de haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera otra actuación injusta, que naturalmente haya producido en el sujeto un estado pasional o emocional intenso es la que lógicamente ha recibido una intensa y completa dedicación en la doctrina de la Sala de lo Militar. La misma dinámica en que estos tipos delictivos se desenvuelven plantea tres aspectos esenciales, en correlación con un iter reiterado en estos acontecimientos, que partiendo, a

veces, de una actuación del superior que desencadena el maltrato de obra, finaliza en la reacción del superior, integrando así un complejo de progresión entre los partícipes, sobre cuya individualidad de examen y enjuiciamiento trataremos con posterioridad. Centrándonos ahora en el examen del primer momento, la SLM ha determinado detenidamente los requisitos y circunstancias de aplicación de esta atenuación específica. En la SSLM de 16 de mayo de 1994 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FD 3.º) se concretan sus elementos estructurales: 1.º Existencia de un acto previo de provocación o cualquier otra actuación injusta. 2.º Que el autor de dicho acto sea superior jerárquico al provocado o al que lo sufra. 3.º Debe existir proporción entre la provocación y la respuesta. Es decir, ha de ser adecuada. 4.º Es preciso que la respuesta o réplica del sujeto no se distancie cronológicamente del acto de provocación o actuación injusta. La respuesta ha de ser consecutiva e inmediata. 5.º Se debe producir en el sujeto un estado pasional o emocional intenso. Es evidente que la pretendida (pero no cierta) provocación del superior (aunque como provocación la hubiera entendido subjetivamente el inferior) no revestía caracteres suficientes para que naturalmente (cual exige el precepto invocado) produjese un estado pasional o emocional calificable de intenso. 6 La SSLM de 5 de mayo de 1994 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 3.º) confirma la sentencia de instancia, que no considera provocación el haber llamado el superior loco y amargado al agresor. La SSLM de 22 de septiembre de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º) estima la concurrencia de este atenuante, ya que: La previa actitud del Cabo agredido, abalanzándose sobre el soldado, cogiéndole por la pechera y zarandeándole en el curso de la discusión verbal que ambos mantenían, debe ser considerada como una inmediata provocación o actuación injusta, es decir, contraria a Derecho, en cuanto se aparta del comedimiento que el art. 65 de las Reales Ordenanzas impone al cabo en su trato con los soldados, susceptible de provocar en quien la sufrió un estado emocional intenso capaz de desencadenar la agresión enjuiciada, sin que ello signifique, por supuesto, la transmutación de la misma en conducta legítima, sino sólo la considerable disminución del reproche culpabilístico que comporta la concurrencia de la atenuante de referencia. En la SSLM de 23 de marzo de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º) parece incuestionable, siempre a la luz de la declaración de hechos probados, que la actuación del procesado no estuvo provocada en tanto aquél no tenía derecho a sentirse excitado o

incitado por el superior, ni subsiguió a una actuación injusta del mismo, como sería necesario para que hubiese sido indebidamente incardinada la atenuante privilegiada del art. 22, párrafo primero, n.º 2.º, del CPM. En la SSLM de 30 de mayo de 1989 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 3.º) se subraya que la atenuante específica del n.º 2 del art. 22 del Código Penal Militar, requiere la concurrencia de dos requisitos, uno el que haya precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquier otra actuación injusta y otro, que ello haya producido naturalmente un estado pasional o emocional intenso. A tenor del relato histórico que hace la sentencia recurrida en los hechos probados y que han de ser ahora respetados íntegramente al no haber sido adecuadamente impugnados, si ya la provocación aparece que en principio surgió del procesado con su conducta desconsiderada y poco disciplinada hacia el superior, aunque luego pudiese haber un exceso en la corrección por parte de este último, por lo que fue sancionado en vía disciplinaria y es ahora objeto de investigación en causa penal, según resulta de los propios hechos probados de la sentencia, es de todo punto evidente que en tales hechos probados no hay la menor frase o expresión de la que directa o indirectamente pudiera derivarse un estado emocional o pasional en el procesado, capaz de disminuir la reprobabilidad de su acción por la aplicación de la atenuante que ahora estamos comentando. Además, si como resulta de la sentencia recurrida a tenor de los hechos probados y del primero de sus fundamentos de derecho, hay una inicial provocación por parte del soldado procesado, mal puede entenderse que trate ahora de beneficiarse de un estado pasional similar al del arrebato u obcecación que contempla del Código Penal Común en la atenuante 8.ª de su art. 9.º, pues como ha dicho la Sala 2.ª del Tribunal Supremo desde las ya centenarias sentencias de 5 de noviembre de 1877, 8 de octubre de 1880 y 15 de noviembre de 1881 en doctrina que después ha mantenido sin desviación alguna, cuando el suceso que deviene delictivo trae su causa en una inicial provocación por parte del autor del delito, éste no puede luego ampararse en una provocación de la víctima. También es de tener en cuenta que si a tenor de los hechos probados, la actuación del procesado recurrente, atinadamente calificada de delito de maltrato de obra a superior en la sentencia recurrida, tuvo lugar en una situación de pelea mutuamente seguida y recíprocamente aceptada, es ello de por sí suficiente para la no aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación, que es incompatible con la riña mutuamente aceptada, como señala, entre otras muchas, la sentencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1973 y las más recientes de 16 de junio de 1986 y 9 de septiembre de 1987. En la SSLM de 23 de marzo de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º) antes citada se rechaza la concurrencia en los hechos de la atenuante del art. 9.8.º CP arrebato, obcecación o estado pasional de entidad semejante, ya que el estado pasional característico de la circunstancia atenuante prevista en el art. 9.8.º del Código Penal nunca puede ser alegado por el subordinado que, legítimamente arrestado por el superior, contesta airadamente e inicia una agresión contra aquél, por más que, al término del enfrentamiento tenga profundamente alteradas sus facultades anímicas. En el mismo sentido, la SSLM de 23 de marzo de 1994 (Ponente, GIMENO AMIGUET) estima que en el relato de hechos probados no hay posibilidad alguna de colegir o derivar la atenuante invocada del n.º 8 del art. 9 del Código Penal, pues no resultan daños o circunstancias que puedan ser tenidas como estímulos capaces de producir por su gravedad,

trascendencia o relevancia, anomalías psíquicas en el sujeto activo hasta el expreso de disminuir su capacidad intelectiva o volitiva. Esta circunstancia modificativa, que tanta afinidad mantiene con la específica del art. 22, primer párrafo, 2.º, CPM, mantiene con ella, sin embargo, diferencias a que se refiere la SSLM de 26 de junio de 1991 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º), ya que aquélla comprende cualquier estado emocional que pueda proceder, no de una grave alteración de la personalidad lo que probablemente debería conducir a la aplicación de la atenuante del núm. 1 del art. 9, o incluso de la eximente del art. 8.1.º, sino de la concurrencia de una personalidad no normal sociopática la han calificado los facultativos en su informe de 1989 y de un estímulo suficiente. A fin de que nuestra argumentación sea adecuadamente interpretada, interesa dejar constancia aquí de la diferencia existente entre la atenuante del art. 22.2 del Código Penal Militar y la de arrebato y obcecación del núm. 8 del art. 9 del Código Penal. Inspirada aquélla en la antigua redacción de la atenuante común, se exige, de una parte, un estímulo poderoso que precede inmediatamente a la reacción del actor, la cual deriva, además, naturalmente de tal estímulo. Por el contrario, para la existencia de la atenuante del art. 9.8.º en la redacción que le dio la reforma de 25 de junio de 1983, basta un estímulo que sea reciente, aunque no inmediatamente anterior, y un efecto arrebato u obcecación que derive de aquél aunque no sea su natural consecuencia. Así, cuando, como en el presente caso, una cierta predisposición psíquica que no es suficiente para anular per se la imputabilidad lleva a una reacción desorbitada y desproporcionada a la causa, con una cierta disminución de aquélla. Correctamente, pues, se puede apreciar esta atenuante, pese a rechazar la especial del Código Penal Militar, por las consideraciones que se expresa en nuestro primer fundamento jurídico. 3. En el ámbito de la circunstancia atenuante incompleta de enajenación mental (arts. 91.ª en relación con el 81.º CP) la Sala de lo Militar ha examinado detenidamente las distintas modalidades sometidas a su estudio, tanto en específica relación a los delitos de maltrato de obra, como en relación a otros tipos. La SSLM de 9 de mayo de 1994 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º) subraya que: El trastorno mental transitorio decíamos en nuestra Sentencia de 16993 recordando una constante doctrina jurisprudencial es una profunda alteración de la mente o de los frenos inhibitorios, que aparece bruscamente, de forma súbita e inesperada, anula momentáneamente la capacidad de autodeterminación del sujeto y desaparece después sin dejar secuelas. A lo que cabe añadir que el profundo disturbio mental o volitivo, que el trastorno mental transitorio comporta, puede presentarse en una personalidad más o menos anómala o desencadenarse sin base patológica alguna en el sujeto, pero es necesario, en todo caso, que los estímulos exteriores que lo provocan sean de extraordinaria importancia, tanto para la apreciación de la eximente completa como para la estimación de la incompleta. Basta con lo dicho..., para descartar que al recurrente le pudiera ser aplicable la debatida eximente en calidad de completa, e incluso para cuestionarse si la apreciación de la misma como incompleta no debe ser tenida por excesivamente benévola. El recurrente, en efecto, padece un trastorno de personalidad con alcohofilia y rasgos de impulsividad y explosividad; y aunque, en principio, esta anomalía de su carácter poca relevancia tendría en orden a una eventual aminoración de su imputabilidad, sería posible que la tuviese

aunque no necesariamente sub specie de trastorno mental transitorio si, ante un estímulo de indiscutible entidad, reaccionase de modo brusco, fulgurante y sin control o con menguado control de su raciocinio o voluntad. Ocurre, sin embargo, que la agresión del recurrente, justamente calificada como abuso de autoridad, sólo puede ser definida, teniendo en cuenta el contexto en que se produjo, como desmesurada reacción ante la frase, en sí misma no reprochable, de un soldado que se sintió ofendido por sus palabras y así se lo manifestó; y que, por otra parte, dicha reacción no fue en modo alguno momentánea ni exclusivamente atribuible a la observación del agredido, ya que la actividad desarrollada por el recurrente desde que entró en el local de la Compañía hasta que lo abandonó tras golpear duramente al soldado actividad toda ella marcada por un elevado grado de violencia tuvo una duración muy superior a la que es propia de los actos puramente reactivos y desprovistos de control consciente, que son precisamente los característicos de las situaciones jurídicamente subsumibles en la circunstancia de trastorno mental transitorio. En otra SSLM de 26 de junio de 1991 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º) se rechaza la consideración en los hechos de trastorno mental transitorio, en base a la prueba obrante en autos de la que resulta que la personalidad del recurrente no disminuye su capacidad de entender y querer, aunque en circunstancias de especial carga emocional pudiera verse afectado el actor por su poca reflexión, impulsividad, con lo que su imputabilidad podría verse disminuida parcial y temporalmente. Como consecuencia de todo ello, estimó el Tribunal la atenuante prevista en el núm. 8 del art. 9 CP, es decir, la de arrebato u obcecación. En esta misma sentencia se declara (FD 3.º) en recepción de la doctrina constantemente mantenida por la SLM que la concurrencia de una causa de exclusión del servicio militar no es suficiente para apreciar la eximente o, en su caso, atenuante de trastorno mental, pues lo que a éste caracteriza es un estado patológico procedente de una personalidad psiquiátricamente alterada que provoca una desaparición o una disminución de la imputabilidad, lo que no es exigible en el puro acto administrativo de exención del servicio militar para el que es suficiente un trastorno que provoque cualquier tipo de inadaptación al nuevo ambiente en el que el afectado va a encontrarse. Es decir, los actos de exclusión, por sí solos, no determinan la apreciación de la exención o atenuación de la responsabilidad por delito militar. Del mismo modo han sido valoradas por la Sala, con relevancia atenuatoria, las psicopatías (SSLM de 18 de noviembre de 1988. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º), como trastornos de la personalidad en el nivel de la afectividad, del temperamento o del carácter, que acompañan normalmente al sujeto que las padece desde su adolescencia hasta su vejez etapa de la vida en que, en general, se vuelven menos evidentes y cuyo efecto exterior más visible es que el paciente sufre y hace sufrir a cuantos con él conviven. La mayor o menor inadaptación del psicópata al medio en que se desenvuelve su vida social explica sobradamente que personas afectadas por trastornos de esta naturaleza sean apartadas del servicio de las armas, para el que resultan indispensables no sólo el mínimo equilibrio emocional a que antes aludíamos, sino también una capacidad para la integración en el grupo a que acaso aquéllas no puedan fácilmente llegar. Por ello no significa, en modo alguno, que situados ante un sujeto que ha cometido un hecho delictivo y cuya

responsabilidad penal ha de ser determinada y mediada, puedan ser extrapoladas o trasladadas a la discusión sobre la imputabilidad, al menos sin grandes cautelas, las conclusiones a que haya llegado un Tribunal Médico Militar sobre la idoneidad de tal individuo para el servicio militar en razón de su personalidad psicopática. Se trata, evidentemente, de dos perspectivas de la misma realidad que conducen a juicios de valor cualitativamente distintos, añadiendo (FD 5.º) que la influencia que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha reconocido a las psicopatías sobre la imputabilidad ha sido y sigue siendo muy diversa como variada es la tipología de esta clase de desviaciones. O bien se las ha considerado penalmente irrelevantes Sentencias de 4484 y 13685 o bien se las ha incluido en la atenuante analógica Sentencias de 27385 y 1786 o bien ha servido de presupuesto para la apreciación de la eximente incompleta de enajenación mental como es el caso de las Sentencias de 15585, 6287 y 25587. En la ... Sentencia de 29288, la mencionada Sala, partiendo del supuesto de que el psicópata no es, en sentido estricto, un enajenado, puesto que no está fuera de sí, pero sí un enfermo mental, porque entre las enfermedades mentales incluye a los trastornos de la personalidad la CIE9, clasificación internacional de las enfermedades mentales elaborada por la OMS en 1978, tiende a descartar la aplicabilidad de la atenuante analógica y a limitar la alternativa a la apreciación de la eximente incompleta, cuando el psicópata tenga realmente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas por padecer al mismo tiempo determinadas anomalías orgánicas o psíquicas, o a la pura y simple declaración de irrelevancia cuando la psicopatía no comporta una apreciable reducción de la capacidad del enfermo para autodeterminarse. De lo que no hay precedente alguno en la jurisprudencia es de la conceptuación de las psicopatías como presupuesto de la eximente descrita en el n.º 1 del artículo 8 del Código Penal, a no ser por la vía indirecta de que sirvan de base patológica a un trastorno mental transitorio desencadenado por estímulos exteriores. Y tampoco lo hay, por supuesto, de que los efectos aminoradores de la imputabilidad que pueden anudar a una psicopatía se hayan adicionado a los característicos de la edad intermedia que no siempre determina una imputabilidad disminuida sino sencillamente una situación existencial en que la respuesta punitiva debe ser distinta de la que recibe el delincuente adulto para extraer de la suma de las dos circunstancias una eximente ciertamente extralegal. En la SSLM de 20 de abril de 1992 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA) se establece en el supuesto concreto debatido la diferencia entre la psicopatía y la situación de trastorno mental transitorio, acogiendo la tesis de su irrelevancia en relación con los actos de exclusión del servicio militar: Con independencia de lo dicho, es preciso plantearse, pues así lo hace también el recurrente, si realmente se dio una situación de trastorno mental transitorio y, en su caso, habríamos de cuestionarnos qué tratamiento le deberíamos dar en relación con la perfección del delito y con su posterior punición. La conclusión a que llegamos, ante la narración fáctica aceptada como probada por el Tribunal juzgador y que aquí no podemos alterar, es la de que no es fácilmente comprensible el mecanismo intelectual que condujo a apreciar la eximente. Lo que la sentencia nos dice (hecho probado segundo) es que el autor padecía un trastorno de la personalidad que motivó su exclusión del servicio militar (por concurrencia del caso núm. 8, Letra C, Grupo 1.º del Cuadro Médico de Exclusiones) y que la vivencia de su ingreso en filas ha sido desencadenante del trastorno adaptativo que concluyó con la deserción. Pero como ha declarado reiteradamente esta Sala, las causas de exclusión del

servicio militar no son necesariamente, ni las más de las veces, causas de exclusión de responsabilidad penal. Ambas materias corresponden a campos jurídicos distintos, separados y con muy diferentes exigencias. El trastorno apreciado aquí no es más que el correspondiente a una personalidad psicopática cuya conducta es incompatible con la vida militar y tal circunstancia justifica, evidentemente, la medida administrativa de apartarle de las Fuerzas Armadas, eximiéndole de sus obligaciones militares, pero ni esa incompatibilidad ni el hecho de que el trastorno adaptativo le pudiese motivar el abandono de su Unidad permiten concluir que la capacidad cognoscitiva o volitiva del autor se encontrasen anuladas o afectadas en alguna forma grave que hubiese hecho desaparecer toda reprochabilidad por sus actos. Bien al contrario, y así lo ha declarado con cierta reiteración este Tribunal Supremo (y esta Sala, por ejemplo, en su sentencia de 27989), las psicopatías se manifiestan como anomalías de la personalidad, con leves alteraciones temperamentales o del sentimiento ético, que o han sido consideradas penalmente irrelevantes o han merecido, a lo sumo, la calificación de atenuante analógica; y sólo en muy contadas ocasiones y cuando han ido asociadas a otras circunstancias personales, han llegado a apreciarse como eximente incompleta. Pero lo que no es admisible es que aquel trastorno de la personalidad que impide, sí, la vida en común que representa el servicio militar, pero que no anula la inteligencia ni la voluntad de modo radical, pueda servir de base para apreciar una causa de inimputabilidad que conlleva la absolución del autor. En la segunda sentencia dictada en este recurso (FD 3.º) se apreció la atenuante analógica del art. 910 del CP: El hecho de haber sido excluido del servicio militar por inclusión en la causa a que se refiere el núm. 8 del grupo primero del apartado c) del Cuadro Médico de Exclusiones (Personalidades psicopáticas y otros trastornos de la personalidad, cuyas conductas sean incompatibles con la vida militar) no permite apreciar la causa eximente a que se refiere en núm. 1 del art. 8.º CP, ni la incompleta a que alude el art. 9, núm. 1, como reiteradamente tiene declarada esta Sala, pues aquella apreciación que tiene su papel en el ámbito puramente administrativo no es bastante para demostrar la anulación o la disminución de la capacidad intelectual o volitiva, lo que es base necesaria para estimar aquellas causas modificativas de la responsabilidad criminal. No obstante, la existencia, junto a la personalidad psicopática del actor, de otras circunstancias libremente apreciadas por el juzgador como consecuencia de la prueba practicada en la vista y en especial por las manifestaciones del inculpado a las que el Tribunal dio especial relevancia y que equivocadamente le condujeron a la apreciación del trastorno mental transitorio, nos permiten en este caso estimar la atenuante analógica señalada en el núm. 10 del art. 9 del Código Penal, la cual es tenida en cuenta a efectos de graduar la pena en aplicación de la norma contenida en el art. 35 del Código Penal Militar. También han sido examinadas la neurosis o psiconeurosis (SSLM de 29 de marzo de 1990. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º y 4.º), con idéntica distinción esencial de los actos de exclusión del servicio militar (FD 5.º); el déficit intelectual medio con trastornos de conducta (SSLM de 23 de junio de 1992. Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 3.º) la depresión reactiva situacional con la diferencia del trastorno mental transitorio (SSLM de 19 de enero de 1989. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º y 4.º), etc., etc.

4. A la atenuante de arrepentimiento espontáneo (art. 99.ª CP) se refiere la reciente SSLM de 25 de octubre de 1994 (Ponente, Bermúdez de la Fuente, FD III).

H) El tratamiento procesal unitario del complejo situacional del maltrato de obra a superior

1. Con anterioridad hemos aludido a la situación compleja en la que suelen producirse los hechos determinantes del maltrato de obra a superior. Su misma realidad, integrada por una línea progresiva de manifestaciones físicas y verbales procedentes de los partícipes en ese complejo situacional, urge la necesidad de su esclarecimiento unitario, lo que no ha sido una constante en los aplicadores jurisdiccionales militares. La SLM ha detectado las disfunciones apreciadas al respecto y establecido el criterio correcto. La SSLM de 23 de marzo de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 5.º) advierte sobre determinadas deficiencias del procedimiento que concluyó con la sentencia recurrida, deficiencias que han podido obstaculizar el pronunciamiento de la decisión más justa y conducir a la imposición de una pena acaso excesiva. Cuando acontecieron los hechos que dieron lugar a la instrucción del sumario ... llegó a la autoridad judicial, una vez practicadas las primeras actuaciones en la unidad, la noticia de dos hechos que revestían, prima facie, caracteres de delito: uno, atribuido al Sargento 1.º ..., podía ser constitutivo de delito de insulto a superior; otro, atribuido al Capitán ..., podía ser constitutivo de delito de abuso de autoridad. Del primero existían indicios en el parte cursado por el citado Capitán que obra al folio 2; del segundo existían igualmente indicios en el parte médico, obrante al folio 3, en que se daba cuenta de las lesiones que presentaba, inmediatamente después de la ocurrencia de los hechos, el Sargento 1.º ... Se trataba de hechos aparentemente delictivos cometidos con práctica simultaneidad por dos personas, por lo que, teniendo aquéllos la condición de conexos, según la definición del art. 17.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debieron ser investigados dentro del mismo sumario porque así lo dispone el art. 300 de la misma Ley. En el caso que nos ocupa, la investigación conjunta y en su caso, el enjuiciamiento de ambos hechos era especialmente obligada porque la conceptuación jurídicopenal de uno y otro estaban recíprocamente condicionadas. El posible delito de abuso de autoridad, tipificable en el art. 104 del Código Penal Militar, podría quedar exento de pena si le hubiese precedido el de insulto a superior y concurriesen todos los requisitos establecidos en el art. 105 entonces en vigor. El delito de insulto a superior, finalmente subsumido en el art. 100.2.º del mismo Código, podría resultar sensiblemente atenuado si le hubiere precedido el de abuso de autoridad. Pese a estas circunstancias, el procedimiento se dirigió, desde un principio, exclusivamente contra el Sargento 1.º ..., sin que, por lo demás, los hechos de los que aparecía como autor el Capitán ... fuesen objeto de investigación en causa aparte. Es más, habiendo producido el Sr. ... un parte militar en que denunciaba la agresión de que estimaba haber sido víctima parte que fue cursado por el conducto reglamentario y habiéndose perdido el mismo por causas no conocidas, no se estimó necesario, por la autoridad competente, ordenar su reproducción, por lo que la actuación del Sr. ... quedó al

cabo inmune de toda pesquisa judicial y disciplinaria. En otro supuesto similar, la STS de 5 de junio de 1992 (Ponente, FERNANDEZ FLORES, FD 1.º), subraya que: Se pone de manifiesto, una vez más, lo inadecuado y perjudicial, para el logro de la justicia material, que puede ser la instrucción de procedimientos independientes para la investigación y enjuiciamiento de hechos que, por su acaecimiento simultáneo o muy próximo y su relación de recíproca interdependencia, aconseja el buen sentido considerar conexos, interpretando flexiblemente el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al efecto de aplicar la regla establecida en el art. 300, segundo inciso, de la misma Ley. En el caso que nos ocupa, la ruptura de la continencia de la causa, que ha sido el efecto procesal de la existencia de dos procedimientos separados, sólo ha podido producir, en hipótesis, una absolución que, con el más complejo conocimiento de los hechos alcanzado en la segunda causa, podría considerarse discutible aunque procesalmente no sea posible ya su discusión. Pero no puede ser descartada la eventualidad aunque aquí, por fortuna, la misma no se ha hecho realidad de que, como consecuencia de una tal ruptura de la continencia, el resultado llegue a ser la indefensión, absoluta o relativa, de una de las partes, posibilidad que es razón más que suficiente para que la correcta dualidad de procedimientos a que nos referimos sea desterrada de la práctica procesal. Y en la SSLM de 30 de noviembre de 1992 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 7.º) estima que constituye una grave deficiencia de procedimiento el instruir dos procedimientos penales por razón de la imputación a distintas personas de hechos delictivos diferentes, cuando se trate de unos mismos hechos en los que tengan participación distinta varias personas, pues concurre en estos últimos motivo de conexidad prevista en el art. 17.1 de la LECrim, para que sean investigados en un mismo sumario, conforme dispone el art. 75 de la LPM, en relación con el art. 300 de la LECrim. Y se pone de manifiesto dicha deficiencia en la presente causa, pues consta en la misma (...) el haberse instruido el sumario núm. ... por presunto delito de insulto a superior, imputado al soldado don ... y que de dicho procedimiento penal se dedujo testimonio de particulares para la instrucción de la presente causa, cuando del contenido de las actuaciones practicadas resulta evidente que los hechos que, respectivamente, han sido imputados a cada procesado, están tan íntimamente relacionados entre sí, por ser conexos, que la decisión a tomar en cualesquiera de los procedimientos podría tener influencia en el otro. Y lo dicho tiene trascendencia en el presente, a los efectos de valoración de las circunstancias concurrentes para la individualización de la pena, en la segunda sentencia a dictar, como pudo haberla tenido para la posible estimación de una causa de justificación en la conducta del procesado. No obstante, y aunque no conste la decisión judicial dictada en el sumario núm. ... que cabe suponer conocerá el mismo Tribunal que ha resuelto la presente causa, para el presente recurso de casación habremos de tener en cuenta la descripción de las circunstancias contenida en el relato de los hechos probados, como intangible que es a efectos de congruencia, lo relatado en el otro procedimiento. Queda en pie nuestra referencia a dicha deficiencia, a fin de que puedan evitarse en el futuro el dictado de sentencias contradictorias, que es el riesgo, precisamente, que trata de evitar, la exigencia de que los

delitos conexos se instruyan en una misma causa. 2. Dentro de este contexto situacional, la SLM ha profundizado también en las reacciones del superior frente al maltrato tanto físico como verbal del inferior reiterando sus llamadas al principio esencial de mutuo respeto que la disciplina comporta, y la proscripción de los malos tratos entre los miembros de la colectividad militar. En la SSLM de 30 de mayo de 1994 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º) y en relación a la pretensión esgrimida de que el acto del agredido que precedió a la actuación del procesado tuvo el carácter de insulto a superior, pero no se tiene en cuenta, cuando así se razona, que el agredido no fue condenado, en razón de las palabras que pronunció antes de recibir los golpes del procesado, por un delito de insulto a superior, sino sólo sancionado disciplinariamente por una falta leve de respeto a superior, según ha podido comprobar esta Sala examinando las actuaciones en el ejercicio de la facultad que le concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo demás, hay que decir que el bárbaro comportamiento del procesado, de ninguna manera hubiera podido estimarse, aun en el caso de que efectivamente el Cabo agredido hubiese incurrido en un delito de insulto a superior, como medio racionalmente necesario y proporcionado para contener el delito sino como lo que sencillamente fue: la imposición arbitraria y vindicativa de un inhumano castigo corporal, absolutamente incompatible con el respeto mínimo que se debe a una persona, sea inferior, igual o superior, y con el correcto concepto de la disciplina que debe prevalecer en el Ejército de un Estado democrático. La SSLM de 26 de junio de 1991 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 1.º) estima que no parece muy ortodoxo aceptar que la agresión física del superior al inferior fuese único medio idóneo y proporcionado para atajar una situación de alboroto, al que probablemente pudo aplicarse otra fórmula más adecuada para volver a la disciplina violada. Y en la SSLM de 6 de junio de 1992 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 3.º) estima que el empleo de la fuerza ha de estar sujeto a medida determinada, según delicado juicio en el que, según unánime doctrina han de pesarse circunstancias tales como la imposibilidad de emplear otros medios, gravedad del hecho que determina la intervención, grado de resistencia del previamente intimidado (fundamento de la Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 1992), deberes y facultades del Instituto a que pertenece, y que, como principio general reglador de esta proporcionalidad, no ha de dejarse nunca de tener en cuenta que el prestigio de la autoridad se compromete tanto por dejación como por abuso. Ahora bien, ello no atenta, no puede atentar, a la disciplina, que en todo caso ha de ser mantenida. Pero, con acierto, el cumplimiento de lo estatuido en el art. 137 del referido Código no genera la perturbación o desconocimiento de lo antes dicho, pues se vuelve a repetir, el peligro ha de ser grave (delito dice el citado art. 105 entonces vigente) por la naturaleza de los bienes amenazados y la importancia del mal que se avecina, y, en todo caso, evitable por otro procedimiento menos perjudicial. Lo que en el caso de autos no sucedió, en definitiva.

Y en la SSLM de 9 de marzo de 1992 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS), que había apreciado la causa de justificación de cumplimiento del deber (art. 8.11.º CP) en un supuesto de malos tratos a inferior frente a agresiones verbales de éste en relación con el derogado art. 105 y el tipo del art. 137 CPM, en el voto particular (JIMENEZ VILLAREJO, FD ) se puntualiza sobre la existencia de otros medios para contener la disciplina, distintos de las agresiones físicas, ya que: El Sargento procesado tenía realmente no sólo el deber de promover la sanción adecuada al hecho que acababa de presenciar y de que había sido víctima sino también el deber de evitar que aquella conducta continuase perpetrándose. Pero una y otra obligación pudieron y debieron ser satisfactoriamente cumplidas con la comunicación o parte a que se refiere el art. 134 de la LPM y con el arresto inmediato del infractor que autoriza el art. 18, párrafo segundo, de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. La adopción simultánea de ambas medidas hubiera sido suficiente para que la dinámica comisiva del delito cesase y para que el mismo no quedase impune. Los golpes inferidos, en consecuencia, reducidos por su innecesariedad a mera reacción vindicativa o a ilegal castigo complementario y, en cualquier caso, inequívocamente subsumibles en el tipo penal descrito en el art. 104 del CPM, no debieron encontrar en el Tribunal de instancia la respuesta exonerante del art. 105. Todo lo más, la presumible alteración del estado de ánimo que en el procesado hubo de provocar la actitud del Soldado pudo ser tenida en cuenta en el momento de la individualización de la pena. En definitiva, como comenta la SSLM de 25 de abril de 1994 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 6): La disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica 12/1985, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en la que naturalmente no se mencionan los golpes como sanción a imponer en caso alguno y se exige, en su artículo 37, que incluso para corregir una falta leve se verifique la exactitud de los hechos y se oiga al presunto infractor, lo que normalmente impedirá, entre otras cosas, que el castigo recaiga, como recayó el golpe propinado por el recurrente, en persona distinta de la que, al parecer, había alterado el orden en la formación. Y la integración y adaptación del recluta a la vida militar no se consigue precisamente ni es tolerable que se intente con medios y procedimientos que vulneran derechos que asisten a todos los ciudadanos cualesquiera que sea el lugar y la situación en que estén.

I) Penalidad

El único aspecto relevante que merece especial consideración es el de la incidencia en la materia de la reforma normativa del artículo 12.1 de la Ley Orgánica n.º 4/1987, de 15 de junio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (LOJM), llevada a efecto por la Disposición Adicional Sexta de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar (LPM), al atribuir a la jurisdicción militar, en tiempo de paz dejando aparte el supuesto de atracción por conexidad del art. 14 LOJM, el conocimiento adicional de los delitos comprendidos en el Código Penal Militar, incluso en aquellos supuestos en que siendo susceptibles de ser calificados con arreglo al Código Penal común les corresponda

pena más grave con arreglo a este último, en cuyo caso se aplicará éste. Este precepto ha afectado profundamente al equilibrio penológico de los delitos diseñados en el artículo 99 CPM, con referencia a su equidistancia de los correspondientes tipos lesivos del Código Penal, lo que sin duda determinará la aplicación prevalente de éstos últimos cuando la conminación penal resulte más acusada que la inicialmente prevista en el Código Penal Militar. En base a esta preferente aplicación debemos distinguir los siguientes supuestos: a) En cuanto a los tipos penales de parricidio y asesinato, que el Código Penal conmina, respectivamente, con pena comprendida entre veinte años y un día a treinta años (art. 405 CP), y veintiséis años, ocho meses y un día a treinta años (art. 406 CP), en tanto que en el CPM, el artículo 991.º castiga el maltrato de obra a superior con resultado de muerte con pena de quince a veinticinco años de prisión, aparece con toda evidencia que serían los preceptos del Código Penal los llamados a aplicar en el caso concreto. Sin embargo, la situación varía si consideramos las penas señaladas en el artículo 139 del Proyecto de Código Penal de 1994 (PCP) que refunde en un solo tipo el parricidio y el asesinato, esto es, quince a veinte años, si concurriere alguna de las circunstancias en él previstas, o veinte a veinticinco años si concurriesen dos o más (art. 140 PCP). En ese caso, la conminación penal sería superior en el Código Penal Militar o idéntica en su caso, en ambos Códigos, y se aplicarían los preceptos del Código castrense. b) En los supuestos de muerte del superior producida con dolo directo homicida o dolo eventual, tipo castigado en el Código Penal con pena de dieciséis años, cuatro meses y un día a veinte años (art. 407 CP), sería en cambio de aplicación preferente el Código Penal Militar (art. 991.º) al incluir mayor pena. Si nos referimos a la penalidad del homicidio en el Proyecto de Código Penal de 1994 (art. 138), es decir, diez a quince años, la conclusión sería idéntica. El exceso culposo en la muerte del superior permitiría aplicar en el Código Penal Militar pena no superior a diez años de prisión teniendo en cuenta los criterios señalados en los artículos 38 y 40 CPM, superior en todo caso al delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte (art. 565 CP), castigado con pena comprendida entre cuatro años, dos meses y un día a seis años. La aplicación podría ser idéntica en los supuestos de impericia o negligencia profesional del segundo párrafo del artículo 565, a juicio del Tribunal, cuando el mal causado fuere de extrema gravedad. En el Proyecto de 1994 la muerte de otro causada por imprudencia grave aparece castigada con pena de prisión de uno a tres años (art. 142), lo que confirma la mayor conminación penal militar del hecho. c) Las lesiones graves producidas como exceso del maltrato de obra al superior se castigan en el art. 992.º CPM con penalidad entre cinco a quince años de prisión.

Partiendo de la asimilación del concepto a los resultados de los artículos 418 y 419 sólo en cuanto a su descripción típica y 4212.º CP, en relación con el concepto base del artículo 420 que integran un conjunto inseparable, habría que partir de los resultados lesivos más graves, y aplicar preferentemente el tipo del artículo 418 CP cuando constare claramente el animus laedendi del inferior, ya que la penalidad señalada doce años y un día a veinte años es superior a la incluida en el Código Penal Militar. En cuanto a los resultados descritos en el artículo 419 CP castigados con pena de diez años y un día a doce años y 4212.º CP los que señala pena de entre ocho años y un día a doce años, habría que acudir al Código Penal Militar con carácter prevalente, por su penalidad superior. El exceso lesivo imputable a culpa en el ámbito penal militar, castigado con pena de hasta tres años y cuatro meses de prisión, podría determinar la aplicación del Código Penal en cuanto al tipo de impericia o negligencia profesional del artículo 565, 2.º párrafo, CP, dada la superioridad punitiva hasta seis años de este precepto, si bien cabría la duda de si debería observarse el criterio correctivo comprendido en el cuarto párrafo del artículo 565 CP, y considerar como techo de la aplicación punitiva en el caso concreto la pena tipo del resultado lesivo culposo del artículo 992.º CPM deducida con los correctivos de los artículos 38 y 40 CPM. La referencia al Proyecto del Código Penal de 1994 (arts. 147 y ss.) determina la superioridad punitiva del Código Penal Militar tanto en el caso de resultados lesivos dolosos más graves (arts. 149 y 150), de menor entidad (arts. 147 y 148) o culposos (art. 152), si bien habría que aguardar a su plasmación como texto definitivo para establecer las oportunas diferencias, y ello sin contar con la posible y deseada reforma del CPM y demás normas del complejo penal, orgánico y procesal castrense que solucionaría éste y muchos de los problemas actualmente planteados. 2. En último lugar, entiendo que la aplicación del Código Penal por su mayor gravedad respecto del tipo comprendido en el Código Penal Militar, en ese caso, no determinaría la entrada del sistema penológico completo del Código Penal, sino sólo daría lugar a la aplicación del tipo concreto en cuanto a la penalidad, regulándose su imposición y aplicación en base a las reglas del Código Penal Militar, en especial las del artículo 35 y concordantes. 3. La eventual supresión de la pena de muerte en tiempo de guerra de la que recientemente se viene hablando haría trasladables al tipo del artículo 98, 2.º párrafo, CPM, las anteriores consideraciones.

VI. ACTOS CON TENDENCIA A MALTRATAR DE OBRA A SUPERIOR

Artículo 100 El militar que pusiere mano a un arma ofensiva o ejecutare actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior será castigado: 1.º Con la pena de tres a diez años de prisión, si el hecho fuere ejecutado en los supuestos del párrafo primero del artículo 98. 2.º Con la de tres meses y un día a tres años de prisión, en los demás casos.

A) Introducción. Concepto

El legislador de 1985 mantiene la tradición tipificando autónomamente las formas imperfectas de ejecución del maltrato de obra a superior, mediante esta figura, que supone, al decir de la Exposición de Motivos del Proyecto, una vía intermedia entre las vías del hecho y los ultrajes, que participa de la naturaleza de la amenaza y del delito intentado (117). QUEROL Y DURAN (118) se expresa en semejantes términos, estimando que el poner mano en arma y ejecutar actos con tendencia a ofender de obra puede traducirse en tentativa de ejecución de cualquiera de los delitos de maltrato de obra a superior. JIMENEZ Y JIMENEZ propugnaba la incriminación especial de esta tentativa adelantando el momento consumativo de aquellas conductas que ponen en peligro la disciplina, especialmente en los supuestos de amenazas a superior (119). Esta construcción punitiva posee bastantes notas en común con el llamado acometimiento, que caracteriza al delito común de atentado, pero siempre que la acción material no llegue a efectivizarse en el sujeto pasivo. Desde esta perspectiva sólo sería equiparable al abalanzamiento, o la acción de esgrimir violencia hacia el superior, ya que si éste recibe sobre sí las consecuencias de la fuerza material, estaríamos en presencia de otro tipo penal, esto es, el maltrato de obra, que engloba una amplia gama de conductas que en la doctrina común son constitutivas de acometimiento, y que aquí representan tipos perfectos de maltrato (120). Este criterio es defendido por QUEROL Y DURAN (121), para quien no es preciso para la existencia del delito de atentado la imposición de manos en la persona de la autoridad y menos todavía que se le causen lesiones de mayor o menor importancia. En definitiva, el concepto que analizamos supone una forma primaria y genuina de la acción agresiva sobre el superior, que no llega a efectivizarse con su aplicación material sobre éste, ya sea por propia iniciativa del agente o por causas ajenas a su propia voluntad. Se trata de un delito de tendencia, al realizarse la acción al objeto de que se produzca un resultado ulterior que puede ser distinto del mero maltrato físico.

B) Bienes jurídicamente protegidos

No existe aquí un bien jurídicamente tutelable distinto de los vigentes en los tipos de maltrato de obra de los arts. 98 y 99 CPM, esto es, la relación de subordinación como componente esencial de la disciplina, y el respeto a la dignidad e integridad física de la persona en el que se inserta, alternativamente, la misma libertad del superior, que puede ser constreñida por el acto amenazante del subordinado, que traspasa la mera amenaza verbal para manifestar, con actos externos de naturaleza preponderantemente físicos su propósito ofensivo al principio disciplinario que le impone el máximo respeto a la persona del superior (122). Esta tutela complementaria se refiere al superior en su específica libertad como tal en el complejo de subordinación y en su posición específica de ella. Es la libertad del superior lo que aquí se tutela alternativamente, y lo que establece la diferencia del delito común de amenazas o de otras figuras comunes de desacato, como la de los artículos 240 y siguientes del Código Penal, e incluso del desacato a autoridades militares de los artículos 88, 186 y 187 del Código Penal Militar.

C) Tipo objetivo

En este precepto, el legislador de 1985 mantiene las expresiones tradicionales de esta tentativa autónoma del delito de maltrato de obra a superior, que por ello continúa con la terminología típica del Código de 1890, reiterada en sus mismos términos básicos en el artículo 324 del Código de Justicia Militar de 1945 (123). Sin embargo, como expresa la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica (124), esta continuidad en la regulación básica se ha efectuado asentando las diferencias en la ocasión en que se produjo (tiempos de guerra, actos del servicio, etc.) y no en la categoría militar de los partícipes. pard Esta construcción coincide con la opinión de QUEROL Y DURAN (125), que había censurado precisamente estas diferencias de sanción según que el hecho fuera cometido por oficial o por militar de inferior empleo. Son dos los tipos esenciales que el artículo 100 prevé: 1. Tipo básico Viene integrado por el militar que pusiere mano a un arma ofensiva o ejecutare actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior en los demás casos, esto es, fuera de circunstancias críticas frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave o de tiempo de guerra. La conducta típica se configura alternativamente, es decir, bien poner mano a un arma ofensiva o ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra, bastando cualquiera de estas acciones para conformar el delito.

Realmente las expresiones son concurrentes, ya que sin duda poner mano a un arma ofensiva constituye inequívocamente un acto tendente a maltratar de obra y una demostración de esa tendencia agresiva exteriorizada. a) Veamos en primer término la expresión poner mano a un arma ofensiva. Su sentido gramatical no ofrece dudas. Comúnmente poner mano implica una oposición a otro, un hacerle frente o reñir con él, lo que se refuerza con el complemento de la acción, esto es, el arma ofensiva poner o echar mano a la espada, o que supone un propósito o designio de ataque o de defensa hacia otra persona. A su vez, más precisamente, arma es utensilio que sirve para atacar, herir, matar o defenderse. El calificativo de ofensiva restringe el sentido arma para atacar, que en realidad comprende no el medio en sí mismo, sino la finalidad con que se utiliza y su idoneidad para ello. Caben, por tanto, aquí no sólo las típicas armas ofensivas y defensivas, como las de fuego y blancas, sino otras como las de inyección anestésica, fusiles lanzacabos, las defensas eléctricas, o de goma, e incluso los sprays que despidan gases o aerosoles, o dispositivos con mecanismos capaces de proyectar sustancias tóxicas o corrosivas (126). Pero el sentido de arma hay que extenderlo no al técnico, sino al gramatical amplio. Todo medio capaz de afectar la vida e integridad física del superior, aunque sea de modo leve, como cañas, palos, destornilladores, tijeras, e incluso una piedra de regular tamaño, encajará en el concepto que el tipo prevé (127). Realmente es la aptitud del instrumento para la ofensa lo que le otorga la naturaleza de arma, prescindiendo de elementos absolutamente inidóneos, como podría ser un periódico enrollado o un plástico flexible y liviano o una piedrecita, que encajarían sin duda en la demostración de la tendencia a ofender, pero que no podrían integrar la noción de arma. En definitiva, esgrimir o utilizar frente al superior un instrumento ofensivo integra la acción que el tipo requiere. Pero esta acción no debe desconectarse de la expresión con tendencia a ofender de obra. No cabe duda que ello implica un plus de desvalor que resulta aquí inseparable. Poner mano a un arma ofensiva es un sentido muy técnico. Se pone mano a las armas ofensivas con frecuencia en el ejercicio de los múltiples actos que el servicio de las unidades militares impone. Pero sólo si ese poner mano a un arma ofensiva se efectúa con tendencia a ofender de obra a superior, constituirá el tipo que analizamos, pese a la aparente carga negativa que la simple expresión poner mano a un arma parece inducir. b) La otra acción alternativa es ejecutar actos o demostraciones con tendencia a ofender de obra a superior, que es la que en realidad expresa la auténtica esencia del tipo actos con tendencia a ofender, ya que en realidad la anterior de poner mano a un arma ofensiva supone una reiteración de esta idea básica, y sólo se explica por reminiscencias de la tradición penal militar.

Gramaticalmente los conceptos no suponen especial problema. Acto es un hecho o acción; demostración es la manifestación o declaración de algo, o probar, sirviéndose de cualquier género de acreditación, en definitiva, el acto de demostrar. Tendencia, finalmente, es la propensión o inclinación en los hombres hacia determinados fines, aquí el maltrato de obra, precedentemente analizado. Aquí caben, sin duda, todos los actos tendenciales que no encajen en la expresión poner mano a un arma ofensiva, siempre que vayan encaminados a producir al superior un maltrato de obra, por mínimo o liviano que sea el típico gesto de alzar la mano en sentido hostil bien directa o traslativamente, accediendo a medios idóneos susceptibles de producirlo. c) La SSLM de 23 de febrero de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º), en interpretación de este tipo, expresa que: En este artículo se describe una conducta, sancionándola con pena mayor o menor según las circunstancias en que la misma se realiza, que puede considerarse equidistante de las sancionadas, respectivamente, en los arts. 99 maltrato de obra a superior y 101 coacción, amenaza o injuria en su presencia, por escrito o con publicidad, igualmente a superior. En rigor, el tipo delictivo descrito en el art. 100 abarca dos subtipos que, aunque muy cercanos, son susceptibles de diferenciación: el que consiste en poner mano a un arma ofensiva se entiende que frente al superior y el que se concreta al ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior. El primer subtipo está más próximo a las amenazas en realidad es una amenaza agravada por haberse puesto mano a un arma ofensiva y el segundo se identifica con un maltrato de obra amagado, porque la acción deja ver claramente la intención la tendencia no ya de intimidar, sino de maltratar de obra. Este último ... supone que se ha dado comienzo a la acción de maltratar, en tales términos que la intención de hacerlo es inequívoca, aunque la misma no ha llegado al estadio de la perfección ejecutiva. Acaso no sea del todo acertado hablar de una consumación anticipada o de una tentativa sustantivada. Técnicamente la tentativa existe cuando la totalidad de los actos de ejecución no se practican por causa o accidente distintos del propio y voluntario desistimiento del sujeto activo. Y no está en modo alguno claro, en la norma estudiada, que el voluntario desistimiento del inferior, tras haber ejecutado actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior, haya de quedar fuera del subtipo a que nos referimos. Pero lo que sí es evidente es que, para integrarlo, se hace preciso un comienzo de ejecución actos o demostraciones y una inicial intención o tendencia, revelada por aquél, de llevar a efecto una agresión física o corporal contra el superior. El mantenimiento en el precepto legal de la fórmula tradicional de descripción de la conducta delictiva puede llevar a pensar que nos encontramos ante un tipo que presupone, en todo caso, que el agresor y el agredido se encuentren cara a cara o, al menos, en un cierto grado de inmediación y que los actos del primero han de revestir las características de un acometimiento, sin que ello impida, en los términos en que aparece redactada la norma, que se consideren típicos los actos ya ejecutivos que pongan, a cierta distancia en el tiempo y en el espacio, las condiciones necesarias para que la agresión al superior alcance realidad. En la SSLM de 23 de marzo de 1992 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º) asimila a los actos o demostraciones, el dirigirse el inferior hacia el Capitán hasta sujetarle el brazo derecho y persistir en una actitud agresiva.

En la SSLM de 22 de marzo de 1989 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD 2.º) la acción de abalanzarse el inferior hacia el Cabo se interpreta claramente, ya que ni en un sentido gramatical ni jurídico, la acción de abalanzarse puede ser interpretada como de infligir una agresión o un maltrato, que no constituye en modo alguno base justificativa a que el superior golpee de forma tan directa y desproporcionada al inferior.... d) La acción que el tipo describe tiene obviamente unos límites, donde inciden otras figuras de infracción de distinta o igual gravedad. Así, el límite superior viene integrado por el tipo básico del maltrato de obra a superior del artículo 99, 3.º, del Código Penal Militar, como ya pudimos precisar al examinarlo. La diferencia reside, en interpretación esencial de los preceptos en juego, en la existencia de una acción concreta de maltrato, que caracteriza el tipo básico citado. De otra parte, el tipo analizado ha de diferenciarse del que prevé el artículo 101 del Código Penal Militar en su modalidad de amenazas a superior. Cuando la acción material de amenaza tienda a producir al superior un maltrato físico, estaremos en el tipo del artículo 100; en otro caso, cuando la acción no lleve como objetivo ese maltrato de obra, lesionando igualmente los principios de subordinación y respeto debidos a éste, el tipo aplicable será el del artículo 101. El terreno es aquí enormemente sutil y obliga a una indagación difícil sobre los verdaderos propósitos del sujeto activo. Resulta por ello perturbadora su introducción en la sección de los delitos de insulto a superior, ya que en realidad corresponde al contexto de los delitos de desacato; de otra parte, la producción de intimidación sobre el superior es elemento esencial en los delitos de atentado, elemento del que las coacciones también participan. RODRIGUEZ DEVESASERRANO GOMEZ (128) establecen la diferencia en el efecto de la intimidación. Si la amenaza de fuerza material, por las circunstancias en que se produce, infunde en el sujeto pasivo temor o creencia fundada en su efectividad sobre él, hay atentado, y aquí estaremos en presencia del delito del artículo 100 del Código Penal Militar, que no es otra cosa que una tentativa de maltrato de obra, es decir, exhibición o anuncio del empleo de fuerza material sobre el superior; si no produce ese efecto, y el superior percibe su carácter no efectivo, es decir, no cree en su realización material, existen elementos del desacato, y la figura aplicable será la del artículo 101. La complicación de esa introducción queda así patentizada. En todo caso, el carácter residual del artículo 101 excluiría las amenazas efectuadas materialmente, que quedarían en el artículo 100. 2. Tipo agravado

Se integra por el militar que pusiere mano a un arma ofensiva o ejecutare actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior, hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos o en situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave, se esté o no en tiempo de guerra (art. 100, 1.º, en relación con el art. 98, primer párrafo). Todos los elementos que integran esta agravación han quedado analizados con anterioridad y nos remitimos a su comentario correspondiente.

D) Tipo subjetivo

Este aspecto ya ha sido tratado al comentar el texto de los artículos 98 y 99 antecedentes. Todo lo allí dicho sobre el tema resulta aquí plenamente aplicable, y no vamos a reiterarlo. En definitiva, esta figura no es otra cosa que una tentativa del delito de maltrato de obra a superior, que por razones de política penal adquiere una conformación autónoma y genuina. En cuanto constituye tentativa de maltrato de obra basta la concurrencia del dolo genérico o común que caracteriza a todos los delitos de insubordinación, el que se conforma con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y con el consentimiento en su producción (SSLM de 23 de junio de 1993. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º). Sin embargo, en cuanto a las eventuales consecuencias de esa acción de maltrato de obra a la que se da comienzo, y que conforma el tipo, se requiere la existencia de un animus específico, en correspondencia con su naturaleza de delito de tendencia, conforme subraya la SSLM de 23 de febrero de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º), requiriéndose junto a la conciencia de que el resultado de su acción podía ser el acaecimiento de graves lesiones o incluso la muerte del superior, la resuelta voluntad de producirlo o, al menos, el consentimiento o aceptación de su producción, debiendo existir en los hechos probados base seria y suficiente para atribuir... el dolo homicida, bien directo, bien eventual, que sería inevitable admitir... si los actos ejecutados fueren considerados tendentes al peculiar maltrato de obra....

E) Grados de ejecución

Tiene relevancia la consideración de que en materia de grados de producción del delito este tipo penal no admite formas imperfectas de ejecución, ya que en sí mismo es ya un delito intentado, si bien provisto de autonomía típica por razón de política penal militar, presidida por el eje de tutela al superior en la relación de subordinación, que requiere que los más leves indicios de agresión al mismo sean cortados de raíz mediante la conminación penal, para garantizar debidamente la vigencia de la disciplina en el ámbito militar. El tipo en consecuencia sólo admite el delito consumado, que tiene lugar con el mero acto formal de iniciación del ataque o de movimiento corporal revelador del propósito agresivo

hacia el superior, con cumplimiento de los demás elementos integrantes del tipo. F) Problemas concursales La existencia de actos concretos de maltratos de obra (arts. 98 y 99 CPM) absorbe lógicamente esta modalidad típica, diferenciándose en la exclusión de actos de contacto violento, bien directos o traslativos que supongan una ofensa material y efectiva, por mínimo que sea su resultado, en la persona del superior. A su vez, en relación al tipo de amenazas del art. 101 CPM habrá de estarse al examen de los elementos circunstanciales que concurran, y ante la relevancia de los bienes jurídicos puestos en peligro, ponderación que igualmente habrá que efectuar en relación al delito común de amenazas, cuando ninguna relación mantengan con la vinculación de insubordinación. Lo común en estos supuestos será la existencia de una progresión delictiva, con existencia de pluralidad de modalidades de insubordinación, que habrá que solucionar mediante las reglas concursales.

VII. Coacciones, amenazas u ofensas a superior

Artículo 101 El militar que, sin incurrir en los delitos previstos en los artículos anteriores, coaccionare, amenazare o injuriare en su presencia, por escrito o con publicidad a un superior será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.

A) Introducción. Concepto

1. En este tipo residual se comprenden los llamados ultrajes al superior integrados en una figura compleja con las amenazas y las coacciones (129). Sin embargo, el tipo no incluye aquella expresión que se utiliza, no obstante, en el Código Penal Militar en otras figuras, como en la misma sedición (art. 91, primer párrafo), en la típica de ofensas a la Nación Española, bandera himno o sus símbolos o emblemas (art. 89, primer párrafo), o a las insignias o emblemas militares (art. 89, segundo párrafo) como el mismo tipo común del art. 123 del Código Penal, o en la profanación de cadáveres caídos en acción de guerra (art. 163, último párrafo) (130). En este sentido, CALDERON SUSIN ha subrayado que en los delitos en que la acción, entre otros conceptos, es resistirse, amenazar, calumniar, injuriar, ofender, ultrajar, ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar, coaccionar..., se impone una elemental racionalización y una deseable homologación con sus equivalentes del Código Penal (131).

Esta observación sigue vigente, y es apreciable que el texto del Código Penal Militar utiliza en los distintos tipos todos estos conceptos, en vez de haberse planteado esa construcción lógica que tampoco se acomete en el Proyecto de Código Penal de 1994, ya que mantiene los conceptos tradicionales (132). Estos términos no ofrecen especial dificultad, ya que coaccionar, amenazar o injuriar son vocablos perfectamente interpretables para el aplicador jurisdiccional y no suscitarán problema alguno. Quizá hubiera debido extenderse el tipo a las calumnias, que evidentemente completarían el esquema delictual del insulto no material a superior, y que quedan fuera de su ámbito. 2. Veamos los conceptos que el tipo incluye, es decir, las coacciones, las amenazas y las injurias. a) Coacción en el sentido común es la fuerza o violencia que se hace a una persona para precisarla a que diga o ejecute una cosa. El concepto básico se encuentra en el artículo 496 del Código Penal, pero también aquí ha de concurrir para integrarlo la coacción leve del artículo 585, 4.º, del mismo texto, inducido por la trascendencia de los delitos de insulto a superior (133). De una parte, constituye penalmente coacción al impedir a otro con violencia, careciendo de autorización legítima, hacer lo que la ley no prohibe, o compelerle a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto. Supone, por ello, el empleo de violencia, no sólo física, sino también a nivel de intimidación personal, como sostiene MUÑOZ CONDE (134). Esta última vertiente de la violencia que el tipo comprende nos lleva al difícil aspecto de su delimitación con las amenazas, que son un componente del atentado, y de este específico delito de insulto a superior que estudiamos. Por ello, RODRIGUEZ DEVESASERRANO GOMEZ (135) delimitan el concepto de coacciones a los supuestos en que se anula la capacidad de adoptar una resolución de voluntad en el sujeto pasivo o se le impide físicamente la actuación de la resolución tomada. Los casos en que la violencia actúa sobre la motivación pertenecen al ámbito de las amenazas. Esta tesis es recogida por HIGUERA GUIMERA (136) en su exhaustiva monografía sobre las coacciones, que subraya que para la solución de los problemas de distinción es preciso analizar el concepto de violencia, pues lo que ocurre en muchos casos es que la vis física y la amenaza suelen estar mezcladas y se interrelacionan entre sí, precisamente cuando la fuerza se utiliza como medio para conseguir lo que se desea a través de la intimidación, porque, interfiriendo sobre los motivos, lo que determina a la víctima es el miedo a que continúe empleándose violencia. De aquí que MUÑOZ CONDE (137) propugne un tratamiento unitario a las amenazas y coacciones, del mismo modo que se equiparan en otros lugares del Código la violencia y la intimidación.

T. S. VIVES ANTON (138) en base a la STS (2.ª) de 27 de septiembre de 1966 que exige para apreciar la intimidación, el anuncio o la conminación de un mal inminente, grave, concreto y posible, que despierte un sentimiento de angustia o temor ante un daño real o imaginario y provoque una coacción anímica intensa sitúa en el requisito de la inminencia del mal la línea diferencial entre la intimidación y las amenazas, bastando con una actuación de modo apto a producir en la víctima a tales efectos psicológicos. Por otra parte, J. C. CARBONELL y J. L. GONZALEZ CUSAC (139) sitúan la diferencia entre los delitos de coacciones y las amenazas en la fase sobre la que recaiga la conducta típica, puesto que en ambas se protege la libertad, pero en diferentes fases. Así, las coacciones atentan contra la voluntad de ejecutar lo ya decidido, mientras que en las amenazas se lesiona el proceso de formación de la voluntad, motivación o toma de decisión del proceso volitivo. La STS (2.ª) de 23 de noviembre de 1989 (Ponente, DELGADO GARCIA, FD 3.º) establece la diferencia entre los delitos de coacciones y amenazas en que en éste aparece un mal futuro con el que se inquieta al sujeto pasivo, mientras en las coacciones con la acción intimidante lo que se consigue es impedir hacer lo que se quiere y es lícito, u obligar a realizar lo que no se quiere, sea lícito o no. Por ello (FD 2.º) hay delito de amenazas cuando se conmina a alguien con un mal al mismo o a su familia, en su persona, honra o bienes, mal que según jurisprudencia reiterada de esta Sala sentencias de 91084, 11686 y 18986, entre muchas otras ha de ser futuro, de tal manera que el sujeto pasivo, al conocer la posibilidad de su realización en un momento posterior, pueda quedar afectado en sus sentimientos de tranquilidad, en tanto que en las coacciones ha de aparecer una limitación de la libertad de obrar con conminación de presente porque les compelió a efectuar en el mismo acto lo que no querían hacer. Sin embargo, como entienden estos autores, la proximidad del mal no es el elemento que establece la diferencia entre uno u otro delito, sino la fase concreta de voluntad a la que afecte la pretendida amenaza, que afecta a la fase motivacional, de formación de la voluntad, repercutiendo la coacción a la fase ejecutiva de la decisión. En una reciente STS (2.ª) de 15 de febrero de 1994 (Ponente, SOTO NIETO, FD 2.º), se adopta una posición integradora al subrayar que: La esencia del delito de coacciones tipificado en el artículo 496 del Código Penal radica en la imposición de la voluntad del agente sobre otra persona, impidiéndole efectuar un acto lícito u obligándole a realizar algo que no quiera, instrumentando al efecto, como medio de oposición y vencimiento de la adversa voluntad, ejercicios o manifestaciones de violencia, ya cristalizados en actos de fuerza física o material, o de presión moral o intimidación o, incluso, violencias desatadas sobre las cosas, vis in rebus equiparable a la personal, según constante parecer de la doctrina legal. Delito de resultado que incide sobre la libertad de determinación del individuo, atendiendo a sus propias motivaciones y esquemas intelectivos y éticos, formando y decidiendo libremente el sentido de su voluntad y actuando o ejecutando en concreto el contenido de la misma. Al parecer constreñidos tales estadios psíquicos por la fuerza compresora de unos motivos extraños, la voluntad del sujeto pasivo se halla bloqueada y compelida, anulada en la facultad de autodeterminación, y doblegada y

oprimida en sus expresiones o exteriorizaciones más espontáneas. El delito se ofrece, pues, como una patente y hosca agresión contra la libertad personal, como grave perjuicio a la autonomía privada de la voluntad. La libertad, en su dimensión jurídica, traducida en poder o facultad de optar, garantizada en los artículos 16 y 17 de la Constitución Española, se ve atacada en sus raíces más íntimas ante la consumación de unas coacciones; al resultar protegida, como bien capital y apreciable al ser humano, el Derecho penal reconoce a la libertad el carácter de bien jurídico, cuya salvaguarda se logra, aparte de por la creación de otras figuras delictivas, prohibiendo y sancionando las acciones encaminadas a su lesión subsumibles en el tipo delictivo que nos ocupa. El laconismo del precepto del artículo 496 del Código Penal, dotado de una amplitud excesiva y de cierta imprecisión, exige los naturales correctivos al objeto de evitar improcedentes extensiones y de conjurar cualquier confusión de la infracción ubicada en el mismo con otras violencias personales caracterizadas por la especificidad de sus fines. b) Amenazar en sentido común es dar a entender con actos o con palabras que se quiere hacer algún mal a otro. El concepto básico se encuentra en el artículo 493 del Código Penal, que limita el amplio concepto común a la conminación de un mal, constitutivo o no de delito (art. 494), que deba incidir en la persona, honra o propiedad del amenazado o su familia. En ese sentido habrá de incluir aquí las amenazas leves del artículo 583, 3.º, del Código Penal (140). La distinción tradicional entre amenazas, entendidas como conminación de mal futuro, y la intimidación con previsión de mal inmediato, es evidentemente relativa, y que existen amenazas con males inmediatos que no intimidan y amenazas con males futuros que infunden pavor (141). Sin embargo, la jurisprudencia continúa configurando las amenazas como conminación de mal futuro, como en la Sentencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1986 y la antes citada de 23 de noviembre de 1989. Sin embargo, en otra de 18 de septiembre de 1986 se apunta la nota característica, más que en el mal futuro, en la idoneidad de producir intimidación, abstracción hecha de que produzca perturbación anímica, lo que la diferencia de las coacciones. La STS (2.ª) de 23 de septiembre de 1992 (Ponente, DIAZ PALOS), al examinar la naturaleza jurídica del delito subraya que no es otro que un ataque a la seguridad y libertad de las personas a tenor de la rúbrica legal bajo la que está enclavado. Como tal, es un delito de simple actividad, de expresión, en el que la manifestación de voluntad y el resultado suelen coincidir en el tiempo, aunque ambos momentos pueden quedar escindidos en algún caso (amenazas por carta). Desde otro punto de vista la amenaza es un delito de peligro: abstracto o concreto? Hemos llegado al punctum pruriens de la cuestión. Es cierto que basta la idoneidad general de la amenaza para intimidar al amenazado, lo que permite la incriminación de las amenazas simples, pero no es menos cierto que el peligro abstracto no excluye el peligro concreto añadido, a la susceptibilidad a aptitud in genere de la amenaza. Otra posición llevaría a la disolución del

delito de amenazas, al considerar las amenazas simples como una infracción policial, contravencional, y las condicionales como integrantes del delito de coacciones. Esta posición adoptada por algún sector doctrinal no es la que predomina entre nosotros ni, por supuesto, la acogida por la jurisprudencia, para la que nuestro delito es de simple actividad y consumado con la llegada del anuncio conminativo a su destinatario, con la apariencia de serenidad y firmeza, pero sin la exigencia de que se haya producido perturbación anímica perseguida por el autor (S. 23589 y las que en ella se citan). c) Injuriar, por último, es, en sentido vulgar, agraviar, ultrajar, ofender o despreciar de obra o de palabra. En sentido penal equivale a toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona, en los términos del artículo 457 del Código Penal. En esta perspectiva el legislador de 1985 ha abandonado el término ofender que anteriormente caracterizaba los insultos de palabra a superior, y que para QUEROL Y DURAN (142) era mucho más extenso, al comprender todas las ofensas verbales, escritas o realizadas en forma equivalente, pudiendo consistir en signos, gestos o actitudes, siempre que las mismas no integren manifestaciones de una tendencia a maltratar de obra, y no siendo indispensable que las palabras o frases sean directa y claramente injuriosas. Ello significa que las expresiones no injuriosas no parecen integrar el delito de maltrato no de obra a superior, y que quedan relegados al ámbito disciplinario, ya que el ámbito delictivo queda reservado a las injurias propiamente tales en sus diversas manifestaciones. El Código Penal, que incide aquí por vía remisoria del artículo 5.º del Código Penal Militar, contempla una serie de manifestaciones de la injuria, derivadas del concepto del artículo 457 de aquel texto. Las injurias graves están catalogadas en el artículo 458; las injurias leves hechas por escrito y publicidad no se definen (art. 460), pero se elevan a nivel delictivo. Por último, el artículo 586.1.º, contempla la falta de injurias livianas de palabra. Han desaparecido las manifestaciones penales de naturaleza leve que empleaban la expresión malos tratos de palabra los antiguos 5832.º, hoy sin contenido, y el art. 585.1.º, limitado al tipo de amenazas leves, lo que contribuye a eliminar la existencia de distorsiones en la materia, y entre ellas la polémica recogida en la doctrina, sobre si los malos tratos de palabra conformaban otra realidad penal distinta de las injurias (143). El Proyecto de Código Penal de 1994 conceptúa como injurias (art. 200) las acciones y expresiones que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, calificando como graves las únicas punibles las que por su naturaleza, efectos y consecuencias fueran tenidas en el concepto público como tales, o que consistiendo en la imputación de hechos se probara que se han llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, con agravación específica para las de naturaleza grave hechas con publicidad (art. 201), configurándose la injuria leve (art. 610.2.º) en términos similares al actual art. 5861.º

d) No creemos posible que las injurias engloben absolutamente todas las modalidades de insubordinación verbal hacia el superior, que quedan deferidas al ámbito disciplinario dentro de las modalidades de la falta grave de insubordinación (arts. 916 LDM y 8.16.º LDGC), falta leve de respeto a superiores (8.10.ª LDM y 7.14.ª LDGC), y la cláusula residual de ligera irrespetuosidad para con los jefes y superiores del art. 8.33 LDM, que puede plantear problemas de tipicidad en su dimensión de cláusula general.

B) Bien jurídico

1. El interés jurídicamente amparado por el tipo penal continúa siendo el de la subordinación, en la dimensión de la posición del superior en ella, merecedor del máximo respeto en el ámbito genérico de la disciplina, entendida por JIMENEZ Y JIMENEZ (144) como comprensiva de los deberes de subordinación y respeto al superior, y a los de ésta hacia sus inferiores, como consecuencia del vínculo jerárquico en que ambos están insertos. Nos remitimos por ello al correspondiente comentario contenido en los artículos 98 y 99 del Código Penal Militar. 2. Sin embargo, la tutela preponderante a la subordinación no agota los intereses que el precepto tutela. Dentro del mismo, y en atención a las conductas sancionadas, son objeto de cobertura otras facetas indispensables al superior como tal, es decir, las que afectan a su libertad e integridad moral, en expresión de JIMENEZ Y JIMENEZ (145). No puede olvidarse, sin embargo, como subraya T. S. VIVES (146) en paralelismo con la construcción común de los desacatos y su diferenciación con los atentados, que la separación entre el bien jurídico colectivo protegido por la norma aquí la subordinación y la misma libertad, seguridad y dignidad del superior como tal, y los bienes particulares de la persona que pueden resultar menoscabados por el hecho, resulta casi imposible porque en ellos es el mismo ataque contra el bien jurídico individual el que representa un menoscabo en el ejercicio de las funciones encomendadas al que lo recibe. La doctrina de la SLM ha precisado, sin embargo, que no resulta posible, en esta materia, sin más, aceptarse respecto del delito militar en el caso concreto, las amenazaslas delimitaciones conceptuales y jurisprudenciales de los correspondientes delitos comunes, precisamente por la dignidad de los bienes jurídicos protegidos disciplina y su componente esencial de subordinación en unos y otros, aunque el objeto material de la acción delictiva sea la integridad física o moral del superior (SSLM de 7 de julio de 1994. Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 1.º). Ello no obstante, hay que reconocer que las aplicaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre los correspondientes tipos comunes que el precepto incluye serán de necesaria relevancia en la delimitación de las injustos manteniendo sin embargo esa óptica correctora. Por ello, y además de las referencias a estos bienes jurídicos esenciales efectuadas en cuanto a los conceptos de coacciones, amenazas e injurias que el tipo incluye, habrán de tenerse en cuenta en bastantes supuestos, la naturaleza de estos bienes jurídicos

individuales. a) En las coacciones, además de la libertad personal del superior dentro del complejo relacional de la disciplina, frente a la voluntad opuesta del inferior subordinado, habrá que entender protegida preferentemente, como apunta M. POLAINO NAVARRETE (147), la genérica libertad humana de actuar, en un sentido u otro, o de no actuar, conforme a la voluntaria decisión de la persona, frente a la conducta típica que contraría el ejercicio de esta facultad; por ello el objeto de protección del tipo de coacción se circunscribe al ámbito de la libertad de ejercicio o de ejecución exterior del acto interno de voluntad que ya ha sido formado y decidido libremente por la persona. b) En las amenazas los tipos legales protegen la libertad individual en la fase de formación de la voluntad humana, y la seguridad personal en las dimensiones de intangibilidad psíquica e imperturbabilidad espiritual del hombre valoradas jurídicopenalmente, como aclara M. POLAINO NAVARRETE, resultando afectada, asimismo, en las amenazas condicionales, la libertad personal en sus fases de libre decisión y ejecución de la voluntad, en la medida en que la obtención del propósito implica el cumplimiento, por parte del amenazado, de la condición que le ha sido impuesta (148). En definitiva, el derecho a la tranquilidad y sosiego personal del superior, absolutamente necesarios para su función, que se posibilitan mediante su actuación en libertad y seguridad en el complejo de las relaciones de subordinación, se destruyen al ser obligado contra su voluntad a actuar determinantemente por un inferior, mediante un anuncio de un mal, de condición real, verosímil o posible y suficiente, futuro o no, e injusto, que le pueda conminar o intimidar en su ánimo, al afectar a su integridad física o moral (SSLM de 7 de julio de 1994. Ponente, JIMENO AMIGUET, FD 1.º). Por ello, en cierto modo, la seguridad entendida como confianza y como derecho a la incolumidad, aparece también dañada por la conducta del inferior en esta concreta modalidad del maltrato no de obra a superior. 3. Por último, la dimensión moral del superior es asimismo destinataria de la acción injuriosa del inferior. a) El honor del que ejerce mando resulta aquí hondamente dañado. El texto de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas es pródigo a las referencias a esta virtud moral, que, inspirada en una recta conciencia, lleva al militar al más exacto cumplimiento del deber (art. 29), y que le sirve de norte en supuestos dudosos (art. 33) siendo común a todos los componentes de las Fuerzas Armadas (arts. 1.º, 70.º y 72.º). b) Mucho se ha dicho sobre el honor, y en cierto modo se ha pretendido identificarlo con sólo determinadas clases de las Fuerzas Armadas, a nivel incluso de ideología. Nada más lejos de la realidad, con independencia de lo que en el pasado se pudiera entender como tal, como subraya F. BLAY VILLASANTE y en general la doctrina reciente (149). Para MUÑOZ CONDE (150), el honor en sus diversas conceptuaciones se reconduce a un concepto unitario: la reputación social, que encierra una dimensión objetiva, el juicio que

de una persona tienen las demás, y subjetivo, la conciencia y el sentimiento en la persona de su valía y prestigio. Ambos aspectos, sin embargo, se encuentran íntimamente interrelacionados y constituyen, en opinión de BERDUGO (151), la suma de aquellas cualidades que se atribuyen a la persona y son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan. Para MUÑOZ CONDE, el sentido del honor se equipara al de la dignidad humana, adquiriendo nivel constitucional (arts. 10 y 18.1), y concediéndose a toda persona, por el hecho de serlo, sin que pueda al respecto existir discriminación alguna (art. 14). Por ello, la disponibilidad que en el ámbito privado existe de la tutela penal del honor supone un residuo de tiempos pasados. En este sentido, el bien jurídico de los delitos contra el honor queda configurado, como entienden A. CARDENAL MURILLO y J. L. SERRANO GONZALEZ DE MURILLO, por dos consideraciones distintas, aunque complementarias, ambas emanadas del concepto de dignidad de la persona, como manifestaciones de su concreción mínima: el honor interno o respeto a la persona por el mero hecho de ser persona y el honor externo o heteroestima, entendida como posibilidad que asiste a todo individuo, por igual, de ejercer el libre desarrollo de su personalidad a través de sus propios actos y de que el resultado de dicho ejercicio no se vea falseado, lo que a su juicio explica el diverso trato penal dispensado a los delitos contra el honor en la regulación legal, protegiéndose en todo caso la no manipulación del acontecimiento con total independencia de la mayor o menor estima social del afectado, y determinando la gravedad del injusto atendiendo a la trascendencia, del comportamiento o suceso incorrectamente manipulado para el libre desarrollo de la personalidad lo que explica la mayor gravedad del delito de calumnia así como el modo utilizado de llevarlo a cabo injurias cometidas por escrito y con publicidad (152). En este sentido, para C. CARMONA SALGADO (153), de acuerdo en esencia con el criterio de T. VIVES ANTON, la elaboración de una concepción estrictamente jurídica de honor requiere con carácter previo tener presente la noción de dignidad de la persona como sujeto de derecho, por constituir el núcleo mismo determinante de su contenido, cuyas materializaciones mínimas son la autoestima y la fama. Así entendido el honor, ofrece dos aspectos complementarios: el interno, ideal e intangible, que se identifica con la dignidad de la persona como ser racional, y el externo, conformado por la reputación o fama, es decir, juicio que la comunidad proyecta sobre el individuo. En la STC n.º 54/1989, de 22 de febrero (FD 2.º) ha precisado al respecto que en interpretación del art. 242 CP, sobre injurias o amenazas graves a las Fuerzas Armadas, que no puede confundirse el derecho al honor, garantizado también como derecho fundamental por el artículo 18.1 de la Constitución, y que tiene un significado personalista referible a personas individualmente consideradas, con los valores de dignidad, reputación o autoridad moral de las instituciones públicas y clases del Estado, los cuales, sin mengua de su protección penal, gozan frente a la libertad de expresión de un nivel de garantía menor y más débil del que corresponde al honor de las personas de relevancia pública, máxime cuando las opiniones o informaciones que pueden atentar contra tales valoraciones se

dirigen no contra una institución, clase o cuerpo como tal, sino indeterminadamente contra los individuos que pertenezcan o formen parte de los mismos en un momento dado. En el mismo sentido la STC n.º 107/1988, de 8 de junio. La STC n.º 223/93, de 14 de diciembre (FJ 3.º), precisa al respecto: Presenciamos, pues, el choque frontal de dos derechos fundamentales, el que tiene como contenido la libertad de informar y aquel otro que protege el honor, desde cuya perspectiva unilateral, ahora, en una segunda fase del análisis conviene a nuestro propósito averiguar cuál sea su ámbito. En una primera aproximación no parece ocioso dejar constancia de que en nuestro ordenamiento no puede encontrarse una definición de tal concepto, que resulta así jurídicamente indeterminado. Hay que buscarla en el lenguaje de todos, en el cual suele el pueblo hablar a su vecino, y el Diccionario de la Real Academia (edición 1992) nos lleva del honor a la buena reputación (concepto utilizado por el Tratado de Roma), la cual como la fama y aun la honra consisten en la opinión que las gentes tienen de una persona, buena o positiva si no van acompañadas de adjetivo alguno. Así como este anverso de la noción se da por sabido en las normas, éstas en cambio intentan aprehender el reverso, el deshonor, la deshonra o la difamación, lo infamante. El denominador común de todos los ataques e intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento en la consideración ajena (art. 7.7 LO 1/82) como consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. Todo ello nos sitúa en el terreno de los demás, que no son sino la gente, cuya opinión colectiva marca en cualquier lugar y tiempo el nivel de tolerancia o de rechazo. El contenido del derecho al honor es hábil y fluido, cambiante y en definitiva, como hemos dicho en alguna ocasión, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento (STC 185/89). En tal aspecto parece evidente que el honor del hidalgo no tenía los mismos puntos de referencia que interesan al hombre en nuestros días. En la SSLM (CD) de 5 de diciembre de 1990 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 2.º) recogiendo la doctrina de la SSLM de 6 de octubre de 1989 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO), subraya que la dignidad militar es una especificación del más genérico concepto del honor militar y debe ser entendida aquélla como la seriedad y decoro que puede esperarse del comportamiento habitual del militar, siendo de señalar que el art. 42 de las Reales Ordenanzas insta al militar a velar por el buen nombre de la colectividad de la que forma parte y a no dar motivo alguno de escándalo. Por último, es preciso subrayar que el honor que aquí se tutela prevalentemente no es el honor de la persona individual del superior, sino su honor como tal, residiendo aquí la nota característica y diferencial con el delito común de injuria. De aquí que no exista facultad alguna en el mismo para disponer de su honor en el sentido de dispensar los ataques que contra esa cualidad se le dirijan por el inferior. Aquí reside precisamente la nota distintiva del delito. Sin embargo, la posición específica del superior en empleo o mando en la estructura del

servicio le otorgan aquí una sobreprotección, al remitir en cierto modo las injurias al inferior en el ámbito disciplinario (art. 8.º, 15), a no ser que constituyan otro delito o falta grave (art. 9.º, 11 y 18 LDM).

C) Tipo objetivo

1. El tipo es único: El militar que, sin incurrir en los delitos previstos en los artículos anteriores, coaccionare, amenazare o injuriare en su presencia, por escrito o con publicidad a un superior. La estructura del tipo viene configurada por un doble aspecto. a) El negativo. Viene constituido por la exclusión de los tipos comprendidos en los preceptos anteriores, esto es, los de los artículos 98 a 100, ambos inclusive. En consecuencia, en cuanto las coacciones o las amenazas pudieran aparecer comprendidas en los supuestos de maltrato de obra, o sobre todo en los de tendencia a ofender de obra, serán de aplicación prevalente estos últimos. Ello soluciona las dificultades de diferenciación con los casos de exhibición de fuerza material para ofender de obra. b) El elemento positivo, esto es, el descrito en el tipo, viene constituido por las acciones de coaccionar, amenazar e injuriar. Pero no toda coacción, amenaza e injuria constituye este delito. Para que se imbriquen en él las acciones antecedentes han de cometerse en presencia del superior por escrito o con publicidad. De no ser aquí quedará abierto el ámbito disciplinario para sancionar esas conductas. Cabe la duda de si las acciones de coaccionar, amenazar o injuriar han de ser entendidas en el sentido de conceptos jurídicos indeterminados y ser tomadas en su sentido usual, o si, por el contrario, su determinación ha de ser precisamente típica, esto es, acudiendo a los correspondientes tipos generales del Código Penal que precisamente describen o se refieren a esas acciones. La cuestión ha sido ya tratada en torno a la problemática sobre los delitos de atentado y desacato, que precisamente contienen las mismas o parecidas expresiones. Para RODRIGUEZ DEVESASERRANO GOMEZ (154) es evidente que hay que acudir a los tipos correlativos del Código Penal. CORDOBA RODA (155), sin embargo, no comparte esa opinión a propósito de las amenazas. Creemos que por imperativo del artículo 5.º del Código Penal Militar habrá que adoptar la primera postura, que aparece como la más coherente con la problemática detectada al respecto. No se trata aquí de innovar conceptos que ya están acuñados en el ámbito común punitivo, y que incluso se recogen en los típicos delitos de atentado y desacato a autoridades militares de los artículos 87 y 88 del Código Penal Militar. En consecuencia, entendemos que, para interpretar las correspondientes expresiones de coacciones, amenazas

e injurias, tendremos que acudir a las nociones sobre ellas que se incluyen en el Código Penal, y específicamente a sus conexiones con los tipos de atentado y desacato, en cuanto suponen tipos muy similares a los que ahora analizamos, si bien manteniendo la prevalencia de los ámbitos relativos a los bienes jurídicos protegidos, lo que descarta su mera importación. Veamos en concreto las distintas modalidades alternativas del tipo, acudiendo preferentemente para ello a la doctrina de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo o de la Sala 2.ª. a') Coacciones La conducta típica consiste en esencia, como subraya M. POLAINO NAVARRETE (156), en aplicar violencia personal a otro para impedirle u obligarle a hacer algo, en contra de su voluntad, y sin legitimación legal alguna para tal imposición. En interpretación del tipo común de coacciones del art. 496 CP, la STS (2.ª) de 15 de febrero de 1994 (Ponente, SOTO NIETO, FD 2.º) concreta los elementos objetivos configuradores de la conducta típica, en los siguientes: a) Dinámica delictiva consistente en el despliegue de una conducta violenta, tanto material, vis física, como intimidatoria o moral, vis compulsiva dirigida contra los sujetos pasivos, bien de modo directo, o indirecto, a través de terceras personas o de la vis in rebus, y encaminada, como resultado, a impedir hacer lo que la ley no prohibe o a efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; b) que tal conducta ofrezca una cierta intensidad en sus manifestaciones violentas, ya que, de no ser así, la figura de la falta del artículo 585.4 aparecería como la más adecuada, no siendo necesario que la presión intimidatoria sea absoluta o irresistible, cabiendo la relativa y suficiente que origine el finalístico resultado perseguido para que la consumación del delito tenga lugar, aún cuando no se logren los objetivos totales, siendo un concepto valorativo en su determinación y alcance por el Juzgador penal, dadas las condiciones en que se realice, la cultura, educación y ambiente social sobre los sujetos intervinientes, lugar y tiempo de su comisión y demás circunstancias y antecedentes de influjo en los hechos... Pudiendo citarse como portadores de anterior doctrina, entre otras, las sentencias de 2 de febrero de 1981, 25 de mayo, 4 de octubre y 7 de diciembre de 1982, 25 de marzo y 10 de mayo de 1985, 6 de junio de 1986 y 26 de febrero de 1992. En el mismo sentido la STS 2.ª de 26 de abril de 1994 (Ponente, MARTIN CANIVELL, FD 4.º, elemento a, b y c). También existe una referencia a las coacciones leves en el artículo 585, 4.º, del Código Penal. Las diferencias entre la noción de delito y falta de coacciones comunes, de idéntica naturaleza, residen en la trascendencia del acto, intensidad de la presión ejercida y grado de malicia del agente, entre otros factores. De aquí que no pueda establecerse una traducción literal de las coacciones leves al ámbito disciplinario de los artículos 9.º, 16 u 8.º, 1, ó 33 LDM. Habrá de estimar las diversas

circunstancias concurrentes en cada caso y efectuar el encaje oportuno en el tipo aplicable. Por ello, indudablemente, existirán supuestos que en el ámbito ordinario podrían constituir en una falta común y en el militar integrarían delito de insulto a superior en su modalidad de coacciones realizadas en las formas que el artículo 101 especifica, ya que de ser, por ejemplo, realizadas oralmente en ausencia del superior y sin publicidad no traspasarían del ámbito disciplinario, cualquiera que fuese su entidad. b') La acción de amenazar tiene también un soporte específico en los artículos 493 y 494 del Código Penal, y en el artículo 585, 1.º a 3.º, en el ámbito de las faltas. También, entre otros, contienen referencias a esta acción los artículos 240, 241, 242 y 244 del mismo texto, sobre el delito de desacato. En este planteamiento básico se contiene una distinción entre amenazas graves condicionales o no (art. 493), menos graves (art. 494) y leves (art. 585). De otra parte, la cualificación en el desacato atiende a la gravedad de la amenaza, y a que se produzca en presencia o fuera de ella, o en escrito dirigido o no a la autoridad o funcionario de que se trate. Sin embargo, lo que el tipo del artículo 101 expresa en esta modalidad es simplemente amenazarle, sin distinguir entre las distintas clasificaciones o tipificaciones, y abarcándolas todas en su espectro aplicativo. La SSLM de 7 de julio de 1994 (Ponente, JIMENO AMIGUET, FD 2.º) y en relación con los elementos configuradores de la amenaza, que acoge de la doctrina de la Sala 2.ª TS, entiende que el delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión y de peligro, ofreciendo un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, bastando para que el delito se dé, la idoneidad de la amenaza en sí misma peligro abstracto, sin necesidad de que la perturbación anímica peligro concreto haya tenido efectividad. A la luz de la doctrina jurisprudencial antes transcrita, resulta obvio que no podemos aceptar la tesis del recurso sobre la necesidad de que se haya producido una situación real o material de peligro para la existencia del delito de amenazas a superior. Por otro lado, ateniéndonos a los hechos declarados probados, no es cierto que de ellos resulte que el procesado no tuviera propósito de llevar a cabo las amenazas. Lo único que se dice en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida es que las expresiones conminatorias del procesado no produjeron efecto intimidatorio alguno en el Cabo 1.º amenazado, para argumentar acertadamente que no obstante ello el delito se había producido. La SSLM de 14 de marzo de 1990 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 4.º), partiendo de las expresiones proferidas por los procesados al Cabo y centinela presentes en el sentido de que si daban parte les partirían la cara, sin que posteriormente realizaran acto alguno de violencia o intimidación sobre los expresados, entiende que existe, por tanto, mínima actividad probatoria de que se produjeran actos de intimidación hacia los encargados de vigilar el puesto de salida, de los cuales uno, el Cabo, era superior de los

encausados... es lo cierto que... el acto de anunciar la realización de un mal constitutivo de delito, en forma seria y convincente, a un superior, imponiendo una condición, y aunque no se llevase a efecto el propósito anunciado, incumplida la condición, ni surtiera efectos conminatorios en el superior, se estaría ante la figura del delito militar previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar vigente, como manifiesto acto de indisciplina.... En otra SSLM de 9 de marzo de 1994 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 3.º) se confirma la sentencia de instancia, que había calificado en el art. 101 CPM en la modalidad de proferir amenazas en presencia del superior la conducta del inferior que compareciendo en el despacho del Sargento le expresó: Si me corrige o me pasa algo lo voy a matar, sin que esta frase fuera acompañada de gestos o ademanes que hicieran presumir que trataba de consumar alguna agresión que pudiera afectar a su integridad física (AH. 2). c') Por último, la acción de injuriar tiene su base de desarrollo en los artículos 457 y siguientes y 586, 1.º, del Código Penal y en el ámbito del desacato, ya analizado, de los artículos 240 y siguientes y 570, 1.º y 2.º, del mismo texto. Tras su noción esencial, del artículo 457, se parte de su distinción entre graves (art. 459); hechas o no por escrito y con publicidad (art. 459); leves, realizadas con estas modalidades (art. 460), y las livianas (art. 586.1.º). Se contienen además una serie de normas aclaratorias de los anteriores conceptos, sobre todo las nociones de por escrito y con publicidad. 9 Por otra parte, en el ámbito del desacato, como ya examinamos, se diversifican las injurias, cometidas de hecho o de palabra como en las formas previstas en el art. 462, según sean o no graves (art. 240), fuera o no de la presencia de la autoridad o funcionario o en escrito dirigido o no a ellos (arts. 240, 241 y 244). Asimismo se plantea aquí la exceptio veritatis del artículo 461 del Código Penal, que resulta problemática en su incidencia en el precepto que analizamos. A este bloque normativo debe acudirse en esencia para integrar el tipo y sus modalidades, pese a las diferencias que pueden resultar en cuanto a los bienes jurídicos puestos en peligro que como vimos con anterioridad, tanto los colectivos como los de naturaleza individual son coincidentes en el superior como tal, y en su calidad de persona, como lo acredita la doctrina establecida por la Sala de lo Militar. En el tipo del artículo 101 se comprenden todas las manifestaciones injuriosas contra el superior, cometidas en las modalidades que incluye de hecho o de palabra, sin restricción alguna a su carácter de gravedad o levedad, ya que el bloque básico sobre las injurias del Código Penal se introduce aquí en toda su extensión por aplicación del artículo 5.º del Código Penal Militar, y con sus obvias restricciones de especialidad, sin perjuicio de acudir interpretativamente al contexto del desacato para establecer las oportunas conclusiones. Específicamente hay que incluir aquí las manifestaciones injuriosas de hecho, antes referidas que no consistan en exhibición de tendencia a maltratar de obra, como pudieran

ser determinados gestos, ademanes o actitudes despreciativas como el típico corte de manga, o muecas con la lengua o movimientos corporales que antes integraban sin duda las ofensas de los artículos 325 y 326 del Código de Justicia Militar, y que hoy encajan en el actual tipo por la vía de las acciones físicas de insulto a superior en la modalidad de injuria. Así podrán valorarse adecuadamente conductas injuriosas de hecho al superior que quizá en el ámbito ordinario no rebasarían el nivel de injuria liviana, pero que al lesionar preponderantemente la subordinación debida constituirán auténticos delitos. La ponderación de circunstancias, en otros supuestos, remitirá sin duda al ámbito disciplinario las conductas que no presenten dicho nivel delictual, si bien el elenco más cuantitativo vendrá integrado por los elementos residuales del tipo, es decir, las injurias verbales en ausencia del superior y sin publicidad. La SSLM de 5 de mayo de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD Unico) concreta el elemento objetivo de las injurias en la realidad de una expresión o acción que por su contenido atenta contra el honor de una persona física.... En este sentido la SSLM de 24 de noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º), entiende que los dos elementos objetivos del delito definido en el art. 101 CPM son: Relación de subordinación jerárquica entre los sujetos activo y pasivo y existencia de expresiones que en sí mismas pueden producir descrédito o menosprecio, elementos ambos sobre los que no hemos de pronunciarnos, pues su realidad está fuera de toda duda, añadiendo que la naturaleza de la injuria, en el art. 101 CPM, es idéntica... a la contemplada en el art. 457 CP; se trata, por tanto, de expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona, por lo que no sólo ha de estarse al valor de las palabras, sino que dado el carácter eminentemente intencional de este delito, habría que atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto realizando un ponderado y reflexivo análisis de los factores coexistentes capaces de hacer incardinar la conducta examinada en la figura penal de la injuria, o por el contrario extraerla de su seno contando la ausencia del propósito tendencial difamatorio (STC 29 enero 1990). 2. Las coacciones, amenazas e injurias, como hemos subrayado anteriormente, han de cometerse en presencia del superior, por escrito o con publicidad. Veamos el alcance de estas expresiones. a) La comisión de hechos en presencia del superior no ofrece especial problema interpretativo en su modalidad más simple. Ha de añadirse previamente que las coacciones, amenazas e injurias han de producirse no sólo en presencia del superior, sino dirigidas a él. Y que pueden ser realizadas de hecho o de palabra. QUEROL Y DURAN (157) precisaba respecto a las ofensas: El insulto verbal ha de ser no sólo proferido en presencia del superior, sino dirigido al él. Si las frases malsonantes o groseras no van dirigidas al superior, aunque se pronuncien en su presencia, podrán integrar otra infracción, como, por ejemplo, la de emplear razones descompuestas o réplicas desatentas, pero no insulto, recogiendo la doctrina de la Sala 6.ª del Tribunal Supremo de

18 de noviembre de 1932 y 12 de noviembre de 1934. La expresión en presencia, en su significación gramatical, supone la asistencia personal o estado de la persona que se halla delante de otra y otras, o en el mismo lugar que ellas. Ello restringe el alcance del precepto a las situaciones de proximidad física, que permita la percepción por el superior de las acciones o expresiones constitutivas del tipo. Resulta aquí indiferente que el inferior o superior estén frente a frente, ya que el aspecto esencial de la expresión es que el superior perciba las acciones o las expresiones, que en el designio del agente se proyectan sobre el superior. La existencia de obstáculos entre ambos, que no impidan de modo absoluto esa recepción, requerirá el análisis cuidado de las circunstancias concurrentes para valorar adecuadamente, con la indagación del propósito del inferior, el sentido concreto de la acción o expresión. Como ahora veremos, ha existido una valoración distinta, según los supuestos, de esta expresión en la aplicación jurisdiccional militar. Otra cuestión se plantea con las injurias, coacciones o amenazas producidas a distancia pero recibidas por el superior personalmente mediante teléfono o videoteléfono u otro medio de transmisión similar. La Sentencia de 10 de marzo de 1950 de la Sala de Justicia del Consejo Supremo de Justicia Militar entendió que el soldado que habiendo consumado la deserción llama por teléfono al oficial de guardia de prevención de su batallón insultándole varias veces de palabra, dándose a conocer en una de ellas, y al hacerle el oficial las reprensiones necesarias le contesta con palabras soeces, comete el delito del artículo 326 del Código entonces vigente. Sin embargo, en la doctrina de CORDOBA RODA (158), recogiendo a QUINTANO RIPOLLES, entiende que en este caso no debe entenderse realizado el hecho en presencia, pues aun admitiendo que la redacción originaria del precepto el art. 240 del Código Penal se remonta a un momento histórico anterior a la invención del teléfono en el que una tal hipótesis de actuación era, pues, inimaginable, y que la realización de las acciones de ... injuria, insulto y amenaza por medio del teléfono tengan un valor o gravedad equiparables a las comprendidas en la expresión en presencia, la inclusión del referido supuesto de realización de la conducta por medio del teléfono contraría el significado literal de los términos en presencia utilizados por el precepto. Esta es la conclusión que compartimos necesariamente, dada la redacción del artículo 101 del Código Penal Militar. Bajo el texto del artículo 325 del Código de Justicia Militar, la expresión o en otra forma equivalente acogía sin duda el medio telefónico como hábil para la estimación del delito. De otra parte, el desacato realizado fuera de la presencia es delito y, como hemos examinado aquí, no lo es. Hay que relegar a la infracción residual disciplinaria por ello las acciones producidas por tal medio u otro similar audiovisual o electrónico sin forma escrita. La SSLM de 20 de febrero de 1989 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 2.º), de acuerdo con

la tipología del mismo exige que las coacciones, amenazas o injurias al superior sean en su presencia, es decir, tengan un sujeto pasivo físico, determinado y concurrente, pues de no ser así quedaría abierto el ámbito disciplinario para sancionar esas conductas, precisamente porque al intentar producir especialmente una lesión del principio de subordinación, pues se trata de una forma específica del insulto a superior, aquella concurrencia requiere no sólo la presencia del superior sino que se dirijan a él sin ningún género de duda. De todo lo cual no puede inferirse que un impersonal juro por mi madre que alguien caerá aunque fuera cayendo de rodillas ante el Suboficial de Guardia, y otros superiores, pero sin dirigirse a persona o personas concretas e individualizadas, sea constitutivo de la figura penal que se imputa, por lo que debe desestimarse la pretensión, puesto que en todo caso se trataría de una falta, según parece ya sancionada y en todo caso prescrita. Y en el mismo sentido, en la SSLM de 30 de mayo de 1994 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º) se examina lateralmente la actuación del inferior que desencadenó la imposición arbitraria y vindicativa de un inhumano castigo corporal por parte del superior, ante las expresiones proferidas por el inferior, que según la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia (AH.2) no se acreditó que fueran dirigidas a persona concreta, por lo que sólo fue sancionado disciplinariamente por una falta leve de respeto a superior. b) Las coacciones, amenazas y ofensas proferidas por escrito tampoco suponen especial dificultad. Se destaca en ellas la frialdad del autor al producir la ofensa en ánimo meditado de menosprecio al principio de subordinación. No es preciso aquí que el escrito esté dirigido al superior ofendido. La comisión de esta modalidad puede tener lugar tanto en escrito cuyo destinatario personal o directo sea el superior ofendido una carta enviada al superior, como si se recoge en otro medio impreso, de carácter abierto, claramente dirigido al mismo. Pero también se integra el tipo si las acciones expresadas se contienen en otro medio impreso reservado o semirrestringido no dirigido al superior, pero claramente alusivo al mismo. Este podría ser el caso de las expresiones citadas incluidas en una instancia dirigida a otra autoridad, o en un parte del servicio, o en una publicación periódica o no, o incluso en una comunicación de télex, ordenador, teletexto o teleimpresora. El artículo 463 del Código Penal constituye un elemento de interpretación auténtica al estimar que la injuria se reputará hecha por escrito cuando se propagare por medio de papeles impresos, litografiados o grabados. Realmente las demás referencias del precepto entran en el ámbito de la publicidad, que también incluye el tipo, y que se valoran como un todo inseparable de la doctrina. Así RODRIGUEZ DEVESA y SERRANO GOMEZ (159) entienden que esta característica es unitaria, de manera que por ser un concepto valorativo legal no pueden tomarse las palabras en su sentido vulgar. No hay injurias sólo por escrito o sólo con publicidad. Sin embargo, esta afirmación no puede trasladarse literalmente al ámbito del artículo 101, ya que las expresiones por escrito o con publicidad al formar parte de un tipo delictivo

distinto podrían ser objeto de otra valoración, de acuerdo con el principio de especialidad del art. 5.º CPM a la vista de las circunstancias concurrentes, y podría sustentarse una apreciación separada de estas circunstancias. La SSLM de 24 de noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 1.º) separa, en efecto, los elementos de publicidad, y por escrito, que entiende formuladas disyuntivamente en el art. 101 CPM. Así: En primer término se debe dejar constancia de que la pena acordada por el Tribunal sentenciador fue impuesta por un delito de insulto a superior en su modalidad de injurias criticadas por escrito, pues aunque tal especificidad no se expresa explícitamente en la parte dispositiva de la sentencia, sí aparece claramente enunciada en el primero de los fundamentos jurídicos, de tal forma que la existencia o no de publicidad resulta indiferente para la consumación del delito, ya que, en el art. 101 del Código Penal Militar, las circunstancias de presencia, escrito o publicidad no son cumulativas, sino disyuntivas, como se desprende de la simple lectura del precepto..., añadiendo que el insulto a superior se produce aunque no haya habido publicidad, siempre que se haya producido por escrito o en su presencia... por no ser la publicidad elemento necesario sino tan sólo alternativo del tipo definido en el art. 101 del Código Penal militar. En el Proyecto de Código Penal de 1994 se unifica la fórmula dual, reduciéndola a la publicidad (arts. 201 y 203), cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de semejante eficacia. Sí resulta aportable aquí el artículo 462, en cuanto a la comisión de la injuria no sólo manifiestamente, sino además, por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones, como lo sería, por ejemplo, encubiertamente, al referirse al superior por su apodo, o con alusión o detalles tales que quede identificado en su persona, como si se hubiera escrito o pronunciado en injurias verbales su verdadero nombre. c) Por último, la apreciación de la publicidad como forma de comisión de estas acciones habrá que tener como base su sentido gramatical, que entiende como tal el concepto de medios que se emplean para difundir o extender la noticia de las cosas o de los hechos. De otra, la calidad de público se refiere a lo notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos. El artículo 463 del Código Penal tendrá un valor interpretativo en unión de otras consideraciones. Así, cuando la injuria, la coacción o la amenaza se propague por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos, o por papeles manuscritos comunicados a una pluralidad de personas no sólo las diez de que habla el precepto, equiparándose la emisión de las expresiones correspondientes por discursos o gritos en reuniones públicas, por radiodifusión, o en circunstancias o medios análogos, como los de carácter audiovisual la televisión u otra, o por télex, o teletexto de amplia difusión en los medios correspondientes, e incluso a través de la informática, como el sistema de correo electrónico u ordenador. En todos estos supuestos no sólo expresos, sino también los de carácter encubierto,

analizados en la modalidad de por escrito, se pondera la extensión difamatoria que aumenta la trascendencia de la ofensa del superior, y el descrédito o menosprecio que supone al principio de subordinación, acreditativos de una intención injuriosa de hallar el eco de resonancia máximo a sus expresiones o acciones ofensivas. La SSLM de 11 de abril de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD 5.º) entiende, frente a la postura del recurrente, de que constituye la esencia del delito que se llevara a cabo en presencia del superior por escrito y con publicidad, que basta con tener en cuenta que en dichos hechos probados se relata cómo en una de las entrevistas radiofónicas, concretamente la emitida por Radio ... el procesado atribuyó al entonces Jefe del Estado Mayor de la Guardia Civil, ser el principal y acusador del grupo terrorista GAL y en otra emitida por la Cadena ... imputó al General ... el que, con su forma de hablar se estaba cachondeando del pueblo español, por lo que según el procesado debía marcharse que ya está bien. Es decir, que las injurias se dirigieron a dos altos Jefes de la Guardia Civil eligiendo como medios para su mayor divulgación, unas cadenas radiofónicas que las dotaban de notoria publicidad. 3. Por último, las acciones no incluidas en el precepto, esto es, las coacciones, las amenazas y las injurias no expresadas en presencia del superior, ni por escrito, ni publicidad, quedan relegadas al ámbito disciplinario, en primer grado en la infracción grave de falta de subordinación del artículo 9.º, 16, de la Ley Orgánica número 12/1985 (160). Como subraya la SSLM (CD) de 15 de enero de 1993 (Ponente, querol lombardero, FD 3.º), al no haber sido proferida la referida expresión lo ves, parece gilipollas ni en presencia del oficial superior a quien se refería, ni por escrito y sin publicidad, no concurren los elementos necesarios para la configuración del tipo penal del art. 101 del CPM. Un bloque importante de sentencias de la Sala de lo Militar ha precisado que: La falta de subordinación, cuando no constituya delito, prevista en el artículo 9.16 de la Ley Disciplinaria, en que el comportamiento fue incluido por el acuerdo sancionador, constituye la forma venial de los delitos comprendidos en los arts. 101 y 102 del Código Penal Militar, lo que quiere decir que la misma se comete cuando se coacciona, amenaza o injuria, o se desobedece, a un superior sin que concurran las circunstancias que otorgan gravedad delictiva a tales actos (SSLM (CD) de 17 de abril de 1990. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 5.º). Como precisan dos SSLM (CD) de 17 de octubre de 1991 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 3.º y 1.º, respectivamente), recogiendo la anterior doctrina, y la establecida en la SSLM (CD) de 24 de enero de 1991: Las faltas graves disciplinarias y aun las leves, deben ser delimitadas con los delitos tipificados en el CPM, pues en la mayoría de las ocasiones su redacción parte de los tipos legales que en este último se contienen y describe así infracciones disciplinarias integradas por delitos menores matizados por circunstancias de limitada gravedad, por lo que la falta de subordinación, cuando no constituye delito prevista en el precitado art. 9.16 de la Ley Disciplinaria... constituye la forma venial de los delitos comprendidos en los arts. 101 y 102 del CPM, amenaza o injuria, o se desobedece, a un superior sin que concurran las circunstancias que otorgan gravedad delictiva a tales actos.

Este último sentido se recoge en la SSLM (CD) de 15 de septiembre de 1991 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 3.º) al subrayar que la falta del núm. 16 del art. 9 de la Ley Disciplinaria, como residual que es respecto a aquellas conductas de insubordinación no subsumibles en los arts. 100 a 102 del Código Penal Militar, admite varias formas de ejecución, desde las coacciones, amenazas o injurias, hasta la negativa a obedecer o el no cumplir las órdenes legítimas de un superior. Sin embargo, esta conducta en modo alguno puede ser degradada a la falta de respeto a superiores, integradora de una falta de disciplina leve del art. 8.10 LDM como subraya la misma sentencia, en relación a una falta grave de subordinación, en su modalidad de desobediencia no delictiva. La SSLM (CD) de 15 de enero de 1993 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FD 5.º) establece claramente que dentro del ámbito de la injuria a superior sólo caben dos figuras sancionadoras. O el hecho constituye delito, o es falta grave, porque ningún supuesto de los configurados como falta leve en el art. 8.º de la Ley Disciplinar a Militar, se refiere a la injuria, sino a insubordinaciones de menor trascendencia, pero no injuriosas (falta de respeto, razones descompuestas, réplicas desatentas punto 10, reclamaciones o peticiones en forma o términos irrespetuosos punto 12. Otra importante precisión al respecto es la acogida en la doctrina de la SLM, en línea con la configuración antedicha de la falta leve de respeto a superior (art. 8, 10, LDM) de que no resulta posible aplicar mutatis mutandis los requisitos jurisprudenciales dirigidos para la determinación del delito de injurias a la falta leve disciplinaria militar de falta de respeto a un superior; y ello por diferentes razones, entre las que pueden señalarse: la absoluta disparidad de concepto técnicojurídico existente entre la injuria stricto sensu y la falta de respeto a un superior, la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos en uno y otro supuesto, la intensidad del ataque a dichos bienes jurídicos y las eventuales consecuencias para la persona autora de una u otra infracción (penal o administrativa) [SSLM (CD) de 4 de noviembre de 1992. Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FD 7.º].

D) Tipo subjetivo

Este tipo participa de la naturaleza de los delitos de insulto a superior, y sus elementos subjetivos son realmente los mismos antecedentemente recogidos a propósito del análisis efectuado al comentar los artículos 98 y 99 del Código Penal Militar, y a ellos nos remitimos. Sin embargo, hay que subrayar que las acciones concretas que el precepto incluye tienen una evidente peculiaridad al revestir unas modalidades determinadas que obviamente inciden en su dimensión o posición subjetiva. 1. En primer término tenemos las coacciones, cuya peculiaridad interna en la proyección del autor es evidente.

No es suficiente que la mera fuerza o violencia se utilice para torcer la voluntad del superior, sino que esa finalidad sea el designio del autor. Por ello sólo admite su comisión dolosa, mediante la representación por el mismo, no sólo de que la coacción se dirige contra el superior como tal, sino precisamente de que el medio empleado tiende a la consecución de esa finalidad. Y es que esta conducta desarrollada es ilegítima, conociendo que este compeler al superior y forzar su voluntad se dirige a que éste omita o realice un acto no deseado, y deseando aquél o queriendo este resultado. No es por ello posible su comisión culposa, pudiendo apreciarse la existencia de error de prohibición sobre la antijuridicidad de la acción. La STS (2.ª) de 15 de febrero de 1994 (Ponente, SOTO NIETO, FD 2.º) incluye entre los elementos configuradores de delito: c) no solamente la conciencia y voluntad de la actividad desarrollada, sino el ánimo tendencial de querer restringir la libertad ajena, como bien jurídico protegido por el ordenamiento, cual deriva del significado de los verbos impedir y compeler, utilizados al configurar el tipo delictivo; d) ilicitud de la actuación del agente al no estar legítimamente autorizado para la efectuación de los actos señalados como coactivos, lo que conlleva a examen del proceder del autor confrontándolo con las reglas generales del ordenamiento jurídico y la normativa reguladora del ejercicio de las actividades concretas de las personas. Pudiendo citarse como portadores de anterior doctrina, entre otras, las sentencias de 2 febrero 1981, 25 de mayo, 4 octubre y 7 diciembre 1982, 25 marzo y 10 mayo 1985, 6 junio 1986 y 26 de febrero 1992. En el mismo sentido la STS (2.ª) de 7 de junio de 1986. 2. Las amenazas, además de los restantes aspectos subjetivos del tipo, comportan sin duda otra dimensión específica, que descarta la comisión culposa. Este dolo tendencial radica en la presión que se ejerce sobre el ánimo del superior ante el temor fundado de éste de ver efectivizado el daño o mal con que se le intimida, por considerarlo posible al alcance de la voluntad de quien lo anuncia, pretendiendo vencer su resistencia u oposición, y lográndose imponer o no la finalidad propuesta por el inferior, que ha de representarse y proyectar su voluntad a esta consecución sobre el superior, privándole de su libertad y seguridad, entendidas no sólo como derechos personales, sino en su dimensión específica en la relación de subordinación, de esencial respeto para asegurar el equilibrio y ajuste necesarios para que las Fuerzas Armadas articulen su funcionamiento hasta en los más mínimos resquicios, principios estos que se ven vulnerados por la acción amenazante. Estos aspectos se encuentran firmemente interconectados en el tipo, y difícilmente podría presentarse una acción de amenaza dirigida contra el superior sin lesionar el principio de subordinación y su techo de disciplina que lo envuelve. La SSLM de 7 de julio de 1994 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 3.º) entiende que las expresiones proferidas por el recurrente contra su superior: Cuando salieran fuera de la Base se enteraría por dónde iba y le buscaría y que le atropellaría y le cortaría las piernas con el coche, tienen una clara intención intimidatoria totalmente incompatible con la disciplina militar, existiendo pues el dolo específico del delito previsto y penado en el

artículo 101 del Código Penal Militar, ya que las frases transcritas, objetivamente y por sí solas, tienen entidad suficiente para poder ocasionar una perturbación anímica en la persona a la que van dirigidas. En las SSTS (2.ª) de 2 de febrero y 25 de junio de 1981 requiere, al respecto, que el agente de la acción no solamente tenga la conciencia y voluntad del acto, sino que se manifieste como fin el ataque a la seguridad y libertad, a las que el hombre tiene derecho en la convivencia social, con el propósito de causar el mal de modo real, serio y persistente, así como que concurran ciertas condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y determinadas circunstancias para valorar la potencialidad y eficacia de la emisión y recepción del anuncio del mal deseado, así como sus condicionamientos, contenido y forma de manifestarse. En definitiva, esta morfología requiere la presencia de dolo en el autor, sin que resulte posible su comisión culposa. 3. Las injurias participan de lleno en la naturaleza típica del insulto a superior y son su más claro exponente, paralelamente al maltrato de obra. Sus rasgos subjetivos son, pues, comunes a todos los tipos, y a ello nos remitimos. a) El dolo específico o elemento subjetivo del injusto de esta modalidad consiste en la manifiesta intención de deshonrar, desacreditar y menospreciar el principio de subordinación y respeto debidos al superior en las expresiones o acciones dirigidas al mismo, ínsito normalmente en la acción efectuada (161), por lo que la interpretación del aplicador jurisdiccional dilucidará de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho la existencia de ese animus injuriandi. Por ello su comisión será la dolosa, dado su sentido intencional, quedando excluida la culposa. La SSLM de 5 de mayo de 1994 (Ponente, TEJADA GONZALEZ, FD Unico) ha precisado que: Al tratarse de un delito de injurias el elemento subjetivo viene determinado por el hecho psicológico constituido por la intención o ánimo de injuriar, ánimo que ha de descubrirse a través de los actos que rodean al que constituye el núcleo o la esencia de la figura jurídica... El delito de injurias se caracteriza de esta forma porque junto al elemento objetivo, consistente en la realidad de una expresión o acción que por su contenido atenta contra el honor de una persona física o contra la dignidad de una colectividad pública o privada, requiere la concurrencia, como dice la sentencia de la Sala Segunda de 18 de febrero de 1992, de una especial intención en el agente que ha de actuar necesariamente con el propósito de deshonrar, desacreditar o menospreciar a aquella persona o colectividad contra la que se dirige, propósito que, como suele ocurrir con esta clase de elementos subjetivos de la infracción penal, ordinariamente hay que acreditar por la vía de la prueba de indicios o de presunciones, partiendo en estos casos del propio contenido de la acción o expresión ejecutada que, en ocasiones, no deja lugar a dudas por su especial y concreta significación de las diversas circunstancias que rodean al hecho. Si esto es así es indudable que en el caso presente el procesado se manifestó con frases que reiteradamente y de forma objetiva aparecían como injuriosas contra los mandos..., por lo que es indudable que la clara intención delictiva se desprendía del propio contenido de las palabras utilizadas. Los vocablos eran de tal modo insultantes que el ánimo de injuriar se encontraba incorporado a ellos.

Y la SSLM de 24 de noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º) precisa que: Tratándose de un delito de insulto a superior consistente en su calificación con expresiones supuestamente injuriosas contenidas en un escrito, es obvio que el animus iniurandi es parte constitutiva del tipo que no es otra cosa que el traslado del art. 457 del Código Penal al ámbito castrense. El Tribunal a quo parte de la base, tantas veces resaltada por la jurisprudencia, de que el animus iniurandi sólo puede deducirse de las circunstancias concurrentes en los hechos; pero, omitiendo el análisis de todas las circunstancias, entiende, siguiendo también criterios jurisprudenciales, que la gravedad de las calificaciones aplicadas al superior las hace tan afrentosas, que el ánimo de injurias se encuentra ínsito en ellas. Tal conclusión no puede ser compartida por la Sala por excesivamente simplista. La naturaleza de la injuria, en el art. 101 del Código Penal Militar, es idéntica, como ya hemos dicho, a la contemplada en el art. 457 del Código Penal; se trata, por tanto, de expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona, por lo que no sólo ha de estarse al valor de las palabras, sino que dado el carácter eminentemente intencional de este delito, habría que atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, realizando un ponderado y reflexivo análisis de los factores coexistentes capaces de hacer incardinar la conducta examinada en la figura penal de la injuria o, por el contrario, extraerla de su seno constante la ausencia del propósito tendencial infamatorio (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990). Es reiterada la jurisprudencia de acuerdo con la cual las palabras con significado objetivamente injurioso pierden esta condición en determinadas circunstancias, tales como en supuestos de ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber, o al hacer una crítica o al denunciar irregularidades. El valor intrínseco de la expresión o frase ofensiva es una más de las circunstancias a tener en cuenta, pero sólo puede prevalecer en tanto las restantes condiciones no pasen a un primer plano en detrimento del tenor literal de las palabras (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1986). El análisis de estas circunstancias naturaleza del documento en que aparecen vertidas las frases, el estado anímico del redactor, la concurrencia de otros animus distintos al de injurias, el contexto en que se produjeron, y las mismas condiciones profesionales del actor lleva a la Sala a no estimar la existencia de delito en el caso concreto. A este contexto circunstancial, imprescindible en las injurias, que debe trascender del mero análisis semántico, se refiere también la SSLM de 5 de junio de 1992 (Ponente, FERNANDEZ FLORES, FD 3.º) al declarar que evidentemente el art. 101 del Código Penal Militar exige implícitamente el animus iniurandi, para cuyo concepto hay que recurrir al art. 457 del Código Penal común, por remisión del art. 5 del Cuerpo legal citado en primer lugar. Según tal art. 457, la injuria implica por lo que se refiere al presente caso una expresión proferida en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo ha interpretado en el sentido de considerar que el elemento subjetivo del delito, el animus injuriandi, debe ser interpretado con arreglo a las circunstancias concurrentes en el momento en que se profieren las expresiones injuriosas (Sentencia de 24 de febrero de 1984), doctrina muy cierta, en cuanto las mismas expresiones, según en qué momento y circunstancias en que

sean proferidas, pueden constituir una simple broma o manera incluso afectuosa, aunque impropia, de expresarse, o pueden ser expresiones con ánimo de ofender la honra o crédito de una persona. Interpretando las frases proferidas por el soldado condenado contra el Sargento, hay que considerar: 1.º Que las expresiones mismas son en sí injuriosas, pues si una de ellas pégame aquí abajo como hiciste arriba, si tienes huevos puede implicar un cierto desafío, las otras dos hijo de puta y me cago en tu puta madre son claramente ofensivas, injuriosas en sentido estricto. 2.º Que en las mismas hay un claro ánimo de ofender resulta no sólo de las expresiones mismas, sino de las circunstancias en que fueron proferidas, como son que eran consecuencia de una anterior actitud del Sargento, lo cual revela ya un animus injuriandi y que, para pronunciarlas, se esperó a proferirlas delante de la tropa, es decir, con publicidad. 3.º Que fueron proferidas contra un superior respecto al cual, en ese momento, el soldado sentía la natural animosidad, apreciando en efecto la concurrencia de este ánimo de injurias. Y en análisis circunstancial lleva a la SSLM (CD) de 17 de abril de 1990 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 5.º) a estimar su ausencia, lo que fácilmente se deduce de la tensa situación en que las palabras supuestamente ofensivas se pronunciaron y el banal enfrentamiento dialéctico en que superior e inferior momentáneamente se situaron, resultando en consecuencia mucho más clara y, por supuesto, más específica, la conceptuación de la conducta objeto de reprensión como razón descompuesta o, más exactamente, réplica desatenta. En cualquier caso, como falta leve prevista en el art. 8.10 de la Ley Orgánica 12/1985. b) No cabe desconocer, por otra parte, que pueden concurrir en esta modalidad típica otros proyectos en el sujeto que difieran del propósito meramente injurioso, que requieren de indagación en cuanto a su ámbito circunstancial. La SSLM de 24 de noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º) entiende, pese a los vocablos empleados, que: En alguna de las expresiones utilizadas el animus iniurandi está claramente excluido por el animus narrandi, como ocurre con los calificativos de enano sangriento, enano pernicioso o gnomo nocivo que el redactor del documento incluye en su folio 9 como parte de los comentarios que se le habían hecho al solicitar la jefatura de la Unidad de Policía en la que iba a quedar bajo la directa autoridad del Coronel, mal conceptuado, al parecer, por algunos de sus inferiores. Estas expresiones, por tanto, no deberían haberse tenido en cuenta y, aunque figuren en el antecedente primero de hechos probados y sean, tanto, inatacables pues el recurrente no utilizó el motivo cuarto para ello, no pueden separarse del contexto puramente narrativo en que aparecen. Y en esta misma sentencia se abre otra vía de exclusión, ya que las quejas contenidas en el informe confidencial supuestamente injuriante no resultaban tan anómalas ni caprichosas, puesto que, como consecuencia del mismo, se habían corregido parte de los males denunciados por haberlo dispuesto así el propio Jefe de la Región, circunstancia indicativa de que la situación anímica del Capitán recurrente era consecuencia directa de la conducta de su Coronel, que le condujo a tal estado de desesperanza, que le obligó a escribir, en una noche y sin respiro, un alegato en el que fácilmente se deslizaron expresiones que, aun objetivamente inadmisibles, carecen de la tendencia infamante que es requisito esencial de

la injuria. Este propósito de denunciar puede llegar a excluir el animus iniurandi en determinados supuestos, como se expresa en la SSCJ de 4 de diciembre de 1989 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 3.º y 4.º), debiendo tenerse en cuenta la doctrina de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, sentencias, entre otras, de 22 y 29 de septiembre de este mismo año, sobre el elemento subjetivo intencional cuando una imputación de hechos que pueden ser deshonrosos, se hace no con un ánimo tendencial difamatorio, sino como denuncia, ante autoridad o funcionario competente, para que se proceda, por quien corresponde, a sancionar los hechos denunciados que se estiman ilícitos y reprobables. Permitir que frente a cualquier denuncia, el denunciado, promoviendo querella por calumnia o injuria, desplace fuera de su ámbito propio la investigación y, en su caso, sanción de los hechos denunciados, subvertiría los términos en que debe desenvolverse todo procedimiento sancionador, sea penal o disciplinario. Aunque no exista una prejudicialidad en su propio sentido, sí que debe seguirse un orden temporal lógico en el enjuiciamiento de los hechos. Primeramente la autoridad competente a través del oportuno procedimiento, determinará si los hechos inicialmente denunciados son o no ciertos y sólo en el caso de resultar falsos podrá procederse por denuncia o acusación falsa contra el denunciante, como expresamente viene a exigir el Derecho Penal común, el artículo 325 del Código Penal.... Partiendo de las anteriores consideraciones y a la vista de cuanto aparece en los procedimientos remitidos, ha de concluirse a los efectos de este conflicto jurisdiccional, que si efectivamente los hechos denunciados por el soldado querellado resultaran falsos, como pretende el Capitán querellante, lo que sólo podrá determinarse en el procedimiento que se sigue contra el susodicho Capitán, ello podría ser constitutivo o de un delito de insulto a superior del artículo 101 del Código Penal Militar o más bien de denuncia falsa del artículo 180 del mismo cuerpo legal, comprendido en el Título VIII de su Libro II, que trata de los delitos contra la Administración de la Justicia Militar, pero en todo caso de la competencia de la Jurisdicción Militar, por lo que debe decidirse en favor de ésta la presente litis conflictual. Por último, la existencia de un animus iocandi causa que debe ser ponderado con gran reserva en esta modalidad típica por la existencia de los bienes jurídicos puestos en conflicto aparece excluido en la SSLM (CD) de 15 de enero de 1993 (Ponente, QUEROL LOMBARDERO, FD 3.º y 4.º), al diferenciar el delito del art. 101 CPM de la falta grave de subordinación del art. 916.º LDM, la cuestión se reduce a determinar si nos hallamos ante una simple irrespetuosidad por no guardar la consideración debida al superior, o ante una injuria, es decir, ante una expresión ofensiva, de ultraje o menosprecio y que suponga algún tipo de vejación o desmerecimiento del superior. Cualquiera que sea el significado gramatical de la expresión gilipollas, y aunque su equivalencia fuera la de tonto o lelo, es notorio que en concepto vulgar la considera como formulación de un menosprecio, como lo sería también manifestar que el superior es tonto o lelo. Como señala la Abogacía del Estado, nula virtualidad puede tener el hecho de que coloquialmente el término empleado por el Capitán ... sea de utilización ordinaria e inclusive excesiva, porque, en modo alguno, cabe trasplantar, sin más, usos o modos sociales al seno de las Fuerzas Armadas, de una institución jerarquizada, cuyo pilar básico es la disciplina. Es de tener en cuenta además que del propio relato que hace la Sentencia de

los hechos probados ... se desprende que el Capitán sancionado no utilizó la expresión referida en sentido coloquial ni con animus iocandi causa, sino que la pronunció dentro de un comportamiento reiterado que demuestra una animadversión personal frente al Comandante ... y en presencia de otros subordinados (un capitán, un funcionario y tres soldados), a los que, por cierto, vino a dar un lamentable ejemplo de insubordinación. Como expresa, en conclusión, la sentencia recurrida, el desprecio, demérito e injuria que se contiene en la frase lo ves, parece gilipollas, así como las circunstancias en que la expresión se produce, exceden en mucho de constituir una ligera irrespetuosidad o una simple falta de respeto, conductas que el legislador contempla como falta leve, y tiene en cambio una gravedad que, sin contener todos los requisitos del tipo delictivo del art. 101 del Código Penal, sí configuran la falta grave tipificada en el núm. 9.º de la Ley Disciplinaria. c) Una breve referencia queda por establecer a los conflictos que pudieran plantearse con los derechos fundamentales de libre expresión e información (art. 20.1 a y d CE), que han sido interpretados por el TC como condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, y, por ello, fundamento del funcionamiento del Estado social y democrático de derecho (SSTC 171 y 172/1990, de 1211; 214/1991, de 1111; 85/1992, de 8 de junio; 219/1992, de 3 de diciembre, y 240/1992, de 2112, entre muchísimas otras), reconocimiento que ha modificado profundamente la problemática de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en que la acción, que infiere en este derecho lesión penalmente sancionable, haya sido realizada en ejercicio de estas libertades, lo que ha convertido en insuficiente el criterio del animus iniurandi, tradicionalmente utilizado en la jurisprudencia penal en el enjuiciamiento de estas clases de delitos, pues este criterio se ha asentado hasta ahora en la convicción de la prevalencia absoluta del derecho al honor (SSTC 107/1988, de 86, y 51/1989, de 222, entre otras). En esta última sentencia (FD 2.º) se afirma que en el enjuiciamiento de los conflictos que se planteen entre aquellas libertades, de un lado, y otros derechos fundamentales y demás bienes y valores protegidos penalmente, de otro, confluyen y deben ser tomadas en consideración al aplicar la ley penal dos perspectivas complementarias: por un lado, la que examina la conducta del acusado en relación con el derecho al honor o con los valores de dignidad o prestigio de las instituciones y cuerpos del Estado protegidos por el legislador mediante la tipificación de los delitos que los lesionan; y, por otro, la que tiene por objeto valorar esa misma conducta a la luz de las libertades de expresión e información, en cuyo ejercicio se haya podido incidir en los derechos al honor o a la dignidad, reputación y prestigio de las instituciones y clases del Estado. Desde la primera de estas perspectivas, es inevitable el enjuiciamiento del animus injuriandi cuya aplicación al caso concreto corresponde a los Tribunales penales. Pero desde la segunda resulta indispensable determinar asimismo si el ejercicio de las libertades del artículo 20 de la Constitución ha actuado en cada caso como causa excluyente de ese animus y, por tanto, de la antijuridicidad atribuida al hecho enjuiciado. En este sentido, el órgano judicial que, en principio, aprecia la subsunción de los hechos en un determinado tipo delictivo está obligado a realizar además un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e información protegido por el artículo 20 de la Constitución y, por tanto, en posición preferente, de suerte que si tal ponderación falta

o resulta manifiestamente carente de fundamento se ha de entender vulnerado el citado precepto constitucional. Ello no significa que el alcance justificativo de ambas libertades sea el mismo, puesto que la libertad de informaciñ3n versa sobre hechos, que pueden y deben someterse al contraste de su veracidad (STC 6/1988, de 21 de enero), en tanto que la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor subjetivos, que no se prestan a una demostración de su exactitud, y que, por lo mismo, dotan a aquélla de un contenido legitimador más amplio. No obstante, no se incluyen en el ámbito de la libertad de expresión ni tienen valor de causa justificativa consideraciones desprovistas de relación con la esencia del pensamiento que se formula y que, careciendo de interés público, resulten formalmente injuriosas de las personas a las que se dirijan... Por último, tratándose de asuntos de relevancia pública, ha de tenerse en cuenta que en la ponderación previa a la resolución del proceso penal no puede confundirse el derecho al honor, garantizado también como derecho fundamental por el artículo 18.1 de la Constitución, y que tiene un significado personalista referible a personas individualmente consideradas, con los valores de dignidad, reputación o autoridad moral de las instituciones públicas y clases del Estado, los cuales, sin mengua de su protección penal, gozan frente a la libertad de expresión de un nivel de garantía menor y más débil que el que corresponde al honor de las personas de relevancia pública, máxime cuando las opiniones o informaciones que pueden atentar contra tales valoraciones se dirigen no contra una institución, clase o cuerpo como tal, sino indeterminadamente contra los individuos que pertenezcan o formen parte de los mismos en un momento dado. Finalmente, no puede desconocerse que la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo (STC 159/1986, de 16 de diciembre), las cuales han de ser interpretadas de acuerdo con lo dispuesto por los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España (art. 10.2 de la Constitución), entre ellos el artículo 10.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, según el cual el ejercicio de las libertades de expresión lato sensu puede ser sometido a restricciones legales que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, como son, en concreto, la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. Partiendo de esta existencia de límites legales a la fuerza expansiva de estos derechos, que tampoco resultan absolutos, y prescindiendo de una mayor extensión a este tema que desviaría nuestro estudio, remite imprescindible acudir a la STC n.º 371/1993, de 13 de diciembre, que examina precisamente un supuesto de limitaciones al ejercicio de la libertad de expresión y opinión por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas, que confirma los criterios establecidos en la SSLM (CD) de 5 de noviembre de 1991 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º y 3.º), que había rechazado el ejercicio en los hechos, por el sancionado, de un mero ius criticandi sin ningún mínimo de injuria o menosprecio, sin que salga perjudicada la honorabilidad de persona o institución alguna. Así, reconoce (FD 3.º) la existencia de límites constitucionalmente expresos, como a otros

que puedan fijarse para preservar bienes y derechos constitucionalmente protegidos; si bien, y como precisión necesaria, tampoco podrá atribuirse carácter absoluto a los límites a que ha de someterse el ejercicio de esas libertades: límites que se configuran como excepcionales ante el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de expresión, admitiendo que... hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites específicos, más estrictos, en razón a la función que desempeñan... en razón de la naturaleza del servicio que desempeñan, y que pueden imponerse ya sea en virtud del grado de jerarquización o disciplina interna a que estén sometidos... con el fin de comprobar si la supuesta transgresión de un límite en el ejercicio de un derecho fundamental pone o no públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos, y el de si tal actuación compromete al buen funcionamiento del servicio (STC 69/1989, fundamento jurídico 2.º). Límites específicos al ejercicio de aquel derecho fundamental, derivados de la condición de funcionario público, que en cuanto restringen su ejercicio también han de ser interpretados restrictivamente (STC 81/1983, fundamento jurídico 3.º). Dentro de las limitaciones (FD 4.º) a los derechos del art. 20 CE, deben singularizarse aquellas referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas, en atención a las peculiaridades de éstas y las misiones que se les atribuyen. Dadas las importantes tareas que a las Fuerzas Armadas asigna el art. 8.1 CE, representa un interés de indudable relevancia en el orden constitucional el que las mismas se hallen configuradas de modo que sean idóneas para el cumplimiento de esos cometidos (ATC 375/1983). A tal fin, la atención de las misiones que les encomienda el mencionado precepto constitucional requiere una adecuada y eficaz configuración de las Fuerzas Armadas de la que, entre otras singularidades, deriva su indispensable y específico carácter de organización profundamente jerarquizada, disciplinada y unida (arts. 1 y 10 RR.OO.). Como consecuencia de ello, y de acuerdo con la doctrina constitucional antes citada, no cabe duda de que el legislador puede introducir determinadas peculiaridades o establecer límites específicos al ejercicio de las libertades reconocidas en la Constitución por los miembros de las Fuerzas Armadas, límites que supondrían una diferenciación respecto del régimen general y común de esas libertades... Ha de concluirse, en el sentido de la jurisprudencia citada, que el legislador podrá legítimamente imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas siempre y cuando esos límites respondan a los principios primordiales y los criterios esenciales de organización de la institución militar, que garanticen no sólo la necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio de unidad interna, que excluye manifestaciones de opinión que pudieran introducir formas indeseables de debate partidista dentro de las Fuerzas Armadas, o, en términos de la STC 97/1985, fundamento jurídico 4.º, disensiones y contiendas dentro de las Fuerzas Armadas, las cuales necesitan imperiosamente, para el logro de los altos fines que el art. 8.1 de la CE les asigna, una especial e idónea configuración. A la luz de lo expuesto (FD 5.º), no cabe negar que la exigencia del debido respeto a los órganos constitucionales y las autoridades civiles y militares resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los militares. Por lo tanto, y aun partiendo siempre del reconocimiento de la libertad de expresión por el art. 20.1 CE, debe aceptarse la legitimidad y corrección constitucionales del apartado 28 del art. 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, cuando califica como falta leve emitir o tolerar expresiones contrarias o realizar actos levemente irrespetuosos contra entre otros determinados órganos

constitucionales y autoridades civiles y militares. La protección del debido respeto a esos órganos y autoridades resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, justificado por las exigencias de la específica configuración de éstas, y particularmente como garantía de la necesaria disciplina... En definitiva, la STC expresada considera adecuada la ponderación realizada en atención a los principios constitucionales y a las circunstancias del caso concreto, estimando que la razón determinante de la sanción disciplinaria no respondió a la exteriorización de su opinión, sino precisamente a la existencia de calificaciones formalmente irrespetuosas hacia los superiores órganos del Estado a quien se referían, y por ello situadas fuera del ámbito de la libre expresión protegida por el art. 20.1.a) CE (FD 9). La SLM se ha ocupado de esta problemática en una serie de sentencias recaídas en el ámbito contenciosodisciplinario. Así, entre otras, la SSLM de 15 de abril de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 1.º), 29 de marzo del mismo año (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 2.º), 16 de junio de 1993 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 2.º), 11 de octubre de 1990 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 6.º), 11 de octubre de 1990 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 6.º), 24 de noviembre de 1992 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 5.º), 18 de mayo de 1991 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 8.º), a cuyo contenido nos remitimos. Retomando el contexto del conflicto entre las libertades de expresión (art. 20.1 CE) y el derecho al honor (art. 18.1 CE), una reciente sentencia de la Sala 2.ª del TS, de 21 de abril de 1994 (Ponente, GRANADOS PEREZ, FD 2.º), recogiendo la doctrina del TC (SSTC 159/1986, 107/1988, 51/1989 y 15/1993) y del TS (2.ª) (29 noviembre 1989, 16 noviembre 1992 y 3 diciembre 1993), entiende que el problema de si se debe dar preferencia al derecho al honor (art. 18.1 CE) o al derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE), se tiene que resolver en el ámbito de la justificación, o sea, de la antijuridicidad, y no en el de un supuesto animus iniurandi. Este planteamiento de la cuestión requiere, por lo tanto, una ponderación de los derechos en conflicto en la situación concreta de que se trate. Conforme, pues, a la doctrina del TC y de esta Sala, se hace preciso evaluar si el Tribunal de instancia ha llevado a cabo una correcta ponderación de los derechos en presencia, en atención a las concretas circunstancias del caso. Esto es, si el ejercicio del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas, opiniones ha tenido lugar dentro del ámbito constitucionalmente protegido o, por el contrario, se ha transgredido dicho ámbito (Cfr. STC 15/1993)... En efecto, puede afirmarse que el Tribunal de instancia ha llevado a cabo una correcta ponderación de los derechos en conflicto, alcanzando la acertada convicción de que las expresiones que se contienen en el artículo enjuiciado por despectivas, deshonrosas y engendradoras de descrédito y por deducirse una clara intención de ofender, son integrantes de injurias, que pueden calificarse de graves, pues indudablemente la expresión encubridor de asesinos merece la consideración de afrentosa en el concepto público. Y es igualmente cierto, como añade el Tribunal sentenciador, que el sujeto pasivo de tales injurias era un

miembro del Congreso de los Diputados, habiéndose proferido las expresiones injuriosas por la opiniones emitidas por ... en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. El Tribunal de instancia rechaza, con acierto, que tales injurias pudieran estar justificadas por el ejercicio del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones mediante el escrito enjuiciado. Ciertamente, las expresiones vertidas por el acusado en el artículo de que es autor constituyen un injustificado ataque al honor, libertad y seguridad inherente a la actividad parlamentaria de un miembro de las Cortes, aun reconociendo la posición prevalente aunque no jerárquica que respecto al consagrado en el art. 18.1 CE ocupa el derecho a la libertad de expresión del art. 20.º CE, pero ello sólo cuando su ejercicio tiene lugar dentro del ámbito constitucionalmente protegido, lo que en este caso no ha sucedido. Así pues, las expresiones altamente injuriosas que se contienen en el artículo escrito por el acusado, objeto de enjuiciamiento, en modo alguno pueden ampararse en el ejercicio de los derechos a la libertad ideológica y libertad de expresión, apareciendo, como necesaria, en ese caso, la injerencia en tales derechos fundamentales, al desbordar el ámbito constitucionalmente protegido, al así exigirlo el prestigio, honor, libertad y seguridad de la actividad parlamentaria de un miembro del Congreso de los Diputados. Es decir, es en el ámbito de las causas de justificación, y no a través del tradicional criterio del animus injuriandi en el que la ponderación debe ser establecida, lo que sin duda abre otras vías en relación a aspectos también problemáticos como la exceptio veritatis, que la doctrina reconduce también preponderantemente al terreno de la antijuridicidad (162).

E) La exceptio veritatis

La exceptio veritatis, demostración de la verdad de las imputaciones injuriosas, forma parte del bloque normativo de las injurias, y aparece previsto en el art. 461 CP. Se plantea si la ofensa al superior en su modalidad de injuria del art. 101 del Código Penal Militar admitiría la prueba del agente sobre la veracidad de sus imputaciones, con la consiguiente exención de pena. QUEROL Y DURAN (163) sólo admitía una excepción, es decir, cuando el agente tuviera derecho a perseguir el delito que no dé lugar a procedimiento de oficio, es decir, en los supuestos del artículo 458, 1.º, CP, de acción privada, admisible en delitos contra el honor o determinados tipos contra la honestidad. Sin embargo, para QUEROL, la exclusión de responsabilidad se basaría aquí más bien en las causas de justificación de ejercicio de derecho o cumplimiento del deber (164), descartando la aplicabilidad de esta figura en los demás casos, en base fundamentalmente a criterios accidentales, como el de que al no haber previsto el legislador penal militar tal excepción en el Código, huelga su consideración. CORDOBA RODA (165) mantiene la aplicabilidad de la exceptio veritatis en este ámbito, en cuanto se refieran a injurias concernientes al ejercicio del cargo, en el interés de la

pureza administrativa en el ejercicio de la función pública, si bien descartando su extensión a otro tipo de injurias, como las restantes del artículo 458 (2.ª a 4.ª). RODRIGUEZ DEVESA y SERRANO GOMEZ (166) niegan la vigencia de tal excepción. La falsedad de la impugnación no está incorporada al tipo del desacato en la noción legal de las injurias. De ahí que la inexistencia de un precepto paralelo al artículo 461, donde se establece una causa de exclusión de la antijuridicidad, ha de conducir a la interpretación contraria: el prestigio de la autoridad está por encima del interés en dilucidar los hechos injuriosos que se le atribuyen. Se trata, en definitiva, no de una mera injuria, sino una injuria rodeada de peculiares circunstancias. Sin embargo, es lo cierto que esta posición resulta ya insostenible habiéndose ensanchado en forma progresiva el alcance de la exceptio veritatis, por la propia doctrina del Tribunal Supremo (STS 2.ª de 3 de octubre de 1989), como subraya R. GOMEZ GUILLAMON (167). T. S. VIVES ANTON (168), recogiendo las diferentes posturas, se pronuncia de forma concluyente sobre su admisibilidad en los desacatos como única conclusión posible, ya que los casos en que la imputación se lleva a cabo conforme a las exigencias del deber subjetivo de veracidad no realizan ni el tipo de calumnias, ni el de injurias, la exceptio es, meramente, una causa de exclusión de la pena que ampara imputaciones maliciosas o irresponsables que, sin embargo, se muestran verdaderas en el curso del proceso. Si ello es así, las mismas razones que fundamentan la admisión de la prueba de la verdad en los delitos simples contra el honor concurren, reforzadas, en éstos (dado que el interés público en la verdad es aún mayor). Y, también aquí, establecida la verdad de la imputación (y asumida ésta, pues, por el propio Estado) el castigo a quien la hizo deja de tener sentido. C. CARMONA SALGADO (169) entiende que en nuestro sistema jurídico vigente existen dos vías paralelas y alternativas de solución al mencionado conflicto: una, la de la exceptio veritatis, mediante la prueba objetiva de la verdad de lo imputado, y otra, la del ejercicio legítimo de un derecho (circunstancia 11.ª del art. 8 del Código) dentro del sistema de ponderación de intereses. En este contexto debe advertirse que, pese a la constancia de ciertas excepciones jurisprudenciales, el Tribunal Constitucional, a través de la exigencia y del contenido atribuido al requisito de la veracidad subjetiva, ha fomentado claramente la defensa de la libre información en un Estado democrático, en particular cuando la misma se refiera a personajes o asuntos públicos. Ello en una buena medida ha sido probablemente debido a la insuficiente regulación que el actual Código Penal ofrece de la figura de la exceptio veritatis, no extensible de forma expresa, ni a los delitos de desacatos ni contra altos organismos de la nación; deficiente regulación que ha venido propiciando en los últimos tiempos la opinión de que la legislación vigente puede llegar a lesionar en exceso aquel derecho fundamental. En definitiva, el proyecto de Código Penal de 1994 zanja la cuestión al incluir de forma expresa la excepción de la verdad en los desacatos (art. 544), remitiéndose a las

circunstancia descritas en los arts. 199 el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiera imputado y 202, que aplica la exención de responsabilidad no de exención penal probando la verdad de las imputaciones cuando éstas fueren dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidas a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas. En el ámbito penal militar, como examinamos con anterioridad, la SSLM de 24 de noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º) parece abrir una vía en este sentido, al estimar que las quejas contenidas en el informe confidencial supuestamente injuriante no resultaban tan anómalas ni caprichosas. En todo caso, será imprescindible efectuar en cada caso la necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes en relación con los bienes jurídicos puestos en conflicto, atendiendo a los principios de disciplina y subordinación, sin cerrar el paso, en modo alguno, a las causas de justificación de la conducta concreta que mantengan la debida adecuación a estos principios esenciales de la institución militar.

F) Causas de justificación y circunstancias modificativas

1. En el ámbito de las coacciones caben perfectamente las causas de justificación de legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un deber y obediencia debida, siendo irrelevante el consentimiento del superior ofendido. La posición del superior es innegociable, y si en el ámbito ordinario la libertad, en cuanto atributo como tal de la personalidad, es un bien jurídico que puede ser disponible de la persona, pues ésta es dueña de su libertad, como sostiene HIGUERA GUIMERA (170), en el complejo de las relaciones de subordinación que garantizan la vigencia de la disciplina militar, el superior no puede hacer abdicación de su libertad como tal bajo ningún concepto. En las amenazas puede existir problematicidad en la modalidad común de carácter menos grave, esto es, cuando el mal con que se conmina esté permitido por la ley, lo que podría entenderse como inducente de la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho. La exigencia de una condición por parte del agente, sin embargo, determina que el ejercicio del derecho se transmute en un abuso del mismo, de carácter punible. En todo caso, habría que tener en cuenta los valores prevalentes en los tipos de insubordinación y tutelar preferentemente al proceso de formación de la voluntad en el superior, descartando la interferencia del subordinado en la consecución de ventajas o facilidades en el servicio, por muy leves que fueran. En cuanto a las injurias, la SSLM de 5 de junio de 1992 (Ponente, FERNANDEZ FLORES, FD 2.º III) descarta en el supuesto concreto planteado la existencia de agresión ilegítima como componente de legítima defensa, al entender que cuando se vierten las expresiones injuriosas, la agresión ya había tenido lugar y había cesado, sin que en tal momento existiese agresión alguna, por lo que era innecesaria tal reacción a modo de defensa que se menciona en este motivo de casación, debiendo atribuirse la misma más bien a un deseo de revancha.

Acogiendo la doctrina de la Sala 2.ª TS (SS 8 de febrero de 1974, 19 de mayo de 1987, 14 de junio de 1989, entre otras), subraya que la legítima defensa ha de estar íntimamente relacionada en el tiempo con la agresión ilegítima, sin que los actos posteriores a la agresión realizados por el agredido puedan ser considerados como legítima defensa. ... Considerando que, en el presente caso, la agresión ya había cesado y había transcurrido un tiempo apreciable desde la misma hasta que las expresiones de injuria se profirieron, hay que entender que más se trató de una reacción y tardía, si así puede decirse consecuencia del estado de excitación del soldado, que en nada podía impedir o repeler una agresión que ya había cesado y, por tanto, no existía en tal momento. 2. La SSLM de 24 de noviembre de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 4.º) estudia la dificultad de encajar en el contexto de la modalidad típica de injurias a superior, la eximente de trastorno mental transitorio del art. 81.º del Código Penal que había sido aplicado como atenuante del art. 91.º CP en la sentencia de instancia. Pues, siendo la injuria un tipo penal que exige, para su perfección, la presencia de un elemento subjetivo al que nos hemos referido ampliamente en el anterior fundamento, aún no excluida o disminuida la imputabilidad, parece que la anómala situación anímica del actor pudo excluir, como ya dijimos y ahora repetimos, la existencia del tipo. De modo que, sin afirmar con rotundidad que en todo supuesto de trastorno mental incompleto resulte imposible el delito de injurias pues probablemente sería aventurada tal declaración, sí debemos aceptar que, en concretas circunstancias como es, a nuestro juicio, la presente, el trastorno impide ya la presencia del animus iniurandi y resulta, por tanto, superfluo plantearse la cuestión de su intensidad a efectos de la posible exención de responsabilidad penal. Dejando, sin embargo, todas estas elucubraciones marginales y volviendo al motivo de casación que nos ocupa, debemos rechazarlo por no darse las condiciones para apreciar un trastorno mental transitorio susceptible de integrarse en la eximente establecida en el núm. 1 del art. 8.º del Código Penal. 3. La SSLM de 27 de febrero de 1989 (Ponente, MAYOR BORDES, FD 2.º) analiza la incidencia de la psiconeurosis como circunstancia atenuante de enajenación mental en un delito de insulto a superior en su modalidad de injurias: La psiconeurosis es un trastorno mental de origen básicamente psíquico, aunque muchas veces combinado con factores de carácter orgánico; se usa indistintamente este término con el de neurosis, y se aplica a trastornos de inadaptación de la personalidad. En terminología de Krafft Ebing viene referido a ciertas enfermedades mentales en que no se altera la concepción que tiene el enfermo de la realidad, ni su concepción pragmática ni la expresión verbal. La neurosis es de carácter menos grave que la psicosis, al no presentar deformaciones importantes de la realidad externa ni desorganización neta de la personalidad. Por ello no puede decirse, como hace el recurrente, que por padecerla el procesado estaba totalmente privado de razón perturbación profunda, ésta, que no aparece de ninguna parte de la Sentencia contradicha, por lo que nada autoriza al recurrente a obtener semejante conclusión, ni tampoco dar lugar a la apreciación de la circunstancia eximente que recoge el punto 1.º del art. 185 del Código de Justicia Militar, sin que tengamos que acudir, por haber sido ya derogado este precepto, a su formulación, voluntariamente restrictiva y discrepante frente a la del art. 8.1.º del Código Penal (véase si no el n.º 29 de la Exposición de Motivos de la Ley de 17 de junio de

1945 por la que se promulgó el Código de Justicia Militar), pues como reiteradamente viene declarando la Jurisprudencia de la Sala 2.ª de este Tribunal (de una vez, por todas, las SS de 25 de octubre de 1984 y 20 de junio de 1985) la enajenación mental, como causa de exención de la responsabilidad criminal exige para que tenga virtualidad jurídica, que quien padezca tal enfermedad se encuentre en una situación de completa y absoluta perturbación de sus facultades de conocimiento y voluntad pero hasta el extremo de hallarse en un estado de verdadera y manifiesta inconsciencia para sus determinaciones en la vida de relación, circunstancia ésta que, indudablemente, no se daba en el procesado al cometer el delito de insulto a superior, por el que se le condenó.

G) Concurso

1. Los supuestos de continuidad delictiva caben perfectamente en esta figura de acción compleja, unidos o no a actos con tendencia a maltratar de obra, en cuyo caso, de existir relativa individualización, se resolverá la cuestión por concurso formal, sancionando el delito más grave. Las coacciones, amenazas e injurias dirigidas contra varios superiores, en unidad de acto, serán integrantes de un único delito, al lesionarse un solo bien jurídico, el de la subordinación debida, ya que no se trata aquí de bienes inmateriales de carácter personalísimo, que en cualquier caso son vulnerados secundariamente por el delito. Así lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero (STMT 3.º) de 25 de enero de 1994 (Ponente, ORTEA SALAS, FD 1.º): La acción antijurídica, manifestada, tanto en el insulto como en la toma de armas ofensivas ejecutando actos o demostraciones que ponen de manifiesto una clara tendencia a maltratar de obra a un superior, ofenden el deber de la disciplina en la forma concreta de la debida subordinación, sin perjuicio de que, añadidamente, puedan afectar o vulnerar bienes o derechos personales e individuales merecedores también de protección.... Es pues materialmente apreciable la estimación ... de dos delitos, pero en el contexto en que se producen y por razón de lo expuesto, es jurídicamente correcto tratarlos como un único delito continuado, siendo de observar que el propio legislador, al redactar el texto del artículo 101 del Código Penal Militar... parece establecer una subsidiariedad con aquellos tipos penales, entre los que se encuentra el previsto en el artículo 100, de poner mano a un arma ofensiva, acción que desde luego también perpetra el procesado y que por su mayor gravedad atrae la antijuridicidad del otro tipo aplicable. Es de tener en cuenta, que en supuestos como el presente, de estimar puniblemente separables cada uno de los momentos posibles podría llegarse a una absurda situación de apreciar múltiples delitos, pues en cada ocasión en que insultara a un superior, encañonara a otro, amenazara a otro e injuriara a un cuarto, respecto a cada uno de los Jefes presentes se podría entender que constituye un delito, lo cual... ni responde a la intención protectora de la disciplina, ni resultaría una apreciación justa pues se estaría sobredimensionando un comportamiento más allá de lo razonable... y en tal sentido entendemos que la conducta del procesado es ... constitutiva de un solo delito contra la disciplina, en su forma de insubordinación, y en concreto como un insulto a superior del artículo 100, párrafos preliminar y segundo del Código Penal Militar, no apreciándose, en consecuencia, el tipo

penal del artículo 101, en el que hubiera incurrido el procesado por sus injurias al Sargento Primero ... porque además y en un mismo lapso de tiempo no interrumpido ha ejecutado otras conductas más graves que arrastran la calificación jurídica... (171). J. F. HIGUERA GUIMERA (172) entiende, recogiendo la Sentencia de la Sala de Justicia del Consejo Supremo de Justicia Militar de 8 de abril de 1987 que cabe el delito continuado (art. 69 bis CP) en las modalidades delitivas del artículo 101 CPM por entender que el bien jurídico es la disciplina militar, bien jurídico que no tiene la naturaleza personal o personalísima. 2. En materia de concurso ideal, y además de los problemas de delimitación con los restantes tipos de insulto a superior, se acredita la frecuencia de su planteamiento con el delito de desobediencia, en especial el tipo básico, ya que en ambos se comunica con idéntica sanción penal, esto es, tres meses y un día a dos años. La solución corresponderá, sin duda, a la aplicación de la pena más grave, no la señalada en abstracto que resulta idéntica en ambos delitos, sino la que en concreto habría impuesto el tribunal de adoptar una u otra solución. Este es el criterio que ofrece la doctrina (173). Sin embargo, en el ámbito jurisdiccional militar, la determinación penal habrá de tener en cuenta en este sentido el conjunto de reglas generales de individualización contenidas en el art. 35 CPM, que parece mantener, con un importante elemento de reacionalización debe decir racionalización el arbitrio tradicional de los jueces militares, como subraya J. JIMENEZ VILLAREJO (174). Así lo entiende la SSLM de 5 de diciembre de 1989 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 5.º) al recoger el criterio del tribunal de instancia. En todos estos supuestos de confluencia con otros tipos de insubordinación maltratos de obra, desobediencia, etc. aparecen los elementos de progresión delictiva, que pueden traducirse en concurso ideal o real, o en la misma continuidad de morfología, a que se refiere la SSLM de 2 de junio de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º). 3. Mediante las técnicas del concurso de leyes se establecerá la delimitación con figuras aparentemente afines. a) Con el delito de atentado a autoridades militares o a miembros de órganos jurisdiccionales militares de los artículos 87 y 186 del Código Penal Militar, en cuanto a la modalidad comisiva de la coacción, habrá que tener en cuenta el ánimo tendencial del agente, de difícil delimitación. Por otra parte, se entenderá que la coacción contra un superior, cometida en un procedimiento judicial militar, del artículo 182 del Código Penal Militar, con los fines allí expresados, cede en favor de esta tipificación, por razón de especialidad y subsidiariedad (art. 68 del Código penal). b) En el delito de desacato a autoridades militares o miembros de tribunales (arts. 88 y 187 del Código Penal Militar) habrá de indagar asimismo sobre el auténtico motivo impulsor

del agente. En todo caso, los criterios de especialidad y subsidiariedad servirán para establecer el precepto aplicable. c) No se prevé en el Código Penal Militar la figura de la detención ilegal del superior, por lo que, al amparo del art. 12.1 LOJM, procederá la aplicación del art. 480 CP.