Delitos Contra La Aj Hugo Alvarez
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DELITOS CONTRA LA DMINISTRACION DE JUSTICIA Gaceta JurídicaJorge B. Hugo ÁlvarezDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Jorge B. Hugo ÁlvarezGaceta Jurídica----------------------------------------------------------------------------------------------INDICE• Falsa imputación y simulación de hecho punible Artículo 402 • Ocultamiento de menor de edad a investigación judicial Artículo 403 • Encubrimiento personal Artículo 404 • Encubrimiento real Artículo 405 • Excusa absolutoria e
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DELITOS
CONTRA LA
DMINISTRACION
DE JUSTICIA
Gaceta Jurídica
Jorge B. Hugo Álvarez
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA
Jorge B. Hugo Álvarez
Gaceta Jurídica
----------------------------------------------------------------------------------------------
INDICE
• Falsa imputación y simulación de hecho punible Artículo 402• Ocultamiento de menor de edad a investigación judicial Artículo 403• Encubrimiento personal Artículo 404• Encubrimiento real Artículo 405• Excusa absolutoria en casos especiales Artículo 406• Omisión de denuncia Artículo 407• Entorpecimiento de investigación por fuga en accidente automovilístico u otro análogo Artículo 408• Falsedad en juicio del testigo, perito, traductor o intérprete Artículo 409• Avocamiento indebido Artículo 410• Falsa declaración en procedimiento administrativo Artículo 411• Expedición de prueba o informe falso en proceso judicial Artículo 412• Evasión de preso Artículo 413• Facilitación a la evasión de preso Artículo 414• Amotinamiento Artículo 415• Fraude procesal Artículo 416• Justicia arbitraria por mano propia Artículo 417• Prevaricato Artículo 418• Detención arbitraria Artículo 419• Prevaricato por conocimiento en proceso que patrocinó como abogado Artículo 420• Patrocinio indebido de abogado o mandatario judicial Artículo 421• Denegación y retardo de justicia Artículo 422• Incumplimiento de obligaciones de notario, secretario de justicia o de fiscalía Artículo 423• Omisión de ejercicio de la acción penal Artículo 424• Concepto de funcionario o servidor público Artículo 425• Penas de inhabilitación conjunta para delitos funcionales Artículo 426• Apéndice
CÓDIGO PENAL
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
TíTULO XVIII
CAPíTULO III
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiÓN DE JUSTICIA
FALSA IMPUTACiÓN Y SIMULACiÓN DE HECHO PUNIBLE
ARTÍCULO 402:
"El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha
cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan
servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuyese
delito no cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres años ".
I. DE LAS FUENTES DEL INJUSTO PENAL Y ALGUNAS
CONSIDERACIONES GENERALES
La norma tiene como fuente directa el artículo 330 del Código Penal
derogado de 1924(1), artículo 395 del Proyecto del Código Penal de 1991,
artículo 341 del Proyecto de Código Penal de 1986, artículo 362 del Proyecto
del Código Penal de 1985 y el artículo 356 del Proyecto del Código Penal de
1984. El viejo Código Penal peruano de 1863 contempló esta figura en el
artículo 288; sin embargo, el legislador la tipificó como una de las
modalidades del injusto penal: "Acusación calumniosa hecha en juicio" que
afectaba preponderante el honor de las personas y no la administración de
justicia propiamente dicha. Fue el legislador del Código Penal de 1924 quien
ubicó y sistematizó el injusto penal en comentario dentro de los delitos
contra la administración de justicia.
Obviamente, el tipo penal en comentario tiene una mejor técnica de
redacción en relación con el artículo 288 del Código Penal de 1863 y el
artículo 330 del Código Penal derogado de 1924; la técnica empleada en la
configuración del tipo es bastante similar al sistema adoptado por otros
códigos penales modernos.
En la legislación comparada casi todos los códigos penales modernos
configuran como delito este injusto penal; lo contempla el artículo 239 del
novísimo Código Penal de Venezuela del 2000, el artículo 435 del nuevo
Código Penal de Colombia del 2000 (en vigencia desde el año 2001), el
artículo 303 del nuevo Código Penal de El Salvador de 1997, el artículo 289
del Código Penal de Paraguay de 1997, entre otras legislaciones.
12. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO Y SUS
CARACTERÍSTICAS
La descripción típica del artículo 402 del nuevo Código Penal denota la
complejidad y lo discutible de este injusto penal cuyos problemas
fundamentales se traducen en la ubicación y sistematización del ilícito penal,
la determinación del momento de su configuración, del bien jurídico
tutelado, la cuestión de la procedibilidad, etc.
Dada la propia naturaleza de este delito muchos autores consideran que es
uno de los injustos penales más caracterizados en cuanto a la ofensa de la
administración de justicia; sin embargo, tal aseveración no es absoluta si
tomamos en consideración, sobretodo, la conducta descrita en el primer
supuesto admitido por el tipo básico. En el dominio del hecho, el agente
orienta su acción dolosa, más allá del simple aprovechamiento de la
administración de justicia, en comprometer el honor, la honra, los bienes o
la libertad personal de su víctima; resultando, por tanto, que en
determinadas ocasiones el sujeto activo, al provocar con una falsa
imputación un proceso de investigación en el ámbito policial, en el
Ministerio Público o ante el órgano jurisdiccional, solo utiliza a la
administración de justicia como un medio para lograr el propósito final del
agente que es el de afectar la honra, libertad o bienes del sujeto pasivo. Sin
embargo, por ser un delito pluriofensivo, afecta varios bienes jurídicos
protegidos, siendo lo preponderante el bien jurídico tutelado por la norma,
la administración de justicia.
Es dificil concebir, por ejemplo, que Apolonio oriente su acción dolosa
buscando que ofender o atacar a la administración de justicia como parte de
la Administración Pública; 10 usual es que busque afectar el honor o la
libertad de un tercero al denunciar, a sabiendas, una falsa imputación. Sin
embargo, para este supuesto no basta estimar como voluntad rectora en el
agente la acción final de su actividad.
Se entiende que el legislador ha vinculado la pena a un mero hacer
(denunciar a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha
cometido) que se agota con la sola denuncia o falsa imputación ante la
autoridad competente; resultando irrelevante las motivaciones que
impulsaron al agente a incurrir en este ilícito penal.
El injusto es un delito de mera actividad y la acción dolosa del agente
consiste en denunciar un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido;
de manera que, para la configuración del tipo no se requiere necesariamente
el resultado del inicio del proceso de investigación que acabe en una
absolución.
Tómese en cuenta que la falsa imputación y la simulación de un hecho
punible son realizadas por el sujeto activo ante una "autoridad",
entendiéndose por tal a aquellos funcionarios públicos que por imperio de la
ley son los encargados de admitir y/o recepcionar denuncias verbales o
escritas, como la Policía Nacional, el Ministerio Publico y el órgano
jurisdiccional para investigar los hechos imputados (falsos o verdaderos) que
pueden culminar en el ámbito policial y no necesariamente en un proceso
penal que culmine con la absolución del afectado por una denuncia falsa.
Verbi gratia: A circunstancialmente es testigo solitario y excepcional de una
muerte violenta en horas de la madrugada de una persona conocida por
parte de unos sujetos que huyen del lugar dejando a su víctima sobre un
charco de sangre; instantes en que simultáneamente y por un hecho casual,
B, completamente mareado, pasa por el lugar tropezándose con la víctima,
cayendo sobre el cuerpo del occiso y manchándose de sangre; repuesto de la
fuerte impresión huye del lugar para no verse comprometido. Esta escena es
captada por A quien odia a B; circunstancia que es aprovechada por A para
denunciar a B como autor del hecho punible, a sabiendas que fueron otros
los autores. La policía detiene a B como principal sospechoso y todos los
medios de comunicación dan a conocer el hecho con la captura de B; pero
dentro de las 24 horas, gracias a una eficiente y rápida labor policial, se
determina que los verdaderos autores del hecho criminal eran otros, quienes
son capturados. La policía libera a B con las disculpas del caso.
Nótese que en el ejemplo mencionado la exigencia del elemento subjetivo "a
sabiendas" en la configuración del tipo, supone siempre una intencionalidad
determinada en el agente, de manera que esta figura no admite un injusto
penal de naturaleza culposa. La falsa imputación solo se realiza con la
denuncia formal. De allí que la expresión utilizada por el legislador en el
tipo, "a sabiendas", constituye el núcleo o elemento fundamental en la
configuración del tipo, indicativo de un dolo especifico como voluntad
rectora del agente. "El autor es la figura central del suceso concreto de la
acción"(2).
Es decir, el agente procede a denunciar un hecho punible teniendo en
conocimiento que la persona a quien denuncia no ha cometido el delito, es
inocente; de forma tal que el agente solo busca perjudicar a un tercero por
motivaciones X (enemistad, venganza, odio, etc.) y, consecuentemente,
utiliza a la autoridad en sus propósitos innobles.
Muchos autores consideran que este injusto penal lesiona una pluralidad de
bienes jurídicos, invocándose argumentos a favor del carácter pluriofensivo
de este injusto penal, lo cual compartimos; sin embargo, en determinada
circunstancias puede ser el honor o la libertad el bien jurídico más afectado
por la acción dolosa del agente que el juzgador deberá tomar en
consideración, aun cuando el legislador no lo haya considerado como el de
interés prevalente o predominante para aplicar la pena. Para algunos
autores los otros bienes jurídicos lesionados por la acción dolosa del agente
no tiene un interés susceptible de igualarse en el plano valorativo a la
función y fines del proceso penal, aun cuando reconocen que existe un
evidente perjuicio que se irroga al indebidamente sometido a proceso en
virtud de una falsa imputación, la cual puede menoscabar socialmente su
reputación por el hecho de estar sometido a un proceso. Ahora bien,
reconociendo que con este injusto penal se lesiona varios bienes jurídicos
tutelados y siendo el preponderante o interés prevalente la administración
de justicia, no entendemos la benignidad de las penas prescritas para este
injusto penal contemplado en el artículo 402 del Código Penal (no mayor de
tres años), incluso para casos graves en los que, como consecuencia de una
falsa imputación, el agraviado sufre injusta carcelería, pierde su trabajo y
siente mancillada su honor y reputación de hombre de bien.
Un ejemplo de extrema severidad para este injusto penal lo constituye el
artículo 172 del Código Penal japonés que sanciona al sujeto activo con la
pena privativa de libertad con trabajo forzado, que puede ser de acuerdo con
el artículo 12 del mismo cuerpo normativo de por vida o a plazo definido no
mayor de 15 años. Tal severidad en las penas prescrita en la legislación
japonesa obedece, entre otros factores, al alto sentido que tiene la cultura
japonesa sobre e! honor de la persona humana. Obviamente no
propugnamos tamaña severidad, pero sí e! incremento de la pena a una no
mayor de seis años.
Situaciones como la descrita hace afirmar a Vives Antón que: "La acusación
y denuncias falsas es, básicamente, un delito contra el honor, es decir, una
calumnia o injuria agravada por las especiales circunstancias en que se
realiza (ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de
proceder a la averiguación del delito o falta imputados). Aunque no cabe
negar que e! interés del Estado en el buen funcionamiento de la
administración de justicia se haya tomado en consideración, este por sí solo,
no justificaría la punición ni la diferencia de las penas que se establecen con
las de la calumnia y la injuria"(3).
En suma, el legislador peruano ha englobado en un tipo básico varios
supuestos de conductas que se consideran reprochables y sujetos a
punición; sin embargo, cada supuesto de acción dolosa de! agente lesiona
bienes jurídicos distintos, prevaleciendo como bien jurídico tutelado e!
correcto funcionamiento de la administración pública. Por ejemplo, en e!
primer supuesto, el agente denuncia un hecho punible a sabiendas que no se
ha cometido; la voluntad rectora del agente se orienta a perjudicar a un
tercero.
En el segundo supuesto, simula pruebas o indicios de su comisión que
pueden (posibilidad) servir de motivo para un proceso penal, busca inducir a
error a la administración de justicia; en este caso, el agente quiere hacer
creer que ha sido víctima de un robo, rompe las cerraduras, deja una
escalera sobre un muro, pone en desorden su departamento o deja cualquier
otra señal que haga verosímil el delito simulado, de suerte que intriga a la
autoridad y la induce en error para que proceda a investigar y buscar a sus
autores, o en caso de la auto-denuncia falsa consistente en asegurar ante la
autoridad ser autor o haber participado en la comisión de un delito en el que
es completamente ajeno. En estos supuestos, se puede apreciar que la
acción finalista del agente se orienta a engañar a la administración de
justida sin el animus de daiiar a un tercero; que 110 es el caso común del
primer supuesto que se describe en el artículo 402 del Código Penal.
No cabe duda que el tipo contiene una voluntad rectora del agente, pero
todos los supuestos que admite la norma penal contienen distintas acciones
finalistas por parte del agente; este último, en el dominio del hecho, orienta
su acción dolosa a finalidad distinta.
¿Qué se denuncia? La norma de manera expresa señala que lo que se
denuncia es un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido.
¿Qué se simula? Pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de
motivo para un proceso penal. Nótese que el vocablo comisión está referido
a un hecho punible.
¿Qué se atribuye al agente? Un hecho punible falso o verdadero que ha sido
cometido por otro.
El injusto penal: "Falsa imputación y simulación de hecho punible", está
referido a todas las conductas configuradas en el Código Penal como delitos
o faltas. Hechos ajenos a él son atípicos.
En la legislación comparada se utilizan distintas denominaciones, por
ejemplo, el artículo 172 del Código Penal japonés emplea la "querella falsa",
que es distinta a la difamación, injuria y calumnia prescritas en los artículos
230, 230-B y 231 (delitos perseguibles a instancia de parte) del mismo
cuerpo normativo; el artículo 164 del Código Penal alemán emplea la
terminología: "Acción punible" o "Violación de un deber del cargo del
servicio"; el artículo 211 del Código Penal chileno, "Crimen"; el artículo 456
del Código Penal español, "Hechos"; el artículo 351 del Código Penal de
Panamá, "Infracción punible"; los artículos 166, 167,168 y 179, "Hecho
Punible"; el artículo 178 del Código Penal de Cuba, "Hecho Ficticio"; el
artículo 460 del Código Penal de El Salvador, "Delito", etc., pero todas ellas
hacen referencia a los delitos o faltas.
¿Cuándo se configura el tipo?
Las opiniones de los autores se dividen también en esta cuestión
fundamental. Algunos consideran que es un injusto penal de simple
actividad, es decir, la lesión del bien jurídico tutelado se produce por el solo
hacer del agente en el momento que hace la denuncia falsa ante la autoridad
competente para motivar o poner en funcionamiento el mecanismo procesal,
afirmación que compartimos. Para otros autores, el delito se configura con el
resultado material, de allí que se exija un requisito de procedibilidad para la
denuncia el hecho.
Resulta sorprendente, dogmáticamente, el que se haga depender, como
parece presumirse del texto en comentario, la necesidad o no de un
resultado material para la configuración del tipo o el requisito o cuestiones
de procedibilidad para denunciar el hecho; tanto más cuanto resulta notorio
que la descripción típica del artículo 402 del Código Penal 110 proporciona
ningún elemento para sustentar tal afirmación. Basta con que se atribuya
falsamente la comisión de un delito de los perseguibles de oficio ante la
autoridad competente para que el tipo se agote plenamente.
Algunas legislaciones extranjeras prescriben expresamente una cuestión de
procedibilidad, como es el caso del Código Penal español (artículo 456,
inciso 2) que merece el comentario de Maria José Magaldi. "En virtud de ello
no se puede proceder contra el que ha imputado falsamente mientras no
hubiere recaído sentencia o auto de sobreseimiento firme dictado por el
Tribunal que conociera la causa, y este, de oficio, no hubiere mandado
proceder, lo cual equivale a afirmar que si el Tribunal no mandare proceder,
el sujeto sometido indebidamente a procedimiento y al que evidentemente se
ha irrogado un perjuicio, quedaba totalmente despropósito de protección
jurídica sin que le cupiera siquiera el recurso de acudir a la vía civil(4)"; es
el caso del artículo 164 inciso 6) del Código Penal alemán; artículo 456
inciso 2 del Código Penal español(5); el artículo 461 del Código Penal de El
Salvador, etc., este último Código Penal resulta bastante ilustrativo.
Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 461.- (Condiciones de
Procesabilidad).
"No se procederá contra el denunciador o acusador falso, sino después de
haberse dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definitivo,
ejecutorias.
Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se procederá
contra el denunciante o acusador falso, sino después de haberse convertido
en definitivo.
Si la denuncia o acusación falsa hubiere dado lugar a una sentencia
condenatoria contra el inocente, no se procederá contra el denunciante o
acusador falso hasta que la sentencia dictada en el juicio de revisión quede
ejecutoriada".
Algunos autores consideran que para la efectividad de la protección penal -
en virtud de la condición de procedibilidad- se requiere la provocación de
actuaciones procesales, la integración de esta en la descripción típica sería
correcto comportando, además, ventajas desde una perspectiva político-
criminal. Es decir, no basta la simple denuncia de la imputación falsa, es
preciso un requisito o condición de procedibilidad para la persona a la que
se le imputan los hechos falsos que han dado lugar a la causa. Aceptar esta
tesis es desproteger al agraviado y resultaría inviable la sanción al
responsable; en un medio como el nuestro donde los procesos son costosos,
prolongados, inoportunos, etc. operaría la prescripción y consecuentemente
la impunidad del agente. La justicia debe ser pronta y no tardía.
¿Es exigible en nuestro Código Penal el requisito o condición de
procedibilidad?
El artículo 402 del Código Penal no lo contempla expresamente, tampoco
sugiere tal posibilidad; sin embargo, la Corte Suprema de la República ha
considerado esta condición esencial para denunciar de oficio al acusador
falso. Hecho que nos parece un despropósito, en la generalidad de los casos;
dada la practica usual en nuestro medio de los procedimientos que son
bastantes dilatados, en muchos casos pueden durar un período mayor al de
la prescripción de la acción establecida para el tipo penal: imputación falsa,
de manera que resultaría una forma de "premiar" al agente que actúo
dolosamente y generó un serio perjuicio al honor y en algunos casos la
perdida de la libertad de su víctima, otorgándole esta posibilidad procesal
que lo beneficia. No obstante, nada obliga al fiscal o al juez tomar en
consideración tal condición de procedibilidad que sí lo contempla de manera
expresa el Código Penal español
Consideramos que basta establecer la falsedad de la imputación en
cualquier estado de la investigación para que tanto el agraviado como la
propia administración de justicia denuncie al acusador falso. Por ejemplo, el
agente que denuncia ante la Policía Nacional un hecho punible, a sabiendas
que no se ha cometido; descubriendo la propia policía en su investigación en
el ámbito policial que el agente ha hecho una denuncia maliciosa, cerrando
el caso a ese nivel; el hecho no puede quedar impune. Es en este acto en que
la policía debe proceder a denunciar al agente que hizo la denuncia
maliciosa, y no necesariamente aquella denuncia que dé inicio a un proceso
penal ante el órgano jurisdiccional.
El mayor reproche de este injusto penal encuentra su fundamento en la
norma ti vi dad que prevé como imperativa que la autoridad, al tener la
obligación jurídica de investigar un hecho punible cuyo incumplimiento le
hace acreedor a responsabilidad penal(6) y la conducta del denunciante
falsario, crea o genera un peligro inminente y grave para el bien jurídico
tutelado por el tipo descrito en el artÍCulo 402 del Código Penal.
III. DE LAS DIFERENTES CONDUCTAS QUE ADMITE EL TIPO
El hecho ilícito tipificado como tal en el artÍCulo 402 del Código Penal es de
acción dolosa y en la configuración del tipo se admite los siguientes
supuestos:
A. El agente denuncia a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se
ha cometido
En este supuesto que admite el tipo penal, la acción dolosa constituye en
imputar falsamente a una persona hechos que se consideran delitos o faltas.
La acción dolosa de esta primera conducta que se describe en el artÍCulo
402 del Código Penal peruano se define con el verbo rector: "Denunciar
falsamente" que equivale en este injusto penal a "imputar", "atribuir", etc.
un hecho delictuoso a sabiendas de su falsedad.
Nótese que se trata de denunciar hechos punibles con contenido penal,
como si realmente hubiesen sido realizados por el sujeto pasivo. El o los
hechos imputados deben ser típicos, resultando necesario aclarar que el tipo
en su aspecto objetivo exige que el hecho delictuoso objeto de imputación,
sea una "realizada" en tales condiciones que motive la posibilidad real de
ejercer una pretensión punitiva atendiendo básicamente a los términos
explícitos de la denuncia.
"La acción del delito de acusación o denuncia falsa se configura corno un
puro acto de comunicación entre el pat1icular y un funcionaIio publico que
debe proceder a la averiguación y castigo del delito imputado"(7).
La falsedad de la imputación es uno de los elementos importantes en la
configuración del tipo, lo que equivale a imputar un delito o falta a un
inocente, a partir de hechos no realizados o hechos delictuosos realizados
por terceros que se atribuye a otro (un inocente).
El adverbio "falsamente" utilizado por el legislador español en el artículo
456 del Código Penal es equivalente a la expresión "a sabiendas" utilizada
por el legislador peruano en el artículo 402 del Código Penal, que permite
una nítida distinción en la inveracidad del hecho, extendiéndola a aquellos
supuestos en que, siendo verdaderos los hechos, la salvedad está en la
atribución de estos a una determinada persona inocente.
Nótese que la expresión "a sabiendas" tiene aquel significado referido al
dolo, como núcleo fundamental en la configuración del ilícito penal:
constituye, pues, un elemento subjetivo del tipo. También conviene poner en
claro qué ha de entenderse por hechos. En primer tem1ino, al hablar de
hechos, la ley excluye toda valorización jurídica.
La circunstancia de quien imputa falsamente un hecho a otro 10 califique
inadecuadamente carece de relevancia. La naturaleza del delito no varía, si,
por ejemplo, el denunciador califica de robo lo que en su caso sería un hurto.
Tampoco pertenecen a los hechos los elementos típicos normativos del delito
falsamente imputados. En cambio, es dudoso si bajo la palabra hechos el
legislador ha querido comprender también el elemento interno del delito
imputado.
No obstante, hay que entender que no basta con la imputación de los
elementos descriptivos de cualquier figura de delito (O falta); será menester
que el falso denunciante añada los elementos subjetivos: cuando figuren
incorporados por la ley a la conducta típica en cuestión(8).
Otros de los problemas complejos por resolver, dadas las circunstancias
especiales del hecho que se denuncia con un deliberado propósito de
perjudicar a un tercero, es la conducta del agente que denuncia un hecho
punible, guardando silencio de las causas eximentes que la justifican, como
podría ser la legítima defensa, el estado de necesidad, etc. En estas
condiciones, ¿puede hablarse de una falsa imputación?; consideramos, aun
cuando el denunciante (que puede ser un abogado penalista) 10 hace con el
deliberado propósito de perjudicar a un tercero, que no configura el hecho
ilícito en comentario, porque las eximentes requieren de examen, análisis,
valorización y apreciación objetiva por parte del juzgador.
Suele suceder que en muchos casos la causa de error o de falsa apreciación
objetiva y subjetiva, y aun factores de índole objetivo, induce a exagerar o
desfigurar los acontecimientos, de allí la importancia de la expresión Ha
sabiendas" que emplea el legislador peruano para determinar la voluntad
rectora del agente. El agente procede a denunciar con conocimiento que el
hecho punible no se ha cometido o que el acusado es inocente.
Otra de las cuestiones fundamentales por resolver en este supuesto, dada la
complejidad y singular importancia, radica en las consecuencias doctrinarias
y practicas en relación con la falsa imputación, en definir si hay o no
concurso real con los delitos de calumnia y falso testimonio. Desde luego
que la solución no es sencilla.
Recordemos que este supuesto (imputación falsa) descrito en el artículo 402
del Código Penal tiene una estructura bastante similar al tipo calumnia,
prescrito en el artículo 131 del mismo cuerpo normativo.
Código Penal peruano de 1991:
Artículo 131.- "El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido
con noventa a ciento veinte días-multa".
Es evidente la coincidencia entre los tipos penales imputación falsa y
calumnia, porque también en el injusto penal imputación falsa hay un ataque
al honor de la persona, de allí que algunos autores consideren que en el
delito de imputación falsa el bien jurídico tutelado es el honor. Lo cierto es
que no es posible normativamente, y en el caso concreto, una duplicidad de
sanCIOnes.
El tipo falsa imputación consume al ilícito penal calumnia. Se afirma que el
injusto penal en comentario es un delito pluriofensivo porque con la acción
dolosa del agente se lesionan varios bienes jurídicos tutelados. Nótese que
en ambas figuras penales contiene una voluntad rectora del agente
orientada a mancillar el honor de la persona utilizando para tal propósito, de
alguna manera, a la administración de justicia; diferenciándose en que el
delito de calumnia es perseguible a instancia de parte y el de falsa
imputación de oficio; también en el delito de calumnia está más acentuado el
animus de deshonrar al sujeto pasivo, mientras que en el de lafalsa
imputación se exige el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo,
especialmente el de la falsedad de la imputación. Bastando, pues, que el
agente conozca y quiera realizar una falsa imputación de un hecho
constitutivo de delito a una persona ante la autoridad competente, activando
la función jurisdiccional para que se configure el tipo. Ahora bien, la otra
diferencia sustancial entre el injusto penal: falsa imputación y el delito de
falso testimonio radica en la etapa del proceso. El primero se configura en el
momento de presentar la denuncia (es decir, antes del inicio del proceso); el
segundo en el curso de un proceso iniciado, sea en la etapa de investigación
o en la de juicio oral.
Lo que implica que en estas condiciones puede darse un concurso real de
delitos con el tipo denominado falso testimonio(9), que se resuelve a favor
de este último delito por el principio de especialidad. Nótese que el artículo
409 del Código Penal que tipifica el delito de falso testimonio establece en
su segundo párrafo una circunstancia agravante cuando el testigo en su
declaración atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas
que es inocente, prescribiendo una pena no menor de dos ni mayor de seis
años. No entendemos por qué la conducta del testigo es sancionada con
mayor severidad cuando atribuye un delito a una persona a sabiendas que es
inocente; y se impone una pena benigna al agente que denuncia atribuyendo
a una persona haber cometido un delito a sabiendas que no se ha cometido.
¿Cuál es el fundamento del mayor reproche para la conducta descrita en el
artículo 409 del Código Penal si en ambas figuras se afecta el honor, cuando
no la libertad del agraviado, utilizando para tal propósito a la administración
de justicia?
Nos parece atentatorio al principio de equidad, racionalidad y
proporcionalidad de las penas.
B. La conducta del agente que simula pruebas o indicios de la comisión de
un hecho punible que puedan servir de motivo para un proceso penal
Este supuesto es de acción dolosa y bien puede presentarse en la falsa
imputación, agravando el tipo o determinando otro ilícito penal. Lo usual es
que se configure un hecho punible más grave, como la falsificación de
documentos, el falso testimonio, etc.; en tal hipótesis la complejidad de la
acción dolosa daría lugar a concurso real de delitos, aun cuando, de los
términos del artículo 402 del Código Penal parece desprenderse que se
sanciona solo el delito de simulación del hecho punible. En la configuración
del tipo por simulación de pruebas o indicios, basta que el agente, queriendo
hacer creer que ha sido víctima de un robo, rompa las cerraduras, deje una
escalera sobre el muro, ponga en desorden su vivienda o deje cualquier otra
señal que haga verosímil el delito simulado, falsifique o altere un
instrumento público o privado, etc., de suerte que intrigue a la autoridad y la
induzca en error para que se proceda a investigar y buscar a sus autores.
La simulación de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible es
un elemento objetivo del tipo, constituyendo su aspecto subjetivo la
expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador para expresar la voluntad
rectora del agente; dicha expresión equivale al dolo específico.
Nótese que la simulación de pruebas o indicios debe ser de tal naturaleza o
magnitud que pueda motivar (posibilidad real) un proceso penal.
El verbo rector en este supuesto está constituido por el vocablo "simular"
que significa representar, hacer creer una cosa fingiendo o imitando 10 que
no es conforme a la realidad de los hechos. El agente es autor de una
ficción, tendiente a poner en marcha de modo indebido un proceso judicial.
Este estado ficticio de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible
puede expresarse, por ejemplo, en la provocación en el cuerpo de una mujer
de los moretones, equimosis o marcas propias de una violación, etc.
Obviamente que esta simulación de pruebas o indicios debe ser puesta en
conocimiento de la autoridad competente encargada de la investigación por
parte del agente.
La simulación no pierde su naturaleza al pasar del lenguaje común o
corriente al terreno del Derecho Público (Derecho Penal). Tradicionalmente
la simulación ha sido reputada como una ficción de la realidad, bien porque
no existe en absoluto, o bien porque es distinta de cómo se presenta; en uno
u otro caso se oculta un propósito reprochable penalmente. Ahora bien, en la
simulación de pruebas o indicios puede darse un concurso de dos o más
agentes, bien sea como autores, coautores, cómplices, que se resuelve con la
teoría del dominio del hecho.
La descripción típica de este injusto penal exige como condición objetiva de
punibilidad la posibilidad real de una provocación de una actividad procesal.
La simulación implica un elemento cognoscitivo que va asociado a la acción
material; de manera que en la acción de simulación de pruebas o indicios el
agente busca inducir a error a la administración de justicia; 10 que de
alguna manera implica, como sostienen algunos juristas franceses, un
"ataque a la autoridad de la justicia" y, de modo más concreto, "un ataque
contra el respecto debido a la justicia". De allí que el nuevo Código Penal
francés de 1994 10 considere como objeto de la protección en el artículo
434-26 del Código Penal.
Este supuesto (simulación de pruebas o indicios de la comisión de un hecho
punible) en ocasiones puede confundirse con la falsa imputación, porque el
que se finge víctima de un hecho punible puede hacerlo de modo tal que la
investigación conduzca a una persona determinada. Es lícito preguntarse
¿cuál es el propósito del agente para simular pruebas o indicios de la
comisión de un hecho ilícito? Interrogante de fácil formulación, pero difícil y
compleja explicación dada lo imprevisible de la conducta humana. Las
motivaciones y la acción finalista del agente pueden ser múltiples,
resultando el primero iITelevante en la configuración del tipo, pero no en lo
segundo. Importa la acción final del agente que lesiona o pone el bien
jurídico tutelado por la nom1a penal.
En suma, es posible que el agente simule pruebas o indicios de la comisión
de un hecho punible con el deliberado propósito de ah-ibuir falsamente el
hecho a un tercero que odia; motivando la marcha indebida de un proceso
penal. Es posible, también, la simulación de pruebas o indicios de un
supuesto delito de robo de su vehículo para beneficiarse del seguro, etc.
La simulación de pruebas o de indicios de la comisión de un hecho ilícito
surge con el deseo del agente de motivar la marcha indebida de la
Administración de Justicia, desvirtuando su utilidad; en ella radica el mayor
reproche de este injusto penal. Precisamos que toda simulación no se
presenta aisladamente, sino de manera concatenada y dependiente entre sí,
relacionados con unos nexos típicos, que el agente elabora para su acción
dolosa.
C. El agente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro
Esta conducta de acción dolosa es propiamente llamada "Auto-denuncia
falsa" que consiste en asegurar ante la autoridad ser autor o haber
pm1icipado en la comisión de un delito no cometido o que ha sido cometido
por otro. Hay que advertir que la simulación del hecho punible consiste en
querer engañar a la justicia sin el ánimo de dañar o perjudicar a terceros.
Obviamente se utiliza a la administración de justicia para tal propósito.
En esta modalidad de delito la intención del agente está orientada a
entorpecer el curso de una investigación; pero esa acción debe tener
finalidades concretas relacionadas con un tercero. Hay situaciones en que el
fin puede ser de alguna manera "heroico" y "admirable", tal es el caso de la
madre que se atribuye un hecho ilícito grave cometido por su hijo para
salvar a este de la condena a una cadena perpetua, como otros casos cuyo
fin es muy discutible; por ejemplo, el supuesto del agente que se atribuye un
delito no cometido simulación de un hecho punible.
Hay que distinguir, la situación del procesado que en el curso de una
investigación contra él, por un determinado delito, declara ser autor de un
hecho ilícito distinto con el ánimo de establecer una coartada; no le sería
Imputable el delito contra la administración de justicia en la modalidad de
auto-acusación porque el engaño a la autoridad en interés propio encuentra
justificación procesal como medio de defensa, aunque moralmente sea
reprobable. En cambio, si se trata de encubrir a un tercero o de hacer
fracasar una investigación adelantada contra persona distinta se configura
el tipo.
Este supuesto se desdobla en dos acciones materiales: el atribuirse un delito
no cometido (inexistente) simulando un hecho punible, o, habiéndose
cometido realmente un delito siendo el autor otro, este se atribuye la
autoría; de manera que en ambos casos se pone en marcha de modo
indebido un proceso judicial.
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(1) Código Penal Peruano de 1924. Artículo 330.- "El que denunciare a la autoridad
una infracción sabiendo que no se ha cometido, o el que simulare pruebas o indicios
de ella que puedan servir de motivo a una instrucción judicial, o el que falsamente
se hubiere acusado de haber cometido una infracción, será reprimido con prisión no
mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días.
(2) ROXIN, Claus. "Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal". Marcial Pons.
Madrid, 1998. Pág. 567.
(4) MAGALDI, María José. "Revista Documentación Jurídica" Volumen 2. Enero-Di-
ciembre, 1983. N°s 37-40. Ministerio de Justicia. Espaiia. Pág. 421.
(5) Código Penal espaiiol de 1995. Articulo 456, inciso 2.- "No podrá procederse
contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de
sobreseimiento o archivo del juez o tribunal que haya conocido de la infracción
imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador,
siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la
imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa
denuncia del ofendido".
(6) Código Penal peruano de 1991. Artículo 422.- "El juez que se niega a administrar
Justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será
reprimido con la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años". Artículo 424.~ "El Fiscal que omite ejercitar la acción penal será reprimido
con pena pnvatIva de lIbertad no menor de uno ni mayor de cuatro años".
(7) BENEYTES, Luis. "Código Penal" Tomo 11. Tnvium. Madrid, 1997. Pág. 4270.
(8) Ver RODRÍGUEZ DEVESA, José María. "Derecho Penal español. Parte Especial".
Dlkmson. Madrid, 1995. Pág. 1022.
(9) Código Penal de 1991. Artículo 409.- (Falso testimonio). "El testigo, perito,
traductor
o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los
hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será
reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro
años.
Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a
sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.
El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de
sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de
ocasionar perjuicio".
IV. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA DENUNCIA
CALUMNIOSA Y SIMULACIÓN DEL DELITO
"Encontrándose probados los hechos ilícitos, la sentencia del colegiado que
absuelve por los cargos de denuncia calumniosa y simulación de delito se
encuentra arreglada a ley".
SALA PENAL Consulta N° 910-97 Lima.-
Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; de conformidad con lo dispuesto por el señor fiscal, por sus
fundamentos declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
doscientos trece, su fecha ocho de julio de mil novecientos noventiséis, en el
extremo consultado que absuelve a Teófilo Marroquín Ramírez, por el delito
contra la Administración Publica -contra la función jurisdiccional-, en la
modalidad de denuncia calumniosa y simulación de delito, en agravio del
Estado; con lo demás que al respecto contiene, y los devolvieron.-
s.s. ROMÁN/SANTISTEBAN/FERNÁNDEZ/URDAYIPAREDES
LOZANO/GONZALES LÓPEZ/ PALACIOS VILLAR. dtc.
MINISTERIO PÚBLICO
Instrucción N° 610-94
Corte Superior de Lima C.S. N° 910-97
Dictamen N° 3586-97-MP-FN-2FSP.
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia;
Viene en recurso de nulidad la sentencia de fs. 213-214 su fecha 8 de junio
de 1996 que FALLA absolviendo a Juan Carlos Chauca Vigo y Roberto
GaITÍazo Espejo de la acusación fiscal por delito contra la vida, el cuerpo y
la salud-lesiones leves, en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; a Teófilo
Marroquín Ramírez de la acusación fiscal por el delito contra la
administración de justicia en agravio del Estado, por el delito de abuso de
autoridad en agravio de Roberto Garriazo Espejo y José Mann Cerdán; a Luis
Emérito Tolentino Ruiz de la acusación fiscal por el delito contra el
patrimonio-apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; y
apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; y
CONDENARON; a Paúl Andrés Luque Ramírez por la comisión del delito
contra la vida, el cuerpo y la saludlesiones graves en agravio de Juan Carlos
Chauca Vigo, a tres años de pena privativa de libertad cuya ejecución se
suspende bajo las reglas de conductas señaladas; FIJARON en SI. 2,000.00
Nuevos Soles el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar a
favor del agraviado.
De autos aparece que en la madrugada del 25 de diciembre de 1992 se
encontraban bebiendo licor dos grupos de personas en la tienda ubicada en
la tercera cuadra de la Av. Luis Pardo del Distrito de Villa María del Triunfo,
circunstancia en que penetra en forma repentina y prepotente el acusado,
Sub Oficial de Tercera Teófilo Marroquín Ramírez, dándole una cachetada a
Roberto Garriazo Espejo por haber ofendido en anterior oportunidad a su
hermano menor, siendo retirado por sus acompañantes Javier Félix Tapia
Solís y Paúl Luque Ramírez, quien regresa nuevamente a la tienda,
cacheteando esta vez a José Jorge Mann Cerdán, procediendo sus
acompañantes a llevárselo; pasados unos momentos vuelve a la tienda, al
percatarse que había extraviado su camet e insignia de policía, no
encontrando a nadie, por haberse retirado el grupo para evitar líos, por lo
que procede a buscarlos, con la finalidad de obtener sus documentos,
dirigiéndose con tal fin a la Av. José Olaya, cuadra 6, en donde encuentra un
grupo de personas escuchando música y bebiendo licor, ya con el ánimo
exaltado hace disparos al aire con el arma(revolver) de Paúl Andrés Luque
Ramírez, disparando este último con la misma arma al agraviado Juan Carlos
Chaucha Vigo, quien resulta con herida de arma de fuego en la región
mesogastro. Para repeler la agresión, Roberto GaITÍazo Espejo tiró una
botella y Juan Carlos Chauca Vigo una piedra que impactó a los agraviados
Teófilo Marroquín Ramírez y Paúl Andrés Luque Ramírez, de donde proviene
el presente caso; abriéndose instrucción a fojas 33 contra Paúl Andrés
Luque Ramírez por el delito de lesiones graves en agravio de Juan Carlos
Chauca Vigo; contra Juan Carlos Chauca Vigo, Roberto GalTiazo Espejo, por
el delito de lesiones en agravio de Teófilo MalToquín y Paúl Andrés Luque
Ramírez, conh"a Teófilo MalToquín Ramírez por el delito de abuso de
autoridad en agravio de Roberto Garriazo Espejo y José Jorge MarÍn Cerdán;
y contra Emérito Florentino Ruiz, por el delito de apropiación ilícita en
agravio de Teófilo Marroquín RamÍrez.
Los hechos materia de este proceso se hallan probados con las instructivas
de los acusados que con"en en autos, con la confrontación de [s.5657;
certificado médico legal de [s.77; in[Olme médico de [s.79, historia clínica
del paciente Juan Carlos Chauca Vigo de [s.83-96, parte policial de [s.21-30,
parte policial de [s.73; parte policial de [s. 98 y preventiva de [s.170; por lo
que la sentencia venida en grado de recurso de nulidad está expedida de
acuerdo a ley y al mérito de las pruebas actuadas.
Por lo expuesto, la Sala Penal de su Presidencia, se servirá declarar NO
HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 23 de diciembre de 1997.
AMÉRICO LOZANO PONCIANO
Fiscal Adjunto Supremo
IMPUTACIÓN FALSA: AUSENCIA DE DOLO
"Al no encontrarse acreditado el dolo de parte del denunciado, y no
existiendo indicios claros y fehacientes de causa probable a ser investigada
procede dictar el auto de /la ha lugar a la apertura de instrucción.
Expediente N° 8554-97
Lima, veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete.
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la doctora Cayo Rivera-
Schereiber, con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen
obrante a rojas cuarentiuno, y atendiendo:
Primero.- Que, se imputa al denunciado que con el fin de eludir una
obligación pecuniaria contra el denunciante, formuló una denuncia contra el
agraviado por el delito contra el partimonio-hurto, emitiéndose al final del
proceso una resolución de sobreseimiento de la causa por no haberse
acreditado la comisión del delito ni la responsabilidad penal del procesado;
Segundo.- Que, el artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales
establece que el juez instructor abrirá instrucción si considera que el hecho
denunciado constituye delito. que se ha individualizado a su presunto autor,
y que la acción penal no ha prescrito; Tercero.- Que. el juzgador debe
cerciorase que el hecho denunciado es típico y lo ser cuando la conducta que
confom1e aparece descrito en una nOlma penal, por lo que resulta
indispensable demostrar la adecuación típica de la conducta; Cuarto.- Que,
este proceso de adecuación de la conducta al tipo puede realizarse de dos
maneras, o el concreto comportamiento humano encuadra directamente en
uno de los tipos de la Parte Especial del Código y entonces habrá adecuación
directa o tal encuadramiento se procede a través de uno los dispositivos
legales amplificadores del tipo Tentativa, complicidad en cuyo caso la
adecuación es indirecta (Reyes Echandía. "Tipicidad". Editorial Temis, mil
novecientos ochentinueve. Página doscientos cinco); Quinto.- Que, este
proceso de adecuación directa se presenta siempre que se logre realizar el
proceso de subsuncion de la conducta sobre el tipo de la Parte Especial en
forma directa e inmediata, es decir, cuando el comportamiento humano cabe
plenamente en el tipo penal determinado porque cubre los elementos
estructurales descriptivos, normativos y subjetivos; Sexto.- Que, bajo esta
consideración este Colegiado considera que no se encuentra acreditado el
dolo de parte del denunciado, elemento subjetivo del tipo penal previsto en
el artículo cuatrocientos dos que exige lo siguiente: "el que denuncia a la
autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido ... ", motivo
por el cual. no existiendo indicios claros fehacientes de causa probable a ser
investigada, y ante la falta de adecuación directa del hecho al tipo, en
aplicación del artículo setentisiete del Código adjetivo, procede a dictar el
auto de no ha lugar a la apertura de instrucción. Por estas consideraciones:
CONFIRMARON la resolución de fojas treintiuno su fecha veinticinco de
julio de mil novecientos noventisiete que declara NO HA LUGAR a la
apertura de instrucción contra Jesús Estela Velásquez por delito de denuncia
calumniosa, en agravio de Erick Vega Ochoa, con los demás que contiene,
notificándose y los devolvieron.
ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO SCHEREIBER.
FALSA IMPUTACIÓN
"Se configura el delito al haber la procesada efectuado denuncia por
usurpación no obstante conocer la situación del predio, el mismo que se
hallaba ocupado, lo cual era de conocimiento de la procesada ".
Expediente N° 8373-97
Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays, oído
el informe oral, por los fundamentos expuestos propios de la recurrida y de
conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio Público en
su dictamen de fojas trescientos dos; y CONSIDERANDO. Primero.- Que,
viene en alzada la sentencia que condena a Isabel Fany Gutiérrez Delgado y
Leonor Angélica Sosa Tito por el delito contra la administración pública-
contra la función jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio); Segundo.-
Que, conforme se advierte de fojas uno, la coinculpada Isabel Fany Gutiérrez
Delgado formula denuncia el ocho de octubre de mil novecientos noventidós,
ante la veintitrés Fiscalía Provincial Penal contra una persona de apellido
Morán por el ilícito penal de usurpación, afirmando que aprovechando que
el inmueble sito en la avenida San Martín numero doscientos noventa, Ex
Fundo Infantas, se encontraba desocupado; Tercero.Que, es por mandato de
la sentencia, su fecha veinte de febrero de mil novecientos noventisiete, que
en copia obra a fojas cincuentinueve, expedido por la Onceava Sala Penal,
que se dispone que se remitan copias certificadas al Ministerio Público, al
advertir que doña Isabel Fany Gutiérrez Delgado a fojas setentisiete y
Leonor Angélica Sosa Tito, a fojas ciento siete, interrogados bajo juramento
afirmaron que el momento de adquirir el inmueble se hallaba desocupado, lo
cual no obedece a la verdad consignado en el documento de compraventa,
existiendo por ello indicios de la comisión del delito contra la administración
de justicia; Cuarto.- Que, en fotocopia certificadas obran las declaraciones
vertidas por ambas coinculpadas Isabel Gutiérrez Delgado, a fojas
setentisiete, y de Leonor Sosa Tito a fojas ciento siete de las que se
establece que estas declararon que el terreno precitado se encontraba
desocupado cuando lo adquirió, la primera de las indicadas, en enero de mil
novecientos ochentinueve, no obstante en la cláusula octava de la escritura
pública de compraventa otorgada por ante el Notario Manuel Reátegui, que
obra a fojas seis, se señala claramente que el predio se encuentra ocupado
por cinco familias, es decir, que estas conoCÍan la situación del predio;
Quinto.- Que, la inculpada Isabel Fanny Gutiérrez Delgado como argumento
de densa señala que cuando esta adquirió el predio de setecientos veinte
metros cuadrados. Este se encontraba desocupado solo por una casucha de
material de adobe de sesenta por ochenta metros cuadrados ocupado por las
guardiana, observándose después, el año mil novecientos ochentinueve, la
existencia de cinco viviendas, que si bien este argumento se expone en la
presente acción, ello fue también lo que lo motivara la investigación
instructiva conforme se advierte de fojas setenticuatro en el auto de
apertura de instrucción al señalar que fluye de las investigaciones policiales
que los denunciados Juana Perales Oriendo, Rigoberto Morán Rugel, bajo el
consentimiento del anterior propietario del inmueble sito en la calle San
Martín número doscientos noventa, Ex Ranchería Infantas, el denunciado
Juan Peñaloza Uriondo que son familiares de los denunciados, para que en
dicho lugar construyan sus viviendas, hasta la actualidad desde el año de mil
novecientos ochentinueve, afirmaciones que quedan desvirtuadas en el dicho
proceso: Sexto.- Que, el delito materia del presente proceso se configura
cuando se denuncia ante la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no
se ha cometido, el que simula pruebas o indicios de su comisión que pueda
servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye
delito no cometido por otros; configurando, pues, con la actuación de doña
Isabel Fany Gutiérrez Delgado que existe delito al haberse efectuado una
denuncia, no obstante conocer conforme se establece de autos la situación
del predio; Sétimo.- Que, en cuanto a la imputada Leonor Angélica Sosa Tito
a la cual se incrimina el delito de falso testimonio, cabe mencionar que tal
delito se encuentra acreditado en autos; fundamentos por los cuales
CONFIRMARON la sentencia que corre a fojas doscientos noventidos, su
fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete, que
FALLA: Condenando a Isabel Fany Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica
Sosa Tito como autoras del delito contra la administración de justicia-contra
la función jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio) en agravio del
Estado; a dos años de pena privativa de libertad cuya ejecución se suspende
por el plazo de un año, bajo la observancia de las reglas de conducta fijadas:
y FIJA: en la suma de quinientos nuevos soles el monto que por concepto de
reparación civil deberán abonar las sentenciadas en forma solidaria a favor
del Estado, notificándose y los devolvieron.
ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO RIVERA SCHEREIBER.
IMPUTACIÓN FALSA:
PRECISIONES ANTE LA EXISTENCIA DE PRESCRIPCIÓN "Que, al no
haberse podido determinar si en los procesos penales hubo o no delito, al
haberse declarado fundadas las excepciones de prescripción, no se
configuran los elementos del tipo penal contemplados en el artículo 402 del
Código Penal".
Expediente N° 7937-97-"A"
Lima, dieciocho de marzo de mil novecientos noventiocho.-
AUTOS y VISTOS.- Interviniendo como Vocal ponente el Dr. DEMETRIO
RAMÍREZ DESCALZI, oídos los informes orales de conformidad con lo
dictaminado por el señor Fiscal Superior a fojas ciento cuarentiséis, y
ATENDIENDO, además: Primero.- Que, de las copias certificadas obrantes
de fojas seis a catorce y de fojas veintidós a veintisiete, se aprecia que los
procesados, Leocadio Rengifo Torres y Pedro Alarcón Orihuela, cuando
presidentes de los consejos de administración y vigilancia, respectivamente,
de la Cooperativa de Vivienda La Popular Limitada, denunciaron a los
agraviados Paúl Sarmiento Quispe y Pedro Gago Chonta por los delitos de
hurto, robo, apropiación ilícita, estafa y oh"as defraudaciones y fraude en la
administración de personas jurídicas, culminando este proceso mediante
resoluciones que declararon fundadas las excepciones de prescripción de las
acciones penales; Segundo.- Que, de las copias certificadas obrantes de fojas
quince a veintiuno, se observa que otros socios de las referidas cooperativas
interpusieron denuncia entre otros, contra los indicados agraviados por los
delitos de estafa, defraudación y usurpación, proceso que culminó con la
resolución judicial de NO HA LUGAR, archivándose definitivamente lo
actuado; Tercero.- Que, como se puede observar, dichos procesos y denuncia
fueron interpuestos por diferentes personas, estando por determinarse en lo
primero si existió como delito, por lo que al no configurarse los elementos
del tipo penal contemplados en el artículo cuatrocientos del Código Penal,
concurre uno los presupuestos señalados en el artículo setentisiete del
Código de Procedimientos Penales, estando en consecuencia con arreglo a
ley, el extremo apelado del auto de apertura de instrucción; Cuarto.- Que,
los mencionados agraviados mediante su escrito, que en copia certificada
obra de fojas tres a cinco denuncia, también a los referidos procesados por
el delito contra la administración de justicia, ilícito penal sobre el cual el
Fiscal Provincial Penal no se ha pronunciado, situación procesal que debe
ser subsanada, conforme a la ley; por tales fundamentos CONFIRMARON: la
resolución apelada de fojas ciento cuatro a ciento cinco. Su fecha quince de
setiembre de mil novecientos noventisiete, en el extremo que DECLARA: no
ha lugar a la apertura de instrucción contra Procopia Auspicio Mendoza
Saravia por delito de denuncia calumniosa en agravio de Pedro Augusto
Gago Contreras y en agravio de Paúl Sarmiento Quispe, con los demás que
contiene; DISPUSIERON: Que, el juez de la causa remita los autos al Fiscal
Provincial Penal para que se pronuncie sobre el delito contra la
administración de justicia denunciado contra Leocadio Rengifo Torres y
Pedro Crisólogo Alarcón Orihuela, notificándose y los devolvieron. ss.
BACACABRERA-VASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ-RAMÍREZ DESCALZI.
V. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal español de 1995
Artículo 456.- De la acusación y denuncias falsas y de la simulación de
delitos.
1.- "Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la
verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían
infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o
administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, serán
sancionados:
lro.- Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a
veinticuatro meses, si se imputara un delito grave.
2do.- Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un
delito menos grave.
3ro.- Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta. 2.-
No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia
firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal
que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandaran proceder de
oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal
resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de
que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido".
Código Penal de Panamá de 1982
Artículo 351.- "El que denuncie ante la autoridad una infracción punible, a
sabiendas de que no se ha cometido, o simule pruebas o indicios de ella que
puedan servir de motivo a una instrucción judicial, será sancionado con
prisión de seis meses a un año o de veinticinco a ciento cincuenta días-
multa".
Artículo 352.- "El que declare falsamente ante la autoridad que es autor o
partícipe de un delito en el que no ha intervenido, será sancionado con
prisión de seis meses a un año.
Si el agente se retracta se le aplicará el mínimo de la sanción señalada en el
inciso anterior, y si el fin fue el de evitar la persecución y condena de un
pariente cercano, quedará exento de pena".
Artículo 353.- "El que inculpe a otra persona ante la autoridad de una
infracción punible, a sabiendas de que es inocente, o simule pruebas o
indicios contra ese mismo inculpado, será sancionado con prisión de uno a
tres años. Si la falsa inculpación diere por resultado una condena a pena
privativa de libertad por doce a veinte años, la sanción será de dos a ocho
años de prisión".
Artículo 354.- "Las sanciones señaladas en el artículo precedente se
reducirán en dos terceras partes si el autor se retracta de sus inculpaciones
o revele la simulación antes de que se califique el sumario. Dichas sanciones
solo se reducirán de la tercera parte a la mitad cuando la retractación o
revelación se hiciere antes del veredicto del Jurado, si se trata de delitos
sometidos a él, o antes de la sentencia en los demás casos".
Código Penal colombiano de 1980 Artículo 166.- (Falsa denuncia)
"El que bajo juramento denuncie ante la autoridad un hecho punible que no
se ha cometido, incurrirá en prisión de seis meses a dos años y multa de
quinientos a cinco mil pesos".
Artículo 167.- (Falsa denuncia contra persona determinada)
"El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o participe de un
hecho punible que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte,
incurrirá en prisión de seis meses a cuatro años y multa de un mil a diez mil
pesos".
Artículo 168.- (Falsa autoacusación).
"El que ante autoridad se declare autor o participe de un hecho punible que
no ha cometido, o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en arresto
de seis meses a dos años".
Artículo 169.- (Circunstancias de agravación).
"Si para los efectos descritos en los artículos anteriores, el agente simula
pruebas, las penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, a
menos que esta conducta de por sí constituya otro delito".
Artículo 170.- (Reducción de pena en caso de contravención).
"Las penas señaladas en los artículos anteriores se reducirán a la mitad, si
se tratare de contravención".
Artículo 171.- (Circunstancias de atenuación)
"Las penas previstas en los artículos anteriores se reducirán de una tercera
parte a la mitad, si antes de pronunciarse sentencia de primera instancia, el
autor se retracta de la falsa denuncia".
Nuevo Código Penal colombiano del 2000 ArtÍCulo 435.- (Falsa denuncia)
"El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que
no se ha cometido, incurrirá en prisión de uno (O 1) a dos (2) años y multa
de dos (2) a diez (lO) salarios mínimos legales mensuales vigentes".
ArtÍCulo 436.- (Falsa denuncia contra persona determinada)
"El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o partícipe de
una conducta típica que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado
parte, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de dos (2) a
veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes".
ArtÍCulo 437.- (Falsa autoacusación)
"El que ante autoridad se declare autor o partícipe de una conducta típica
que no ha cometido, o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en
prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de dos (2) a diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes".
ArtÍCulo 438.- (Circunstancias de agravación)
"Si para los efectos descritos en los artículos anteriores, el agente simula
pruebas, las penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte,
siempre que esta conducta por sí misma no constituya otro delito".
Artículo 439.- (Reducción cualitativa de pena en caso de contravención) "Si
se tratara de una contravención las penas señaladas en los Artículos
anteriores serán de multa, que ningún caso podrá ser inferior a una unidad".
ArtÍCulo 440.- (Circunstancias de atenuación)
"Las penas previstas en los artículos anteriores se reducirán de una tercera
parte a la mitad, si antes de vencerse la última oportunidad procesal para
practicar pruebas, el autor se retracta de la falsa denuncia".
Código Penal de Cuba de 1979 Artículo 178.- (Simulación de delito)
"El que, ante funcionario judicial, fiscal o de policía o por cualquier
otro medio idóneo, denuncia un hecho ficticio o prepare huellas, indicios u
otras pruebas falsas que hagan suponer su comisión, con el propósito, en
uno u otro caso, de que se inicie en sanción de privación de libertad de tres
meses a dos años".
Attícúlo 179.- "El que, ante funcionario judicial, fiscal o de policía o por
cualquier otro medio idóneo, declare falsamente haber participado en la
comisión de un delito sin inculpar a otro, incurre en sanción de privación de
libertad de tres a nueve meses o multa hasta doscientas setenta cuotas o
ambas".
Nuevo Código Penal de Cuba de 1988 Artículo 154.1 (Denuncia o acusación
falsa)
"l. Incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o
multa de doscientas a quinientas cuotas el que:
a) a sabiendas de que falta a la verdad y con el propósito de que se inicie
un proceso penal a otro, le impute, ante el tribunal o funcionario que deba
proceder a la investigación, hechos que de ser ciertos, serían constitutivos
de delito;
b) simule la existencia de huella, indicios u otras pruebas materiales o
suprima o altere las existentes, con el ánimo de inculpar a otro como
responsable de un delito;
c) si, como consecuencia de la denuncia o acusación falsa, el ofendido
sufre un perjuicio grave, la sanción es de privación de libertad de tres a ocho
años".
Nuevo Código Penal de Venezuela del 2001
Artículo 240.- "Cualquiera que denuncie a la autoridad judicial o a algún
funcionario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario, será
castigado con prisión de uno a quince meses. Al que simule los indicios de
un hecho punible, de modo que dé lugar a un principio de instrucción, se le
impondrá la misma pena".
Código Penal de El Salvador de 1973
Artículo 460.- (Denuncia o acusación calumniosa).
"El que denunciare o acusare a una persona ante autoridad judicial, como
autor o partícipe de un delito a sabiendas de que es inocente, será
sancionado con prisión de uno a cinco años.
En la misma sanción incurrirá el que diere aviso a la autoridad judicial, a la
Fiscalía General de la República o a los órganos auxiliares, imputando a otro
haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente.
También incurrirá en la misma sanción el que simulare la existencia de
pruebas materiales, con el propósito de inculpar a determinada persona
como autor o partícipe de un delito, sabiendo que es inocente.
Si del hecho resultare la condena de la persona inocente la sanción será de
dos a diez años".
Artículo 461.- (Condiciones de procesabilidad)
"No se procederá contra el denunciado o acusador falso, sino después de
haberse dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definiti vo,
ejecutoriados.
Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se procederá
contra el denunciante o acusador falso, sino después de haberse convertido
en definitivo.
Si la denuncia o acusación falsa hubiere dado lugar a una sentencia
condenatoria contra el inocente, no se procederá contra el denunciante o
acusador falso hasta que la sentencia dictada en el juicio de revisión quede
ejecutoriada.
La acción para el ejercicio de los derechos que asisten al denunciado o
acusado, se trasmite a sus herederos".
Artículo 462.- (Simulación de delito).
"El que denunciare ante funcionario judicial o cuerpo de seguridad que
tenga obligación legal de proceder a la investigación, un delito imaginario o
simulare pruebas materiales en apoyo de la simulación, sin culpar a persona
alguna determinada, pero con el propósito de que se inicie un procedimiento
judicial o policial para la averiguación del hecho simulado, será sancionado
con prisión de seis meses a un año".
Artículo 463.- (Aceptación falsa de delito).
"El que ante autoridad judicial competente confesare falsamente haber
cometido un delito, será sancionado con prisión de seis meses a un año.
El autor quedará exento de pena si la confesión se rinde en interés de sus
padres, hijos, hermanos, cónyuge, concubina o concubinario".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997
Artículo 303.- "El que denunciare o acusare a una persona ante la autoridad
judicial, como autor o partícipe de un delito a sabiendas de que es inocente,
será sancionado con prisión de uno a tres años.
En la misma sanción incurrirá el que diere aviso a la autoridad judicial, a la
Fiscalía General de la República o a los órganos auxiliares, imputando a otro
haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente".
Artículo 404.- "El que denunciare ante autoridad judicial o cuerpo de
seguridad que tenga obligación legal de proceder a la investigación, un
delito imaginario o simulare pruebas materiales en apoyo de la simulación,
sin culpar a persona alguna determinada, pero con el propósito de que se
inicie un procedimiento judicial o policial para la averiguación del hecho
simulado, será sancionado con prisión de seis meses a un año".
Nuevo Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 289.- (Denuncia falsa).
"El que a sabiendas y con el fin de provocar o hacer continuar un
procedimiento contra otro:
1. Le atribuyera falsamente, ante autoridad o funcionario competente
para recibir denuncias, haber realizado un hecho antijurídico o violado un
deber proveniente de un cargo público;
2. Se le atribuyera públicamente una de las conductas señaladas en el
numeral anterior, o
3. Simulara pruebas contra él, será castigado con pena privativa de
libertad de hasta cinco años o con multa".
Código Penal del Japón de 1907 Artículo 172.- (Querella falsa).
"A la persona que hace querella falsa, acusación falsa o información falsa
con el objeto de perseguir una medida disciplinaria o penal impuesta a otra
persona, se le impone la pena de encarcelamiento con trabajo forzado".
Artículo 173.- (Disminución o remisión de la pena en consideración a la
confesión).
"Cuando una persona que ha cometido el delito mencionado en el artÍCulo
precedente hace confesión del caso en que manifiesta que ha dado
información falsa antes de que la resolución se haga firme o antes de la
medida disciplinaria, la pena puede ser disminuida o remitida".
Código Penal italiano Artículo 368.- (Calunnia)
"Chiunque, con denunzia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima O
sotto falso nome, diretta aU" autoritá giiiudiziaria o ad altra Autoritá che
aquella abbia obbligo di riferime, incolpa di reato tal uno che egli sa
innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di reato taluno che egli sa
innocente, ovvero simula a carico dilui le tracce di un reato, é púnito con la
reclusione da due a sei anni.
La pena é aumentata se s'incolpa taluno di un reato pel quale la legge
stabilisce la pena della reclusiones superiore nel massimo a dieci anni, o un
altra pena pitú grave.
La reclusiones é da quattro a dodici anni, se dal fatto deriva una condanna
alla reclusione superiore a cinque anni; é da sei a venti anni, se dal fatto
deriva una condanna alrergastolo; e si applica la pena delrergastolo, se dal
fatto deriva una condanna alla pena di morte".
Código Penal alemán
Artículo 164-1.- "Será castigado por falsa imputación con prisión no inferior
a un mes el que, ante una autoridad o funcionario competente para recibir
denuncia o superiores militares, o públicamente, a sabiendas le imputa a un
tercero una acción punible o la violación de un deber del cargo o del
servicio, con la intención de provocar o de que continúe en su contra un
procedimiento de la autoridad u otras medidas de ella.
2.- Será castigado de la misma manera el que, con igual intención, ante una
de las autoridades indicadas en el pálTafo 1 ó públicamente, haga respecto
de un tercero y a sabiendas, otra afirmación concreta apta para provocar o
que continúe en su contra un procedimiento de la autoridad u otras medidas
de ella.
3.- Si el hecho se comete con la intención de procurar a sí mismo o a un
tercero una ventaja, la pena será de prisión no inferior a tres meses.
4.- Junto con la pena, puede imponerse la pérdida de los derechos cívicos
honoríficos.
5.- Si la falsa imputación (párrafos 1 y 2) no se comete a sabiendas, sino con
dolo o ligereza, la pena será de prisión de hasta un año o pecuniaria.
6.- Mientras esté pendiente el procedimiento iniciado a raíz de la denuncia,
quedan suspendidos el procedimiento y la decisión respecto de la falsa
imputación".
Código Penal chileno
Artículo 211.- "La acusación o denuncia que hubiere sido declarada
calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio
menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte sueldos vitales,
cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y
multa de once a quince sueldos vitales, si fuere sobre simple delito, y con
presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales, si
se tratare de una falta".
Código Penal del Brasil
Artículo 339.- (Denunciacao caluniosa).
"Dar causa a instauracao de investigacao policial ou de processo judicial
contra alguém, imputando-ihe crime de que o sabe inocente.
Pena-reclusao, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
1.- A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou
de nome suposto.
2.- A pena é diminuida de metade, se a imputacao é de prática de
contravencao".
OCULTAMIENTO DE MENOR DE EDAD A INVESTIGACiÓN JUDICIAL
ARTÍCULO 403:
"El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la
que reali:m la autoridad competente será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años ".
l. BREVES CONSIDERACIONES GENERALES
El tipo constituye una figura penal nueva incorporada en nuestra legislación
penal por el legislador de 1991. Como antecedente se considera al artículo
396 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991. No fue contemplado en
el viejo Código Penal peruano de 1863, tampoco en el Código derogado de
1924. Dícese lo propio de los proyectos de Códigos Penales de 1984, 1985,
1986 y 1990.
El artículo 403 del nuevo Código Penal tiene como fuente directa el artículo
396 del Proyecto del Código Penal de 1991 (la).
La legislación comparada no ha tipificado estas conductas como hechos
ilícito s independientes de este injusto penal. Solo el artículo 453 del nuevo
Código Penal español de 1995 hace referencia genérica, sin mayor precisión,
refiriéndose de manera tácita y subsidiaria al menor de edad y otros, pero
comprendidos en el injusto penal encubrimiento, como una figura autónoma
contra la administración de justicia(II). El legislador español describe el tipo
como una forma del delito de encubrimiento personal (ver Cap. III, artículos
451 y 453 del Código Penal español). Los supuestos exigen para su
configuración que el encubierto (mayor o menor de edad) sea presunto
responsable de un ilícito penal o infracción penal, según el caso; y que el
agente oriente su acción dolosa a eludir la investigación de la autoridad
ayudando a los presuntos responsables de cualquier forma al cometido
propuesto. Distinto es el caso de nuestra legislación penal, ya que este
injusto (artículo 403 del Código Penal) como figura autónoma solo está
referido a la conducta del agente que oculta a un menor de edad para
dificultar la investigación de una infracción penal.
No sabemos qué criterios empleó el legislador peruano para configurar
como delito autónomo a esta figura penal; conducta que bien pudo estar
comprendida en un tipo básico, como la contemplada en el artículo 404 del
Código Penal peruano, o subsidiariamente como la prescrita en la legislación
española. De esa manera resultaría menos complicada su interpretación.
Tampoco entendemos por qué el legislador peruano en la configuración del
tipo descrito en el artículo 403 del Código Penal distingue, con respecto a
los sujetos activos en este injusto penal, dos supuestos o conductas (cuando
en realidad constituye una sola) diferenciados por el funcionario público que
realiza o lleva a cabo una investigación, y es en esa condición en que el
agente oculta a un menor de edad con el deliberado propósito de sustraerlo
a la investigación.
¿Qué quiso expresar el legislador con la frase: " ... 0 de la que realiza la
autoridad competente ... ". ¿Son irreconciliables estos dos supuestos?;
creemos que bastaba la frase: sujeto a la investigación de un funcionario
público competente, comprendido en el Código de los Niños y Adolescentes
(Ley N° 27337), como puede ser el juez, el fiscal, etc. Recordemos que el
tipo contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la acción
material dolosa de ocultar al menor a los efectos de sustraerlo de las
investigaciones de la justicia o de la que realiza la autoridad competente.
El artículo 403 del Código Penal contiene una conducta básica que
constituye un ataque a la función jurisdiccional en el orden penal.
Este supuesto, para su configuración, requiere la preexistencia de una
aparente infracción penal, resultando irrelevante que el agente encubridor
haya o no participado en dicha conducta del menor, sea como cómplice,
coautor o partícipe. Es decir, este injusto penal tiene la característica
esencial de que se expresa en la calificación del encubrimiento como un
delito autónomo y no como una forma de participación.
En nuestra legislación penal no existen antecedentes de esta conducta, el
hecho práctico lo confirma y la legislación comparada no lo contempla. En
razón de ello no conocemos, aún, ningún caso en la jurisprudencia nacional.
II. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL
El injusto penal es una modalidad del tipo auténtico de encubrimiento
personal caracterizada por la conducta del agente que oculta al menor con
la finalidad de sustraerlo a la investigación de la justicia, ya que se presume
la responsabilidad de una infracción penal por parte del menor investigado;
de manera que la acción material de ocultar al menor entorpeciendo la labor
de la investigación desarrollada por la administración de justicia o por las
autoridades competentes. El tipo solo se configura con la acción dolosa de
ocultar al menor con la finalidad de sustraerlo a la acción de la justicia. No
admite un tipo culposo.
El injusto penal contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la
acción material de ocultar.
En suma, la acción dolosa del agente se orienta a ocultar a un menor de
edad de las investigaciones que realiza la justicia o la autoridad competente.
La acción material de ocultar ha de ser objetiva, fisica. Recordemos que la
ocultación es una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposición a
la investigación, de manera que esta por la acción del ocultamiento se tome
inútil o se frustre temporaria o definitivamente.
Las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente pueden estar
dirigidas en cualquier sentido, en tanto tiendan a la averiguación de un
asunto civil, penal o administrativo. Si se trata de un asunto penal, la
investigación podrá estar dirigida a averiguar las circunstancias de un
delito, del cual el menor ha sido testigo, o a averiguar la identidad de los
autores o partícipes.
El ocultamiento al menor se realiza con respecto a la investigación de la
justicia civil, penal o administrativa. El ocultamiento también puede ser
hecho ante la investigación llevada a cabo por la autoridad competente, es
decir, ante la autoridad facultada para investigar en asunto civil o penal.
La autoridad a que se refiere la leyes cualquiera que posea competencia
para investigar o para ejercer compulsión sobre el menor ocultado.
El tipo no admite la acción culposa. La voluntad rectora del agente se
orienta a ocultar al menor a sabiendas de que el menor que oculta está
comprendido en una investigación de lajusticia civil, penal, administrativa o
de la que realiza la autoridad competente. No se puede hablar de un
"acuerdo de ocultación para sustraerse a la investigación", basta la voluntad
unilateral del agente.
Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente haya tenido o no
participación en el hecho materia de investigación (como autor, coautor,
etc.), basta la acción material de ocultar al menor a sabiendas de que este es
investigado.
La voluntad rectora del agente se orienta a eludir la investigación de la
justicia o de la que realiza la autoridad competente, para ello sustrae al
menor a su búsqueda o captura, etc.
Nótese que el legislador peruano ha utilizado en la configuración del tipo el
verbo rector OCULTAR; pues bien, en la configuración del tipo se exige que
el menor ocultado sea objeto de investigación de la justicia o de la que
realiza la autoridad competente, en estas condiciones es que el agente
oculta al menor con la finalidad de sustraerlo a la investigación, ya que se
presume la responsabilidad de una infracción del menor, de manera que el
tipo contiene una voluntad rectora en el agente, entendiéndose que las
acciones materiales de ocultar al menor entorpecen la labor de la
investigación desarrollada por la administración de justicia o por las
autoridades competentes.
Suponemos que el menor investigado, lo es por que ha ejecutado un hecho
previsto como infracción penal y la nueva sistematización obedece a un
intento de sancionar penalmente aquella conducta, cuya realización implica
sustraer al menor de la investigación. Estas acciones dolosas de ocultar al
menor entorpecen la labor de la investigación desarrollada por la
administración de justicia. El ocultar es una forma de encubrir al menor a la
acción de la justicia.
La actual regulación de la minoría de edad en nuestro Código Penal
responde al criterio biológico puro, de forma tal que por debajo de los 18
años se establece una presunción iuris el de jure de irresponsabilidad.
Nuestra legislación, a diferencia de otras (como la española), siempre
adoptó el criterio biológico, salvo en el periodo de la lucha contra el
terrorismo en que se modificó el artículo 20, inciso 2, del Código Penal,
comprendiendo como sujetos activos del delito de terrorismo a los menores
de 15 años de edad (ver artículo 3 de la Ley N° 26447 del 21-04-98)
abandonando el criterio de discernimiento, de manera que ha supuesto una
mayor seguridad en el tratamiento de la minoría de edad.
Se ha considerado que el menor de edad está exento de responsabilidad por
carecer de la capacidad o madurez necesaria para valorar la ilicitud del
hecho cometido, y para actuar conforme a las exigencias del Derecho. En
este orden de ideas, nuestra legislación penal prescribe que está exento de
responsabilidad penal el menor de dieciocho años, aun cuando el menor
ejecute o participe en un hecho ilícito penal(12).
Esto no imposibilita que el menor pueda estar sujeto a una investigación por
la justicia o autoridad competente por ser adolescente o niño infractor, tal
como lo disponen los artículos 183 y sgtes. del Código de los Niños y
Adolescentes(13I. La legislación nacional (Código de los Niños y
Adolescentes) ha establecido un sistema de reacción penal adecuado a la
edad y circunstancias de los jóvenes infractores, y que, por sobre todo,
asegura que en la aplicación de esa respuesta penal se respeten todas las
garantías que son propias en un Estado de derecho respetando las libertades
y demás derechos fundamentales de la persona reconocidos por la
Constitución Política del Estado, a todos, sean estos adultos, jóvenes o niños.
Todas las legislaciones han establecido en materia de reacción penal
medidas frente a los actos infractores, y a la protección social se añade la
protección judicial llevada a cabo por las autoridades, que incluye
competencias de orden civil, penal y administrativo.
¿A quiénes se considerarán menores de edad infractores?
De acuerdo con el artículo 183 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley
N° 27337) se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad
ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado
como delito o falta en la ley penal, y al niño menor de doce años que infrinja
la ley penal(14). La adopción por nuestra legislación penal de la fórmula
biológica pura, abandonando el criterio del discernimiento, ha supuesto una
mayor seguridad jurídica en el tratamiento penal de la minoría de edad.
111. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Es la administración de justicia, en cuanto la acción material del agente se
orienta a dificultar o entorpecer su curso al ocultar al menor, se entromete
en la acción de la justicia o de las autoridades encargadas de colaborar con
esta y, además, quebranta el deber de colaborar con la justicia en la fase
preprocesal.
Se lesiona el bien jurídico tutelado ocultando al menor investigado por una
infracción que el agente sabe que cometió, también puede llevarse a cabo
para evitar que se esclarezcan hechos calificados como infracción penal, en
los cuales el agente pudo o no haber participado, siendo esto último
condición irrelevante.
La acción dolosa es movida por la intención del agente de frustrar la
investigación y, consecuentemente, la frustración de algunas medidas a los
infractores.
IV. DEL VERBO RECTOR EN EL TIPO
Un principio fundamental de técnica legislativa indica que el legislador usa
siempre un verbo rector en cada tipo para denotar el comportamiento del
agente, acción u omisión, que estima como ilícito penal, de manera que esta
nueva figura penal en comentario no podría ser ajena a esta técnica
legislativa. En efecto, este injusto penal contiene una acción básica o rectora
en el tipo descrito en el artículo 403 del Código Penal, expresada en el
vocablo: "ocultar", verbo rector que ha utilizado el legislador en la
configuración del tipo, cuya acepción conceptual está referida a la acción
material de tapar, encubrir a la vista, callar intencional mente alguna cosa,
ocultar. La ocultación es análoga o equivalente al acto de esconder, tapar o
disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto.
No cabe perder de vista que un determinado menor es el objeto de la
investigación de la justicia o de la autoridad competente de acuerdo con las
normas procesales prescritas en el Código de los Niños y Adolescentes, de
manera que toda forma de acción material de ocultar al menor constituye un
hecho ilícito.
V. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el tipo puede ser cualquier persona, particular o
funcionario público, que oculta dolosamente a un menor de edad sujeto a
investigación por la justicia o la autoridad competente. Obviamente, el
juzgador deberá tener en cuenta, aun cuando la norma penal no lo
contempla de manera expresa, la calidad especial del agente para aplicar, de
encontrarse responsabilidad penal, una pena más severa para el funcionario
público que la que corresponda al agente particular.
Otras legislaciones, como la española, han establecido como circunstancia
que agrava el tipo la calidad especial del agente (funcionario público) que
actúa con abuso de sus funciones públicas (ver el artÍCulo 451, inciso 3b)
{15).
VI. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del bien jurídico tutelado es el Estado como titular del bien
jurídico protegido, la administración de justicia.
VII. DE LA PENA PREVISTA POR LA NORMA PENAL
La norma penal contempla como sanción al agente culpable una pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
La investigación se sujeta al proceso sumario (Ley N° 26689).
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
A la fecha no conocemos ningún caso de jurisprudencia sobre el particular.
IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
No conocemos en legislación comparada alguna norma en la que se haya
tipificado de manera independiente esta figura.
___________________________________________________________
(10) Proyecto de Código Penal de 1991.
Artículo 396.- "El que oculta un menor de edad a las investigaciones de
lajusticia o de la que rcaliza la autoridad competente, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años".
No sabemos qué criterios utilizó el legislador peruano para configurar esta
conducta como un tipo penal autónomo e indistinto de otras figuras penales
como la de Encubrimiento de Terceros, Encubrimiento Real, etc., como
usualmente tiende a tipificarse en la legislación comparada.
(11) Código Penal español de 1995.
Articulo 453.- "Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán al autor del
hecho encubierto sea irresponsable o esté personalmente exento de pena".
(12) Código Penal peruano.
Artículo 20.- "Está exento de responsabilidad penal: 2.- El menor de 18
años".
En la legislación comparada no existen criterios uniformes de
responsabilidad. Por ejemplo, el artículo 41 del Código Penal japonés de
1907 (aún vigente) prescribe que los menores de 14 años no pueden recibir
penas.
(13) Código de los Niños y Adolescentes Capítulo III
Adolescente Infractor de la Ley Penal Sección I
General idades
Artículo 183.- Definición.- Se considera adolesccnte infractor a aquel cuya
responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho
punible tipificado como delito o falta en la ley penal.
Artículo 184.- Medidas.- El niño menor de doce años que infrinja la ley penal
será pasible de medidas de protección previstas en el prescnte Código.
Sección 11
Derechos Individuales
Artículo 185.- Detención.- Ningún adolescente debe ser privado de su
libertad sino por mandato escrito y motivado del juez, salvo en el caso de
flagrante infracción penal, en el que puede intervenir la autoridad
competente.
Artículo 186.- Impugnación.- El adolescente puede impugnar la orden que lo
ha privado de su libertad y ejercer la acción de hábeas corpus ante el juez
especializado. Artículo 187.- Información.- La privación de la libertad del
adolescente y el lugar donde se encuentre detenido serán comunicados al
juez, al fiscal y a sus padres o responsables, los quc serán informados por
escrito de las causas o razoncs de su detención, así como de los derechos
que le asisten y de la identificación de los responsables de su detención. En
ningún caso será privado del derecho de defensa.
( ... )
Capítulo V
Investigación y Juzgamiento
Artículo 200.- Detención.- El adolescente sólo podrá ser detenido por
mandato judicial o aprehendido en flagrante infracción, en cuyo caso será
conducido a una sección especial de la Policía Nacional. Todas las
diligencias se realizarán con intervención del fiscal y de su defensor.
(14) Código de los Niños y Adolescentes Capítulo III
Adolescente Infractor de la Ley Penal Sección 1
Generalidades
A~ículo 183.- Definición.- Se considera adolescente infractor a aquel cuya
responsab¡hdad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho
punible tipificado como delito o falta en la ley penal.
Artículo 184.- Medidas.- El niño menor de doce años que infrinja la ley penal
será paslble de medidas de protección previstas en el presente Código.
(15) Código Penal español de 1995.
Capítulo III
Del Encubrimiento
Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres
años el que con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber
intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con
posterioridad a su ejecución de algunos de los modos siguientes:
3.- Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la
investigación de la autotidad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o
captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes.
b.- Que, el favorecedor haya obrado con abuso de sus funciones públicas.
En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a
cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación
absoluta por tiempo de seis a doce años si aquel fuera grave".
Recordemos que el artículo 451 del Código Penal español es el tipo básico
que guarda concordancia con el artículo 453 (tipo subsidiario), ya que la
disposición de ese capítulo se aplica aun cuando el autor del hecho
encubierto sea irresponsable o esté personalmente en perjuicio.
ENCUBRIMIENTO PERSONAL
ARTÍCULO 404:
"El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de
una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis alias.
Si el agente sustrae al autor de los delitos contra la Tranquilidad Pública,
contra el Estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el
Orden Constitucional o de Trafico !licito de Drogas, la pena privativa de
libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días multa.
Si el autor de encubrimiento personal es funcionario o servidor público
encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la
pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
(*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982,
publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente:
I. DE LAS FUENTES, ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y ALGUNAS
CONSIDERACIONES DEL INJUSTO PENAL
El artículo 404 del Código Penal tiene como fuentes el artículo 397 del
Proyecto de Código Penal peruano de 1991 y los artículos 342, 363 y 357 de
los Proyectos de Código Penal de 1986, 1985 y 1984, respectivamente.
Asimismo, considérase al artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 ya
su antecedente, el viejo Código Penal peruano de 1863.
El injusto penal, encubrimiento personal, se encuentra tipificado como tal en
casi todos los códigos penales del mundo, lo contemplan el artículo 1.03 del
Código Penal japonés, artículo 378 del Código Penal italiano, artIculo 258
del Código Penal alemán, artículos 321-1 y 434-6 del Código Penal francés,
artículo 305 del Código Penal suizo, artículo 277 inciso 1 del Código Penal
argentino, artículo 451 del Código Penal español, artículo 410 del Código
Penal portugués, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 470
del Código Penal de El Salvador, artículo 176 del Código Penal colombiano,
artículo 181 del Código Penal de Cuba, artículo 363 del Código Penal de
Panamá, artículo 17 del Código Penal chileno, entre otros.
El legislador del viejo Código Penal peruano de 1863 consideró este injusto
penal(16) como un ilícito penal autónomo y no como forma de participación
o complicidad de otros injustos penales, como solía suceder en la legislación
comparada. Véase por ejemplo el caso de la legislación española que tuvo
una incidencia preponderante sobre todo en el Código Penal peruano de
1863. El nuevo Código Penal español de 1995 tipificó el delito de
encubrimiento como una figura autónoma, respondiendo a una mayoritaria
aspiración doctrinal que se recogió en el Proyecto del Código Penal de 1980,
desde luego que, posteriormente, se configuró en el artículo 451 del nuevo
Código Penal, acotado como un tipo autónomo. "Constituye sin duda un
acierto la configuración del encubrimiento como delito autónomo contra la
administración de justicia y la consiguiente desaparición del mismo como
forma de participación, pues -como ya dijera Sil vela justificando lo que en
este mismo sentido disponía el proyecto de 1884- el encubridor no puede
intervenir en el hecho criminal porque su misión empieza a cumplirse luego
de que el delito se termina, y es literalmente imposible intervenir o tomar
parte en lo que ya está realizado"(J7); como bien lo expresa Beneytez
Merino, Luis. "No cabe perder de vista que el encubrimiento como delito
específico, ha quedado reducido a los supuestos en que se produce una
ayuda al delincuente intuito personae con exclusión de toda consideración
lucrativa, cuando ya se ha cesado en la ejecución, que puede haber quedado
interrumpido en momento anterior a la consumación. Ello significa que los
actos ejecutivos deben haber cesado cuando se produce el auxilio"(18).
Dícese lo propio de la doctrina y la legislación alemana, argentina, italiana,
etc. Ha quedado pues superada en la legislación comparada la cuestión
teorética y práctica de considerar al injusto penal encubrimiento como una
forma de participación, alIado de la complicidad, evolucionando hasta su
consideración como figura penal autónoma. El menor reproche del injusto
hay que situarlo en la consideración de que las conductas consistentes en
sustraer al encubierto de la persecución penal o a la ejecución de una pena o
de otra medida ordenada por la justicia no reviste mayor gravedad que el
hecho cometido por el encubierto, sin embargo ello no siempre es asÍ. Debe
considerarse, además, que el encubrimiento es una forma de ataque a un
bien jurídico independiente, que nada tiene que ver con el bien jurídico que
se lesiona en la comisión del delito encubierto.
La característica más elemental de este injusto penal radica en que el
agente no toma parte bajo ninguna modalidad en la ejecución de un ilícito
penal cometido por el encubierto. El tipo es autónomo por cuanto excluye
toda forma de participación del agente en el delito cometido por el
encubierto.
En suma, es un tipo penal autónomo y no constituye ya más una forma de
participación de otros ilícitos penales, como se solía entender anteriormente
en la legislación comparada.
En este orden de ideas, el legislador peruano de 1863 tipificó el injusto
penal en el artículo 16 del Código Penal de 1863 como una figura autónoma,
describiendo al agente-encubridor a todos aquellos que sin ser coautores ni
cómplices de un delito "intervienen en él" después de perpetrado. Tómese en
consideración que aun cuando la frase empleada por el legislador
" .. .intervienen en éL." resulta poco feliz e impropia en su configuración, no
importa su negación, al ser considerada como una de las más avanzadas en
relación con la legislación comparada.
El tipo descrito en el artículo 16 del Código Penal de 1863 comprendía la
conducta considerada modernamente como encubrimiento personal, real y
receptación, sistematizado y ubicado en la Parte General del cuerpo
normativo penal.
El legislador del Código Penal de 1924 configuró estos supuestos como otros
tantos tipos penales independientes, sistematizado s y ubicándolos en la
Parte Especial del Código Penal.
Código Penal peruano derogado de 1924 Artículo 331.- (Encubrimiento
personal)
"El que substrajera a una persona a la persecución penal o a la ejecución de
una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o
facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el
permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla, será reprimido con
prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días.
No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o
reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
Artículo 332.- (Encubrimiento real)
"El que dificultare la acción de la justicia, procurando la desaparición de las
huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será
reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a
treinta días".
Nótese que en la configuración del tipo se utilizó una mejor técnica
legislativa empleando el legislador un verbo rector expresado en el vocablo:
"Sustrajera", entendiéndose por tal a toda acción que facilite o haga posible
eludir la investigación, la ejecución de una pena o de otra medida ordenada
por la justicia penal.
En esta misma línea de pensamiento, se configuró el tipo penal en el artículo
357 del Proyecto del Código Penal de 1984(19), que tiene similar redacción
a la del artículo 331 del Código Penal peruano derogado de 1924.
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 363.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la
ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de
la renta de trescientos sesenta a mil días.
Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas,
la pena será no menor de diez años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 342.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la
ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de
la renta de trescientos a mil días.
Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas,
la pena será no menor de diez años". -
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 397.- "El que se sustrae a una persona de la persecución penal o de
la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años
y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa si el agente sustrae
al autor de los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los
Poderes del Estado y el Orden Constitucional.
La pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años
si el autor del encubrimiento personal es funcionario servidor público
encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente".
Obsérvese que todos los antecedentes nacionales del artículo 404 del Código
Penal, excepto el artículo 16 del Código Penal peruano de 1863, emplearon
el mismo verbo rector: "sustraer", diferenciándose en el tratamiento de la
pena y el tipo agravado.
El supuesto contemplado en el inciso 1 del artículo 16 del Código Penal
peruano de 1863 fue suprimido por el legislador de 1924, de manera que
esta conducta fue configurada como un supuesto específico de receptación
prescrita en el artículo 243 del Código Penal de 1924; figura penal que
constituye modernamente el injusto penal receptación, constituyendo el
elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro. En cambio los supuestos
contemplados en el artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 y el
artículo 404 del nuevo Código Penal excluyen toda consideración lucrativa
en la acción dolosa del agente, ya que no forma parte del elemento subjetivo
del tipo, encubrimiento personal.
Afirmamos que el menor reproche del injusto penal hay que situarlo en la
consideración de las conductas consistentes en sustraer al encubierto de la
persecución penal o la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por
la justicia no reviste mayor gravedad que el hecho ilícito cometido por el
encubierto; sin embargo, ello no siempre es así. En nuestra legislación
positiva, por ejemplo en el caso del artículo 315 del Código Penal (delitos
contra la tranquilidad pública que sanciona al agente con pena privativa de
libertad no mayor de dos años y en el tipo agravado con pena no menor de
tres ni mayor de seis años(ZO"; en cambio, para el tipo agravado prescrito
en el artículo 404 (encubrimiento personal) del Código Penal en comentario
tratándose del caso en que el agente sustrae al "encubierto" que ha
cometido el delito prescrito por el artículo 315 del Código Penal, se le
aplicaría, de hallársele responsable, una pena superior a la que merece el
encubierto. Resultando desproporcionado e injusto, toda vez que en el
agente del delito contra la tranquilidad pública, aun en el caso agravado, la
pena no supera los seis años, y al sujeto activo del encubrimiento personal
se le sanciona con la pena no menor de siete ni mayor de diez años.
Dícese lo propio en relación con el artículo 316 del Código Penal, entre
otros. Obviamente que hay supuestos que sí revisten mayor gravedad que el
injusto penal encubrimiento personal, como los prescritos en los delitos
contra el Estado y la Defensa Nacional (artículos 325, 326, 327, etc.).
Recordemos que el encubrimiento es una forma de ataque a un bien jurídico
independiente, que nada tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona
con la comisión del delito encubierto, sin embargo al decir de Beneytez
Merino, Luis: "La intensidad del desvalor de las conductas de
favorecimiento, mientras se consideraron como formas de participación,
estaba determinada exclusivamente en atención al desvalor de la acción. El
fundamento latente en la disminución de la pena con que conminaba la
conducta del encubridor en relación con la conducta del autor, hay que
situarlo en la consideración de que las conductas consistentes en mejorar la
posición del autor de un delito cometido o a eludir la pena, son
valorativamente de menor gravedad que los actos ejecutivos del injusto
descrito en el tipo. Esto era lo que se manifestaba en el tratamiento
penológico del Encubrimiento como forma de participación(21)". Júzguese lo
conveniente en este orden de ideas, pero el injusto penal (encubrimiento
personal) puede ser en algunos casos de menor gravedad que el hecho ilícito
cometido por el encubierto (relativo), no por ello deja de ser una de las
formas más graves de atentar contra la administración de justicia, ya que la
acción material del agente se orienta a obstaculizar o impedir que la
administración de justicia pueda cumplir su función constitucional.
II. DE LA NATIJRALEZAjURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS
El tipo descrito en el artículo 404 de Código Penal configura supuestos de
acción dolosa. No admite supuestos de naturaleza culposa.
El injusto penal es una de las formas más graves de atentar contra la
administración de justicia y los supuestos que contemplan el artículo 404 del
Código Penal en comentario, tienen las características comunes que se
traducen en actos materiales que atentan contra la función jurisdiccional en
el orden penal; de manera que el agente en su acción dolosa expresada en la
acción material de sustraer, busca proteger al "encubierto" en su ocultación
o fuga, entorpeciendo de esa manera la acción de la justicia.
El legislador ha utilizado en la configuración del tipo el verbo rector
"sustraer", entendiéndose por tal a toda conducta que facilite o haga posible
eludir la investigación o la acción de la autoridad; es decir, sustraer a la
persecución penal o a la acción de la justicia, impedir que consiga llegar a él
por cualquier medio (ocultamiento, facilitamiento de fuga, etc.).
El verbo rector en el tipo no debe entenderse en su acepción literal sino en
el sentido de la acción material de impedir que el encubierto pueda ser
perseguido o condenado.
El vocablo "sustraer" equivale a extraer, quitar, sacar, etc., de manera que
su acción literal es muy ambigua.
La característica más elemental de este injusto penal radica en que el
agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución de un ilícito
penal cometido por el "encubierto", el tipo es autónomo por cuanto excluye
toda forma de participación del agente en el delito cometido por el
encubierto.
Aun cuando el artículo 404 del Código Penal no lo señala expresamente,
debe entenderse que el agente de este injusto penal tiene conocimiento de
un hecho ilícito o al menos lo presume, y es en ese saber que sustrae a una
persona de la persecución penal o a la ejecución de un pena o de otra
medida ordenada por la justicia. A diferencia del artículo 451 del Código
Penal español que literalmente expresa el elemento subjetivo del tipo
sancionada en la frase: "... el que con conocimiento de la comisión de un
delitooo."(22), término que es sinónimo de saber y no de presumir. Dícese lo
propio del artículo 470 del Código Penal de la República de El Salvador de
1973, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico de 1974, artículo 181 del
Código Penal de Cuba de 1979, entre otros.
La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera
que el tipo tiene un contenido propio de injusto en la medida en que la
conducta reprochable del agente (sustraer) "después" de cometido un hecho
ilícito por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo
cualquier forma de participación en el hecho precedente.
La acción consiste en sustraer de cualquier manera (prestando asistencia,
ocultándolo, etc.) al autor o al partícipe en el hecho ilícito precedente. Hay,
indudablemente una sustracción cuando la acción del favorecedor es
adecuada para fomentar la frustración de la pena, la persecución penal o de
cualquier medida ordenada por la justicia, resultando irrelevante en la
configuración del tipo si el agente asegura o no algún tipo de ventaja.
También resulta irrelevante en la configuración del tipo que el agente
encubierto haya cometido un delito doloso o culpo so.
La norma penal en comentario no hace tal distinción, bastando que el agente
encubridor sustraiga de cualquier forma a una persona de la persecución
penal, a la ejecución de una pena o de cualquier otra medida ordenada por
la justicia.
No interesa la calidad del encubierto (que puede ser un particular o
funcionario público), pero sí la calidad especial del encubridor, porque si el
agente activo del encubrimiento personal es funcionario o servidor público
encargado de la investigación del delito o de la custodia del sujeto
investigado, procesado o condenado, se agrava el tipo.
El tipo no admite un encubrimiento de falta (acción atípica) o de infracción,
porque en este último caso estaríamos ante un supuesto contemplado en el
artículo 403 del Código Penal.
Es atípica la acción del encubridor de un autor de faltas; es irrelevante
también que el encubrimiento esté referido a injustos penales graves o
menos graves, salvo claro está en los casos de terrorismo, contra la
tranquilidad pública, contra el Estado y el orden constitucional o tráfico
ilícito de drogas, que constituyen circunstancias que agravan el tipo.
Los actos materiales del encubrimiento deben ser posteriores a la
consumación del hecho ilícito por parte del agente encubierto, de existir un
acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el encubierto antes o
durante la ejecución de un delito, la conducta del encubridor pasará a ser
una participación en el delito de tercero y no el tipo en comentario.
Cuando hablamos del injusto penal "Encubrimiento personal" es evidente su
necesaria relación con los ilícitos penales cometidos por terceros. La
autonomía del capítulo se explica, ya que la actividad del encubridor no se
une causalmente -ni objetiva ni subjetivamente- a la del sujeto encubierto. Si
tal vinculación existiere, aunque fuese estrictamente subjetiva (promesa de
encubrir un delito que se va a cometer), la conducta del encubridor pasaría
a ser una participación en el delito de tercero.
III. DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO
A.- Elemento subjetivo del tipo
La presunción y el conocimiento por parte del agente de un hecho ilícito
cometido por el agente encubierto. Aun cuando el artículo 404 del Código
Penal no lo contempla de manera expresa, debe entenderse como un
elemento subjetivo del tipo el conocimiento o la presunción por parte del
agente de un delito cometido por el agente encubierto, y es en ese saber que
sustrae a una persona de la persecución penal o en la ejecución de una pena
o de cualquier otra medida ordenada por la justicia. No es posible entender
una sustracción de la persecución penal sin presunción o conocimiento de
un acto reprochable penalmente cometido por el agente encubierto para que
se configure el tipo, obviamente que dicho conocimiento ocurre "después"
de cometido el hecho ilícito. El conocimiento no puede estar a mitad de
camino entre la plena certeza y la mera sospecha.
Recordemos que la característica más elemental de este injusto penal radica
en que el agente no toma parte, bajo ninguna modalidad, en la ejecución de
un ilícito penal cometido por el "encubierto". El tipo es autónomo por cuanto
excluye toda forma de participación del agente en el delito cometido por el
encubierto. El encubridor no puede intervenir en el hecho criminal porque
su misión empieza a cumplirse luego de que el delito se termina, y es
literalmente imposible intervenir o tomar parte en lo que ya está realizado.
Un ejemplo de claridad lo constituye el artículo 451 del Código Penal de
España de 1995 que, literalmente, expresa el elemento subjetivo del tipo
expresado en la frase: " ... el que con conocimiento de la comisión de un
delito ... "(23J, no hace referencia a la presunción.
El legislador español emplea el vocablo "conocimiento" en un sentido más
restringido que la norma penal peruana. En esta última es suficiente un
conocimiento basado en una sospecha fundada, no requiriéndose
necesariamente la certeza.
La acción finalista del agente le resulta irrelevante, puede o no contener un
propósito o animus de lucro, si la acción dolosa se orienta a obtener una
ventaja patrimonial estamos ante un auxilio a la receptación. Todo autor,
coautor o cómplice busca una forma de beneficiarse del provecho, producto
o precio del hecho ilícito; el encubridor personal es por lo general ajeno, a
ella. En este último caso estaríamos ante un supuesto descrito en el artículo
194 del Código Penal peruano, aun cuando pueda darse una situación algo
forzada.
El elemento subjetivo del injusto (receptación) es el ánimo de lucro.
Distinto es el caso del legislador español que, al configurar el injusto penal
"Encubrimiento" en el artículo 451, inciso 1, del Código Español de 1995, de
manera expresa excluye en el tipo el ánimo de lucro propio(24J, ya que de
existir un contenido en la acción finalista del agente encubridor un animus
de lucro, estaríamos ante otro tipo penal descrito en el artículo 298 o 299
del Código Penal español.
Código Penal español de 1995
Artículo 298.- 1.- "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la
comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el
que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los
responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u
oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a
dos años.
2.- Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u
oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase
utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá,
además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los
jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las
circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la
pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria,
por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su
duración no podrá exceder de cinco años.
3.- En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda
de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de
otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa
de seis a veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada
pena igualo inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de
aquel delito en su mitad inferior" .
Nótese cómo en este injusto penal los elementos subjetivos del tipo están
expresados en el ánimo de lucro y el conocimiento de la comisión de un
delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico.
En suma, el agente encubridor debe tener conocimiento o presumir que el
agente encubierto ha cometido o participado de un hecho ilícito, y es en ese
saber que 10 sustrae de la persecución penal o a la ejecución de una pena o
de otra medida ordenada por la justicia. Esta acción dolosa de sustraer
admite multiplicidad de formas o modalidades adecuadas para fomentar la
frustración de la persecución penal o de cualquier otra medida ordenada por
la justicia, resultando irrelevante en la configuración de tipo el que el agente
encubridor asegure o no algún tipo de ventaja, patrimonial o no; como
irrelevante resulta que el agente encubierto haya incurrido en un delito
doloso o culposo.
¿Cuál es la voluntad rectora del agente? Es la sustracción del agente
encubierto a la persecución penal, de manera que el tipo es un injusto penal
de exteriorización.
B.- De los elementos objetivos del tipo
Uno de los elementos objetivos del tipo está constituido por la intervención
posterior del agente y la ausencia de concertación anterior al hecho ilícito
cometido por el agente encubierto.
La norma penal en comentario, aun cuando de manera expresa no señala
este elemento objetivo de tipicidad, este es propio por ejemplo del artículo
451 del Código Penal español de 1995, artículo 363 del Código Penal de
Panamá de 1982, artículo 181 del Código Penal de Cuba de 1979, artículo
176 del Código Penal colombiano de 1980, artículo 470 del Código Penal de
la República de El Salvador de 1973, entre otros, y, debe entenderse como
un elemento objetivo en la configuración del tipo descrito en el artículo 404
del Código Penal peruano.
Nótese que el legislador peruano de 1863 expresaba este elemento objetivo
en el artículo 16 del Código Penal de ese año; no hizo 10 propio el legislador
de 1924; tampoco se consideró de manera expresa en el artículo 404 del
Código Penal peruano; sin embargo, por ser esa figura penal un injusto de
exteriorización, debe entenderse estos presupuestos como un elemento
objetivo de tipicidad que lo diferencia de otros tipos penales y formas de
participación en un hecho ilícito. Quedó superada en la legislación
comparada la cuestión teorética y práctica de considerar al injusto penal
"encubrimiento" como una forma de participación, alIado de la complicidad.
En la evolución del tipo se transformó en una figura penal autónoma y
distinta.
Como bien refiere Creus: "Los presupuestos del delito están expresamente
enunciados: debe haberse cometido un delito en el que el agente no haya
participado y no debe haber mediado una promesa anterior de ayudar con el
favorecimiento"(25).
injusto penal por la gravedad del hecho ilícito cometido por el agente
encubierto. La frase: "Si el agente sustrae al autor de los delitos contra los
Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de
Drogas ... " debe entenderse referida a todas las figuras penales descritas en
el Título XVI, Capítulos 1 y rr, artículos 343 al353 del nuevo Código Penal;
es decir, en los delitos de rebelión, sedición y motín, dícese lo propio en e!
delito de tráfico ilícito de drogas, prescritos en los artÍCulos 296, 296-A,
296-B, 296C, 296-D, 297, 298, 299, 300, 301, 302 Y el artículo 303 del
Código Penal peruano.
La norma en su figura agravada al reprimir al agente encubierto autor de los
delitos antes mencionados, no restringe sus alcances estrictamente al
"autor" en una interpretación literal, sino también a los coautores,
instigadores y cómplices descritos en los artículos 24 y 25 del Código Penal,
de manera que el agente encubridor que sustrae a la acción de la justicia
(sustraer de la persecución a la ejecución de una pena o de otra medida
ordenada por la justicia) incurre en e! delito de encubrimiento personal.
Nótese que el legislador ha considerado agravar el tipo por el mayor
contenido de injusto que conlleva el encubrimiento de los agentes
encubiertos que cometieron delitos más graves, donde el sujeto pasivo viene
a constituir el Estado. Las consecuencias graves son circunstancias de hecho
que agravan e! tipo, se fundamentan en el mayor contenido de injusto penal
de acción desplegada por el agente encubierto.
V. DEL ENCUBRIMIENTO PERSONAL AGRAVADO POR LA
CUALIFICACIÓN DEL SUJETO ACTIVO
La norma penal considera como circunstancia que agrava el tipo la calidad
del sujeto activo del hecho ilícito: funcionario o servidor público encargado
de la investigación del delito o de la custodia del delincuente. El mayor
contenido del injusto penal radica en el actuar impropio del agente
cualificado quien, además, vulnera las obligaciones de su cargo.
Esta acción dolosa del agente cualificado socava con mayor intensidad la
legitimidad de los actos de función; obviamente que cuanto más elevada sea
la jerarquía del sujeto activo mayor será el grado de su responsabilidad dada
la preeminencia de! cargo y la ubicación privilegiada dentro de la estructura
jurídica del Estado.
Al funcionario o servidor público le es exigible un mayor deber jurídico de
contribuir o procurar el normal desenvolvimiento de la administración
pública.
Para el funcionario o servidor público encargado de la investigación del
delito o de la custodia del delincuente, por su razón de ser y por la
importancia de su ubicación, prerrogativas e investidura del cual goza, el
legislador considera un reproche mayor de conductas como la descrita en el
artículo 404 del Código Penal.
La administración se ve ofendida por la acción dolosa del sujeto activo, bien
sea por la lesión propia del delito o por la obligación mayor que tienen estos
funcionarios o servidores públicos de contribuir o colaborar con la
administración de justicia.
En la configuración del tipo agravado, aun cuando la norma no lo señale de
manera expresa, no se exige que el autor del hecho se valga de su condición
de funcionario o servidor público, bastando sí la calidad del agente
encubridor necesario que invoque su condición especial para sustraer a una
persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra
medida ordenada por la justicia.
Por la razón del mismo cargo que desempeñan, los funcionarios o servidores
públicos están más obligados, si cabe el caso, que los demás ciudadanos al
respeto y consideración a la autoridad y a sus agentes: "acertado nos
parece, por lo tanto, que castigue la ley severamente todo atentado que
aquellos cometan, no solo por la mayor gravedad intrínseca del acto, sino
también por el mayor escándalo que produce"(28).
Obsérvese que el legislador ha restringido el alcance de mayor gravedad de
la norma penal, de manera expresa, solo al funcionario o servidor público
encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente.
Ahora bien, no todo funcionario o servidor público tiene atribuciones o
competencia para investigar un delito o está encargado de custodiar a un.
delincuente, ello es privativo; en el primer caso, del representante del
MIsterio Público, del juez penal y de la Policía Nacional; y en el segundo
caso, de los funcionarios o servidores públicos del Instituto Nacional
Penitenciario encargados de custodiar reclusos, y de la Policía Nacional en
el caso de detenidos en flagrante delito o por orden del juez.
En suma, solo puede ser sujeto activo del delito de encubrimiento personal
agravado, el fiscal, eljuez penal, el personal penitenciario y los miembros de
la Policía Nacional.
VI. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
La norma penal, al reprimir al sujeto activo del delito de encubrimiento
personal, busca proteger el normal desarrollo de la administración de
justicia expresado en la acción orientada a investigar, personalizar o
individualizar a los autores o partícipes de un delito aplicándoles la sanción
correspondiente u ordenando alguna otra medida dispuesta por ley.
VII. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el tipo básico es cualquiera. En la figura agravada solo
puede ser sujeto activo del delito de encubrimiento personal, el fiscal, el juez
penal, el personal penitenciario y los miembros de la Policía Nacional
encargados de la investigación del delito o de la custodia del delincuente.
VIII. DEL SUJETO PASIVO
Es el Estado como titular del bien jurídico protegido.
IX. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA
La norma penal prescribe para la figura básica una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Para la figura agravada por el mayor contenido de injusto penal reprime al
agente con la pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez
años, y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Asimismo, para el tipo agravado por la cualificación del sujeto activo
(funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de
la custodia del delincuente) la norma reprime con pena privativa de libertad
no menor de diez ni mayor de quince años.
X. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
ENCUBRIMIENTO PERSONAL: INSUFICIENCIA DE PRUEBAS
"La ausencia de pruebas de cargo contundentes contra el acusado, toda vez
que no se han actuado pruebas decisivas para determinar la forma de
evasión del calabozo, no permite sustentar de manera convincente una
sentencia condenatoria n.
SALA PENAL Cons. N° 4878-96 San Martín.
Lima, tres de octubre de mil novecientos noventa y siete.
VISTOS; de conformidad con 10 dictaminado por el señor Fiscal; por sus
fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada
de fajas 125, su fecha 28 de octubre de 1996, que absuelve a Walter Díaz
Cueto de la acusación fiscal, por el delito contra la administración de
justicia, en agravio del Estado y con lo demás que contiene; y los
devolvieron.
s.s. Montes de Oca Begazo/Almenara Bryson/Sivina HurtadolRomán
Santisteban/ Gonzáles López. Oteo
MINISTERIO PÚBLICO Expediente N° 73-90
Corte Superior de Justicia de San Martín (Tarapoto) C.S. N° 4876-96
Dictamen N° 1572-97-NP-FN-2da. FSP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Perú:
Viene vía recurso de nulidad de oficio, la sentencia de fojas 125 y ss; su
fecha 28 de octubre de 1996, que falla: ABSOLVIENDO a Walter Díaz Cueto
de la acusación fiscal por el delito contra la Función Jurisdiccional-
Encubrimiento Personal, en agravio del Estado.
Fluye de autos que el día O 1 de julio de 1989, el detenido, Rubén Darío
Rodríguez Pereyra, se fugó del calabozo de la dependencia policial de
Juanjuí, provincia de Mariscal Cáceres, encontrándose a cargo de la
vigilancia de dicho calabozo el acusado.
De la revisión de autos se advierte que el referido detenido estaba en los
calabozos de la dependencia policial en mención desde tres días antes de su
fuga, a donde fue transferido para ser puesto a disposición del Juzgado de
Instrucción de la localidad, por cuanto se encontraba procesado por Trafico
Ilícito de Drogas, según se acredita con el documento de fojas 08;
habiéndose evadido del calabozo haciendo un forado de un metro
aproximadamente en el techo construido de tripley, según inspección
realizada por la policía, verificándose que la puerta no había sido violentada;
estando al tenor del Atestado N° 20-28CPGSD-DI, de fojas 01 y siguientes;
es de advertir asimismo, que el día de los hechos se encontraba prestando
servicios, además del acusado, el Sgto. 2do. PNP-PG José Fernando Vásquez
Díaz, como vigilante de puertas; coincidiendo ellos en todas sus
manifestaciones prestadas a fojas cinco, seis y siete, que el acusado, además
de su función de vigilante de puertas, se encontraba avocado a dar atención
al público a la hora en que se había producido la fuga, 2.30 p.m.; aun cuando
el acusado en su instructiva de fojas 22 y al ser examinado en audiencia de
fojas 108, niega haber estado a cargo de la custodia del detenido y
desconozca su firma en la manifestación policial de fojas 06, de otro lado, es
del caso indicar que pese a que la fuga del detenido se produjo el día 01 de
julio, el Jefe del Destacamento de la Policía recién da cuenta de dicho acto el
día 06 del mismo mes.
No obstante lo antes mencionado, merituados los actuados que conforman el
presente proceso, se es de parecer que en autos no se ha acreditado de
manera fehaciente la responsabilidad del encausado en la comisión del
ilícito penal materia de instrucción, toda vez que no se ha actuado pruebas
decisivas tales como las testimoniales de los efectivos policiales que se
encontraban presentes el día de los hechos, y principalmente la inspección
ocular judicial dispuesta en autos en el calabozo de la dependencia policial
de la que se fugó el detenido, diligencia importante para determinar la
forma de evasión y las garantías de seguridad que prestaba el referido local
para albergar detenidos; haciendo presente que a fojas 13, obra la
certificación del secretario del juzgado de Mariscal Cáceres, sobre la
Instrucción N° 94-74/988 seguida contra el detenido fugado y otros por
Tráfico Ilícito de Drogas, en la cual tanto el Fiscal Provincial como el Juez se
pronuncian por la no responsabilidad de los procesados y la inexistencia del
delito, en consecuencia, se puede concluir que la ausencia de pruebas de
cargo contundentes en contra del acusado, determina que no sea factible
sustentar de manera convincente una sentencia condenatoria.
por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema es de opinión que se sirva declarar
NO HABER NULIDAD en la sentencia venida en grado.
Lima, 22 de abril de 1997
Juan Efraín Chil Mezarina
Fiscal Supremo (p) en lo Penal
COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
Resultan interesantes los argumentos del Fiscal Supremo (p) en lo Penal
quien solicita no haber nulidad en la sentencia venida en grado que sirvieron
de sustento a la Sala para declarar no haber nulidad.
Llama la atención el razonamiento "lógico" del Fiscal Supremo al sostener
" ... que no se ha actuado pruebas decisivas tales como los testimoniales de
los efectivos policiales que se encontraban el día de los hechos, y
principalmente la inspección ocular judicial dispuesta en autos en el
calabozo de la dependencia policial de la que se fugó el detenido, diligencia
importante para determinar la forma de evasión y las garantías de seguridad
que prestaba el referido local para albergar detenidos ... ", para concluir
posteriormente que: "la ausencia de pruebas de cargo contundentes en
contra del acusado determinan que no sea factible sustentar de manera
convincente una sentencia condenatoria".
Al Fiscal, de acuerdo con el artículo 159 de la Constitución Política del
Estado y su Ley Orgánica, le corresponde de oficio la acción judicial en
defensa de la legalidad y los intereses públicos tutelados por el derecho,
velar por la recta administración de justicia, titular de la carga de la prueba,
etc. Este funcionario público, lejos de llamar la atención de las deficiencias
del proceso y la forma como fue llevado a cabo por el juez en un hecho tan
grave, opta por el expediente del facilismo, por decir lo menos.
Cabe precisar que la vigilancia del detenido estuvo a cargo del procesado
Walter Díaz Cueto, quien por su condición de funcionario público (Policía
Nacional) tenía la responsabilidad del cuidado y vigilancia del detenido.
Dicho efectivo policial tenía conciencia de la gravedad del hecho por el cual
se le juzgaba (tráfico ilícito de drogas) al detenido, y como tal debió tomar
las precauciones que el caso amerita, más aún si como se refiere el local que
servía de calabozo tenía el techo de tripley, es decir no reunía las mínimas
condiciones de seguridad, de manera que resulta poco creíble que el fugado
pueda hacer un "forado" de un (O 1) metro aproximadamente, solo Con sus
manos y sin que su custodio reparara o escuchara ruido alguno (de allí la
importancia de una inspección ocular). Llama la atención que habiendo
fugado el detenido el 01 de julio, el jefe del destacamento, lejos de dar
cuenta inmediatamente del hecho, lo hace cinco (05) días después (lo que
evidencia complicidad y un evidente propósito de ocultar el hecho).
No se precisa las razones por las que el procesado Walter Díaz Cueto cambia
la versión, negando haber estado a cargo de la custodia del detenido y
desconozca su firma en la manifestación policial de fS.06.
Resulta curiosa la referencia del Fiscal Supremo Provisional, Juan Efraín
Chill Mezzarina, a la certificación del Secretario del Juzgado de Mariscal
Cáceres sobre la instrucción N° 94-76/988 seguida contra el detenido fugado
y otros por tráfico ilícito de drogas, en la cual, tanto el fiscal provincial como
el juez se pronuncian por la no responsabilidad de los procesados y la
inexistencia del delito, para concluir que hay ausencia de pruebas. Esta
última referencia resulta irrelevante para la configuración del tipo, porque el
artículo 404 del Código Penal reprime al que sustrae a una persona de la
persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada
por la justicia.
Recordemos que la norma penal considera como circunstancia que agrava el
tipo la calidad del autor del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en
los télminos descritos en el artículo 425 del Código Penal. El mayor
contenido de injusto penal radica en el actuar impropio del agente
cualificado (en este caso un miembro de la Policía Nacional), vulnerando las
obligaciones de su cargo.
La administración de justicia es la estructura jurídica orgánica ideada por la
ciencia constitucional, procesal, y legalmente consagrada para que el Poder
Judicial pueda cumplir con la misión jurisdiccional que constitucionalmente
le viene atribuida, y el instrumento técnico legalmente establecido para el
ejercicio de la función jurisdiccional es el proceso y su normal desarrollo.
El facilitar la fuga de un procesado es una forma de sustraer a este de la
acción de la justicia, y la acción dolosa de encubrimiento a una persona
perseguida por la justicia, traba o entorpece el accionar de la administración
de justicia porque el objeto esencial del procedimiento penal no es solo
castigar, sino esclarecer y declarar la verdad como condición precedente a
todo pronunciamiento, bien sea absolviendo o condenando.
XI. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal de Panamá de 1982 Artículo 363.- (Encubrimiento)
"El que después de cometido un delito, sin haber participado en el, ayuda a
asegurar su provecho, a eludir las investigaciones de la autoridad, a
sustraerse a la acción de esta o al cumplimiento de la condena, será
sancionado con prisión por uno o dos años.
No se reputará culpable a quien encubra a su pariente cercano".
Código Penal de Cuba de 1979
Artículo 181.- 1.- "El que, con conocimiento de que una persona ha
participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera
de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o
huir o altere o haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan
perjudicarla, o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a
sustraerse de la persecución penal.
Incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto
rebajados en la mitad sus límites mínimo y máximo.
2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo
haberlo presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito.
3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para
favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, siempre
que no se aproveche de los efectos del delito".
Nuevo Código Penal cubano de 1988 Artículo 160.- (Encubrimiento)
1.- "El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la
comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de
complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o
haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarla o en
cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la
persecución penal, incurre en igual sanción que la establecida para el delito
encubierto rebajados en la mitad sus límites mínimo y máximo.
2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo
haberlo presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito.
3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para
favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre
que no se aproveche de los efectos del delito".
Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 474.- (Encubrimiento propio)
"Es responsable de encubrimiento propio, quien sin concierto, connivencia o
acuerdos previos con los autores o cómplices del delito pero con
conocimiento de su perpetración, interviniere con posterioridad, ejecutando
algunos de los siguientes hechos.
1.- Ocultar al delincuente o facilitar su fuga.
2.- Negar a la autoridad, sin motivo justificado, la entrega de un sindicado,
perseguido o delincuente que se encuentre en la residencia o morada de la
persona requerida.
3.- Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la autoridad o
sustraerse de la pesquisa de esta.
4.- Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar, esconder,
traficar o negociar, en cualquier forma, objetos, efectos, instrumentos,
pruebas o rastros del delito.
Los responsables del delito de encubrimiento serán sancionados con prisión
de dos meses a tres años".
Artículo 475.- (Encubrimiento impropio)
"Es responsable del delito de encubrimiento impropio quien.
1.- Habitualmente albergare, ocultare o protegiere delincuentes o, en
cualquier forma, ocultare armas o efectos de delito, aunque no tuviere
conocimiento determinado del mismo.
2.- Debiendo presumir, de acuerdo con las circunstancias la comisión del
delito, realizare cualquiera de los hechos a que se refiere el artículo
anterior.
Al responsable del delito a que se refiere el inciso segundo de este artículo,
se le sancionará con multa de cincuenta a un mil quetzales.
Si el responsable tuviere negocio de los objetos de que se trate o realizare
activamente tráfico habitual con los mismos, ya sean nuevos o usados, la
sanción será de seis meses a dos años y multa de cien a dos mil quetzales".
Artículo 476.- (Exención de pena)
"Están exentos de pena quienes hubieren cometido delito de encubrimiento
a favor de pariente dentro de los grados de ley, cónyuge, concubinario O
persona unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o ayudado al
delincuente o aprovechar de los efectos del delito".
Código Penal colombiano de 1980 Artículo 176.- (Favorecimiento)
"El que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible y sin
concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer
al investigación correspondiente, incurrirá en arresto de seis meses a cuatro
años.
Si se tratare de contravención se impondrá multa de un mil a diez mil
pesos".
Nuevo Código Penal colombiano del 2000 Artículo 446.- (Favorecimiento)
"El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin
concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la
investigación correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4)
años.
Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición
forzosa, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, tráfico de drogas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la pena será de cuatro (4) a doce
(12) años de prisión.
Si se tratare de contravención se impondrá multa".
Código Penal del Brasil de 1940 Artículo 348.- (Favorecimento pessoal)
"Auxiliar a subtrair-se á acao de autoridade publica autor de crime a que é
cominada pena de reclusao:
Pena-detencao, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.
1.- Se ao crime nao é cominada pena de reclusao. Pena-detencao, de 15
(quinze) días a 3 (trés) meses e multa.
2.- Se quem presta o auxilio é ascendente, descendente, conjuge oou irmao
do criminoso, fica isento de pena".
Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 470.- (Encubrimiento
personal)
"El que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto
previo, ayudare al autor o cómplice a eludir la acción de la autoridad, será
sancionado con prisión de seis meses a seis años".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 308.- (Encubrimiento)
"Será sancionado con prisión de seis meses a tres años, el que con
conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto previo,
cometiere alguno de los hechos siguientes.
l) Ayudare a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la
acción de ésta;
2) Procurare o ayudare a alguien a obtener la desaparición, ocultamiento
o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o asegurare el
producto o el aprovechamiento del mismo, y,
3) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes
de un delito o interviniere en su adquisición, recepción u ocultamiento.
No se aplicará la pena, en los casos de los números 1) y 2), a quien
encubriere a su ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, hermano,
cónyuge, conviviente o persona en análoga relación de afectividad".
Código Penal de Puerto Rico de 1974
Artículo 236.- "Toda persona que con conocimiento de la ejecución de un
delito ocultare al responsable del mismo o procurare la desaparición,
alteración u ocultación de prueba para eludir la acción de la justicia,
incurrirá en las siguientes penas.
a) Si el delito cometido fuere grave, reclusión por un término mínimo de seis
meses y máximo de tres años.
b) Si el delito cometido fuere menos grave, reclusión por un término que no
excederá de seis meses o multa que no excederá de quinientos dólares".
Código Penal de Portugal de 1982
Artículo 410.- "Hay favorecimiento personal cuando el agente impide que el
autor de un delito se vea sometido a la acción de la justicia o
cuando evita que quien ha sido condenado cumpla la pena que le fue
impuesta, prisión hasta tres años, y existe excusa absolutoria a favor del
ascendiente, descendiente, colaterales o afines hasta el tercer grado".
Artículo 411.- "Favorecimiento personal realizado por funcionario,
agravándose la pena que va entonces de seis meses a cuatro años".
Código Penal chileno
Artículo 178.- "Son encubridores los que con conocimiento de la
perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados
para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni
como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de
los modos siguientes.
1.- Aprovechándose por sí misma o facilitando a los delincuentes medios
para que aprovechen de los efectos del crimen.
2.- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen
o simple delito para impedir su descubrimiento.
3.- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.- La de intervenir con abuso de funciones públicas por parte del
encubridor,
2.- La de ser delincuente reo de traición, parricidio u homicidio cometido con
algunas de las circunstancias agravante s que expresan los números
1,2,3,4,5,6,9 Y 11 del artículo 12, si estuvieren en noticia del encubridor, o
cuando el delincuente fuere conocido como reo habitual de otros crimenes".
----------------------------------------------------------------------------------------------
(16) Código Penal de 1863
Artículo 16.- "Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un delito,
intervienen en él después de perpetrado, a sabiendas, y de alguno de los modos
siguientes: 1.- Aprovechándose o auxiliando a los autores y cómplices para que se
aprovechen de
los efectos del delito.
2.- Destruyendo u ocultando el cuerpo, sus vestigios o los instrumentos con que se
cometió, a fin de impedir su descubrimiento.
3.- Ocultando a los autores o cómplices, o facultándose la fuga".
(17) CUERDA ARNAN, María Luisa. "Comentarios al Código Penal de 1995".
Volumen n. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. Pág. 1893.
(18) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4218
(19) Proyecto de Código Penal peruano de 1984.
Artículo 357.- (Encubrí miento personal).
"El que sustrajera a una persona a la persecución penal o la ejecución de una pena
de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole la
fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el
domicilio para aprehenderla será reprimido con prisión no mayor de cuatro años o
multa de la renta de diez a treinta días.
No incurrirá en pena alguna si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida
son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
(20) Código Penal de 1991.
Delitos contra la Tranquilidad Pública.
Artículo 315.- "El que toma parte en una reunión tumultuaria en la que se haya
cometido colectivamente violencia contra las personas o contra las propiedades,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la provocación es para cometer delito contra la seguridad o tranquilidad pública,
la pena será no menor de tres ni mayor de seis años".
(21) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4237.
(22) Código Penal español de 1995.
Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el
que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el
mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de
alguno de los modos siguientes:
l. Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho,
producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.
2. Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos
de un delito, para impedir su descubrimiento.
3. Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación
de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey, de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina, consorte o del consorte
de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del príncipe heredero
de la Corona, genocidio, rebelión, terrorismo u homicidio. b) Que el favorecedor
haya obrado con abuso de funciones públicas. En este
caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito
encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a
doce años si aquel fuera grave".
(23) Código Penal español de 1995
Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el
que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el
mismo Como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de
alguno de los modos siguientes:
1.- Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho,
producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio".
(24) Ibídem
(25) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 351.
(28) VIADA y VILASECA, Salvador. "Código Penal Reformado de 1870". 4ta. Edición.
Tomo 11. 1890. Pág. 244.
ENCUBRIMIENTO REAL
ARTÍCULO 405:
"El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las
huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años ".
(*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982,
publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente:
l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma penal tiene como fuentes directas el artículo 332 del Código
Penal derogado de 1924, artículo 398 del Proyecto de Código Penal de 1991
y el artículo 343 del Proyecto de 1986. Debe considerarse también, como un
antecedente de esta norma, al inciso 2 del artÍCulo 16 del viejo Código Penal
peruano de 1863. De la legislación comparada es evidente la influencia del
artÍCulo 277, inciso 2, del Código Penal argentino.
El injusto penal, encubrimiento real, en la legislación comparada, se
encuentra tipificado en casi la generalidad de los códigos penales modernos
del mundo.
Diferenciándose unos del otro, bien sea por los verbos rectores empleados
por el legislador, el contenido del injusto penal, la pena prescrita, la
tipificación en una misma figura básica con el encubrimiento personal o
independientemente en otra norma, etc., lo contemplan el artículo 104 del
Código Penal Japonés, artÍCulo 379 del Código Penal italiano, artÍCulo 471
del Código Penal de El Salvador, artículo 259 del Código Penal alemán, el
artículo 17 del Código Penal chileno (encubrimiento real y personal en una
misma figura básica), artículo 177 del Código Penal colombiano, artículo ~
81 del Código Penal de Cuba (encubrimiento real y personal), artículo 451,
Inciso 2 del Código Penal español (real y personal), etc.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 16.- "Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un
delito, intervinieren en él después de perpretado, a sabiendas, y de alguno
de los modos siguientes:
2.- Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o los
instrumentos con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 332.- "El que dificultare la acción de la justicia procurando la
desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos
del mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la
renta de tres a treinta días".
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 398.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la
desaparición de las huellas o pruebas del delito, u ocultando los efectos del
mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 343.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la
desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del
mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años o multa de la renta de 180 a 500 días.
Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico Ilícito de Drogas,
la pena será no menor de diez años".
Proyecto de Código Penal de 1995
Artículo 364.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la
desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del
mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años o multa de la renta de 180 a 500 días.
Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico de Drogas la
pena será no menor de diez años".
Proyecto de Código Penal de 1984
Artículo 358.- "El que dificultare la acción de la justicia procurando la
desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos
del mismo, será reprimido con prisión no mayor de cuatro años o multa de la
renta de 10 a 30 días".
Usualmente en el Derecho comparado solo se conocen dos modalidades de
encubrimiento: el encubrimiento personal y el real, que en el caso peruano
se encuentran tipificados ~n lo~, artícu~~s 404 y 405. del Códig? Penal.
Obviamente para nuestra leglslaclOn posltlva penal el tlpo encubnmiento
real tiene un menor contenido de injusto penal en relación con la figura de
encubrimiento personal, sin embargo, no entendemos las razones por las
que el legislador peruano suprimió la figura agravada de encubrimiento real
que contemplaba el artículo 343 del Proyecto de Código Penal de 1986 y el
artículo 364 del Proyecto de 1985, tratándose de los delitos de terrorismo,
espionaje o tráfico ilícito de drogas. Es evidente que el agente encubridor al
dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o
pruebas del delito, en los casos de los injustos penales descritos, merece un
juicio de reproche mayor que para los casos de delitos de menor gravedad,
que justifica una figura agravada de encubrimiento personal, como la
contemplada en el artículo 404 del Código Penal y no puede ser posible en el
caso específico de la norma en comentario.
La norma en comentario no contempla ninguna de las figuras agravadas del
artículo 404 del Código Penal (encubrimiento personal agravado en función
del delito cometido por la cualificación especial del agente encubridor). No
cabe duda que el mayor contenido de injusto penal también radica en el
actuar impropio del agente cualificado ya que socava con mayor intensidad
la legitimidad de los actos de función.
La norma (artículo 405) debió considerar como circunstancia que agrava el
tipo la calidad del autor del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en
los términos empleados por el artículo 425 del Código Penal(29).
Esta figura penal puede confluir o confundirse con otras, bien sea en el caso
del encubrimiento personal (artículo 404 c.P.) o de la receptación (artículo
194 c.P.). Las diferencias entre estos tipos penales radica en el contenido de
la acción finalista que le impone el agente y, en determinados casos, de las
motivaciones que impulsaron al agente. Verbi gratia, entre el Encubrimiento
real y la receptación, en el primer caso, la acción rectora del agente se
orienta a dificultar la acción de ¡ajusticia favoreciendo al autor del hecho
ilícito precedente. Las motivaciones en este caso resultan irrelevantes, a
excepción, claro está, de un animus o provecho económico propio o ajeno; en
cambio en la receptación, la acción dolosa del agente se orienta a obtener
una ventaja patrimonial de ella, aun cuando la acción material de guardar,
esconder, tenga por motivación sustraerla de la vista del que tiene derecho a
ella, o de la Policía, para hacer su búsqueda más dificil (lo que de algún
modo, también, dificulta la acción de la justicia) y posteriormente tener un
provecho o beneficio propio de ella(30). Nótese que lo que diferencia a estas
figuras es el contenido de la voluntad rectora del agente; sin embargo, ello
no es tan claro en el caso de las figuras de encubrimiento personal (artículo
404) y el real (artículo 405); en la primera la acción dolosa del agente se
traduce en la acción material de SUSTRAER a una persona de la
persecución o la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la
justicia, lo que de alguna manera dificulta la acción de la justicia.
La acción material del agente encubridor recae sobre el agente encubierto;
en cambio en el encubrimiento real, si bien es cierto que la acción material
del agente encubridor dificulta la acción de la justicia, la diferencia básica
está en que esta acción material recae sobre las huellas o pruebas del delito,
es decir, sobre los bienes y no sobre las personas. Es evidente que en ambos
casos se busca beneficiar al agente encubierto.
En suma, hemos de resaltar como un factor importante del legislador
peruano el haber configurado las figuras penales de encubrimiento personal
y real en tipo penales distintos e independientes, a diferencia del artículo
451 del Código Penal español, entre otros, que ha configurado en una misma
figura básica tres supuestos de encubrimiento: a) El inciso 1: el auxilio pos
delictum en beneficio exclusivo del autor y los cómplices; b) el inciso 2: la
acción de ocultación, alteración o inutilización del cuerpo del delito para
frustrar su investigación; y c) el inciso 3: la ocultación de la persona del
culpable para sustraerla a la acción de la justicia. Siendo excluyente en la
configuración del tipo el animus lucrandi o de lucro propio, porque en esta
última condición, para la legislación española, es suficiente para ser
comprendido en el delito de receptación. Es decir, la finalidad de obtener
una ventaja propia es suficiente para reconducir el acto de auxilio a la
receptación. Si el auxilio a los autores o cómplices es para que se beneficien
del provecho, producto o precio del delito, se configura el tipo descrito en el
artículo 451 del Código Penal español (encubrimiento real).
II. DE LA NATIJRALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS
El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración el tipo es el
vocablo "dificultar", cuya acepción es similar o análoga a entorpecer,
estorbar, impedir, trabar, etc.
Una de las características mayores de este injusto penal es que el tipo
contiene una voluntad rectora en la acción dolosa del agente; importa por
tanto, para la configuración del tipo, la dirección final que le imprime el
agente, que es la de dificultar la acción de la justicia valiéndose de actos
materiales conducentes a la desaparición de las huellas o pruebas de delitos
u ocultando los efectos del mismo, de manera que la norma es un tipo con
contenido de acción material expresada en verbos rectores fm-medios. Otra
de las características del hecho ilícito por su naturaleza es la de ser un delito
de mera actividad y no de resultado.
Este injusto penal se caracteriza también por su especial técnica de la
construcción del tipo sobre la base de los verbos rectores-medios como
acción material dirigida a dificultar la acción de la justicia.
III. DE LOS SUPUESTOS QUE ADMITE EL TIPO
Los supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal tienen un
contenido de injusto diferente del tipo encubrimiento personal, teni en do
como fundamento real para su represión el que el agente encubridor con su
acción dolos a fortalece y confirma la lesión de un bienjuridico que ha
realizado el agente encubierto.
La acción material del agente encubridor está referida a cosas materiales
que pueden servir de prueba por su relación con el delito encubierto
(huellas, objetos, etc., es decir, que estas tengan una función probatoria), de
manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente orientada a
dificultar la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o
pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, como puede apreciarse
de la desaparición de las huellas o pruebas del delito que tienen en estas
condiciones una función probatoria.
¿Cómo se dificulta la acción de la justicia?
El legislador peruano, taxativamente, ha considerado que el tipo admite dos
supuestos en la configuración del tipo. Procurando y/o ocultando, acciones
materiales orientadas a dificultar la acción de la justicia, no de cualquier
manera, sino de la manera expresamente descrita en el tipo.
La acepción del vocablo PROCURAR es sinónimo o equivalente a la acción
de intentar, esforzar, orientar acciones para algo determinado. Desde luego
que estos esfuerzos del agente encubridor son para tratar de desaparecer o
suprimir las huellas o pruebas del delito. Verbi gratia, el agente que trata de
borrar o borra las huellas (pisadas) del agente encubierto que este dejó en el
lugar donde cometió el hecho ilícito; en el caso de Juan que hirió con arma
blanca a Luis; Antonio, amigo de ambos, al tomar conocimiento del hecho,
inmediatamente auxilia al herido, pero también quema la camisa manchada
de sangre de la víctima, esconde el arma blanca, a efectos de que las mismas
(camisa y arma) no puedan utilizarse como pruebas en un eventual proceso
penal.
Como bien sostiene Creus: "Procurar no es lograr, no es hacer desaparecer,
ocultar, alterar, etc., sino tratar de conseguirlo; es pues, un delito de
actividad, no de resultado. Por que cuando la finalidad se ha logrado por
razones obvias (antes de lograr se ha procurado) el hecho no pierde su
carácter típico, pero para este es suficiente con que se haya procurado o
ayudado a procurar"(31).
Nótese que el artículo 277, inciso 2, del Código Penal argentino, también
admite este supuesto en comentario.
Código Penal argentino de 1921 Artículo 277 Inc. 2.- (Encubrimiento real)
"Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o
alteración de los rastros, pruebas, instrumentos del delito o a asegurar el
producto o el provecho del mismo".
El otro supuesto que se admite en la configuración del tipo está expresado
en la acción material de ocultar los efectos; es decir, aquellos objetos o
productos que se han obtenido directamente de su comisión: este es el
sentido en que el legislador configuró el injusto en el artículo 405 del Código
Penal.
Recordemos que en el Derecho la palabra efecto tiene muchas acepciones;
por ejemplo, el efecto declarativo, que es el que producen los actos de igual
naturaleza (declarativas), como sería el reconocimiento de un hijo, en
Derecho procesal; llámanse efectos también a las consecuencias que
conlleva el recurso de apelación interpuesto contra alguna resolución.
También el vocablo "efectos" está referido a los documentos de crédito o
valores emitidos legalmente, que conllevan un contenido económico y
reconocidos como negociables, etc., a este último contenido se refiere el
artículo 405 del Código Penal.
Según el texto del artículo 405 del Código Penal el encubrimiento real
presupone, como hecho precedente, una acción punible y que el agente
encubridor tenga conocimiento del hecho ilícito y que en ese conocimiento
dificulte la acción de la justicia. Esta característica de injusto penal se
traduce en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la
ejecución del ilícito penal cometido por el agente encubierto, el tipo es
autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el
hecho ilícito cometido por el encubierto. El conocimiento o la presunción es
un elemento objetivo del tipo, de manera que para la configuración del tipo
el sujeto activo debe accionar en estas circunstancias. Las circunstancias de
que el encubrimiento real ocurra "después" de cometido un hecho ilícito lo
diferencia de la participación en el hecho precedente, de existir un acuerdo
vinculante entre el agente encubridor y el encubierto, antes o durante la
ejecución de un delito, la acción del encubridor constituiría una forma de
participación en el delito del tercero y no se configuraría el tipo en
comentario.
La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera
que el tipo tiene un contenido propio de injusto penal, en la medida en que
la conducta reprochable del agente (dificultar la acción de la justicia)
"después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto,
siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el
hecho precedente.
Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya
incurrido en un delito doloso o cu1poso. La norma penal no hace tal
distinción, bastando la acción material expresada en la desaparición de las
huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo con el fin de
dificultar la acción de la justicia.
Recordemos que la norma en comentario es un tipo sustancial fin-medio que
contiene una voluntad rectora en el agente. El verbo dificultar denota la
acción finalista del agente, el medio es ocultando, desapareciendo, las
huellas o pruebas del delito. La complejidad en la construcción del tipo hace
de esta algo bastante singular, por un lado es un delito de acción dolosa
finalista, pero al mismo tiempo es un delito de mera actividad, es decir que
en la configuración del tipo basta el solo hecho de PROCURAR. "Procurar
significa hacer diligencias o esfuerzos para lograr algo. De ello resulta
claramente que no es necesario para la consumación que el fin perseguido
se logre, el hecho se perfecciona con la actividad tendiente a la
desaparición, ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos
del delito o a asegurar el producto o el provecho de mismo. No obstante que
la acción real recae aquí sobre las cosas el acto mantiene las características
de favorecimiento, en cuanto se beneficia a otro"(32), obviamente que de
concretizarse el fin propuesto por el agente también se configura el tipo; ello
no obstante no le quita característica de ser también un delito de acción
finalista. Sobre todo en el primer supuesto contemplado en el artículo 405
del Código Penal que no admite la tentativa.
La segunda modalidad contemplada en la norma penal en comentario
(ocultar los efectos del mismo), para la consumación del hecho ilícito, exige
un resultado, de manera que estamos hablando de una figura penal de
acción finalista con resultado, admitiéndose por tanto, en este caso, la
tentativa.
En suma, destacamos lo afirmado por Soler: "Debe ser destacado el sentido
subjetivo de la expresión procurar, pues ella imprime a la figura su sello
característico en cuanto implica conocimiento y dirección intencional.
Importa tratar de hacer algo para entorpecer la acción de lajusticia"(33).
Como puede apreciarse, es un concepto muy genérico y equívoco el que ha
utilizado el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo 405
del Código Penal; sin embargo, debe entenderse en el sentido de aquellos
objetos o productos que se han obtenido directamente de su comisión, por
ejemplo, un título valor falso, billetes circulares robados, etc., que el sujeto
activo oculta para dificultar la acción de la justicia.
La acción dolosa del agente se traduce en ocultar los efectos del mismo
dificultando la acción de la justicia. "La significación primaria del término
ocultar es la de impedir que sea visto un objeto. Consiste por tanto en sacar
la cosa del campo de la observación visual. Como ya se ha dicho antes, se ha
de tratar de un objeto portador de valor probatorio. Resulta conveniente
recordar que en el proceso cognoscitivo el comienzo está en los datos
visuales y en los demás sentidos, que son luego elevados a la perfección de
conocimiento mediante la elaboración intelectual"(34).
La ocultación viene a ser sinónimo y equivalente al acto de esconder, tapar o
disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto; es decir, sustraer de la
posibilidad de ubicación por parte de los funcionarios públicos (magistrados,
fiscales,etc.) de estos efectos con función probatoria.
Resulta poco feliz, por decir lo menos, la frase empleada por el legislador en
el artículo 405 del Código Penal: " ... u ocultando los efectos del mismo será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años". ¿Cómo entender la frase "los efectos del mismo"? Similar fue el caso
en el artículo 177 del derogado Código Penal colombiano de 1980 que trajo
serias dificultades en su interpretación y que de alguna manera fue
corregido en el nuevo Código Penal del 2000. Dicha frase fue empleada por
el legislador del Código Penal derogado de 1924 (artículo 332) y en los
proyectos de Código Penal de 1991 (artículo 398), 1986 (artículo 343), 1985
(artículo 364) y el de 1984 (artículo 358); el viejo Códig? Penal peruano de
1863 (artículo 16, inciso 2) no empleó esta frase, Siendo su redacción más
clara, conteniendo una voluntad rectora en el agente (acción finalista) que
era la de impedir su descubrimiento. Un ejemplo de claridad en la
configuración del tipo lo constituye el artículo 272, inciso 2, del Código
Penal argentino de 1921 al emplear el legislador la frase: "o a asegurar el
producto o el provecho del mismo" esta última expresión está referida al
producto, que el agente procura o ayuda a procurar para aprovecharse del
producto. Ahora bien, por prueba del delito debe considerarse todo aquello
que en un proceso sirva para determinar o descubrir la verdad material o
real de los hechos, de manera que se pueda confirmar o desechar la
acusación fiscal.
En suma, el injusto penal no revista la gravedad del descrito en el artículo
404 del Código Penal y los supuestos que contemplan el artículo 405 en
comentario tiene una característica común, que se traduce en actos
materiales que dificultan la acción de la justicia procurando el agente la
desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del
mismo, 10 que implica de alguna manera entorpecer la acción de la justicia,
de ahí que el legislador utilice en la configuración del tipo el verbo rector
base DIFICULTAR, cuya acepción hemos señalado como voluntad rectora del
agente.
IV. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO
El bien jurídico tute1ado es el normal y correcto desarrollo de la
administración de justicia. La administración de justicia, como estructura
orgánica contemplada por la Constitución Política del país consagrada para
que el Poder Judicial pueda cumplir la misión jurisdiccional que
constitucionalmente le fue concedida, tiene la unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional. De acuerdo con el artículo 138 de la Constitución
Política del Estado, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a
la Constitución y a las leyes. De manera que procede establecer una
distinción entre 10 que es y 10 que no es función jurisdiccional, pues solo
esta es la que debe ser objeto de protección especial, constituyendo el
verdadero bien jurídico tute1ado que se busca proteger, de forma tal que los
supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal atentan contra
el normal ejercicio de la función jurisdiccional al dificultar la acción de la
justicia." ... defender la Administración de Justicia contra cualquier maliciosa
intromisión tendiente a frustrar la acción de aquella".(35)
V. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el injusto penal puede ser cualquiera, incluidos los
funcionarios o servidores públicos.
VI. DEL SUJETO PASIVO
Es el Estado como principal titular del bien juridico tutelado.
VII. DE LA PENA CONTEMPLADA EN LA NORMA PENAL
La norma sanciona al agente culpable con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años.
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA Procesado: Nora Beatriz Corrales y otro.
Agraviado: El Estado y otro.
Asunto: Delito contra la Función Jurisdiccional-Encubrimiento Real y otros.
Fecha: 21 de abril de 1997.
AUTOS y VISTOS: De conformidad con lo opinado por el señor Fiscal en sus
dictámenes que anteceden, interviniendo como ponente la doctora Piedra
Rojas; y, considerando: Que, con fecha diez de mayo de mil novecientos
noventa Enma Yarahuamán Loarte interpone demanda ante el Décimo
Quinto Juzgado en lo Civil de Lima sobre Retracto contra Marcos Canessa
Migone, su esposa Carmen Sambucetti Migone de Canessa y doña Inés
Sandoval Vía, la misma que después de habérsele dado el trámite de ley
llegó a la etapa procesal de expedir sentencia y como pruebas
instrumentales se ofrecieron los expedientes número quinientos ochentisiete
guión ochentinueve sobre Exhibición de Contrato de Arrendamiento de un
predio, Absolución de Posesiones e Inspección Ocular en vía de diligencia,
así como el expediente número sesentiuno guión noventa sobre
Consignación, por lo que la causa principal signada con el número
cuatrocientos cincuenticuatro guión noventicuatro y los citados
acompañados, fueron ingresados al Despacho del Juez Max Vásquez García
para la respectiva expedición de sentencia por la secretaria administrativa
Lourdes Ubiema Porras, permaneciendo en poder del Juez hasta septiembre
de mil novecientos noventicuatro, fecha en la cual ante la exigencia de Enma
Yarahuamán Loarte de que se expidiera sentencia se percataron que los
acompañados mencionados habían desaparecido, las mismas que a pesar de
una búsqueda minuciosa no llegaron a ubicarse, promoviéndose la denuncia
penal, habiéndose tipificado los hechos conforme al auto apertorio de
instrucción de fojas ochenta de los alcances de los artÍCulos trescientos
setentidós y cuatrocientos cinco del Código; que analizadas las pruebas
actuadas es necesario precisar; PRIMERO: que, el tipo penal contemplado
en el artÍCulo cuatrocientos cinco del citado Código supone "la desaparición
de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo" pero
en el caso de autos "los expedientes acompañados perdidos" no constituyen
ninguna prueba, huella o efecto del delito pues cuando se produjo su
sustracción aún no se había perpetrado ilícito penal alguno, en tal sentido
procede archivar el proceso en relación a este extremo; SEGUNDO: Que, en
relación al delito contemplado en el artÍCulo trescientos setentidos, es
necesario precisar que el procesado Max Henry Vásquez en el momento de
la comisión de los hechos materia de investigación tenía la condición de Juez
del Décimo Quinto Juzgado Civil de Lima, y si bien es cierto era provisional,
ello no lo excluye de la aplicación del artículo cuarentiuno de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, que prescribe que las Salas Penales conocen en
Primera Instancia de los procesos por delitos cometidos en el ejercicio de
sus funciones por los jueces especializados aunque hayan cesado en el
cargo, por lo que en relación a este punto es menester que se ponga en
conocimiento del Fiscal Superior para su debido pronunciamiento; por lo
que estando al mérito de los considerandos expuestos: DECLARARON: NO
HABER MÉRITO A PASAR A JUICIO ORAL contra Nora Vargas Corrales,
Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la Función Jurisdiccional
-Encubrimiento Real- en agravio del Estado, e Inés Sandoval Vía; HABER
MERITO A PASAR a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma
Ruth Yarahuamán Loarte por delito de Sustracción o Destrucción de
Registro o Documentos, en agravio del Estado y de Inés Sandoval Vía;
nombraron como su abogado defensor al doctor Etehl Villanueva Melgarejo;
y en el extremo del procesado Max Henry Vásquez García: VISTA al Fiscal
Superior para el pronunciamiento respectivo, y devueltos que sean se señale
fecha y hora para el inicio del Acto Oral.
Notificándose.-
Corte Suprema de Justica. Primera Sala Penal Transitoria Exp. N° 2829-97
Lima.-
Lima, veinticuatro de marzo del mil novecientos noventiocho. VISTOS; por
sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas
trescientos ochenta, su fecha veintiuno de abril de mil novecientos
noventisiete, en la parte recurrida que declara no haber mérito para pasar a
juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán
Loarte por el delito contra la Función Jurisdiccional -Encubrimiento Real- en
agravio del Estado, e Inés Sandoval Vía; con 10 demás que sobre el
particular contiene; y los devolvieron.-
ss. JERÍ DURAND/RODRÍGUEZ MEDRANO/AMPUERO DE
FUERTESIMARULL GÁLVEZ/CERNA SÁNCHEZ.
COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
Nótese que el supuesto que fue materia del proceso configura el injusto
penal descrito en el artículo 372 del Código Penal, mas no encubrimiento
real.
Hicieron bien los juzgadores al declarar por auto de fecha 21 de abril de
1997 no haber mérito a pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas
Corrales, Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la función
jurisdiccional-Encubrimiento Real- en agravio del Estado (Titular del bien
jurídico protegido) e Inés Sandoval Vía (agraviado secundario) y haber
mérito a pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma
Ruth Yarahuamán Loarte por el delito de sustracción o destrucción de
registros o documentos, hecho ilícito tipificado en el artículo 372 del Código
Penal en agravio del Estado. Dícese 10 propio de los vocales supremos de la
Primera Sala Penal Transitoria, por considerar que la acción material de
sustraer los expedientes ofrecidos como prueba en un proceso civil no
configuran el ilícito penal descrito en el artículo 405 del Código Penal
(encubrimiento real) sino el injusto penal sustracción o destrucción de
registros o documentos tipificado como tal en el artículo 372 del Código
Penal.
. .Cabe precisar que los supuestos contemplados en el artículo 405 del
Códlgo Penal tienen un contenido de injusto penal diferente del tipo descrito
en el artículo 372 del mismo cuerpo normativo. En el primer caso, la acción
material del agente encubridor está referida a cosas materiales que pueden
servir de prueba por su relación con un delito encubierto; es decir, que
tenga una función probatoria en un proceso penal; en cambio, en el caso de
autos, el agente oculta o sustrae los expedientes destinados a servir de
prueba ante un proceso civil, de manera que la afectación de las pruebas
están en el ámbito ajeno a un proceso penal (contenido propio del artículo
372 del Código Penal). Asimismo, de la propia naturaleza jurídica del injusto
(encubrimiento real) se desprende que tiene un contenido propio de injusto
en la medida en que la conducta reprochable del agente (dificultar la acción
de la justicia) "después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente
encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de
participación en el hecho precedente. Situación que en los hechos
investigados no se dieron.
En efecto, en los propios considerando s del auto en comentario se expresa
literalmente. "Los expedientes acompañados perdidos no constituyen
ninguna prueba, huella o efecto del delito, pues cuando se produjo su
sustracción aún no se había perpetrado ilícito penal alguno, en tal sentido
procede archivar el proceso en relación a este extremo" (ver primer
considerando).
En suma, los juzgadores consideraron que la conducta de los agentes
configura el tipo descrito en el artículo 372 del Código Penal y no el
prescrito en el artículo 405 del mismo cuerpo normativo; un juicio de
retracto (proceso civil) no supone un delito precedente o previo, de manera
que toda sustracción, ocultación, destrucción o inutilización de objetos,
registros o documentos destinados a servir de prueba ante un proceso civil,
no configura el tipo descrito en el artículo 405 del Código Penal.
IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal español
Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres
años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber
intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con
posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
2.- Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los
instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento".
Código Penal japonés
Artículo 104.- "La persona que suprime, falsifica o altera las pruebas de un
caso penal de otra persona o que usa pruebas falsificadas o alteradas, se le
impone la pena de encarcelamiento de dos años o menos o la pena de
doscientos mil yenes o menos".
Código Penal de Cuba
Artículo 181.- "1.- El que, con conocimiento de que una persona ha
participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera
de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o la facilite ocultarse o
huir o altere o haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan
perjudicarle o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a
sustraerse de la persecución penal, incurre en igual sanción que la
establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad.
2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo
haberlo presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito.
3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para
favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre
que no se aproveche de los efectos del delito".
Nuevo Código Penal cubano de 1988
Artículo 160.- l.-"EI que, con conocimiento de que una persona ha
participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera
de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o
huir o altere o haga desparecer indicios o pruebas que cree que puedan
perjudicarla, o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a
sustraerse de la persecusión penal, incurre en igual sanción que la
establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad sus límites
mínimo y máximo.
2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo
haberlo presumido ayude al culpable a asegurar el producto del delito.
3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para
favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre
que no se aproveche de los efectos del delito".
Código Penal colombiano
Artículo 177.- "El que fuera de los casos de concurso en el delito, oculte o
ayude a ocultar o a asegurar el objeto material o el producto del mismo, o lo
adquiere o enajena incurrirá en prisión de seis meses a cinco años y multa
de un mil a cien mil pesos".
Código Penal de El Salvador
Artículo 471.- "El que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y
sin concierto previo, ayudare al autor o cómplice a suprimir, ocultar o
alterar de cualquier manera las pruebas o los efectos que del mismo
provinieren o los instrumentos con que se ejecutó, será sancionado con
prisión de seis meses a tres años.
No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su
ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina,
concubinario o hermano".
Código Penal italiano
Artículo 379.- "Chiunque fueri dei casid emcurso nel reato e dei casi previsti
dagli aticoli 648, 648 bis e 648 ter aiuta taluno ad assigurare il prodotto o il
profitto o ilprezzo di un reato e punito con la reclusione fino a cinque anni
sein trata di delitto, e con la multa de lire centomia due milioni se si tratta
dei contravenzione.
Si applicato del primo e dell ultimo capoveriso del articolo precedene".
Código Penal de Panamá
Artículo 364.- "El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior, y
sin haber tomado parte en el delito, oculte, adquiera o reciba dinero, valores
u objetos que sabía o presumía pertenecientes de un hecho punible o de
cualquier otro modo intervenga en su adquisición, receptación u ocultación,
será sancionado con prisión de uno a dos años y de venticinco a cien días-
multa".
Código Penal de Puerto Rico
Artículo 236.- "Toda persona que con conocimiento de la ejecución de un
delito ocultare al responsable del mismo o procurare la desaparición,
alteración u ocultación de la prueba para eludir la acción de la justicia,
incurrirá en las siguientes penas.
a) Si el delito cometido fuere grave, reclusión por un término mínimo de seis
meses y máximo de tres años.
b) Si el delito cometido fuere menos grave, reclusión por un término que no
excederá de seis meses o multa que no excederá de quinientos dólares".
----------------------------------------------------------------------------------------------
(30) Código Penal peruano Artículo 194.-(Receptación)
"El que adquiere, recibe en donación o en prenda, o guarda, esconde, vende, o
ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía
presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días multa".
Obsérvese que, en la configuración del tipo el legislador ha empleado los verbos
rectores: Adquirir, recibir, guardar, esconder, vender, etc., para precisar la acción
material humana que consideró reprimir; por ejemplo, la conducta o supuesto del
agente que guarda o esconde un bien de procedencia delictuosa de alguna manera
dificulta la acción de ¡ajusticia, porque el bien constituye una prueba del hecho
ilícito, pero la voluntad rectora del agente de receptación es la de obtener una
ventaja patrimonial, que es la que prevalece en la configuración del tipo.
Recordemos que receptación es un término que significa guardar o comprar objetos
sustraídos y se protege el patrimonio.
(31) CREUS, Carlos. Op. cito Pág. 355.
(33) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V. Pág.
263.
(34) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4224.
(35) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V. Pág.
263.
EXCUSA ABSOLUTORIA EN CASOS ESPECIALES
ARTÍCULO 406:
"Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos
en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la personafavorecida son tan
estrechas como para excusar su conducta ".
l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma tiene como fuente directa el artículo 331 (última parte) del Código
Penal derogado de 1924(36), artÍCulo 399 del Proyecto de Código Penal de
1991, artÍCulo 344 del Proyecto de 1986, artículo 365 del Proyecto de 1985
y la última parte del artÍCulo 357 del Proyecto de Código Penal de 1984.
En la legislación comparada esta exención la contempla el artÍCulo 1 05 del
Código Penal japonés, artÍCulo 181, inciso 3, del Código Penal de Cuba,
artÍCulo 471 (última párrafo) del Código Penal de la República de El
Salvador, artículo 384 del Código Penal italiano, artÍCulo 454 del Código
Penal español, artículo 363 (última parte) del Código Penal de Panamá,
artículo 279 del Código Penal argentino, entre otros.
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 399.- "Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los
hechos previstos en los artículos 397 y 398, si sus relaciones con la persona
favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 344.- "Están exentos de pena los que han ejecutado un hecho de los
previstos en los artículos 342 y 343, si sus relaciones con la persona
favorecida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 365.- "Están exentos de pena los que han ejecutado un hecho de los
previstos en los artículos 362 y 363, si sus relaciones con la persona
favorecida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
Obsérvese que casi todos los proyectos de código penales que antecedieron
a la promulgación del nuevo Código Penal de 1991 tenían similar redacción,
a excepción, claro está, del Proyecto de 1984 que siguió la orientación del
artículo 331 del Código Penal derogado de 1924, que contemplaba esa
exención de la pena en el mismo tipo básico (encubrimiento personal), no
siendo aplicable para el hecho ilícito encubrimiento real.
El legislador peruano, tanto en los proyectos antes mencionados como en el
artículo 406 del nuevo Código Penal, hizo extensiva esta exención también al
encubrimiento real al prever una norma penal fuera de los tipos básicos.
La legislación comparada mayoritariamente contempla esta exención
diferenciándose en algunos casos por la extensión a los tipos penales; por
ejemplo, la legislación española prevé en el artículo 454 del Código Penal de
1995 la exención de la pena para los agentes encubridores que se hallan
comprendidos en el supuesto del inciso 1 del artÍCulo 451 del Código Penal
español.
Código Penal español de 1995
Artículo 454.- "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los
que 10 sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma
estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes,
descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los
mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen
comprendidos en el supuesto del número 10 del artículo 451".
Nótese que el Código Penal peruano, a diferencia del español, hace
extensiva la exención de la pena para todos los agentes encubridores, si sus
relaciones con el agente encubierto son tan estrechas como para excusar su
conducta y hayan incurrido en los supuestos contemplados en los artículos
404 y 405 del Código Penal. Dícese 10 propio del artículo 279 del Código
Penal argentino(37), que al decir de Fontán Balestra: "La exención de pena
se aplica únicamente a los supuestos de favorecimiento, sea personal,
artículo 277, sea real, artículo 278 ter quedan, pues, fuera del beneficio la
receptación del artículo 278 ... "(38).
¿Cuál es el fundamento y las características de la exención?
Para fundamentarla, el legislador ha recurrido a varias razones doctrinarias
pero puede considerarse prevalente el criterio que ve en ella una simple
razón de conveniencia social, como no podría ser de otra manera.
Recordemos que la expresión utilizada por el legislador en la norma penal:
"si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para
excusar su conducta", tiene una razón de ser inspirada en el respeto al
sentimiento nacido de dicho vínculo que produce o genera deberes de
asistencia recíproca, fidelidad, lealtad, etc., en una relación tan estrecha,
sobre todo familiar o de lazos de sangre, donde la afectividad, amor, deber
de auxilio y asistencia, propios del vínculo familiar, se expresan en la
solidaridad en los momentos más dificiles. ¿Puede imaginarse alguien a una
madre abandonar a un hijo que ha incurrido en un hecho ilícito? ¿Y puede la
norma penal obligar a dicha madre a no prestar auxilio a su hijo en estas
condiciones? Lo contrario sería forzar la naturaleza humana. Sin embargo,
hay esta contradicción entre la norma penal que busca proteger el bien
jurídico tute1ado: el normal y correcto desarrollo de la administración de
justicia, sancionando los supuestos que contemplan los tipos penales
descritos en los artículos 404 y 405 del Código Penal que se expresan en la
acción do10sa de dificultar la acción de la justicia, y por otro lado, el
"sentimiento de deber" que se deriva de un vínculo tan estrecho como el
familiar, amical, etc. El legislador nacional optó por Ulla respuesta legal al
conflicto de intereses afavor del interés de estos vínculos, bien sean estos
consanguíneos, de intimidad, adopción, grado de parentesco, etc.
La asistencia, auxilio o ayuda que en estas circunstancias se presta al agente
encubierto a efectos de sustraerlo a la acción de la justicia, se encuentra
arraigado en sentimientos que sobrepasan a toda norma que dicte lo
contrario; de manera que plantea un problema de valoración; por ejemplo, el
sentimiento de cohesión familiar en el que se incluye el amor filial, el sentido
protector de la paternidad, el amor marital y la solidaridad, que son
sentimientos naturales de profundo arraigo, estimables y dignos de
protección. Este mismo sentimiento hizo que el legislador penalizara como
injustos penales gravÍsimos el parricidio, infanticidio, etc., configurándolos
como tipos penales con mayor contenido de injusto penal.
De suerte que la expresión "si sus relaciones con la persona favorecida son
tan estrechas como para excusar su conducta", está referida a sus
ascendientes y descendientes, cónyuge y unidos de hecho, hermanos,
nueras, suegros, etc. Y tiene la característica de no ser excluyente a otros
que reúnan la particularidad de ser tan estrechas sus relaciones con el
agente encubierto. Obviamente que para los casos de relación efectiva
análoga a la del cónyuge se debe exigir la estabilidad de la relación.
El artículo 406 del Código Penal de alguna manera autoriza realizar a los
agentes encubridores especiales los supuestos contemplados en los artículos
404 y 405 del Código Penal.
El encubrimiento de parientes fue y sigue siendo uno de los supuestos que
se consideró desde el principio como excusa abso1utoria en que se dan los
elementos del tipo objetivo y subjetivo y, sin embargo, se excluye de la pena,
en todo caso, por respeto al sentimiento nacido del vínculo familiar.
El vínculo parental ha de existir en el instante de la comisión del delito. La
familiaridad surgida luego de la materialización no tendría efecto alguno.
¿En qué casos se podría considerar una relación estrecha?
Usualmente deben considerarse los que nacen del grado de parentesco:
a.- Los cónyuges y las uniones de hecho;
b.- Las uniones establecidas entre ascendientes y descendientes;
c.- Afinidad, y
d.- Adopción.
Como puede apreciarse, la norma penal dispone una especial exención de la
pena con respecto de los supuestos contemplados en los artÍCulos 404 y 405
del Código Penal; dicha exención alcanza o se hace extensiva a todos los
agentes encubridores que tienen una relación tan estrecha con el agente
encubierto. Obviamente esta exención no alcanza a extraños.
La norma penal peruana es bastante amplia a diferencia, por ejemplo, del
Código Penal japonés (artÍCulo 105) que lo restringe solo a los parientes del
"delincuente" o "fugitivo"(39)0 el artículo 363 del Código Penal de Panamá
que exculpa del hecho a un pariente cercano.
Código Penal de Panamá
Artículo 363.- "El que después de cometido un delito, sin haber participado
en él, ayude a asegurar su provecho, a eludir las investigaciones de la
autoridad a sustraerse a la acción de ésta o el cumplimiento de la condena,
será sancionado con prisión por uno o dos años.
No se reputará culpable a quien encubre a su pariente cercano".
Obsérvese que en otras legislaciones penales se hace extensiva la exención
pero taxativamente señalada por la ley, como es el caso del inciso 3 del
artículo 181 del Código Penal cubano y el último párrafo del artículo 471 del
Código Penal de la República de El Salvador, entre otros.
Código Penal de la República de El Salvador Artículo 471.- (Último párrafo)
"No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su
ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubinario o
hermano".
Nótese lo amplia que resulta la exención de la pena prescrita por el artículo
406 del Código Penal peruano en relación con la legislación comparada.
En suma, el vínculo que une al agente encubridor con el agente encubierto
puede ser de naturaleza afectiva, amical, familiar, etc. El legislador peruano
no ha restringido esta exención solo a los familiares del encubierto sino que
la hace extensiva a otros, a condición de que estas relaciones sean tan
estrechas como para excusar su conducta.
II. LA EXCUSA ABSOLUTORIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal español de 1995
Artículo 454.- "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores lo
que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma
estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes,
descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los
mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen
comprendidos en el supuesto del número 10 del artículo 451".
Código Penal japonés
Artículo 105.- "Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometen
cualquier delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del
delincuente o el fugitivo, su pena puede ser remitida".
Código Penal de Panamá
Artículo 363.- "El que después de cometido un delito, sin haber participado
en él, ayude a asegurar su provecho, a eludir la investigación de la
autoridad, a sustraerse a la acción de ésta o al cumplimiento de la condena,
será sancionado con prisión por uno o dos años.
No se reputará culpable a quien encubra a su pariente cercano".
Código Penal de Cuba
Artículo 181. Inc.3.- "No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el
apartado 10 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o
hermanas, siempre que no se aproveche de los efectos del delito".
Código Penal de El Salvador Artículo 471.- (Último párrafo)
"No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su
ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina,
concubinario o hermano".
Código Penal argentino
Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieran ejecutado un hecho
de los previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un
pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de
afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debieran especial
gratitud.
Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto
o el provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio".
___________________________________________________________
(36) Código Penal peruano de 1924
Artículo 331.- "El que substrajera a una persona a la persecución penal o a
la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal,
sea ocultándola o facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo
legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla, será
reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a
treinta días.
No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o
reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
Nótese que la exención de la pena prevista por la última parte del artículo
331 del Código Penal derogado de 1924 solo comprendía o se hacía
extensiva a los supuestos del injusto penal encubrimiento personal, siendo
excluyente para el encubrimiento real. Asimismo, dicha exención estaba
contemplada en el mismo tipo básico del encubrimiento personal, similar al
artículo 357 del Proyecto de 1984; esta orientación sufrió variación en los
proyectos de códigos penales de 1985, 1986 Y el proyecto de 1991, que
hicieron extensiva dicha exención a los injustos penales personal y real.
(37) Código Penal argentino de 1921
Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho
de los previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un
pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de
afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debieren especial
gratitud.
Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto
o el provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio".
(38) FONTÁN BALESTRA. "Tratado de Derecho Penal". Tomo VII. Pág. 474.
(39) Código Penal japonés.
ArtÍCulo I05.-"Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometan
cualquier delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del
delincuente o el fugitivo, su pena puede ser remitida".
OMISiÓN DE DENUNCIA
ARTÍCULO 407:
"El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la
comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerla por su profesión o
empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si el hecho posible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de
libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de
cuatro años ".
(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28516, publicada
el 23 Mayo 2005, cuyo texto es el siguiente:
I. DE LAS FUENfES y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma penal tiene como fuente directa el artículo 400 del Proyecto de
Código Penal de 1991, artículo 345 del Proyecto de 1986, artículo 366 del
Proyecto de 1985, artículo 360 del Proyecto de 1984; asimismo, el artículo
333 del Código Penal derogado de 1924. Debe considerarse como ley
antecedente del tipo al inciso 6 del artículo 277 del Código Penal argentino.
El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura.
Código Penal peruano de 1924
Artículo 333.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que
tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviese obligado a
hacer10 por su profesión o empleo, será reprimido con prisión no mayor de
dos años o multa de la renta de tres a treinta días".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 400.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga
acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo en su
profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.
La pena será no menor de dos años ni mayor de cinco años, si el hecho
punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad
superior a cinco años".
Proyecto del Código Penal de 1986
Artículo 345.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga
acerca de la comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su
profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.
En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de
dos años, el delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de cuatro años e inhabilitación, conforme al artículo 56 incisos 1, 2 y
3".
Proyecto del Código Penal de 1985
Artículo 366.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga
acerca de la comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su
profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.
En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de
dos años, el delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de cuatro años e inhabilitación, conforme al artículo 57, incisos l, 2, y
3".
Proyecto del Código Penal de 1984
Artículo 360.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que
tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a
hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con prisión no mayor de
dos años.
En caso que la infracción no denunciada mereciere conforme a ley una pena
superior a la de dos años, el delincuente será reprimido con prisión no
mayor de cuatro años y con inhabilitación de los derechos comprendidos en
los incisos 1,2, y 3, del artículo 26, por otro tanto de la condena".
Nótese que a lo largo de la evolución legislativa el injusto penal no ha
sufrido variación sustancial en la configuración del tipo. Véase los
antecedentes del tipo y los proyectos de códigos penales. A excepción, claro
está, del agregado en el mismo tipo básico de una figura agravada por una
circunstancia. Ella se traduce en que el hecho punible no denunciado por el
agente, tenga un mayor contenido del injusto (el hecho no denunciado tiene
señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años). En este
ultimo supuesto la norma en comentario sanciona al sujeto activo con una
pena privativa no menor de dos años ni mayor de cuatro años.
Esta figura tiene una construcción legislativa especial e híbrida que bien
puede constituir en algunos supuestos un delito de función, confundirse con
los supuestos contemplados en el artículo 377 del Código Penal(40), pero
sobre todo, que solo pueden ser sujetos activos del hecho ilícito aquellas
personas que están obligadas, bien sea por su profesión o empleo, a
comunicar a la autoridad las noticias que tengan acerca de la comisión de
algún delito. Es decir, la omisión penalizada solo está asociada a
determinadas personas que por su profesión o empleo están obligadas a
comunicar a la autoridad competente el hecho ilícito del cual tuvieron
conocimiento; de manera que no cualquier persona puede ser sujeto activo
del hecho punible.
La cuestión por determinar en esta figura penal es a qué autoridad se refiere
el legislador cuando dice que una persona está obligada a comunicar a la
autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de un delito, a qué
profesiones o empleos se refiere, quién determina dicha obligación, etc.,
respuestas que facilitarán el sentido de la norma penal y los supuestos que
contempla dicha figura; recordemos que algunos supuestos del artículo 377
del Código Penal pueden confundirse con el contenido del injusto descrito en
el artículo 407 del Código Penal.
La norma de manera expresa no señala a qué autoridad se refiere, algunas
legislaciones, como la argentina y la española, hacen referencia a la
autoridad competente; sin embargo, en nuestro medio la Corte Superior de
la República ha considerado a cualquier autoridad; de manera que en este
sentido la norma penal es mucho más amplia. Véase la Ejecutoria Superior
del 28-09-53, Expediente N° 500-53, publicada en "Anales Judiciales 1953",
Tomo XLIX, pág. 122, que sostiene que: "El empleado público que no pone
en conocimiento de los funcionarios superiores la realización de una acción
manifiestamente delictuosa, incurre en el delito contra la administración de
justicia". Obviamente que en la fecha que se indica se encontraba vigente el
Código Penal derogado de 1924, que en su artículo 333 tipificaba el delito de
omisión de denuncia que tenía la misma configuración y redacción del
artículo 407 del Código Penal.
En realidad, es una figura muy poco aplicable, el hecho práctico lo confirma,
casi no existe jurisprudencia sobre el particular y las pocas halladas son
bastante confusas y poco ilustrativas (obsérvense las jurisprudencias a que
hace referencia el final de nuestro comentario).
En este orden de ideas, urge precisar a qué profesiones o empleos la norma
extrapenal obliga a poner en conocimiento de la autoridad las noticias que
tenga acerca de la comisión de un delito. En realidad, la norma penal no
hace referencia a todas las profesiones, sean estas reglamentadas o no,
tampoco a todos los empleos. Por ejemplo: el policía nacional que por
disposición expresa de la Constitución, su Ley Orgánica y otras normas de
orden público está obligado a prevenir, intervenir e investigar el delito; de
manera que si un policía que cumple servicios en el área de emergencia de
un hospital, toma conocimiento de un hecho delictuoso y no pone en
conocimiento de la autoridad, incurre en el delito de omisión de denuncia.
Dícese lo propio de un médico que atiende a una mujer que ha sido sometida
a un aborto por un tercero, etc. No siendo aplicable, verbi gratia, el caso del
abogado con relación a su cliente, del sacerdote con relación a su
confesante, etc. Usualmente, el agente viola una norma extrapenal que lo
obliga a comunicar el hecho ante la autoridad; es el caso del representante
del Ministerio Público a quien, de acuerdo al artículo 153 incisos 1 al 5 de la
Constitución Política del Estado, le corresponde promover de oficio, o a
petición de parte (concordante con el artículo 11 L.O.M.P., Decreto
Legislativo N° 052), la acción penal, denunciando el hecho punible.
Nótese que en la configuración del tipo, la norma exige un elemento
normativo referido únicamente a los casos en que el agente tiene la
obligación legalmente impuesta de comunicar el hecho delictuoso a la
autoridad. Es decir, solo la ley determina la obligación a qué profesiones y
empleos se refiere.
En suma, es una figura tan compleja en su construcción que imposibilita
establecer su verdadero contenido de injusto penal propio.
11. DE LA NATURALEZA JURÍDICA y CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO
PENAL
El tipo en comentario constituye un ilícito penal de conducta omisiva dolosa,
cuyo verbo rector es el vocablo "omitir" que literalmente tiene una acepción
referida a un NO hacer o dejar de hacer. Recordemos que la omisión es una
especie del género NO HACER.
El concepto de omitir debe entenderse como la acción de dejar de hacer
expresada en la comunicación a la autoridad de las noticias que tuviese
acerca de la comisión de un delito, teniendo la obligación de hacerlo en
razón de su profesión o empleo. Estamos hablando de actos obligatorios
dispuestos por cualquier norma material. Como cualquier delito de omisión,
solo puede cometerlo el que esté, jurídicamente, obligado a observar la
conducta que no realiza(41), de manera que los supuestos que contempla el
tipo están referidos a los casos en que el agente tiene la obligación
legalmente impuesta de comunicar a la autoridad competente de un delito
del que tiene conocimiento cierto.
El artículo 407 del Código Penal es una norma penal de reenvío, cuyo
elemento normativo no está expresamente señalado por la norma pero se
desprende de la frase utilizada por el legislador en la configuración del tipo:
"cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo", de manera tal
que esta expresión requiere necesariamente de una valorizaciónjurídica por
parte del juzgador para determinar si dicha omisión es reprochable o no,
atendiendo a las circunstancias razonablemente exigibles.
El juzgador debería tener en cuenta el mandato jurídico que impone la
obligación de comunicar a la autoridad cuando la persona, en razón de su
profesión (médico, policía o fiscal, etc.) o empleo, tiene conocimiento de un
hecho delictuoso, y es en ese conocimiento, conciente de su obligación, que
no lo hace.
Jurídicamente, podría definirse en la expresión "es un no hacer" que se
debería hacer por imperio de la ley; de allí que se hable de una omisión
maliciosa.
La complejidad del tipo hace dificil precisar la voluntad rectora del agente y
cuáles fueron las motivaciones que lo impulsaron a la omisión maliciosa. Si
el agente, con su omisión dolosa, busca sustraer a la persona de la
persecución penal, el supuesto encaja en el delito de encubrimiento personal
tipificado en el artículo 404 del Código Penal y no en la norma en
comentario; si el agente (policía nacional) omite comunicar el hecho ilícito
por haber aceptado una suma determinada de dinero, premisa, ventajas, etc,
se configura el tipo cohecho por omisión en violación de obligación,
tipificado como tal en el artículo 393 del Código Penal, por dos razones
fundamentales: A) Porque el policía nacional, de acuerdo con el artículo 425
del Código Penal es un funcionario público. B) Porque solicitó o aceptó
donativo, promesa o cualquier otra ventaja para omitir un acto en violación
de sus obligaciones, o las aceptó a consecuencia de haber faltado a sus
deberes, etc. No admite la norma penal en comentario una omisión culposa,
nos preguntamos: ¿Es posible concebir un tipo penal sin acción finalista, sin
motivación que excluya la omisión por culpa? ¿Cuál es el contenido de este
injusto penal? Sin duda alguna es una figura penal muy discutible.
Sin embargo, en este orden de ideas, para los fines de nuestro comentario,
diremos que es irrelevante en la configuración del tipo que el agente logre o
no sus propósitos.
III. DEL SUPUESTO QUE AGRAVA EL TIPO
Siendo este injusto un delito de omisión dolosa, el legislador peruano ha
considerado una circunstancia especial que agrava el tipo al establecer en el
último párrafo del artículo 407 del Código Penal: "Si el hecho punible no
denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a
cinco años ... "; sin embargo, esta "circunstancia" es muy discutible; debe
considerarse que los agentes, sea por su profesión o empleo, no siempre son
abogados, y siéndolos, no tienen por qué saber necesariamente que el delito
que omiten comunicar y del cual no tienen conocimiento tiene una pena
superior a los cinco años (bien sea por especialidad, etc.); en todo caso,
debió establecerse como circunstancias que agravan el injusto, de manera
expresa y taxativa, los casos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas,
espionaje, etc., pues el sentido común de cualquier profesional o empleado
sabe que dichos delitos son graves, y en ese conocimiento omitan comunicar
a la autoridad el hecho del que tuvieron conocimiento.
Obviamente que tiene una justificación para agravar el tipo, cuando el
supuesto descrito en el artÍCulo 407 del Código Penal es cometido por el
agente que a sabiendas del mayor contenido penal del injusto, omite
maliciosamente comunicar,' es decir, no pone en conocimiento de la
autoridad el hecho ilícito del cual tuvo conocimiento en razón de su
profesión o empleo.
IV. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO
El bien jurídico tutelado es la administración de justicia, sancionando
aquellas omisiones dolosas que impiden o no permiten la acción de la
justicia.
V. DEL SUJETO ACTIVO
Solo pueden ser sujetos activos del delito de omisión de denuncia aquellos
agentes que por su profesión o empleo y estando obligados por ley, omiten
dolosamente comunicar a la autoridad acerca de la comisión de algún delito.
De allí la naturaleza especial de este injusto penal. Puede ser sujeto activo
un policía nacional, un médico, una obtetriz, un agente de aduanas, un
director de rentas, etc.
VI. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.
VII. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA PENAL
Para el tipo básico la norma prevé una pena privativa de libertad no mayor
de dos años y para el supuesto agravado el agente es sancionado con una no
menor de dos años ni mayor de cuatro años.
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
"La omisión de solicitar a la municipalidad la inscripción de la partida de
defunción de una persona de ninguna manera constituye una omisión de
comunicación a la autoridad sobre la comisión de un delito; en todo caso,
esta conducta omisiva implicaría una omisión de sus deberes profesionales ".
Expediente N° 8291-97
Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventiocho.-
AUTOS y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Bascones
Gómez Velásquez, de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal
Superior en su dictamen de fojas sesentitres, cuyos fundamentos se
reproducen; y ATENDIENDO además: Que los presupuestos establecidos en
el artículo cuatrocientos siete del Código Penal que tipifica el ilícito
instruido contra la función jurisdiccional, no se adecuan a la conducta
realizada por el inculpado, toda vez que la omisión de solicitar la inscripción
de la partida de defunción de una persona a la municipalidad, de ninguna
manera constituye una omisión de comunicar a la autoridad sobre la
comisión de un delito; en todo caso, esta conducta omisiva implicaría una
omisión de sus deberes profesionales, lo cual no ha sido materia del
presente proceso; tales consideraciones CONFIRMARON: el auto de fojas
cincuentitres, su fecha 15 de octubre de mil novecientos noventisiete, que
DECLARA SOBRESEÍDA la acción penal seguida contra Gilberto Linares
Escalante, por delito contra la Administración de Justicia, contra la Función
Juridiccional, en agravio del Estado; y en los demás que contiene.
NOTIFICÁNDOSE y, los devolvieron.
ss. MARTÍNEZ MARAVÍ/BASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ/RAMÍREZ
DESCALZI.
MINISTERIO PÚBLICO Instrucción N° 475-95
Corte Superior de Cajamarca C.S N° 1274-97
Dictamen N° 3326-97-MP-FN-2° FSP.
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:
Viene en recurso de nulidad interpuesto por la Fiscal Superior de la
sentencia de Fs. 304-307 con fecha 31 de diciembre de 1996, que FALLA:
absolviendo a Carlos Emilio Vásquez León y Elva Hoyos Valdiviezo de la
acusación fiscal que les resulta por el delito contra la función juridiccional,
en su figura de omisión de comunicar la comisión de los delitos en agravio
de Ramón Graciano Ocas; absolviendo a Rossana Morales Cergán por el
delito contra la fe pública en su figura de falsificación de documentos en
general, en agravio del Estado, de Ramón Graciano Ocas y del Registro
Electoral de Cajamarca, representado por Carlos Emilio Vásquez León y por
el mismo delito en su figura de uso de documentos falsos, en agravio del
Estado y de Ramón Graciano Ocas; CONDENANDO: a Jaime Fernando
Torres Carranza, por el delito contra la fe pública en su figura de
falsificación de documentos en general en agravio de Ramón Graciano Ocas
y del Estado y por el delito de estafa en agravio de la Cooperativa de
Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui", sector Educación, representada por
César Augusto Cuenca Magán a dieciocho meses de pena privativa de la
libertad, a la multa de treinta días de su renta a favor del Estado y a la
Cooperativa agraviada la suma de mil trescientos nuevos soles
respectivamente por concepto de reparación civil.
Fluye de autos que se impute al procesado Jaime Fernando Torres Carranza,
quien luego de encontrarse una Libreta Electoral en blanco aprovechó para
llenarla con los datos del agraviado Ramón Graciano Ocas, logrando hacer
efectivo el cobro de sus haberes correspondientes al mes de marzo de 1995
y con el respectivo talón de cheques se inscribió en la Cooperativa de
Servicios Múltiples logrando obtener un crédito por la suma de 1,271.20
Nuevos Soles, de donde proviene el presente proceso.
Durante la secuela del proceso, el acusado, Jaime Fernando Torres
Carranza, en su manifestación policial (Fs. 13), instructiva (Fs. 33 y 125) y
juicio oral se declara convicto y confeso de los hechos delictuosos que se le
imputan, quien al encontrarse una libreta Electoral en blanco (Fs. 28), la
llenó con los datos del agraviado Ramón Graciano Ocas, cobrando su haber
del mes de marzo de 1995 (Fs. 27), inscribiéndose posteriormente en la
Cooperativa de Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui" (Fs. 22), logrando
obtener una serie de créditos (Fs. 23-25), por la suma de 1,271.20 nuevos
soles.
En 10 que respecta a los procesados Carlos Emilio Vásquez León, Elma Rosa
Hoyos Valdivieso y Rossana Morales Cerquin, no existe en autos pruebas
concretas para que puedan ser condenados por los delitos que se le
incriminan, por lo que se la sentencia venida en grado de recurso de nulidad
se encuentra expedida conforme a ley y al mérito de las pruebas actuadas.
Por lo expuesto, la Sala Penal de su presidencia, se servirá declarar NO
HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 29 de agosto de 1997.
Ángel Femández Hemani
Fiscal Supremo (P) en lo Penal
OMISIÓN DE DENUNCIA:
AUSENCIA DE PRUEBAS CONCRETAS
"Al no existir en autos pruebas concretas para que puedan ser condenados
por el delito incriminado, resulta arreglada a Ley de absolución realizada
por el colegiado ".
SALA PENAL Exp. N° 1274-97 Cajamarca.
Lima, diez de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; por
sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, conforme a lo dispuesto por el
artículo cuarentitrés del Código Penal, el importe del día multa no podrá ser
menor de veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del
ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo; por
lo que al haberse omitido el porcentaje de la misma, es del caso integrar
este extremo de la sentencia en aplicación del penúltimo párrafo del artículo
doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado
por el Decreto Legislativo ciento veintiseis: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de las fojas trescientos cuatro, su fecha
treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiseis, que absuelve a
Carlos Cendio Vásquez Levi y Elva Rosa Hoyos Valdivieso de la acusación
fiscal, en el delito contra la Administración Pública -contra la función
jurisdiccional- en la modalidad de omisión de comunicar la comisión de un
delito, en agravio de Ramón Graciano Ocasi; absuelve a Rossana Morales
Cerrón de la acusación fiscal por los delitos contra la fe pública -
Falsificación de Documentos en General-, en la modalidad de falsedad
material, en agravio del Estado, Ramón Graciano Ocas y del Registro
Electoral de Cajamarca, representado por Carlos Emilio Vásquez León; y
contra la fe publica -falsificación de documentos en general-, en la
modalidad de uso de documentos falsos, en agravio del Estado y de Ramón
Graciano Ocas; condena a Jaime Fernando Torres Carranza por los delitos
contra la fe pública -falsificación de documentos en general- en la modalidad
de falsedad material, en agravio de Ramón Graciano Ocas y el Estado; y
contra el patrimonio-Esta faen agravio de la Cooperativa de Servicios
Múltiples "Cápac Yupanqui", sector Educación, representada por César
Augusto Cuenca Majar, a dieciocho meses de pena privativa de libertad, que
se dio por computada por el tiempo de la carcelerÍa sufrida; e impone a
Jaime Fernando Torres Carranza la pena accesoria de treinta días multa;
INTEGRANDOLA: en un porcentaje del veinticinco por ciento de su ingreso
diario a favor del Tesoro Público, debiendo el juez hacer uso del
apercibimiento de conversión; y fija en mil nuevos soles la suma que por
concepto de reparación civil debería abonar el sentenciado a favor del
agraviado Ramón Graciano Ocas; en doscientos nuevos soles a favor del
Estado; y en mil trescientos nuevos soles a favor de la Cooperativa
agraviada; y los devolvieron.-
ss. SIVINA HURTADOIROMÁN SANTISTEBAN/FERNÁNDEZ
URDAY/GONZALES LÓPEZlPALACIOS VILLAR.
IX. EL ILÍCITO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal colombiano de 1980
Artículo 153.- "El empleado oficial que teniendo conocimiento de la comisión
de un delito cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la
autoridad, incurrirá en pérdida del empleo".
Nuevo Código Penal de Colombia del 2000
Artículo 417.- (Abuso de autoridad por omisión de denuncia).
"El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una
conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta
a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible
que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión
de denuncia de particular".
Artículo 441.- (Omisión de denuncia de particular)
"El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio,
desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro
extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, testaferro, lavado de activos,
cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro o de
las conductas contenidas en el Capítulo IV del Libro II cuando el sujeto
pasivo sea un menor de doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de
ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a tres
(3) años".
Código Penal de Ecuador
Artículo 292.- "Todo funcionario o todo agente de la policía que, ha-
biendo tenido noticia de la perpetración de un delito, no lo pusiere
inmediatamente en conocimiento de un juez de instrucción, será reprimido
con prisión de quince días a seis meses".
Artículo 293.- "Todo médico, cirujano, dentista, obstetriz o cualquier otra
persona que, en el ejercicio de profesión sanitaria, al prestar servicios
profesionales, descubriere un hecho que presente los caracteres de un delito
y no lo denunciare a la policía o a un juez de instrucción, será reprimida con
multa de cincuenta a quinientos sucres, a menos que la denuncia pueda
acarrear responsabilidad penal a la persona asistida".
Código Penal de El Salvador
Artículo 476.- "El funcionario público que en el ejercicio de sus funciones o
con ocasión de ellas, hubiere tenido conocimiento de haberse perpetrado un
hecho punible de acción punible y omitiere dar aviso dentro del plazo de
venticuatro horas a la autoridad competente, será sancionado con diez a
cincuenta días-multa.
Igual sanción se impondrá al jefe o persona encargada de un centro
hospitalario caso de salud, clínica u otro establecimiento semejante, público
o privado, que no informare a un juez o alguno de los órganos auxiliares de
la administración de justicia el ingreso de personas lesionadas, dentro de las
venticuatro horas siguientes al ingreso, en casos en que racionalmente
deban considerarse como provenientes de un delito de los que dan lugar a
procedimiento de oficio o si no se remitiere certificación de la ficha clínica
sobre el curso y duración de las lesiones cuando le sea solicitada por eljuez
que esté conociendo en proceso penal correspondiente.
No se reputará culpable el que omitiere el aviso a que se refieren los dos
inciso s anteriores, cuando el autor del hecho punible fuere su ascendiente,
descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina o hermano".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997
Artículo 309.- (Omisión del deber de poner en conocimiento determinados
delitos)
"El que teniendo conocimiento cierto, de que se fuere a cometer un delito
contra la vida o la integridad personal, la seguridad colectiva, la salud
pública, la libertad individual o sexual y no existiendo peligro o daño para sí
o para sus parientes, no lo pusiere en conocimiento del amenazado o de la
autoridad, será sancionado con prisión de seis meses a un año, si el delito
hubiere comenzado a ejecutarse".
Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 457.- (Omisión de denuncia)
"El funcionario o empleado público que, por razón de su cargo, tuviere
conocimiento de la comisión de un hecho calificado como delito de acción
pública y, a sabiendas, omitiere o retardare hacer la correspondiente
denuncia a la autoridad judicial competente, será sancionado con multa de
cien a mil quetzales.
En igual sanción incurrirá el particular que, estando legalmente obligado,
dejare de denunciar".
Código Penal de Cuba
Artículo 183 .- "El médico que al asistir a una persona o reconocer a un
cadáver nota u observa signo de lesiones externas por violencia o indicios de
intoxicación, de envenenamiento o de haberse cometido cualquier delito y no
da cuenta inmediatamente a las autoridades, consignando los datos
correspondientes, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses
a tres años o multa de doscientos a quinientas cuotas, siempre que el hecho
no constituya un delito de mayor entidad".
Nuevo Código Penal cubano de 1988
Artículo 161.1.- (Incumplimiento del deber de denunciar)
"Incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa
de cien a trescientas cuotas o ambas quien:
a) Con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un delito,
deja de denunciar ante las autoridades, tan pronto como pueda hacerlo.
b) Con conocimiento de la participación de una persona en un hecho
delictivo, no la dé oportunamente a las autoridades.
c) Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplica a las personas que,
según la ley, no están obligadas a denunciar".
Artículo 162.- "El médico que al asistir a una persona o reconocer a un
cadáver nota u observa signos de lesiones externas por violencia o indicios
de intoxicación, de envenenamiento o de haberse cometido cualquier delito y
no da cuenta inmediatamente a las autoridades, consignando los datos
correspondientes, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses
a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas, siempre que el hecho
no constituya un delito de mayor entidad".
___________________________________________________________
(40) Código Penal de 1991
Artículo 377.- "El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o
retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa".
El supuesto que contempla el artículo 377 del Código Penal: El policía que
ilegalmente omite algún acto de su cargo, bien puede encuadrar en el tipo
descrito en el artículo 407 del Código Penal o viceversa. El policía es un
profesional y está obligado a comunicar las noticias que tenga sobre un
hecho delictuoso; pero esta obligación no solo se reduce a comunicar, sino a
intervenir.
(41) Ver CREUS, Carlos. "Derecho Penal. Parte Especial". Tomo 2. Editorial
Astrea. Pág. 353.
ENTORPECIMIENTO DE INVESTIGACiÓN POR FUGA EN ACCIDENTE
AUTOMOVilíSTICO U OTRO ANÁLOGO
ARTÍCULO 408:
"El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que
ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar
para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones
necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta
inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años y con noventa a ciento veinte días-multa n.
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el 19
noviembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES DEL
INJUSTO
El artículo 408 del Código Penal tiene como fuente directa el artículo 401
del Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 346 del Proyecto de 1996 y
el artículo 367 del Proyecto de 1985.
Es una figura nueva en la legislación nacional, no habiendo sido
contemplado por el viejo Código Penal de 1863, tampoco por el Código
derogado de 1924. Este delito de acción dolosa y omisión culposa no se
encuentra tipificado como delito especial en la legislación comparada.
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 401.- "El que, después de un accidente automovilístico o de otra
naturaleza, en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o
muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir
las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite
dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años y con noventa a ciento veinte días-multa".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 346.- "El que, después de un accidente en el que ha tenido parte y
del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a
su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, o el que se ha
alejado por razones atendibles, omite después dar cuenta inmediata a la
autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año
y multa de la renta de ciento ochenta a quinientos días, siempre que el
hecho no constituya un delito más grave".
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 367.- "El que, después de un accidente en el que ha tenido parte y
del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a
su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, o que el se ha
alejado por razones atendible s, omite después dar cuenta inmediata a la
autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año
y multa de la renta de ciento ochenta a doscientos días, siempre que el
hecho no constituya un delito más grave".
Este injusto penal no fue contemplado en el Proyecto de Código Penal de
1984.
Nótese que tanto el artículo 367 como el 346 de los proyectos de Código
Penal de 1985 y 1986 respectivamente, tienen una misma redacción literal y
un mismo contenido de injusto penal, utilizando la frase "El que, después de
un accidente automovilístico o de otro similar ... " para incidir de manera
expresa en los accidentes de tránsito, básicamente automovilísticos, por ser
lo más frecuentes, pero no se reduce solo a ello, sino también a otros
análogos. Esta última condición de analogía requiere de una interpretación
por parte del juzgador. Es lícito preguntarse, ¿qué otro accidente es análogo
al automovilístico?, planteada de esta manera la analogía por supuestos
dolosos se reducen a una mínima situación de hechos; a diferencia de los
supuestos contemplados en el artículo 367 del Proyecto de 1986 y el artículo
367 del Proyecto de 1985 que literalmente prescribían: "El que después de
un accidente ... ", expresión de contenido más amplio, donde el tipo está
referido a toda clase de accidentes, sean estos automovilísticos o de otro
similar, incluyendo el uso negligente de maquinarias no móviles, entre otros,
en el que ha tenido parte el agente y del que han resultado lesiones o
muerte, alejándose del lugar para sustraerse a su identificación, para eludir
las comprobaciones necesarias o por razones atendibles, pero omitiendo dar
cuenta inmediata a la autoridad. En estas condiciones, obviamente, los
supuestos contemplados en los proyectos indicados protegen mejor el bien
jurídico tutelado por la norma. No entendemos las razones y/o motivaciones
que tuvo el legislador peruano para modificar los proyectos en este extremo
indicado, básicamente en los supuestos referidos a condiciones de
accidentes de tránsito.
Obsérvese que este injusto penal tiene una construcción híbrida, de
supuestos concursales necesarios, de acción y omisión dolosa en una misma
figura básica, como se presenta en el artículo 408 del Código Penal.
Ejemplo: "A" atropella a "z" produciéndole la muerte, siendo el resultado
determinante para el resultado que la víctima cruzó la calzada por una zona
prohibida para peatones y en estado etílico, alejándose el agente del lugar
para sustraerse a su identificación.
En el primer supuesto no existe delito culposo imputable al chofer, pero sí
en el segundo supuesto, porque dolosamente se alejó del lugar; en otros
casos, coexisten ambos delitos.
No nos parece correcto equiparar punitivamente dos conductas o supuestos
que se diferencian por su intensidad, contenido y alcances, como es el caso
de la acción dolosa de sustraerse a su identificación o eludir las
comprobaciones necesarias, con la de omitir dar cuenta inmediatamente a la
autoridad cuando el agente se aleja por razones atendibles del accidente.
Recordemos que el tipo constituye un ilícito penal de conducta de acción y
omisión dolosa, pero en esta última la omisión exige conceptualmente la
posibilidad o capacidad de ejecutar una determinada acción (comunicar el
hecho), aun cuando ambos supuestos tienen una voluntad rectora del agente
expresada en una acción finalista: sustraerse a la investigación o para eludir
las comprobaciones necesarias, siendo el contenido del injusto mayor en la
acción dolosa que en la omisión.
Los supuestos contemplados en la norma penal solo se dan dentro de los
delitos culposos, pero restringidos a los accidentes automovilísticos u otros
similares, es decir, si no hay accidente automovilístico previo con resultado
de lesiones o muerte, en el que ha tenido parte el agente, no es posible que
se configure el tipo en comentario; solo si en estos el agente se aleja del
lugar, no con cualquier fin, sino para sustraerse a su identificación o para
eludir las comprobaciones necesarias o por razones atendibles, y omite dar
cuenta inmediatamente a la autoridad, se configura el tipo.
Esta compleja construcción legislativa contiene tal variedad de elementos
objetivos y condiciones circunstanciales especiales, que nos hace pensar en
un tipo sui géneris donde el agente orienta su acción dolosa a consecuencia
de haber incunido en un delito de lesiones por culpa u homicidio culpo so
(producido con accidente automovilístico u otro similar) y en esa
circunstancia se aleja del lugar de los hechos; expresándose en el tipo una
voluntad rectora del agente orientada a sustraerse a su identificación o
eludir las comprobaciones necesarias; en esta etapa la acción dolosa es
finalista, pero si el agente se aleja por "razones atendibles" y no comunica o
da cuenta inmediata del accidente a la autoridad, estamos hablando de una
omisión dolosa; de allí que se hable de una relación concursal de delitos
necesarios; es decir, lesiones u homicidio culposo y entorpecimiento de
investigación por accidente automovilístico; en términos generales no es
posible una sin la otra; sin embargo, no debemos confundir la frase: " ... en
el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte ... " referida
a la culpabilidad del agente en el hecho previo ya que ello es irrelevante en
la configuración del tipo; dicha frase debe entenderse en el sentido de que el
agente participe en el resultado lesiones o muerte por accidente de tránsito
con o sin culpa.
11. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL TIPO
El tipo es un delito de acción y omisión dolosa que contiene una voluntad
rectora respecto de la acción de omisión del agente en el contenido de la
voluntad del sujeto activo, este orienta su conducta finalísticamente a
sustraerse a la investigación o para eludir las comprobaciones necesarias;
con dicha finalidad se aleja después de un accidente automovilístico o de
otro similar en el que ha tenido parte; o alejándose por razones atendibles
omite dar cuenta inmediatamente a la autoridad. En estos dos supuestos se
configura el tipo.
Este injusto penal se caracteriza por la especial técnica de construcción del
tipo sobre la base de los verbos rectores con acción material finalista; siendo
el tipo descrito en el artÍCulo 408 del Código Penal un delito de acción
dolosa, también admite una omisión dolosa, siendo característico en ambos
supuestos un mismo verbo rector: "alejarse"; pero este acto de alejarse en sí
mismo no es lo que se penaliza, sino aquel orientado a sustraerse a su
identificación o para eludir las comprobaciones necesarias después de un
accidente automovilístico o similar, en el que ha tenido y del que han
resultado lesiones o muerte; de manera que si se aleja con la finalidad
descrita en una circunstancia donde no hay lesiones o muerte, tan solo daño
material, dicha conducta resulta atípica, no delictuosa.
Esta disposición no se limita solo al conductor de un automóvil que, después
de un accidente, trata de eludir su identificación o para eludir las
comprobaciones necesarias. La norma está referida a cualquier persona que
participa en el tránsito rodado y cuya conducta puede haber ocasionado,
según las circunstancias, el accidente.
III. DE LAS CONDUCTAS QUE ADMITE LA NORMA PENAL
El tipo admite dos supuestos condicionantes, uno de acción y otro de
omisión dolosa.
A. Entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico por
acción dolosa
El tipo es básicamente de acción dolosa cometido por el agente, después de
un accidente automovilístico u otro similar (por ejemplo el descarrilamiento
de un tren, el choque de un moto-taxi, etc.) que ha tenido como resultado
lesiones o muerte, en el cual ha tenido parte; en las siguientes condiciones:
se aleja del lugar con el fin de sustraerse a su identificación o para eludir las
comprobaciones necesarias. Puede apreciarse que la voluntad rectora del
agente es finalista; es un ejercicio doloso de actividad final, con el
alejamiento busca impedir su identificación o eludir las comprobaciones
necesarias (impedir el dosaje etílico, entre otras); estas acciones neutralizan
la acción de la justicia.
El injusto penal se da en una asociación necesaria con otros supuestos
culposos (accidentes de tránsito) con resultado de muerte o lesiones
(supuestos concursales necesarios), fuera de ella no se configura el tipo.
El nuevo milenio se caracteriza por el vertiginoso desarrollo de la tecnología
de la informática, etc., convirtiéndose la sociedad en una de riesgos mayores
por el uso necesario de esta tecnología, y dentro de ella, qué duda cabe,
están los vehículos motorizados cuyo uso masivo, extenso, complejo,
contribuye a incrementar la capacidad productiva, sus posibilidades de
desplazamiento, comodidad, etc.; pero el nuevo tiempo genera con su uso en
el tráfico rodado un riesgo que puede lesionar otros bienes jurídicos, como
la vida, el cuerpo y la salud, de manera que en una sociedad de riesgos: "Los
seres humanos se encuentran en el mundo social en condiciones de
portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un
determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado
estándar<42); dentro de estas condiciones en el tráfico rodado puede
producirse un accidente; mientras existe tráfico son inevitables por diversos
motivos, los accidentes automovilísticos con resultado de muerte o lesiones.
"Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea
seriamente renunciar a la sociedad, una garantía normativa que entraña la
total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente
a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo
permitido"(43).
Lo concreto es que el agente no debe contribuir con su accionar en
incrementar el riesgo permitido. Dejamos en este punto nuestras
elucubraciones sobre los delitos culposos por no ser materia en sí de
nuestros comentarios, pero no podíamos soslayarlos porque, precisamente,
el supuesto contemplado en el artículo 408 del Código Penal se da o se
genera a consecuencia de los accidentes automovilísticos. "Si bien la
circulación actual es de por sí peligrosa en tanto torna posibles y aún
probables distintos tipos de accidentes, debe tenerse en cuenta que si el
mismo proceso histórico ha desembocado en ello consecuente con
determinados valores, estos últimos habrán de impedir de por sí suponer
tales riesgos intolerables, por la sola circunstancia de agudizar
peligros"(44).
Nótese que el verbo rector utilizado por el legislador peruano en la
configuración del tipo es el vocablo "alejarse", cuya aplicación es análoga a
retirarse, escaparse, etc., acciones materiales dirigidas a un fin: impedir su
identificación o eludir las comprobaciones necesarias que guardan relación
con los hechos (accidente automovilístico); si se aleja para curarse las
heridas evitándose una hemorragia, no se configura el tipo a condición de
dar cuenta inmediatamente a la autoridad; de no cumplir con su obligación,
el agente incurre en el segundo supuesto descrito en el artículo 408 del
Código Penal (omisión dolosa).
Otra nota característica del tipo radica en que no es muy claro lo que quiso
expresar el legislador al emplear la frase: " ... en el que ha tenido parte ... ",
aun cuando es obvio que se refiere a accidentes básicamente culposos; el
hecho concreto es que la participación del agente puede ser directa o
indirecta, dependiendo de si fue conductor, peatón, ocupante, etc., de
manera que la frase debe ser entendida en su acepción más amplia. El sujeto
activo puede ser el conductor, el peatón que con su imprudencia provoca el
accidente con dicho resultado, el ocupante que irresponsablemente asusta al
conductor logrando que este pierda el control del vehículo y se produzca el
accidente, etc. (todas estas acciones tienen la connotación de participación
en mayor o menor grado), y si esto es así, dichos agentes pueden incurrir en
el hecho ilícito en comentario si se alejan del accidente para sustraerse a su
identificación o eludir ciertas comprobaciones necesarias.
El artículo 408 del Código Penal guarda concordancia con lo dispuesto por
los artículos 274 y 275 del Reglamento Nacional de Tránsito, aprobado por
D.S. N° 033-2001-MTC, que derogó al Código de Tránsito y Seguridad Vial
(D. Leg. N° 420)(45).
B. Entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico por
omisión dolosa
La omisión dolosa es el otro de los supuestos contemplados en el artículo
408 del Código Penal; es decir, cuando el agente (cualquiera que participe
en el accidente automovilístico) se aleja por "razones atendibles" pero omite
dar cuenta inmediata a la autoridad. Obviamente que dicha omisión es
finalista, es decir, lo hace con el evidente propósito atentando de esa
manera contra el normal, correcto y eficaz ejercicio de la acción de la
justicia.
¿Qué debe entenderse por "razones atendibles"?, esta frase constituye un
elemento objetivo del tipo que debe ser interpretado o llenado por el
juzgador de acuerdo a cada caso concreto, de ahí que resulta siendo
importante la ciencia y experiencia del magistrado para resolver un caso
interesante y complejo al mismo tiempo. Pueden entenderse como razones
atendibles: cuando el partícipe se aleja del lugar del accidente
automovilístico por encontrarse también herido de cierta gravedad en busca
de un médico que le suture las heridas, cuando se aleja para solicitar ayuda
urgente, cuando el lugar en el que se produjo el accidente le hace temer por
su vida o por su salud (lugar peligroso), etc. Todas estas circunstancias
deben ser evaluadas por el juzgado para establecer o no un juicio de
reproche, en el hipotético caso de que el agente no dio cuenta inmediata a la
autoridad.
Un caso realmente interesante resultaría si el agente que participa del
accidente se aleja del lugar sin tener razones atendibles, y casi
inmediatamente se arrepiente y da cuenta a la autoridad del hecho. ¿Esta
conducta configura el tipo en comentario o se está hablando de una tentativa
de incumplimiento de entorpecimiento de investigación por accidente
automovilístico por acción dolosa? Nosotros nos inclinamos por considerarla
una conducta atípica.
IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
La norma penal protege el normal y eficaz desarrollo de la acción de la
justicia.
Es la sociedad misma atacada en su derecho de administración de justicia.
La justicia es una función social y como tal exige, como deber de todos los
ciudadanos, el contribuir a su afianzamiento.
V. DEL SUJETO ACTIVO
Puede ser sujeto activo de este delito cualquier persona que teniendo parte
de un accidente de tránsito del que han resultado lesiones o muerte, se aleja
del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las
comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, omitiendo dar
cuenta inmediata a la autoridad.
VI. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.
VII. DE LAS PENAS
La norma penal precisa para ambos supuestos admitidos por el tipo (acción
y omisión dolosa) una pena privativa de libertad no mayor de tres años y con
noventa a ciento veinte días-multa.
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
"Del análisis de autos se infiere que la conducta de los procesados no reviste
los elementos típicos, por cuanto estos en ningún momento se dieron a
la/uga luego de producido el accidente, lo que se encuentra corroborado con
la declaración de la agraviada".
Exp. N° 3055 - 98.
Lima, veintiuno de septiembre de mil novecientos noventiocho. VISTOS:
Interviniendo como vocal ponente la doctora Cayo Rivera Schreiber, en lo
expuesto por la señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento
treinticinco: y CONSIDERANDO: además, Primero.- Que, la conducta ilícita
descrita en el artículo cuatrocientos ocho del Código Penal vigente sanciona
al sujeto " ... que después de un accidente automovilístico o de otro similar
en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja
del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las
comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar
cuenta inmediata a la autoridad ... ", Segundo.- Que, del análisis de autos se
infiere que la conducta de los procesados no reviste los elementos típicos
que señala el artículo acotado en el primer considerando, por cuantos estos
en ningún momento se dieron a la fuga luego de producido el accidente,
hecho que se encuentra corroborado con la propia declaración preventiva de
la agraviada Nelly Rojas Tananta a fajas treintidós, quien sostiene que el día
de los hechos, luego de haber colisionado los vehículos de los procesados,
fue atendida por el cobrador del carro en el cual viajaba, y en vista que no
llegaban a un acuerdo los inculpados con respecto a la responsabilidad por
los daños ocasionados, se retiró a su domicilio; sin embargo, al persistir los
dolores fue atendida en los días siguientes por el médico legista, quien
determinó que presentaba una fisura en el brazo, hechos que prueban la no
responsabilidad de los procesados respecto al delito contra la función
jurisdiccional, al no haberse identificado en su conducta los elementos
constitutivos del tipo penal aludido; Tercero.- Que, de otro lado, con
respecto al delito de lesiones, este se encuentra probado solo con respecto a
la agraviada Nelly Rojas Tananta con el certificado médico legal de fajas
nueve, el cual arroja cinco días de atención facultativa por veinticinco de
incapacidad para el trabajo, acreditándose del mismo modo la
responsabilidad penal del acusado Armando Luyo Huamán en mérito de las
conclusiones del atestado policial de fajas tres en las cuales se sostiene que
el factor predominante en la producción de los hechos investigados resultó
ser operativo del conductor de la unidad uno que conducía Luyo Huamán al
no conservar su distancia respecto al vehículo que conducía su coprocesado
Antay Obregón, infringiendo de esta manera su deber específico de cuidado;
mientras que con relación a la menor Maribel Rojas Salazar, se verifica del
certificado médico legal de fajas ocho que no presenta signos de lesiones
recientes, por 10 que no se encuentra acreditada lesión alguna contra la
menor, en consecuencia deberá absolverse al encausado Luyo Huamán en
este extremo; por estas consideraciones, CONFIRMARON la sentencia de
fajas ciento veintiséis su fecha treinta de abril de mil novecientos
noventiocho en el extremo que dispone el SOBRESEIMIENTO de la
instrucción contra Armando Luyo Huamán por delito contra la vida, el
cuerpo y la salud-lesiones culposas en agravio de Maribel Rojas Salazar, y
contra Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón por delito contra la
función jurisdiccional- fuga de accidente de tránsito en agravio de Maribel
Rojas Salazar; CONDENANDO a Armando Luyo Huamán como autor del
delito contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones culposas en agravio de
Nelly Rojas Tananta; REVOCARON en el extremo que falla CONDENANDO a
Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón como autores del delito contra
la administración de justicia, contra la función jurisdiccionalfuga del lugar
del accidente en agravio de Nelly Rojas Tananta y del
Estado a Tres Años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se
suspende por el término de dos años, bajo reglas de conducta; asimismo, a la
pena de noventa días multa y fija en Mil Quinientos nuevos soles, la
reparación civil que deberá abonar Luyo Huamán a favor de Nelly Rojas
Tananta; Quinientos Nuevos Soles ambos procesados a favor de Nelly Rojas
Tananta por delito de Fuga del Lugar del Accidente; y Quinientos Nuevos
Soles ambos procesados por el mismo concepto a favor del Estado; y
reformándola ABSOLVIERON de la acusación fiscal a los procesados
Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón como autores del delito contra
la administración de justiciacontra la función jurisdiccional- fuga del lugar
del accidente en agravio de Nelly Rojas Tananta y del Estado, ORDENARON
la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran
generado contra el procesado derivados de la presente instrucción; con los
demás que contiene, notificándose y los devolvieron.-
ss. MAC RAE THAYS/EYZAGUIRRE GARATElCAYO RIVERA SCHREIBER.
IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Este injusto penal no se halla contemplado en la legislación comparada.
___________________________________________________________
(42) GUNTHER, Jakobs. "La imputación objetiva en Derecho Penal".
Editorial Grijley. Lima, 1998
(43) GUNTHER, Jakobs. Op. cil. Págs. 41-42.
(44) MALAMUD GOTI, Jaime E. "El delito imprudente". Editorial Astrea.
Buenos Aires, 1972. Pág. 19.
(45) Reglamento Nacional de Tránsito:
Articulo 274.- En los accidentes de tránsito en que se produzcan daños
personales y/ o materiales, el o los participantes están obligados a solicitar
de inmediato la intervención de la Autoridad Policial e informar sobre lo
ocurrido.
Se presume la culpabilidad del o de los que no lo hagan y abandonen el
lugar del accidente.
Artículo 275.- El conductor implicado en un accidente de tránsito debe:
1) Detener en el acto el vehículo que conduce, sin obstruir ni generar un
nuevo peligro para la seguridad del tránsito, permaneciendo en el lugar
hasta la llegada del Efectivo de la Policía Nacional del Perú, asignado al
control del tránsito, interviniente.
2) Suministrar sus datos y presentar los documentos que le requiera el
Efectivo de la Policía Nacional del Perú interviniente.
3) En caso de accidentes con víctimas, dar el auxilio inmediato a las
personas lesionadas, hasta que se constituya la ayuda médica.
4) Señalizar adecuadamente el lugar, de modo que se evite riesgos a la
seguridad de los demás usuarios de la vía;
5) Evitar la modificación o desaparición de cualquier elemento útil a los
fines de la investigación policial.
6) Denunciar inmediatamente la ocurrencia del accidente de tránsito
ante la Comisaría de la Policía Nacional del Perú de la jurisdicción; y
someterse al dosaje etílico.
I7) Comparecer y declarar ante la Autoridad, cuando sea citado.
Cuando el conductor del vehículo se encuentre fisicamente incapacitado
como consecuencia del accidente, cualquier ocupante del vehículo u otra
persona que tenga conocimiento del hecho, debe en cuanto corresponda
cumplir con lo previsto en el presente artículo.
FALSEDAD EN JUICIO DEL TESTIGO, PERITO, TRADUGOR O
INTÉRPRETE
ARTÍCULO 409:
"El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial,
hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen,
traducción o interpretación falsos, será reprimido con una pena privativa de
libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro añoso Si el testigo, en su
declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas
que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis añoso
El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o
eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su declaración
antes de ocasionar perjuicio no
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
El artículo 409 del nuevo Código Penal tiene como fuente directa el artículo
402 del Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 347 del Proyecto de
1986, artículo 368 del Proyecto de 1985, artículo 361 del Proyecto de 1984;
asimismo, el artículo 334 del Código Penal derogado de 1924. Otro
antecedente de esta vieja figura 10 constituyen los artículos 221 al 226 del
Código Penal de 1863 o
Código Penal de Costa Rica, artículo 464 del Código Penal de la República
de El Salvador, artículo 169 del Código Penal boliviano, artículos 153 al 158
del Código Penal alemán, artículos 180 al 183 del Código Penal de Uruguay,
artículos 306 al 309 del Código Penal suizo, artículos 247 y 248 del Código
Penal de México, artículos 372 al 384 del Código Penal italiano, artículos
459 al 461 del Código Penal de Guatemala, artículo 353 del Código Penal de
Nicaragua, artículos 401 al 407 del Código Penal portugués, entre otros.
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 402.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un
procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o
emite el dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
La pena será no menor de dos años ni mayor de seis años, si el testigo en su
declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas
que es inocente. El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al
mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su
falsa declaración antes de ocasionar perjuicio".
Nótese que el artículo 409 del Código Penal tiene la misma redacción o
configuración del tipo descrito en el artículo 402 del Proyecto de 1991.
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 347.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en
procedimiento judicial haga falsa declaración sobre los hechos de la causa, o
emita dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres años.
Si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna
influencia en la decisión del juez, la pena será de multa de la renta de ciento
ochenta a trescientos sesenta días.
Si el testigo en su declaración acusa a una persona de haber cometido un
delito del que él sabía que era inocente, la pena será no mayor de diez años.
En todos los casos se impondrá al reo además, inhabilitación, conforme al
artículo 56, incisos 1,2 y 3.
El juez puede disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legalo
eximir de pena, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración
antes de ocasionar perjuicio".
En términos generales, aún cuando la redacción del artÍCulo 347 del
Proyecto de Código Penal de 1986 difiere del artÍCulo 409 del Código Penal,
tiene el mismo contenido de injusto penal. El primero, contiene más
supuestos que el segundo por que incluye una figura básica, una atenuada y
una agravada, además el proyecto establece como pena necesaria la
inhabilitación; situación esta última no contemplada en el artículo 409 del
Código Penal.
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 348.- "El testigo, perito, traductor o intérprete gue en
procedimiento judicial haga falsa declaración sobre los hechos de la causa, o
emita dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres años.
Si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna
influencia en la decisión del juez, la pena será de multa de la renta de ciento
ochenta a trescientos sesenta días.
Si el testigo en su declaración acusa a una persona de haber cometido un
delito del que él sabía que era inocente, la pena será no mayor de diez años.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación, conforme al
artículo 57, incisos 1,2 y 3.
El juez puede disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legal, o
eximir la pena, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración
antes de ocasionar perjuicio".
Proyecto de Código Penal de 1984
Artículo 361.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en su
procedimiento de justicia hiciera una falsa deposición sobre los hechos de la
causa, o emitiere un dictamen falso, una traducción o una interpretación
falsa, será reprimido con prisión no mayor de tres años.
La pena será de multa de la renta de diez a sesenta días, si la falsa
declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna influencia en
la decisión del juez.
La pena será de prisión no mayor de diez años ni menor de seis meses, si el
testigo en su descripción ha acusado al inculpado de haber cometido un
delito de que él sabía que era inocente.
En todos los casos se pondrá al reo, además inhabilitación de los derechos
comprendidos en los incisos 1, 2 Y 3 del artículo 26, por otro tanto de la
condena.
El juez podrá disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o
eximir de pena, si el delincuente hubiere rectificado espontáneamente su
falsa declaración antes de ocasionar perjuicio a los derechos de otro".
Obsérvese que estos dos últimos códigos tienen similar redacción y es casi
una trascripción literal del artículo 334 del Código Penal de 1924.
Código Penal derogado de 1924
Artículo 334.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en un
procedimiento de justicia hiciera una falsa deposición sobre los hechos de la
causa, o emitiere un dictamen falso, una traducción o una interpretación
falsa, será reprimido con penitenciaría no mayor de tres años o prisión no
menor de tres meses.
La pena será de prisión no mayor de seis meses, si la falsa declaración se
refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna influencia en la decisión del
juez.
La pena será penitenciaría no mayor de diez años o prisión no menor de seis
meses, si el testigo en su deposición ha acusado al inculpado de haber
cometido un delito del que él sabía que era inocente.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación de los
derechos comprendidos en los incisos 1,2 y 3 del artículo 27, por otro tanto
de la condena.
El juez podrá disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimum legal, o
eximir de pena, si el delincuente hubiere rectificado espontáneamente su
falsa declaración antes de ocasionar perjuicio a los derechos de otro".
Código Penal peruano de 1863
Artículo 221.- "El testigo falso será castigado en el siguiente orden: 1. Si en
virtud de su falso testimonio se impone la pena de muerte, sufrirá
penitenciaría en segundo grado;
2. Si se impone penitenciaría, expatriación, confinamiento o inhabilitación,
sufrirá por la tercera parte del tiempo de la condena;
3. Si se impone cárcel, reclusión o arresto, sufrirá respectivamente la
tercera parte de la pena en causa;
4. Si se impone suspensión o multa, sufrirá arresto mayor en primer grado; y
su destitución, arresto mayor a tercer grado".
Artículo 222.- "Si el reo no llega a sufrir su condena, o es absuelto, o
no termina el juicio por algún motivo legal, el testigo falso sufrirá la pena del
calurnniante. Si la falsa declaración se hubiese prestado en favor del reo, se
impondrá al testigo la pena del encubridor".
Artículo 223.- "El testigo falso en materia civil, sufrirá cárcel en primero o
segundo grado, según la entidad del juicio.
Si este fuese de menor cuantía, el falso testimonio se castigará como falta,
con arresto menor en tercer o cuarto grado".
Artículo 224.- "La pena del testigo falso por soborno, se agravará con una
multa igual a la cantidad ofrecida, o al duplo de la recibida.
El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso".
Artículo 225.- "La falsa exposición de los peritos e intérpretes, se castigará
con la pena respectivamente designado por los testigos falsos, y multa de
diez a cien pesos".
Artículo 226.- "Cuando la falsedad del testimonio o exposición no recayere
sobre la esencia, sino sobre algún incidente de poca entidad, se castigará
como falta, según el prudente arbitrio del juez".
Nótese que en la evolución del injl;lsto penal falsedad en juicio de testigo,
perito, traductor o intérprete, este cobra un mayor impulso. Se tradujo en
una mejor redacción y sistematización del tipo; por ejemplo, en la
configuración de los supuestos contemplados en los artÍCulos 221 al 226 del
viejo Código Penal peruano de 1863 se caracterizaba por su excesivo
detallismo y generalidad; sobre todo, la curiosa construcción legislativa del
tipo descrito en el artÍCulo 226 que deja al arbitrio del juez, calificar si el
hecho se sancionaba como delito o como falta sin serlo; situación no
contemplada en el artículo 334 del Código Penal derogado de 1924, ni en los
proyectos que antecedieron al nuevo Código Penal de 1991. Asimismo, estos
últimos Códigos evolucionaron hacia una mejorredacción del tipo en una
misma figura básica y no indistintamente, como era propio en el viejo Código
Penal de 1863.
El tipo descrito en el artículo 409 del Código Penal es una vieja figura penal
que en su larga y discutible evolución ha generado discusiones doctrinarias,
nada pacíficas, relativas a su ubicación sistemática, al contenido del injusto
penal, su naturaleza jurídica, su autonomía frente al perjuicio y falsedad, la
influencia en su configuración de elementos religiosos, etc.; para finalmente,
siguiendo a la doctrina italiana, ubicarla entre los delitos contra la
administración de justicia.
Nótese que el injusto penal falso testimonio en juicio primigeniamente se
ubicaba entre los delitos contra la religión. "El carácter religioso se
desprende de su colocación en los primeros preceptos de la ley y es
continuación del delito de hechicería regulados en los dos primeros artículos
de la misma. La configuración autónoma es, no obstante, el rasgo más
destacado del tratamiento de esta figura por el ordenamiento asirio-
babilónico, que regula el falso testimonio con total independencia del
perjurio, del cual no se ocupan en ninguno de los preceptos conocidos; en
este sentido, tal regulación es, sin duda, técnicamente más evolucionada que
muchas posteriores, en las que a menudo, como seguidamente veremos, no
se encuentra la protección jurídico penal del testimonio completamente
independizada de la religiosa, que en estos casos derivaba de la obligada
prestación del juramento"(46). Milla Garrido, hace referencia al Código de
Harnmurabi (2250 a.c.), primitiva legislación que sancionaba este injusto
penal en los artículos 3 y 4, prescribiendo en su artículo tercero la pena de
muerte para el agente que sin justificar su declaración, testificaba en contra
del acusado en una causa que estuviese en juego la vida de este; y en el
segundo supuesto, cuando la causa versaba sobre dinero o grano, la pena
del falso testigo era la misma del proceso en que la declaración falsa se
emitía.
El mismo autor sostiene que en el antiguo Egipto no se ha encontrado
precepto alguna que contemple específicamente el delito de falso
testimonio, " ... sin embargo, el juramento formalidad previa del testimonio
judicial, el testigo falso cometía necesariamente el delito de perjurio, que,
considerado dentro de los delitos contra la religión de los más graves,
ofensivo tanto de los dioses como de los hombres, fue castigado con la pena
de muerte, a diferencia de las falsedades en general, que se penaban con la
amputación de la mano, y de la acusación falsa, a la que se aplicaba el
talión".(47)
En el Derecho romano este injusto penal se configuró como tal en la Ley de
las XII Tablas (Precepto 23 de su octava tabla) y la Comelia de Falsis.
La Ley de las XII Tablas sancionaba al testigo falso con la muerte (arrojando
al agente de la roca Tarpeya) "Si quis falsum testimonium di xerit, saxo
tarpeio praeceps dejicitur n.
Sin embargo, algunos autores, basándose en un fragmento de Aulo Gelio, en
Noctes Atticae, XX, I, 53, consideraban la pena de muerte; el hecho es que
este injusto penal se hallaba configurado como ilícito penal
independientemente del perjurio; sin embargo, tal configuración no devenía
autónoma con respecto a las demás falsedades.
Durante la Edad Media el delito de falso testimonio fue tipificado como tal
dentro de las falsedades, utilizándose contra el falso testigo la tortura y las
penas mutilativas de marcado corte talional; estas penas, de franco
contenido bárbaro, eran propias, también del germánico intermedio, donde
al falso testigo, como falsario, se le amputaba la mano(48).
Obviamente en los antecedentes de nuestra legislación nacional no se
contemplaron estas penas bárbaras; sin embargo, en algunas legislaciones
no nacionales, como en el caso del Código Penal chileno de 1874 (aún
vigente) se tipifica este delito en el Título IV dentro del rubro genérico "De
los crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del
falso testimonio y del perjurio", artículos 206 al 212. Dícese lo propio del
Código Penal japonés que tipifica los delitos de testimonio falso (artículo
163), testimonio falso del perito (artículo 171) etc., dentro del rubro
genérico de falsedades. Asimismo, el Código Penal para el Distrito Federal
de México ubica este injusto entre los delitos de falsedades (Capítulo V,
artículos 247 al 248), entre otros. Nuestra legislación la contempla entre los
delitos contra la administración de justicia, lo propio hacen el Código Penal
suizo, italiano, panameño, colombiano, español, alemán, costarricense, etc.;
las discrepancias sobre la clasificación del injusto penal fueron muy
profundas y extensas entre los autores; por ejemplo, Merker, Glaser, Hieyer,
por mencionar a algunos, ubican este injusto penal entre los delitos contra la
fe pública; Bending, entre los delitos contra los medios de prueba y contra
los signos de autenticidad; Von Lizt, entre los delitos contra la
administración del Estado y de la justicia. Por otro lado, Francisco Carrara,
entre los delitos que atentan contra la justicia pública, y Marsich, entre
otros, entre los delitos contra la administración de justicia.
En la evolución de la tipicidad del tipo sobre la clasificación del falso
testimonio, se impuso la tendencia de los tratadistas italianos que lo
consideraron como un delito contra la administración de justicia; es esta
ubicación la que le dio nuestra legislación nacional.
Otra cuestión fundamental tratada en el Derecho comparado es la distinción
entre aquellas legislaciones que tipifican como delito el falso testimonio y
sancionándolo como una conducta orientada a alterar la verdad cuando se
declare ante un proceso judicial y aquellas otras que sancionan el injusto
penal por el quebrantamiento del juramento prestado previamente a la
declaración, y por el cual se garantiza la autenticidad de esta, designándo la
con el término perjurio, que es propio en los países germánicos y
anglosajones donde es común hallar junto a las normas reguladoras del
peIjurio, otras que tipifican el falso testimonio sin juramento previo; por
ejemplo: el artículo 153 del Código Penal de Alemania de 1975 tipifica el
delito de falsa declaración no jurada y el artÍCulo 154 el tipo peIjurio; o el
artÍCulo 459 del Código Penal de Guatemala de 1973 que tipifica el
denominado delito se encuentra en la violación del juramento(49), y al
mismo tiempo configura en el artÍCulo 460, el delito de falso testimonio.
Esta discusión teorética no tiene sentido en nuestra legislación ya que no
confunde el delito de falso testimonio con el peIjurio; en este injusto penal la
acción dolosa del agente se expresa en el quebrantamiento de un deber-
público de decir la verdad y nada más que la verdad, y no por quebrantar el
juramento. De manera que nuestra legislación no prevé el delito de perjurio;
aun cuando nuestro ordenamiento procesal penal exige una forma solemne
de la declaración del testigo previo juramento. Cuando el testigo jura decir
la verdad y nada más que la verdad se juzga acerca de la "pura verdad" en
primer término y en arreglo a criterios objetivos, esto es con arreglo a la
correspondencia entre la declaración y la situación objetiva. Dicese lo propio
del perito, quien jura emitir el dictamen según su leal saber y entender;
dado que el perito jura emitir el dictamen "imparcialmente", de manera que
su dictamen no debe ser en favor o en contra de una parte, ya que su
opinión debe estar por encima de ella. DÍCese lo propio del intérprete o
traductor.
Bien referiría Levene, que "El supremo interés de la administración de
justicia consiste en rodearla de pruebas que han de servir de fundamento a
sus decisiones de las mayores garantías. De ahí las sanciones a las personas
que llamadas a prestar declaración 10 hacen falsamente, poniendo así en
peligro la recta aplicación de las 1eyes"(50),
En este orden de ideas, sin embargo, hallamos un vaCÍo en e! artículo 409
del Código Penal ya que no configura como delito el falso testimonio
cometido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la cual el
Perú forma parte al haberla suscrito, suscripción aprobada por el Congreso
Nacional y ratificada por e! Presidente de la República conforme a los
procedimientos establecidos por la ley, y de conformidad con el artículo 55
de nuestra Constitución Política que prescribe: "Los tratados celebrados por
e! Estado y en vigor forman parte del derecho nacional". Dícese 10 propio de
la Corte Internacional Penal creada en 1998, cuyo estatuto fue aprobado en
Roma en 1998 y de! cual el Perú es parte al haberlo suscrito. Ello es
imperativo ya que de acuerdo con e! artículo 51 del Reglamento de la Corte
Interamericana de Derechos Humano: "La corte podrá solicitar a los Estados
que apliquen las sanciones que su Legislación dispongan quienes ... hayan
violado el juramento"(51).
La Corte Interamericana interroga a los testigos bajo el siguiente juramento
previo (artículo 47, inciso 1 del Reglamento): "Después de verificada su
identidad y antes de testificar, todo testigo prestará juramento o hará una
declaración solemne en los términos siguientes: Juro y declaro
solemnemente por mi honor en conciencia que diré la verdad, toda la verdad
y nada más que la verdad"(52).
Dícese 10 propio de los peritos (artículo 47, inciso 2, del Reglamento
acotado). De manera que, formando parte del derecho nacional, existe
suficiente sustento constitucional para modificar el artículo 409 del Código
Penal e incluir como delito la declaración falsa ante estos organismos
internacionales, ya que es inconcebible no sancionar estas conductas, más
aún si consideramos el perjuicio que al Estado peruano le causaría ese falso
testimonio al colocamos en situación de falta de credibilidad. Un ejemplo de
córno se reprime esta conducta lo constituye e! artículo 458, inciso 3, del
Código Penal español de 1995 que configura este supuesto como de!ito(53).
11. NATURALEZAJURÍDICA y CARACTERÍSTICAS DEL TIPO
La naturaleza jurídica del injusto penal descrito en e! artículo 409 del
Código Penal en su evolución histórica, ha sufrido profundas
transformacioneS en su estructura y contenido penal. Pero esta evolución ha
sido más propia en la legislación comparada que en la legislación nacional.
No obstante, afirmamos que el tipo falsedad enjuicio del testigo, perito,
traductor o intérprete es un delito de acción dolosa o de acción actival que
no admite la tentativa. Beneytez Merino, afirmaba que: "El falso testimonio
es un delito especial. Se configura como la infracción del deber de decir la
verdad que deriva de una condición de carácter personal aunque su
adveniente y temporal: La de haber sido designado, llamado y haber
comparecido en un proceso a declarar como testigo. La acción solo se puede
realizar de modo personal. Pero caben las formas de participación de la
inducción y el auxilio "(54).
Este injusto penal, para su configuración, requiere que la falsedad recaiga
sobre hechos de la causa, sea esencial o accidental, que puede ejercer una
influencia cualquiera sobre e! resultado de! proceso. Obviamente que la
acción dolosa del agente se traduce en una declaración sustancialmente
falsa.
Predominantemente en la doctrina cobran fuerza eventual dos concepciones
en razón de lo que se deje considerar como falso testimonio: la teoría
objetiva Y la teoría subjetiva.
Conforme a la teoría objetiva, el falso testimonio se configura cuando la
declaración del testigo no guarda concordancia real con los hechos; y en la
segunda concepción, cuando la declaración no guarda coincidencia con el
saber o el conocimiento del testigo, quien no habria representado con
fidelidad lo que lo que sabía o desearía sobre determinados hechos de la
realidad. He allí el quid de la situación, de la tan discutida cuestión de
cuándo una declaración es falsa. Sostenemos que la declaración es falsa si
su sentido objetivo contradice la verdad objetiva sobre los hechos. Su
contenido de verdad se determina, en consecuencia, mediante una
confrontación con la autenticidad objetiva a la que la declaración se refiere.
La acción del agente se oriente a engañar a la justicia bien sea para
favorecer o perjudicar a una de las dos partes de la relación procesal; de
manera que el agente falsea concientemente la realidad de los hechos con
los objetivos antes indicados.
Argumento más sólido en favor de la teoría objetiva debe buscarse en la
circunstancia de que los supuestos contemplados en el artículo 409 del
Código Penal están referidos a falsas "declaraciones sobre los hechos de la
causa" que afectan a la administración de justicia, interesando a esta la
exactitud objetiva de la declaración.
Bien decía Levene (h): "Que el supremo interés de la administración de
justicia consiste en rodear las pruebas que han de servir de fundamento a
sus decisiones de las mayores garantías. De ahí la sanción a las personas
que llamadas a prestar declaración lo hacen falsamente, poniendo así en
peligro la recta aplicación de las leyes"(55).
Otra de las características del tipo es que la declaración falsa, como ilícito
penal, contiene un presupuesto esencial en su configuración, esto es que se
realice ante un procedimiento judicial, el mismo que solo se da ante el
órgano jurisdiccional y por un juez competente para tomar la declaración
previo juramento de ley de los testigos, peritos, traductores e intérpretes.
No están comprendidos en el tipo las declaraciones falsas ante la policía,
ante una investigación indagatoria llevada a cabo por el representante del
Ministerio Público o cualquier otra autoridad administrativa, sino ante los
magistrados especializados en lo penal, civil, laboral, contencioso
administrativo. "Hay una exigencia de carácter normativo en el tipo: Que el
testimonio se produzca en causa judicial. El término causa judicial es
equivalente a proceso y en general a función jurisdiccional"(56).
La falsedad en juicio debe emitirse como testigo, perito, traductor o
intérprete, de manera que no están incluidas en la configuración del tipo las
declaraciones falsas prestadas en un proceso judicial como procesado,
tampoco del testigo que deben falsamente será no inculparse fallando en el
derecho a no declarar contra si mismo(57) este derecho, llevado a la
posición del testigo, requiere reconocer que la negativa a responder a una
pregunta concreta que puede conllevar a una posterior imputación para él
equivaldría a una declaración en su contra, y en ese sentido es posible
afirmar que para no declarar contra sí mismo, el testigo puede falsear la
realidad y este hecho es atipico.
Presupuesto del delito de falso testimonio es la existencia de un
procedimiento judicial, sea este civil, contencioso administrativo, laboral o
penal. No están comprendidos en el tipo los falsos testimonios cometidos en
los procesos administrativos, parlamentarios, etc.; estos supuestos están
contemplados en el artículo 411 del Código Penal.
Artículo 411.- "El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa
declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde
probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años".
Es atípico el falso testimonio hecho como deposición en una investigación
policial y en una indagatoria llevada a cabo por el Ministerio Público.
En estas condiciones resultan irrelevantes las motivaciones que tuvo el
agente para cometer el hecho ilícito. La voluntad rectora del agente se
orienta a engañar a la administración de justicia ya sea con la intención de
favorecer a una persona sujeta a investigación judicial o de perjudicarla.
Estas motivaciones resultan irrelevantes en la configuración del tipo, ello es
así porque cuando el testigo jura decir la verdad y nada más que la verdad y
hace lo contrario con una falsa declaración sobre los hechos de la causa, lo
que importa no es el que haya faltado al juramento o sus motivaciones (salvo
en aquello que lo perjudique por su declaración) sino el hecho de engañar
perjudicando el ejercicio de la actividad judicial. Esta es la condición falsaria
del agente. Dícese lo propio del perito quien jura emitir el dictamen según
leal saber y entender. El perito debe emitir su dictamen imparcialmente, no
debe estar orientado en favor o en contra de una de las partes procesales ya
que su opinión está por encima de ello. Sin embargo, puede existir una
motivación que resulte de vital relevancia en la configuración del tipo; por
ejemplo, el caso del agente (testigo, perito, traductor o intérprete) que
solicite o acepte cualquier ventaja, patrimonial o no, para hacer una
declaración, dictamen, traducción o interpretación falsa sobre los hechos de
la causa; este supuesto no configura el ilícito penal descrito en el artículo
409 del Código Penal.
Buena parte de la legislación comparada ha configurado este supuesto como
soborno o cohecho de testigo, como tipo independiente dentro del falso
testimonio; tal es el caso del artÍCulo 354 del Código Penal de Nicaragua de
1974, artículo 315 del Código Penal de Costa Rica de 1970, artículo 170 del
Código Penal boliviano de 1972, artÍCulo 377 del Código Penal italiano,
artículo 276 del Código Penal argentino, entre otros. No suele suceder en el
caso de la legislación nacional ya que el legislador peruano ha considerado
este supuesto como delito de cohecho activo atenuado del particular
tipificado como tal en el artÍCulo 398 del Código Penal.
Código Penal peruano de 1991
Artículo 398.- (Cohecho activo atenuado / último párrafo)
"Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un
testigo, perito, traductor o intérprete la pena será no menor de dos ni mayor
de cuatro años.
Esta forma atenuada del cohecho activo consiste en la conducta del
particular que hace un donativo, promesa o cualquier otra ventaja a un
testigo, perito, traductor o intérprete con el objeto de influir en la
declaración del testigo en la opinión técnica del perito y en la traducción del
intérprete, actos todos ellos a realizarse en un proceso determinado en el
cual de alguna manera, el agente se encuentra involucrado"(58).
Esta forma híbrida de configurar el tipo y sobretodo por la naturaleza
especial que se le da al perito, que de acuerdo al artículo 395 del Código
Penal es considerado funcionario o servidor público y sujeto activo del ilícito
penal descrito en el artículo 395 del Código Penal descrito en el artículo
acotado; hecho no propio tratándose del testigo, traductor o intérprete que
son considerados particulares(59).
III. DE LOS AGENTES EN EL TIPO: TESTIGOS, PERITOS, TRADUCTOR O
INTÉRPRETE
El injusto penal como un delito especial de acción dolosa descrita en el
artículo 409 del Código Penal prescribe taxativamente y de manera
excluyente quiénes pueden ser sujetos activos del tipo en comentario: el
testigo, el perito y el traductor o intérprete.
TESTIGO.- Es aquella persona que, requerida judicialmente, declara sobre
hechos que ha conocido o tomado conocimiento. Conoce el hecho pero no
tiene nada que ver con su realización, ni ha sufrido sus consecuencias. Es
requerida por el magistrado para aportar testimonio en un procedimiento
judicial civil, penal, contencioso-administrativo, laboral. La obligación
principal del testigo es decir la verdad en todo lo que sea preguntado,
de allí que nuestras normas procesales exijan una forma solemne a la
declaración testimonial, tomando juramento al deponente previo a su
declaración.
Obviamente que el juramento no es por sí solo una garantía de exactitud o
seguridad de que lo que se declare sea verdad y nada más que la verdad; la
prueba está en que cuando el testigo está dispuesto a engañar o mentir a la
administración de justicia lo hace con o sin juramento. Lo que se penaliza no
es el quebrantamiento del juramento sino la acción dolosa del agente que se
traduce en el atentado contra el normal desarrollo y desenvolvimiento de la
actividad judicial del Estado, que se comete con el falso testimonio. Su
penalización encuentra fundamento y justificación en la necesidad de que no
se entorpezcan los adecuados funcionamientos y desempeño de la misión de
los órganos jurisdiccionales y se atenta al faltar a la verdad. "Comete el
delito de falso testimonio todo el que falta maliciosamente a la verdad en sus
declaraciones, sea negándola, sea diciendo lo contrario a ella"(60).
PERITO.- Es la persona que tiene una preparación social en alguna ciencia o
arte, y está obligada a poner dichos conocimientos al servicio de la justicia
cuando le sean requeridos. La pericia nace de la necesidad de proporcionar
al juez los conocimientos científicos de los que este carece; la opinión del
perito orienta en algunos casos el giro del proceso y la situación procesal de
algunas de las partes, en otras casos es determinante para resolver un fallo.
Obviamente que estas pericias no obligan aljuez, pero coadyuvan al mejor
esclarecimiento de los hechos. El deber del perito es dar a conocer al
magistrado el resultado de las operaciones encomendadas a él, en forma
veraz y con fidelidad, guardando la reserva en todo lo que ha intervenido.
Este juicio temporal de una función judicial pública no puede estar
influenciado por motivaciones ajenas al cumplimiento y explicación estricta
de la ley.
Usualmente en los procesos penales y civiles, por la naturaleza de los hechos
que se investigan, el juzgador requiere del concurso de personas
especializadas en una ciencia o arte de cuyos conocimientos se precisa; de
allí que en la legislación procesal se regule la denominada prueba parcial
que ha de ser apreciada o valorada por el juzgador. No es propio de nuestro
comentario hacer una exposición del régimen legal de la prueba pericial,
pero para comprender la razón de ser del tipo penal nos referiremos
brevemente a él.
Aun cuando lo que se prohíbe es la arbitrariedad en la valoración de la
prueba pericial, la doctrina dota de un especial valor al dictamen pericial, lo
que justifica la gravedad de la pena con que se reprime la maliciosa
alteración de la verdad en este medio de prueba.
En la estructura típica hay que considerar, en primer lugar, un sujeto
calificado por una connotación jurídica: la de ser perito, con la receptación y
juramento del cargo. Nace para el perito un deber especial. Todo allí
conduce a la consideración del injusto como un delito especial.
TRADUCTOR O INTÉRPRETE.- Es la persona que tiene los conocimientos de
uno o más idiomas, dialectos u otras formas de comunicación, como los
gestos, movimientos de los labios, etc., a quien recurre y requiere el
magistrado para que intérprete o traduzca en el proceso judicial para el que
fue requerido.
IV. DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN EL TIPO, Y ATENUAN O
EXIMEN DE LA PENA
A.- Figura agravada
El artículo 409 del Código Penal admite una figura agravada determinada
por la circunstancia de la falsa declaración, atribuyendo a una persona
haber cometido un delito a sabiendas que es inocente.
Código Penal peruano de 1991 Artículo 409.- (Segundo párrafo)
"Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un
delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor
de seis años".
Nótese que la figura agravada solo lo es con referencia al testigo, quien con
su declaración falsaria atribuye un hecho ilícito a sabiendas de la inocencia
del procesado, excluyendo de dicha figura agravada al perito, traductor, o
intérprete. En los supuestos descritos el agente orienta su acción dolosa a
perjudicar al procesado y burlarse de la acción de la justicia. El término " ...
a sabiendas que es inocente ... " empleado por el legislador en la
configuración del tipo agravado, denota el dolo especial del agente, aun
cuando la prueba testimonial en un proceso penal es tan discutible en
determinados casos que puede determinar un fallo condenatorio injusto,
basada en una falsa declaración en un procedimiento penal (excluyendo
expresamente otros procedimientos, sean civiles, laborales, etc.): " .. .la
falsedad tiene que encarnar una amenaza para la certeza del juicio a
formular, o sea, tiene que recaer sobre algo capaz de influir en ello como
elemento probatorio ... "(61).
En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan
esta figura agravada. Es el caso del párrafo 2° del artÍCulo 275 del Código
Penal argentino, artÍCulo 355 del Código Penal de Panamá, artículo 176 del
Código Penal cubano, artÍCulo 353 del Código Penal de Nicaragua, entre
otros.
B.- Figura atenuada o eximente a criterio del juez Artículo 409.- (Último
párrafo)
"El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o
eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa
declaración antes de ocasionar perjuicio".
Esta curiosa construcción legislativa otorga facultad potestativa aljuzgador
de atenuar o eximir de la pena cuando el agente se rectifica
espontáneamente en su declaración falsaria, a condición de que no se haya
ocasionado un perjuicio a una de las partes de la relación procesal; de
manera que esta rectificación debe ser oportuna.
El tipo admite la posibilidad real de la retracción, con efecto atenuante o
eximente de una sanción penal, que se hace extensiva al agente falsario en
cualquier procedimiento (a excepción de lo administrativo). Al admitir la
retractación en la figura de falso testimonio dependerá la eficacia
(oportunidad y espontaneidad) con que se rectifique el agente de su falsa
declaración; es decir, si la misma se hace habiéndose producido o generado
ya un perjuicio en agravio de una de los partes procesales a consecuencia
del falso testimonio, la retracción en esta condición no surte efecto alguno;
tampoco si no es voluntaria, quizá por haber sido impuesta mediante el uso
de la violencia o la intimidación. Una retracción en esas condiciones sería
ineficaz.
"Se sostiene que mientras haya utilidad en la retracción, existe la razón del
perdón. No produciéndose entonces el daño no hay delito. La materia se
vincula a la consumación y a la perfección del delito y a la distinción entre
ambos conceptos"(62), sin embargo, urge precisar qué criterios tomará el
juzgado para determinar cuándo una rectificación es espontánea y en qué
consiste el perjuicio. Asimismo, qué criterios tomará el magistrado para
tomar la decisión de atenuar o eximir la pena. Interrogantes de lógica
jurídica y cuyas respuestas seguramente no serán del todo pacíficas.
Nuestra legislación no establece de manera expresa el momento procesal en
que debe darse la retracción para su eficacia, sencillamente emplea un
término genérico y amplio expresado en la frase "antes de ocasionar
perjuicio" que puede sinonimizarse con el vocablo "oportunamente", pero
ello no basta para resolver el problema porque habría que determinar
cuándo el falso testimonio empieza o genera un daño. El artículo 409 del
Código Penal condiciona la eficacia de la retracción a que el agente
rectifique _ espontáneamente su declaración antes de ocasionar perjuicio,
expresión inconcreta que requiere de un esfuerzo interpretativo que supere
la deficiencia legal. Aun cuando la norma penal en comentario señale los
requisitos de forma de la retracción (rectificación espontánea y antes de que
se produzca el daño), no hace la limitación temporal o procesal ni emplea
otros criterios delimitados. Recordemos que no basta confesar la falsedad,
debe además decirse la verdad y esta retracción debe ser procesal, explícita
y completa. Es obvio que la retracción debe darse en el proceso (y no podría
ser de otra manera) porque el supuesto doloso solo se configura en un
procedimiento judicial, no fuera de él; el quid de la situación es determinar
en qué momento del proceso civil, contencioso-administrativo o penal, el
falso testimonio genera un perjuicio, y a quien ¿Al Estado o a una de las
partes de la relación procesal? Recordemos que la jurisdicción es una y está
necesitada de protección en todas sus manifestaciones.
Por ejemplo, el artículo 462 del Código Penal español prescribe la exención
de la pena al agente que habiendo prestado falso testimonio en causa penal
(excluye los procedimientos civil, laboral y contencioso-administrativo), se
retracta en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto
antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate;
estableciéndose como límite procesal para la exención de la pena el que la
retracción se dé antes de la sentencia; si la misma se hace después de la
sentencia, solo servirá para atenuar la pena(63Jo
El Código Penal italiano (artículo 376) admite la retracción como causa
personal de la exclusión de la pena, señalando límites procesales para sus
efectos.
Código Penal italiano de 1931
Artículo 376.- "En los casos previstos de los artículos 372 y 373, el culpable
no es punible si en el procedimiento penal en que ha prestado su intención,
retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes de que la instrucción se
clausure con Resolución de no haber lugar a proceso, antes de que el debate
sea clausurado o sea reenviado a causa de falsedad".
Cuando la falsedad ha tenido lugar en causa civil, el culpable no es punible,
si retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes que sobre la demanda
judicial se pronuncie sentencia defmitiva, aunque no sea irrevocable. o en el
caso de la legislación alemana que en el artículo 158 del Código Penal prevé
la retracción concediendo al juzgador la facultad de determinar la exención
o atenuación de la pena (similar al caso peruano) en los supuestos de
preclusión de la oportunidad de retractarse, señalados expresamente aún
con cierta complejidad, pero razonables por 10 limitativo de la misma. Por
ejemplo, cuando ya no es posible valorar la retracción en la sentencia o
cuando ya se ha causado con la declaración falsa un perjuicio a alguien,
también cuando se ha presentado una denuncia contra el testigo o cuando
ya se ha iniciado una instigación contra el mismo por razón del testimonio
sospechoso.
Código Penal alemán de 1975
"1. El juez puede atenuar la pena por perjurio, declaración jurada falsa o
deposición falsa no jurada con arreglo a su deber o excluirla, si el autor
rectifica oportunamente la manifestación falsa.
2. La rectificación es tardía si ya no se le puede utilizar a los fines de la
decisión o si el hecho ha producido un perjuicio para un tercero o si ya se ha
hecho una denuncia contra el autor o se ha iniciado una investigación.
3. La rectificación puede hacerse ante la autoridad que ha recibido la
manifestación falsa o la que debe examinar en el procedimiento, así como
ante un tribunal, un fiscal o una autoridad policial".
En este orden de ideas y retornando nuestras interrogantes, diremos que
retractarse usualmente es considerado como equivalente a rectificarse,
desdecirse o arrepentirse de la declaración falsa y decir la verdad.
"La retractación supone la revocación de una declaración anterior, pero no
basta esa revocación; es necesario, además, manifestar la verdad, como
expresamente indica el precepto, para que surta efecto antes de que se dicte
sentencia"(64) .
Se ha sostenido que la retracción como causa de exclusión o atenuación de
pena tiene el mismo fundamento de política criminal que el arrepentimiento
activo, afirmación aceptable pero discutible en su fundamento.
La figura penal "falso testimonio" es un delito de mera actividad, pues se
consume el hecho ilícito con la sola declaración falsaria, sin requerir de
ulteriores efectos, ya que este último solo servirá para atenuar o agravar el
tema. Recordemos que este injusto penal para su configuración requiere que
la falsedad recaiga sobre hechos de la causa, de esencial o accidental, que
pueda ejercer una influencia cualquiera sobre el resultado del proceso; pero
el hecho doloso originario ya atentó contra el bien jurídico tutelado desde el
momento en que atenta contra el normal funcionamiento de la actividad
jurisdiccional.
Si a criterio de la política criminal le reconoce eficacia a la retracción, por
considerar que impulsa o motiva a decir la verdad y evitar un daño, también
es verdad que este delito de mera actividad se perfecciona con la sola
declaración falsaria, atentando contra la administración de justicia. La
retracción con ese factor implicaría impunidad para el agente doloso, lo que
impulsaría a deponer falsamente a sabiendas de que existiendo la
retracción, se va a rehuir la sanción penal. En estas condiciones la
retracción perturba el buen orden procesal y la justicia. Además, debe
considerarse que la declaración del testigo, la pericia o la traducción del
traductor que se retractó, no sirve para fundar un pronunciamiento por
perder éstos credibilidad, el hecho de retractarse no debe eximir de la pena
sino debe servir como factor atenuante de la pena. "El delito se consuma con
la falsedad, una vez lesionada la administración de justicia,
independientemente de todo otro efecto que pueda o no producirse"(65).
Ahora bien, ¿a quién genera el perjuicio? Obviamente que siendo esta figura
un delito pluriofensivo afecta varios bienes jurídicos, incluido el particular;
pero el legislador ha considerado como bien jurídico preponderante a la
administración de justicia, razón fundamental para su ubicación y
sistematización entre los delitos contra la administración pública; en suma,
no es preciso el perjuicio al particular (parte de la relación procesal), basta
el atentado contra la administración de justicia, prevaleciendo el interés
colectivo y no el interés de aquel que pueda o no ser dañado por el falso
testimonio. "El perjuicio a la administración de justicia basta que sea
potencial, es suficiente que exista la posibilidad de ser engañada en sus
decisiones"(66).
La retracción, de acuerdo con nuestra normatividad penal (artículo 409
c.P.), es eficaz en cuanto se produzca en la oportunidad necesaria para
poder ser apreciada no solo en la sentencia, sino también, tratándose de un
procedimiento penal, en los casos en que se dicte embargo preventivo en los
bienes del encausado, medidas coercitivas, etc., como consecuencia de dicha
declaración falsaria; de allí que la frase utilizada por el legislador "antes de
ocasionar perjurio" deba entenderse como antes de que se dicte la sentencia
o cualquier otra medida coercitiva, pues precisamente estas generan
perjuicio cuando son dictadas por error, motivadas por una falsa
declaración.
V. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es el normal funcionamiento de la actividad
jurisdiccional expresada en el supremo interés de la administración de
justicia de rodear las pruebas que han de servir de fundamento a sus
decisiones de las mayores garantías. De ahí la sanción a las personas que
llamadas a prestar declaración lo hacen falsamente, poniendo en peligro la
recta aplicación de las leyes.
VI. DEL SUJETO ACTIVO
El falso testimonio es un delito especial, solo puede cometerlo el testigo,
perito, traductor o intérprete. Excluye como sujeto activo del tipo penal a
cualquier otra persona que no tenga esa condición.
VII. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico tutelado.
Cabe precisar que la acción dolosa del agente puede afectar varios bienes
jurídicos tutelados, pero el legislador ha considerado como bien jurídico
preponderante la administración de justicia, de ahí que una de las
características del injusto penal es su condición de pluriofensiva.
VIII. DE LA PENA
El tipo básico descrito en el artÍCulo 409 del Código Penal prevé una pena
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Para la
figura agraviada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. Y para
la figura atenuada, esta puede ser rebajada hasta límites inferiores al
mínimo legal.
IX. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
"El tipo objetivo del delito de falsas declaraciones (contra la función
jurisdiccional) se limita al testigo o perito, no al denunciado; siendo además
uno de los presupuestos el que la declaración se preste en la etapa procesal,
por estar illvestida de la garantía del debido proceso".
Expediente SIN
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays; con
10 expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO; Primero:
Que, se imputa al denunciado Eduardo Paredes Castro la comisión de delito
contra la administración de justicia contenido en el artículo cuatrocientos
doce del Código Penal por haber prestado declaraciones falsas en las
manifestaciones rendidas por este en la Delegación Policial de Cotabambas -
Sección Ministerio Público- así como en la División de Estafas con la
finalidad de encubrir los delitos de apropiación ilícita contra la fe pública
cometidos por Benigno Agreda Cruz en la denuncia formulada por don
Johannes Willing Wyczypic ante la Trigésima Cuarta Fiscalía Provincial de
Lima, estas declaraciones consisten en haber aseverado que el señor
Roberto Muñoz Hernández era tramitador y que ingresó con otras personas
a la habitación de este, señalando el denunciante que por esto él recibió
dinero; Segundo: Que, conforme se establece de los actuados, las
declaraciones del inculpado fueron realizadas a nivel de investigación
policial, cuando no se había abierto instrucción, advirtiéndose que la
declaración de fecha treintaiuno de mayo de mil novecientos noventicinco
ante las oficinas del DIEF, que obra en fojas cinco, se prestó sin la presencia
del representante del Ministerio Público no habiendo tenido en ambas
manifestaciones la existencia de su abogado; Tercero: Que, el tipo objetivo
del delito imputado se limite al perito o testigo, en el presente caso se le
atribuye al denunciado la calidad de testigo, es decir la persona que
interviene en el proceso para decir cuánto sabe acerca de los hechos
relacionados con el objeto del proceso, con la finalidad probatoria,
considerándose doctrinariamente que la declaración ha de afectar a algún
extremo esencial del proceso, ello debe tener una significación probatoria;
Cuarto: Que, las declaraciones se prestaron en una fase pre-procesal, en la
etapa de investigación, por tanto no existía aún un proceso judicial,
presupuesto del tipo que dispone el artículo cuatrocientos doce del Código
Penal; de otro lado, se prestaron sin los presupuestos que garantizan un
debido proceso, concepto que alcanza también la etapa investigatoria, no
llegando a acreditarse de los actuados que el inculpado recibió suma alguna
por prestar estas declaraciones, las cuales fueron prestadas con casi seis
meses de diferencia, ni que estas tuvieran significación probatoria, lo que es
corroborado por el hecho de no solicitársele que preste declaraciones a nivel
judicial; REVOCARON la sentencia de fojas setentiseis, su fecha veinte de
agosto de mil novecientos noventisiete que FALLA CONDENANDO a
Eduardo Paredes Castro como autor del delito contra la administración de
justicia-contra la función jurisdiccional, en agravio de Johannes Willing
Wyszunski y del Estado a dos años de pena privativa de la libertad
suspendida condicionalmente por el término de un año bajo las reglas de
conducta, fijaron un mil Nuevos Soles como reparación civil; y
REFORMÁNDOLA, absolvieron a Eduardo Paredes Castro de la acusación
fijada por el delito contra la administración de justiciacontra la función
jurisdiccional, en agravio de Johannes Willing Wyczunsky y del Estado,
MANDARON: Se anulen sus antecedentes policiales y judiciales generados
del presente proceso; archivándose definitivamente; con lo demás que
contienen; NOTIFICÁNDOSE y los devolvieron.
s.s. BACA CABRERA/ MAC RAE THAYS/SAQUICURA y SÁNCHEZ.
___________________________________________________________
(46) MILLA GARRIDO, Antonio. "Revista Documentación Jurídica". N° 21.
Eneromarzo. Madrid, 1979. Págs. 96-97.
(47) MILLA GARRIDO, Antonio. Op. cit. Pág. 99.
(48) LEVEN E (n), Ricardo. "El delito de falso testimonio". Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1978. Pág. 27.
(49) Código Penal de Guatemala de 1973
Artículo 459.- "Comete perjurio quien, ante la autoridad competente, jurare decir la
verdad y faltare en ella con malicia.
El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a tres años y
multa de cincuenta a un mil quetzales".
(50) LEVENE, Ricardo. Op. cit. Pág. 4.
(51) Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del \6/9/96,
aprobado por la Corte en su XXXIV Período Ordinario de Sesiones en el Período del
9 al 20/9/96. (52) Ídem.
(53) Código Penal español
Artículo 458.- "Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar
ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados
conformC la Constitución española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se
realizara en España al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un
Tribunal extranjero".
(54) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4299.
(55) LEVENE (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 4.
(56) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4297.
(57) Convención Americana sobre Derechos Humanos "Artículo 8.- Garantías
Judiciales
2) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente la culpabilidad. Durante el proceso toda
persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes Garantías mínimas:
6) Derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable,
y ... ".
(58) Ver HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. "Delitos cometidos por funcionarios públicos
contra la administración pública". Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Pág. 191.
(59) Código Penal peruano de 1991
Artículo 395.- (Cohecho de funcionarios especiales)
"El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de Tribunal Administrativo o
cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra
ventaja, a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto
que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1,
2 y 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco díasmulta.
La inhabilitación que como accesoria a la pena privativa de libertad se imponga al
agente del delito, será puesta en conocimiento del colegio respectivo en donde se
encuentra inscrito el agente, para que dentro de cinco (5) días proceda a suspender
la colegiación respectiva, bajo responsabilidad".
Nótese cómo el legislador peruano ha equiparado punitivamente, y a los efectos
penales, al perito con el árbitro, fiscal y magistrado; hecho desproporcionado dada
la ubicación privilegiada del magistrado y fiscales, quienes tienen funciones
jurisdiccionales. La preminencia del cargo y la ubicación privilegiada dentro de la
instructiva jurídica del Estado, hace de sus funciones una tarea muy delicada, y esta
equiparación atenta con el principio de equidad, dado que la responsabilidad y la
trascendencia de las decisiones de los antes mencionados son mayores que las de un
simple perito o árbitro.
(60) V1ADA y VnASECA, Salvador. "Código Penal reformado de 1870". Tomo 11.
Madrid. Pág. 449.
(61) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 346.
(62) LEVEME (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 79.
(63) Código Penal español de 1995
Artículo 462,- "Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso
testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad
para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate.
Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad,
se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado".
Nótese cómo el legislador ha establecido la etapa procesal en que debe darse la
retracción a efectos de la exención de la pena, aun cuando puede ser muy discutible
la frase aplicada por el legislador español, "en tiempo y forma".
(64) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4322.
(65) LEVEN E (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 81.
(66) Op. cit. Pág. 64.
X. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal japonés (Falso testimonio)
Artículo 169.- "Cuando un testigo que jura bajo ley, alega en falso, se le
impone la pena de encarcelamiento con trabajo forzado desde tres meses
hasta diez años".
Artículo 170.- (Disminución o remisión de la pena en consideración a la
confesión)
"Cuando una persona que ha cometido un delito mencionado en el artículo
precedente hace confesión del caso en que ha testimoniado antes de que la
resolución se haga firme o antes de la medida disciplinaria, la pena puede
ser disminuida o remitida".
Artículo 171.- (Testimonio falso de un perito)
"Cuando un perito, intérprete o traductor que jura bajo la ley, da testimonio
falso de un peritaje, interpretación falsa o traslación falsa, se le impone la
misma pena mencionada en los dos artículos precedentes".
Código Penal del Uruguay
(Delitos contra la administración de justicia)
Artículo 180.- "El que, prestando declaración como testigo, con causa civil o
criminal, afirmase lo falso, negase lo verdadero u ocultase en todo o en parte
la verdad, será castigado con tres meses de prisión a ocho años de
penitenciaria".
Artículo 181.- "Constituyen circunstancias atenuantes especiales:
Que la falsa declaración se haya prestado enjuicio civil, o que prestada en
juicio criminal, no tenga importancia para el fallo de la causa o fuere en
favor del reo; Que el testigo se hubiere retractado antes de dictarse la
sentencia de primera instancia".
Artículo 182.- "Constituyen circunstancias agravante s especiales:
Que la falsa declaración haya determinado una sentencia condenatoria,
aunque fuere la primera instancia.
Que la falsa declaración se hubiere prestado por dinero u otro provecho
cualquiera, dado o prometido".
Artículo 183.- "La falsa exposición de los peritos o intérpretes, será
castigada con las penas establecidas para los testigos, aumentadas de un
sexto a un tercio le son aplicadas a estos las disposiciones que rigen en el
falso testimonio".
Artículo 43.- "Quedan exentos de pena los testigos, cuando por manifestar la
verdad expusieren a su cónyuge o a cualquiera de los fervientes indicados en
el inciso 2 del artículo 26 a un procedimiento penal, siempre que con su
disposición no determinaron, contra otra persona, juicio criminal o sentencia
condenatoria".
Código Penal suizo de 1937
(En crimenes o delitos contra la administración de justicia)
Artículo 306 .- "Aquel que como parte en un proceso civil haya prestado
sobre los hechos de la causa, después de haber sido advertido por el juez de
la obligación de decir la verdad y enterado de las consecuencias penales en
que puede incurrir, una falsa declaración que constituya un medio de
prueba, es castigado con reclusión de tres o más años con detención.
Si el declarante ha prestado juramento o ha prometido solemnemente decir
la verdad, la pena es de reclusión por tres o más años de detención no
inferior a tres meses".
Artículo 307.- "Aquel que como testigo, perito, traductor o intérprete en un
procedimiento judicial hace sobre hechos de la causa una falsa deposición,
una falsa comprobación, una falsa pericia o una traducción falsa, es
castigado con reclusión de cinco o más años con detención.
Si el declarante ha prestado juramento o ha prometido solemnemente decir
la verdad, la pena es de reclusión por cinco o más años o detención no
inferior a seis meses.
Si la falsedad concierne a hechos que no influyen en la decisión del juez, la
pena es detención de seis o más meses".
Artículo 308.- "Si el autor de un crimen o delito previsto en los artículos 303,
304, 306 Y 307 rectifica espontáneamente su falsa denuncia o falsa
declaración antes de que resulte un perjuicio ...
Artículo 309.- "Los artículos 306 y 308 son aplicables a procesos ante
tribunales administrativos derechos que tenemos, el juez podrá atenuar la
pena según su libre apreciación (artículo 66) o eximido de toda pena.
Si el autor de un crimen previsto en los artículos 306 y 307 ha hecho una
falsa declaración, porque manifestando la verdad se habría expuesto a sí
mismo o a un pariente próximo a un procedimiento penal, el juez podrá
atenuar la pena según su libre apreciación (artículo 66), ante árbitros y ante
autoridades y funcionarios de la administración que tengan competencia
para recibir testimonios".
Código Penal de Guatemala de 1973
Artículo 459.- "Comete perjurio quien ante autoridad competente jurare
decir la verdad y faltare a ella con malicia.
El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a
tres años y multa de cincuenta a un mil quetza1es".
Artículo 460.- "Comete falso testimonio el testigo, intérprete, traductor o
perito que en su declaración o dictamen ante autoridad competente o
notario, afirmare una falsedad, se negare a declarar estando obligado a él u
ocultare la verdad.
El responsable de falso testimonio será sancionado con prisión de seis meses
a tres años de cincuenta a un mil quetzales.
Si el falso testimonio se cometiere en un proceso penal en corte del
procesado, será sancionado con prisión de dos a seis años y multa de 200 a
dos mil quetzales.
Las sanciones señaladas se aumentarán en una tercera parte si el falso
testimonio fuere cometido mediante soborno".
Artículo 461.- "Quien a sabiendas presentare testigos falsos en asuntos
judiciales o administrativos o ante notario, será sancionado con prisión de
seis meses a dos años y multa de cincuenta a un mil quetzales.
Si la presentación la hubiere sobornado a los falsos testigos, se impondrá la
misma pena que correspondiere a los sobornados".
Código Penal de Nicaragua de 1974 (Delitos contra la administración de
justicia)
Artículo 353.- "Comete delito de falso testimonio el que, ya sea como
testigo, perito, intérprete o traductor, afirmare una falsedad u ocultare la
verdad en todo o en parte, ante autoridad competente, y será castigado con
prisión de uno a cinco años, si el falso testimonio fuese cometido en causa
civil, pero si lo fuese en causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena
será igual a la que corresponde al hecho falsamente imputado" .
Artículo 354.- "El que ofreciere o prometiere una dádiva o cualquier otra
ventaja a una de las personas a que se refiere el artículo anterior, para que
cometa falso testimonio, si la oferta o promesa no fuere aceptada, o
siéndolo, la falsedad no fuere cometida, será castigado con pena de seis
meses a tres años de prisión. En caso contrario, son aplicables al sobornante
las penas correspondientes al falso testimonio".
Artículo 355.- "El que se ocupare de ofrecer testigo falso, ya sea en asuntos
judiciales o administrativos, será castigado con la pena de uno a tres años de
prisión".
Código Penal de México de 1930
Artículo 247.- "Se impondrá de dos meses a dos años de prisión y multa de
diez a mil pesos:
1. Al que, interrogado por alguna autoridad pública en ejercicio de sus
funciones o con motivo de ellas, faltare a la verdad.
II. Al que, examinado por la autoridad judicial como testigo, faltare a la
verdad sobre el hecho que se trata de averiguar, ya sea afirmando, negando
u ocultando la existencia de alguna circunstancia que pueda servir de
prueba de la verdad o falsedad del hecho principal, o que aumente o
disminuya su gravedad. La sanción podrá ser hasta por quince años de
prisión para el testigo falso que fuere examinado en un juicio criminal,
cuando al reo se imponga una pena de más de veinte años de prisión y el
testimonio falso haya tenido fuerza probatoria.
III. Al que, soborne a un testigo, a un perito o a un intérprete para que se
produzca en juicio, o los obligue o comprometa a ello intimidándolos o de
otro modo;
N. Al que, con arreglo a derecho, con cualquier carácter, excepto el de
testigo, sea examinado bajo promesa de decir la verdad y faltare a ella en
perjuicio de otro, negando ser suya la firma con que hubiere suscrito un
documento o afirmando un hecho falso o alterando o negando uno
verdadero, o sus circunstancias sustanciales.
Lo prevenido en esta fracción no comprende los casos en que la parte sea
examinada sobre la cantidad en que estime una cosa o cuando tenga un
carácter de acusado.
V. Al que, enjuicio de amparo, rinda informes como autoridad responsable,
en los que afirmare una falsedad o negare la verdad, en todo o en parte".
Artículo 248.- "El testigo, el perito o el intérprete que retracte
espontáneamente sus falsas declaraciones rendidas en juicio, antes de que
pronuncie sentencia en la instancia en que las dieren, solo pagará una multa
de diez a doscientos pesos.
Pero si faltare a la verdad al retractar sus declaraciones, se le aplicará la
sanción que corresponda".
Código Penal de Costa Rica de 1970
Artículo 314.- "Será reprimido con prisión de uno a cinco años, el testigo,
perito, intérprete o traductor que afirmare una falsedad o negare o callare la
verdad en todo o en parte, en su deposición, informe, interpretación o
traducción hecha ante autoridad competente.
Si el falso testimonio fuere cometido en una causa criminal, en perjuicio del
inculpado, la pena será de dos a ocho años de prisión. Las penas
precedentes se aumentarán en un tercio cuando el falso testimonio sea
cometido mediante soborno".
Artículo 315 .- "Se impondrá prisión de seis meses a tres años al que
ofreciere o prometiere una dádiva o cualquier otra ventaja a una de las
personas a que se refiere el artículo anterior, para que cometa falso
testimonio, si la oferta o la promesa no fuera pactada o, siéndolo, la falsedad
no fuere cometida.
En caso contrario, son aplicables al sobornante las penas correspondientes
al falso testigo".
Artículo 316.- "Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a la parte que,
a sabiendas, ofreciere testigos en asunto judicial o administrativos".
Código Penal de El Salvador de 1973
Artículo 464.- "El que, al declarar como testigo ante la autoridadjudicial o
funcionario público competente, afmnare una falsedad, negare o callare en
todo o parte lo que sabe acerca de los hechos y circunstancias sobre los
cuales es interrogado, será sancionado con prisión de uno a cmco años.
Si el falso testimonio sirvió para fundamentar la sentencia condenatoria en
proceso penal, la sanción será de prisión de dos a diez años; pero si por falso
testimonio se hubiere impuesto y ejecutado la pena de muerte, la sanción
será de diez a veinte años de prisión.
Si el falso testimonio se prestare mediante soborno, la sanción podrá ser
aumentada hasta en una tercera parte del máximo señalado, en su caso".
Artículo 465.- "Incurrirán en las sanciones establecidas en el artículo
precedente, los peritos, intérpretes, traductores y asesores que, llamados en
calidad de tales por la autoridad judicial, afirmaran una falsedad u omitieren
la verdad, en todo o en parte, en sus informes o dictán1enes".
Código Penal chileno de 1875 (Edición Oficial, 1984)
Artículo 206.- "El que en causa criminal dice falso testimonio a favor del reo,
será castigado con las penas de presidio menor en su grado máximo y multa
de dieciséis a veinte sueldo vitales, si la causa fuere por crimen; con presidio
menor en su grado medio y multa de 11 a quince sueldos vitales, si fuere por
simple delito; y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a
diez sueldos vitales, cuando fuere por falta".
Artículo 207.- "El que diere falso testimonio en contra del reo, sufrirá las
penas de presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuno a
veinticinco sueldos vitales, si la causa fuere por crimen; de presidio menor
en su grado máximo y multa de once a veinte sueldos vitales, si fuere por
simple delito, y de presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez
sueldos vitales e inhabilitación absoluta perpetua derecho político, por el
tiempo de la condena para cargos y oficios públicos, cuando fuere por falta".
Artículo 208.- "Si en virtud del falso testimonio se hubiere impuesto el
acusado una pena respectivamente mayor que los determinados en el
artículo precedente, se aplicará la misma al testigo falso; salvo el caso de ser
la de muerte, que se reemplazará por el presidio perpetuo".
Artículo 209.- "El falso testimonio en causa civil, será castigado con presidio
menor en su grado medio y multa de once a veinte sueldos vitales.
Si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos vitales, las penas
serán presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos
vitales".
Artículo 210.- "El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso
testimonio en materia que no sea contenciosa, sufrirá las penas de presidio
menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a diez sueldos vitales".
Artículo 211.- "La acusación o denuncia que hubiere sido declarada
calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en
su grado máximo y multa de 16 a 20 sueldos vitales, cuando versare sobre
un crimen, con presidio en su grado medio y multa de 11 a 15 sueldos
vitales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado
mínimo y multa de 6 a 10 sueldos vitales, si se prestare en una falta".
Artículo 212.- "El que a sabiendas presentare enjuicio criminal o civil
testigos o documentos falsos, será castigado como reo de falso testi-
monio.
Artículo 150.- (Tentativa de investigación o falsas declaraciones) "Para la
tentativa de investigación a una falsa declaración no jurada y a una falsa
aseveración en lugar de juramento, valen en lo pertinente el artículo 30,
párrafo 1, Y el artículo 31, párrafo 1 y párrafo 2".
Artículo 160.- (Incitación a la falsa declaración)
"1. Quien incite a otro a prestar un juramento falso será penado con pena
privativa de libertad hasta dos años o con multa; quien incite a otro a
formular una aseveración falsa en lugar de juramento o una falsa
declaración no jurada, será penado con pena privativa de libertad hasta de
seis meses o con multa hasta de ciento ochenta días multa.
2. La tentativa es punible".
Artículo 161 y 162.- Derogados.
Artículo 163.- (Perjurio culposo; falsa aseveración culpa en lugar de
juramento)
1. "Cuando se cometa por culpa alguna de las acciones señaladas en los
artículos 154 a 156, se aplica pena privativa de libertad hasta un año o
multa.
2. El autor no es punible si rectifica oportunamente la declaración falsa. Los
preceptos del artículo 158, párrafo 2 y 3, valen en lo pertinente".
Código Penal de Bolivia de 1972 (Delitos contra la Actividad Judicial)
Artículo 169.- (Falso testimonio)
"El testigo, perito, intérprete, traductor o cualquier otro que fuere
interrogado en un proceso judicial o administrativo, que afirmare una
falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, de lo que supiere
sobre el hecho a éste concerniente, incurrirá en reclusión de uno a quince
meses. Si el falso testimonio fuere cometido enjuicio criminal, en perjuicio
del inculpado, la pena será de privación de libertad de uno a tres años.
Cuando el falso testimonio se perpetrare mediante soborno, la pena
precedente se aumentará en un tercio".
Artículo 170.- (Soborno)
"Quien ofreciere o prometiere dinero o cualquier otra ventaja apreciable a
las personas a que se refiere el artículo anterior, con el fin de lograr el falso
testimonio, aunque la oferta o promesa no haya sido aceptada o siéndolo, la
falsedad no fuese cometida, incurrirá en reclusión de uno a dos años o multa
de treinta a cien días".
Código Penal alemán de 1975
(Falsa declaración no jurada y perjurio) Artículo 153.- (Falsa declaración no
jurada)
"Quien declara falsamente sin juramento como testigo o perito ante tribunal
u otra oficina competente para tomar declaraciones juradas a testigos o
peritos, será penado con pena privativa de libertad de tres meses hasta
cinco años".
Artículo 154.- (Perjurio)
"l. Quien jura falsamente ante tribunal o ante otro ente competente para
tomar juramentos, será penado con pena privativa de libertad no inferior a
un año.
2. En casos de menor gravedad, la pena es privación de libertad de seis
meses hasta cinco años".
Artículo 155.- (Afirmaciones asimiladas al juramento) "Equivalen al
juramento;
l. La afirmación que sustituye al juramento;
2. La referencia a un juramento anterior o a una afirmación anterior".
Artículo 156.- (Aseveración falsas en lugar de juramento)
"Quien ante un ente competente para la recepción de una aseveración en
lugar de juramento produce una de tales aseveraciones falsamente, o en
remisión a una de esas aseveraciones se expresa con falsedad, será penado
con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa".
Artículo 157.- (Declaración en estado de necesidad)
"l. Habiéndose hecho culpable un testigo o perito de un perjurio de una falsa
declaración no jurada, el tribunal puede disminuir la pena conforme a su
criterio, y en caso de declaración no jurada también prescindir totalmente
de pena, si el autor ha mentido para apartar de sí o de un pariente el peligro
de ser penado a de ser sometido a una medida de mejoramiento y seguridad
privativa de libertad.
2. El tribunal puede también, conforme a su criterio, disminuir la pena o
prescindir totalmente de pena si alguien que aún no es capaz de prestar
juramento declara falsamente sin juramento".
Artículo 158.- (Rectificación de una declaración falsa)
"1. El tribunal puede disminuir la pena conforme a su criterio o prescindir de
pena por perjurio, falsa aseveración en declaración jurada o falsa
aseveración en lugar de juramento, si el autor rectifica en tiempo oportuno
la manifestación falsa.
2. La rectificación no es oportuna si ya no puede ser aplicada a la decisión,
si el hecho ha surgido un perjuicio para otro, o si ya se ha formulado una
denuncia contra el autor o se ha emprendido una investigación.
3. La rectificación puede efectuarse en el ente en que haya sido hecha la
falsa manifestación o, cuando ella ha debido probar en proceso, tanto ante
un tribunal, como ante un representante del Ministerio Público o una
autoridad policial".
Código Penal italiano de 1931
(Delitos contra la administración de justicia)
Artículo 372.- "Cualquiera que deponiendo como testigo ante la autoridad
judicial afirma lo falso o niega lo verdadero, o calla en todo o en parte, lo
que sabe en tomo del hecho sobre el cual es interrogado, es castigado con
reclusión de seis meses a tres años".
Artículo 373.- "El perito o intérprete que llamado por la autoridad judicial,
da pareceres o interpretaciones falsas, afirma hechos no conformes a la
verdad, se somete a la pena establecida en el artículo precedente. La
condena importa, además de la inhabilitación para empleos públicos, la
inhabilitación en la profesión o en el arte".
Artículo 175.- "En los casos previstos en los artículos precedentes (el
artículo 374 trata de fraude procesal), la pena es de reclusión de uno a cinco
años si del hecho deriva una condena a reclusión no superior a cinco años; y
de reclusión de tres a doce años si del hecho deriva una condena superior a
cinco años; y de reclusión de seis a veinte años si del hecho deriva una
condena de reclusión perpetua. Se aplica la condena de reclusión perpetua
si del hecho deriva una condena a la pena de muerte".
Artículo 376.- "En los casos previstos en los artículos 372 y 373, el culpable
no es punible si en el procedimiento penal en que ha prestado su
intervención, se retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes de que la
instrucción se clausure con resolución de no haber lugar a proceso o antes
de que el debate sea clausurado o sea reenviado a causa de falsedad.
Cuando la falsedad ha tenido lugar en causa civil, el culpable no es punible
si retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes que sobre la demanda
judicial se pronuncie sentencia definitiva, aunque no sea irrevocable".
Artículo 377.- "Cualquiera que ofrece o promete dinero u otro beneficio a un
testigo, perito o intérprete, para inducirlo a una falsa declaración, pericia o
interpretación, se somete, aunque la oferta o la promesa no sea aceptada a
las penas establecidas en los artículos 372 y 373, reducidas de la mitad a los
tercios. La misma disposición se aplica cuando la oferta o la promesa es
aceptada, pero la falsedad no se ha cometido.
La condena importa la inhabilitación para empleos públicos". Artículo 384.-
"En los casos previstos en los artículos 361,362,363,
364,365,366,369,372,373,374 Y 378 no es punible quien ha cometido el
hecho por hallarse constreñido en la necesidad de salvarse a sí mismo o a un
próximo pariente de un grave e inevitable daño en la libertad o en el honor.
En los casos previstos en los artículos 372 y 373 se excluye la punibilidad si
el hecho se ha cometido por quien, por la ley, no debía haber sido
interrogado como testigo, perito o intérprete o debiera haber sido advertido
de la facultad de abstenerse de prestar testimonio, pericia o
interpretación" .
Código Penal argentino de 1922
Artículo 275.- "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el
testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la
verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o
interpretación, hecha ante la autoridad competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del
inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por
doble tiempo del de la condena".
Artículo 276.- "La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya
declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa
igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la
pena del simple testigo falso".
Código Penal español de 1995
Artículo 458.- "El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa
judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y
multas de tres a seis meses.
l. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por
delito, las penas serán de prisión de cero a tres años y multa de seis meses.
2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por
delito, las penas serán de prisión de cero a tres años y multa de seis a doce
meses. Si a consecuencia del testimonio hubiera recaído sentencia
condenatoria, se impondrán las penas superiores en grado.
3. Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante
Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente
ratificados conforme a la Constitución Española, ejerzan competencias
derivadas de ella, o se realizara en españa al declarar en virtud de comisión
rogatoria remitida por un Tribunal extranjero".
ArtÍCulo 459.- "Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su
mitad superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad
maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además,
castigados con pena de inhabilitación especial para profesión u oficio,
empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años".
Artículo 460.- "Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar
sustancialmente a la verdad, la alterare, con reticencias, inexactitudes o
silenciando hechos o datos relevantes que le fueren conocidos, será
castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de
suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a
tres años".
ArtÍCulo 462.- "Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso
testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la
verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso
de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido
la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores
en grados".
Código Penal cubano de 1979 (Perjurio)
Artículo 175.- "l. El que, internacionalmente, al comparecer como testigo,
parte o intérprete, ante un tribunal o funcionario competente, preste una
declaración falsa o deje de decir lo que sabe acerca de lo que se interroga,
incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a tres años.
2. Si la declaración se presta en proceso penal y resulta de ella un perjuicio
grave, la sanción es de privación de libertad de uno a ocho años.
3. Si alguna de las personas relacionadas en el apartado 1 depone sobre los
mismos hechos en la fase preparatoria del proceso y en el juicio oral, solo le
es imputable la declaración falsa que presta en éste".
Artículo 176.- "l. El que, a sabiendas, propaga a un tribunal o funcionario
público competente un testigo falso, incurre en sanción de privación de
libertad de seis meses a tres años.
2. Si como consecuencia de ese medio de prueba, resulta un perjuicio grave,
la sanción es de privación de libertad de uno a ocho años".
Artículo 177.- "Está exento de sanción el culpable de delito de perjurio que
se retracte de su falsa declaración cuando todavía sea posible evitar los
efectos de ésta".
Código Penal colombiano de 1979 Artículo 172.- (Falso testimonio)
"El que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad del juramento
ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente,
incurrirá en prisión de uno a cinco años".
Artículo 173.- (Circunstancia de atenuación)
"Si el responsable de los hechos descritos en el artículo anterior se retracta
en el mismo asunto en el cual rindió la declaración de tal modo que dicha
retracción pueda ser tenida en cuenta antes de la sentencia de primera
instancia, la pena imponible se disminuirá hasta en la mitad".
Artículo 174.- (Soborno)
"El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte
a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en
prisión de uno a cinco años".
Código Penal de Panamá de 1982 Artículo 355.- (Falso testimonio)
"El testigo, perito, intérprete o traductor, que ante la autoridad componente
afirme una falsedad o niegue o calle la verdad, en todo o en parte de su
deposición, dictamen, interpretación o traducción, será sancionado con
prisión de ocho a veinte meses.
Si el hecho punible fuere cometido en una causa criminal en perjuicio del
inculpado, la prisión será de uno a tres años.
Si el acto ha sido causa de una sentencia condenatoria a prisión, la sanción
será de dos a cinco años de prisión.
Las sanciones precedentes se aumentarán en un tercio si el hecho punible se
comete mediante soborno".
Artículo 356.- "Estará exento de toda sanción por el delito previsto en el
artículo precedente:
l. El testigo que si hubiere dicho la verdad habría expuesto a un pariente
cercano o a su propia persona a un peligro grave para su libertad o su
honor, y
2. El que habiendo declarado ante la autoridad su nombre, y estado no debió
haber sido interrogado como testigo o tenía derecho a que se le hiciera
saber que podía abstenerse a declarar.
Si el falso testimonio expone a un tercero a un proceso de condenación, la
sanción solo será reducida de una tercera parte a la mitad".
Artículo 357.- "Se eximirá de toda sanción al responsable del hecho punible
de que trata el artículo 355, cuando su declaración antes de que se cierre la
instrucción sumaria por auto de proceder o de sobreseimiento. Si la
retracción se hace en época posterior a la dicha o se refiere a una
declaración falsa en materia civil o penal se reducirá de la tercera parte a la
mitad, siempre que se haga antes del veredicto del jurado, en los asuntos en
que este interviene o antes de la sentencia, en los demás casos.
Si el solo falso testimonio ha sido causa de la detención de una persona o de
algún otro grave perjuicio para la misma, únicamente se rebajará un tercio
de la sanción, en el caso del primer párrafo de este artículo y un sexto en el
caso del segundo párrafo".
Artículo 358.- "El que ofrezca y prometa dinero o cualquier otro beneficio a
un testigo, perito o intérprete o traductor con el fin de inducirlo a dar una
deposición, dictamen interpretación o traducción falsos, aun cuando la
oferta o promesa no sea aceptada o siéndolo, la falsedad no fuere cometida,
será sancionado con prisión de seis meses a quince meses".
Artículo 359.- "La sanción señalada en el artículo precedente se reducirá a la
mitad o a las dos terceras partes si el autor del delito allí previsto es un
sindicado por el hecho punible que se investiga, o su pariente cercano,
siempre que no haya expuesto a otra persona a un proceso penal".
Artículo 360.- "El que en un proceso criminal o civil o de cualquiera otra
naturaleza ofrezca un testigo falso, será sancionado con prisión de seis
meses a dos años".
Código Penal de Colombia de 1980 Artículo 172.- (Falso testimonio)
"El que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad del juramento
ante autoridad competente, falta a la verdad o la calla total o parcialmente,
incurrirá en prisión de un a cinco años".
Artículo 173.- (Circunstancia de atenuación)
"Si el responsable de los hechos descritos en el artÍCulo anterior se retracta
en el mismo asunto en el cual rindió la declaración, de tal modo que dicha
retracción pueda ser tenida en cuenta antes de la sentencia de primera
instancia, la pena imponible se disminuirá hasta en la mitad".
Artículo 17 4.- (Soborno)
"El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte
a la verdad o la calle total o parcialmente en un testimonio, incurrirá en
prisión de uno a cinco años".
Código Penal de Puerto Rico de 1974 (Perjurio)
Artículo 255.- "Toda persona que habiendo jurado testificar, declarar,
deponer o certificar la verdad ante cualquier tribunal, organismo,
funcionario o persona competente, en cualquiera de los casos o
procedimientos que la ley permitiera tomar tal juramento, declarare ser
cierto cualquier hecho esencial, cuya certeza no le consta, será sancionada
con pena de reclusión por un término mínimo de un año y máximo de diez
años.
También incurrirá en perjurio toda persona que bajo las circunstancias
establecidas en el párrafo anterior, prestare dos o más testimonios,
declaraciones, deposiciones o certificaciones irreconciliables entre sÍ. En
este caso será innecesario establecer la certeza o falsedad de los hechos
envueltos.
Cuando una persona declare incurriendo en perjuicio y dicha declaración
tuviere como consecuencia la convicción y reclusión del acusado,
establecido este hecho se considerará como delito agravado en perjurio a los
fines de la imposición de la pena, la cual será de reclusión por un término
mínimo de dos años y máximo de quince años".
Artículo 226.- "No se exigirá forma especial alguna de juramento o
afirmación, se usará la forma que el testigo tuviere por más obligatoria o
solemne".
Artículo 409-A.- Obstrucción de la justicia
Artículo 409-B.- Revelación indebida de identidad
(*) Artículos adicionados por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N°
982, publicado el 22 julio 2007.
AVOCAMIENTO INDEBIDO
ARTÍCULO 410:
"La autoridad que, a sabiendas, se avoque a procesos en trámite ante el
órgano jurisdiccional, será reprimida con pena privativa de libertad no
mayor de dos alios e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, Y 4
".
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
Es una figura novedosa en nuestra legislación y tiene como fuente directa el
artículo 403 del Proyecto de Código Penal de 1991 (67). No fue contemplado
como hecho ilícito en el viejo Código Penal de 1863, tampoco en el código
derogado de 1924, ni en los proyectos de Código Penal de 1984, 1985 y
1986.
En la legislación comparada solo tipifica como hecho ilícito al injusto penal
el artículo 508, inciso 1 del Código Penal español en el Capítulo III del Título
XXI del Libro n, dentro del rubro genérico "De los delitos contra las
instituciones del Estado y de la División de Poderes"; concretamente, en la
Sección TI: "De la usurpación de atribuciones" que comprende todos los
supuestos que atentan contra la separación de poderes; a diferencia de
nuestra legislación, que contempla este injusto penal entre los delitos contra
la administración de justicia.
Código español de 1995 Artículo 508.-
"1. La autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones
judiciales o impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad
judicial competente será castigado con las penas de prisión de seis meses a
un año, multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público
por tiempo de uno a tres años.
2. La autoridad o funcionario administrativo o militar que atentare contra la
independencia de los Jueces o Magistrados, garantizada por la Constitución,
dirigiéndoles instrucción, orden o intimación relativas a causas o
actuaciones que estén conociendo, será castigado con la pena de prisión de
uno a dos años, multa de cuatro a diez meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años".
La ubicación y sistematización de este injusto penal puede ser discutible,
pero su configuración como ilícito penal en nuestra legislación, no, porque
tiene suficiente sustento constitucional como 10 prescrito por el artículo 139
del la Constitución Política del Estado (unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional) e independencia de función jurisdiccional, de manera que no
cabe discusión alguna sobre la naturaleza jurídica de este injusto.
Constitución Política del Perú
Artículo 139.- "Son principios y derechos de la función jurisdiccional. 1. La
unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional
ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución.
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de
investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir
en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno".
Artículo 143.- "El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales
que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen
su gobierno y administración.
Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás
cortes y juzgados que determine su ley orgánica".
Nótese cómo el Poder Constituyente consideró como una de las garantías de
la administración de justicia la independencia de la funciónjurisdiccional,
plasmándola de manera expresa en la Constitución Política del Estado.
La independencia de la función judicial para ejercer la administración de
justicia está llamada a ser la garantía básica para un adecuado equilibrio de
poderes y en las relaciones sociales constituidas. Al establecer la
Constitución Política del Estado en su artÍCulo 139, inciso 2: "Ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccionaL.", no hace sino garantizar la independencia, unidad y
exclusividad de la función jurisdiccional; esta misma garantía se encuentra
en la Constitución Política del Estado de 1979, de manera que al
promulgarse el nuevo Código Penal de 1991 tomó en consideración el
artÍCulo 233 de la Constitución derogada, reprimiendo todo avocamiento
ilegal de procesos en trámite ante el órgano jurisdiccional. Ahora bien, el
Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran
justicia en nombre de la nación y por órganos que ejercen su gobierno y
administración, estos órganos son la Corte Superior de Justicia y las demás
cortes y juzgados determinados por su ley orgánica(ó8). Esta independencia
o autonomía, como una garantía esencial a la rectitud e imparcialidad en sus
decisiones, se ve seriamente perjudicada con los actos dolosos de
avocamiento de otras autoridades que afectan el normal ejercicio de la
administración de justicia.
En suma, existe suficiente fundamento constitucional para configurar como
ilícito penal estas conductas.
Una crítica elemental que haríamos al artÍCulo 410 del Código Penal, es el
uso del vocablo "autoridad" para denotar al sujeto activo con esta figura
penal; sin embargo, dicho vocablo ha sido utilizado indistintamente como
funcionario o servidor público, confundiéndose dichos conceptos.
Nuestra legislación no define qué es autoridad, tampoco señala a quiénes se
considera autoridades a los efectos penales. Convenimos que un Código
Penal no es un Código de definiciones, pero el uso de un término tan
equívoco e inacabado como el concepto de autoridad hace imperiosa la
necesidad de establecer pautas para determinar a quiénes debe
considerarse como tal, como lo hace el nuevo Código Penal español de 1995.
Debemos precisar qué tanto el artículo 425 del Código Penal peruano y el
artículo 1 de la Convención Interamericana contra la Corrupción no utilizan
ni definen el vocablo autoridad, pero sí el de funcionario o servidor público;
el legislador peruano debió emplear la expresión funcionario público en la
configuración del tipo. ¿Qué funcionario público no tiene autoridad? No
podrá decirse lo propio del servidor público por que no siempre tiene
autoridad.
En suma, la autoridad está asociada al funcionario pero no siempre al
servidor público; lo que equivale a señalar que funcionario público y
autoridad son utilizados como sinónimos y tienen una misma razón
fundamental de existencia, pero la autoridad es el contenido del concepto de
funcionario público y no al revés. El injusto "avocamiento indebido" bien
puede confundirse con la figura de usurpación de autoridad, nótese que en
ambas figuras la acción dolosa del agente se orienta a usurpar funciones, en
la primera se usurpan atribuciones judiciales propiamente dichas y en la
segunda se usurpa una función pública en términos generales.
II. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL
El delito de avocamiento ilegal de proceso en trámite ante el órgano
jurisdiccional, es un figura penal especial cualificada por el sujeto activo
(solo puede ser sujeto activo del tipo, la autoridad) y por el bien jurídico
tutelado: el normal ejercicio de la administración de justicia expresada en la
independencia o autonomía en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Es un delito que atenta contra la administración de justicia vulnerando la
exclusividad de las atribuciones judiciales y la independencia de los
magistrados.
El verbo rector en el tipo es el vocablo AYOQUE, seguido de la expresión:
" ... a proceso en trámite ante el órgano jurisdiccionaL", que equivale a
asumir la facultad de tramitar, investigar, resolver aquello que un juez o sala
ya viene tramitando ante el órgano jurisdiccional por mandato expreso de la
ley.
El verbo avocar tiene una significación relativa a la potestad de llamar para
sÍ, que ejerce un juez respecto de un litigo, asumiendo el conocimiento de la
¡ilis, radicando jurisdicción y sometiendo a las partes a su competencia.
Puede originarse por varias causas, todas ellas prescritas por ley.
Cabanellas definía dicho verbo como: "Atraer o llamar a sí algún juez o
tribunal superior, sin provocación o apelación, la causa que se está litigando
o que debe litigarse ante otro inferior"(69), algunos autores refieren la
existencia de un derecho de evocación que viene a ser la facultad atribuida y
reconocida al Tribunal Superior para sacar un proceso del conocimiento de
una instancia o juzgado inferior asumiendo jurisdicción directamente.
Podrán existir tantas definiciones como autores, pero todas coinciden en
reconocer que el avocamiento es privativo de un magistrado dentro de su
competencia.
Nuestra legislación positiva así también lo entiende, estableciendo en el
artículo 16 de la Ley Orgánica del Poder Judicia11a independencia de los
magistrados en su actuación jurisdiccional dentro de su competencia;
estableciendo asimismo que ninguna autoridad, ni siquiera los magistrados
de instancia superior, puede interferir en su actuación; de manera que en los
supuestos de usurpación de atribuciones judiciales contemplados en el
artículo 410 del Código Penal pueden ser sujetos activos básicamente las
autoridades no pertenecientes al Poder Judicial, como también,
excepcionalmente, autoridades pertenecientes a dicho órgano jurisdiccional
que se evoquen, a sabiendas, a procesos en trámite ante el órgano
jurisdiccional.
La acción dolosa del agente se traduce en asumir la facultad de tramitar,
investigar o resolver aquello que un juez o sala viene tramitando ante el
órgano jurisdiccional, el agente sabe o tiene conocimiento de dicho
procedimiento y en ese conocimiento se avoca a proceso; en ello radica el
dolo específico del agente.
Diríamos que es avocarse a un proceso "a sabiendas" que el mismo caso está
en trámite ante el Poder Judicial, violando uno de los principios y derechos
de la función jurisdiccional garantizado por la Constitución Política del
Estado en el artículo 139, inciso 2: "Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio
de sus funciones ... ", dícese lo propio del artículo 16 de Ley Orgánica del
Poder Judicial.
Por ejemplo, si un representante del Ministerio Público o la Policía Nacional
se avoca a investigar un hecho que ya viene tramitándose ante el órgano
jurisdiccional y en ese conocimiento pretende concretizar dicha
investigación, incurre en el ilícito penal descrito en e! artículo 410 de!
Código Penal. Obviamente si este agente se avoca sin tener conocimiento de
que existe un proceso de trámite ante el órgano jurisdiccional, teniendo
competencia para ello, dicha conducta es atípica.
En suma, una vez que un magistrado ha dado inicio o tramita un proceso
ante e! órgano jurisdiccional, sea este civil, penal, contencioso-administrati
vo, laboral etc., ninguna autoridad (otro magistrado, fiscal, policía,
congresista, Presidente de la República, etc.) puede avocarse a dicho
proceso; es decir, ante un proceso que se halla en trámite, si ha empezado o
ya ha concluido, no podrá ser avocado.
Para el elemento objetivo del tipo es necesario que el agente se avoque a
sabiendas de procesos en trámite ante e! órgano jurisdiccional. El elemento
subjetivo está expresado en la frase utilizada por el legislador en la
configuración del tipo por el término: "a sabiendas" que expresa el dolo
específico del agente.
La avocación, para ser típica, no necesariamente debe ser llevada a cabo por
una autoridad de mayor jerarquía que la de los miembros del órgano
jurisdiccional que ven el proceso; también pueden incurrir en dicho delito
otras autoridades de igualo menor jerarquía, como es el caso de otro juez o
un simple policía. Naturalmente que existe la posibilidad, mayor, de que
estos ilícitos penales puedan ser cometidos por autoridades de mayor nivel
jerárquico dentro de la estructura del Estado, como por ejemplo, el
Presidente de la República, los ministros de Estado o congresistas.
El delito se consuma en el momento en que la autoridad, a sabiendas, se
avoca a un proceso en trámite, sustituyendo al juez natural; en el
conocimiento de dicho proceso.
El artículo 4, segundo y tercer párrafos, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, prescribe: "Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o
denominación, fuera de la organización jurídica del Poder Judicial, puede
avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional.
No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa
juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar
procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa,
civil y penal que la ley determine en cada caso.
Esta disposición no afecta el derecho de gracia".
Estas garantías de la dependencia o autonomía de los órganos
jurisdiccionales no afectan el derecho de gracia ni la facultad de
investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe interferir en el
procedimiento jurisdiccional ni puede surtir efecto jurisdiccional alguno (ver
artículo 139 de la Constitución Política).
El artículo 118, inciso 21, de la Constitución Política, señala entre las
atribuciones del Jefe de Estado la de: "Conceder indultos y conmutar penas.
Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en
que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su
ampliatoria".
III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es el normal ejercicio de la administración de
justicia, expresado en la independencia o autonomía en el ejercicio de la
función jurisdiccional. Este bien jurídico tiene su sustento constitucional en
el artículo 139 y sgtes. de la Constitución Política del Estado
IV. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo puede ser cualquier autoridad ajena al Poder Judicial.
V. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado encarnado en los órganos o en los que
legalmente asigna su potestad jurisdiccional.
VI. DE LA PENA PREVISTA EN LA NORMA PENAL
La pena es privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación,
conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 4 del Código Penal. De acuerdo con el
artículo 36, la inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:
a) Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,
aunque provenga de elección popular;
b) Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de
carácter público; y
c) Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de
tercera profesión, comercio, arte e industria, que debe especificarse en la
sentencia.
VII. EL INJUSTO PENAL EN LA]URISPRUDENCIA PERUANA
Sobre esta figura novedosa aún no existe jurisprudencia a comentar.
VIII. EL TIPO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal español de 1995 Artículo 508
"l. La autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales
o impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial
competente será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año,
multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo cargo público por
tiempo de uno a tres años.
2. La autoridad o funcionario administrativo o militar que atentare contra la
independencia de los Jueces o Magistrados, garantizada por la Constitución,
dirigiéndoles instrucción, orden o intimación relativas a causas o
actuaciones que estén conociendo, será castigado con la pena de prisión de
uno a dos años, multa de cuatro a diez meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años".
FALSA DECLARACiÓN EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ARTÍCULO 411:
"El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en
relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la
presunción de veracidad establecida por ley, será reprimido con pena
privativa de libertad 110 menor de uno ni mayor de cuatro años ".
I. DE LOS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL TIPO Y ALGUNAS
CONSIDERACIONES GENERALES
El injusto penal descrito en el artículo 411 del Código Penal es una figura
nueva en nuestra legislación y tiene como fuente directa el artículo 404 del
Proyecto de Código Penal de 1991 (70), no fue configurado como hecho
ilícito en el viejo Código Penal de 1863, tampoco en el código derogado de
1924 ni en los proyectos de Código Penal de 1985, 1984 y 1986.
La legislación comparada no contempla este injusto como figura
independiente.
Una de las críticas fundamentales a formular contra esta figura penal
guarda relación con la ubicación y sistematización del injusto, que no
consideran apropiado ubicarla entre los delitos contra la administración de
justicia porque no es precisamente la administración de justicia como bien
jurídico tutelado la que se lesiona con la acción dolosa del agente; en todo,
caso lo que afectaría en términos generales es el normal y correcto
desarrollo de la administración pública. Los procedimientos administrativos
integran el proceso de la administración pública con los fines de seguridad,
orden y eficacia de todo su quehacer. El procedimiento administrativo de la
justicia administrativa tiene esos mismos fines pero además tiende a
garantizar las relaciones jurídicas del administrado; actuar con justicia es el
objetivo de la justicia administrativa.
Bien es verdad que se puede hablar de un procedimiento administrativo con
sus plazos, derecho de defensa, debido proceso etc., este no se desenvuelve
a través de una contienda litigiosa de las partes procesales como sucede en
el procedimiento judicial.
El procedimiento judicial es contencioso, mientras el proceso administrativo
es unilateral; esto último no forma parte de la administración de justicia, es
ajena a ella.
Siendo esto así, no entendemos cómo una falsa declaración en
procedimiento administrativo pueda atentar contra la administración de
justicia como bien jurídico tutelado.
La norma penal en comentario no hace referencia ni distingue a qué tipo de
procedimiento administrativo se refiere, de manera que no podemos
distinguir donde la ley no distingue; sin embargo, tratándose de un
procedimiento general de proceso administrativo, este busca garantizar la
solución de casos calificados como faltas disciplinarias en que ha incurrido
un funcionario o servidor público; en equidad y justicia, para ello prescribe
las garantías de un debido proceso de conformidad con las disposiciones
legales y administrativas vigentes, a fin de deslindar en forma oportuna la
responsabilidad o no del sometido a proceso disciplinario; dentro de ella, por
ejemplo, se habla de la garantía del declarante a quien se le va a recibir su
declaración y que pueda negarse a prestarla en todo o en parte, sin que ello
haga presunción en su contra; explicarle el hecho que se le imputa y las
pruebas que obran en su contra, que tiene derecho a designar a un letrado
defensor; tampoco bajo ningún concepto se le tomará juramento ni promesa
de decir la verdad; etc., de manera que una falsa declaración en este tipo de
procedimiento no constituiría delito. Es atípica. Afirmar lo contrario
significaría atentar contra el principio de que nadie está obligado a declarar
contra sí mismo". El derecho irrestricto de defensa, la presunción de
inocencia hasta que se demuestra lo contrario, etc., de manera que la norma
penal en comentario no se refiere a estos procedimientos. La administración
no tiene facultades coercitivas para compeler a una declaración, además, el
artículo 411 del Código Penal es una norma penal de reenvío ya que para la
configuración del tipo el magistrado debería recurrir necesariamente a una
norma extrapenal de acuerdo con la norma acotada. ¿Qué leyes la que
establece la presunción de veracidad?, en nuestra legislación positiva la
prescribía la Ley de Simplificación Administrativa, Ley N° 25035 y su
reglamento, Decreto Supremo N° 070-89-PCM, normas que fueron
derogadas y que consistían en suponer que las personas dicen la verdad;
este mismo criterio fue recogido por la nueva Ley de Procedimiento
Administrativo General (Ley N° 27444)(71), obviamente que esta presunción
admite prueba en contrario. La presunción de veracidad rige en las
relaciones entre la administración pública y los administrados, en virtud de
tal principio la administración no elige la presentación de documentos que
taxativamente prescribe la norma administrativa, aceptando en sustitución
de las mismas las declaraciones hechas por el interesado o su representante
ante un procedimiento administrativo pero referidas o conducentes al
otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares,
no pudiendo intervenir más de dos instancias con capacidad de emitir
resolución.
II. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
"Al no haberse acreditado fehacientemente la falsedad de la declaración
vertida por el procesado en el procedimiento administrativo llevado a cabo
por el órgano de control interno de la USE, no se ha probado la
responsabilidad penal de la acusada ".
Expediente N° 6461-97
Lima, treinta de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Bascones Gó-
mez Velásquez, de conformidad con el señor fiscal superior en su dictamen
de fojas ciento setenta; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que, el tipo
penal descrito en el artículo cuatrocientos once del Código Penal requiere
como presupuesto objetivo que el agente realice una falsa declaración en
relación a los hechos; Segundo.- Que, en el presente caso se incrimina al
acusado que en su calidad de trabajador administrador del Centro Educativo
José Santos Chocano, ha realizado declaraciones falsas en su procedimiento
administrativo llevado a cabo por el Órgano de Control Interno de la USE
cero dos; Tercero.Que, durante la secuela del proceso no se ha probado la
responsabilidad penal del acusado, por cuanto de autos no se ha acreditado
fehacientemente que la declaración vertida por aquel haya sido falsa, si se
tiene en 'cuenta las declaraciones testimoniales obrantes a fojas ciento
veinticinco, ciento veintiseis y ciento veintisiete, que corroborarán la versión
del acusado. Cuarto.- De otro lado, no obstante que las investigaciones
contra el agraviado fueron archivadas, se advierte del propio contenido de la
resolución de la autoridad competente de fojas cuarenta, que se archivó la
investigación porque no se habían reunido elementos de prueba que
permitan determinar la comisión de los ilícitos denunciados, de lo que se
infiere que no se ha establecido que el procesado haya lesionado real y
efectivamente el bien jurídico penal tutelado, surgiendo en todo caso una
duda razonable que en materia penal favorece al imputado en aplicación del
principio universal del lndubio Pro Reo concordante con el artículo
doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales; por tales
fundamentos, CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas doscientos
sesentisiete, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete,
la misma que falla ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a Juan Guillermo
Espinosa Chirinos por el delito contra la administración de justicia contra la
función jurisdiccional-Falso testimonio en la administración, en agravio de
José Ernesto Canales García; confirmándola en los demás que contiene.
Notificándose y los devolvieron.-
s.s. MARTÍNEZ MARAVÍ/ BASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ/RAMÍREZ
DESCALZI.
.
DECLARACIONES FALSAS EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
ATIPICIDAD
"Para la configuración del ilícito penal regulado en el artículo 411 del
Código Penal, se requiere que el agente realice declaraciones fal-
sas en relación a hechos o circunstancias que le corresponden probar,
violando la presunción de veracidad establecida por ley n.
SALA PENAL Cons. N° 3841-96 Lima
Lima, veintinueve de septiembre de mil novecientos noventisiete.VISTOS;
Por sus fundamentos y CONSIDERANDO: Además, que la conducta que se
imputa a la procesada Faride del Águila Manzur de Vela, no se adecua a la
hipótesis que prescribe el artículo cuatrocientos once del Código Penal, pues
para la configuración de dicho ilícito se requiere que el agente realice
declaraciones falsas en relación a hechos o circunstancias que le
corresponden probar, violando la presunción de veracidad establecida por
ley: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento
diecinueve, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventiseis,
en el extremo consultado que absuelve a Faride del Águila Manzur de Vela,
de la acusación fiscal por el delito contra la administración de justicia-
declaraciones falsas en procedimiento administrativo en agravio del Estado;
con lo demás que el respecto contiene; y los devolvieron.-
ss. MONTES DE OCA BEGAZO/ALMENARA BRYSON/SIVINA HURTADO/
ROMÁN SANTISTEBAN/GONZALES LÓPEZ.
FALSEDAD EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
CONDENA
"Al haber el acusado presentado un documento fraudulento ante la Dirección
Regional de Transporte, sorprendiendo a los funcionarios de dicha
institución, en procedimiento de transparencia de vehículo, se halla
acreditado el delito n.
SALA PENAL R.N. N° 5493-96 Cusco
Lima, doce de noviembre de mil novecientos noventisiete.-
VISTOS; de conformidad con lo determinado por el señor Fiscal; por sus
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fojas quinientos noventinueve, su fecha primero de agosto de mil
novecientos noventiseis, que condena a Crispín Christian Mullisaca Chávez
por los delitos contra la fe pública-falsificación de documentos, falsedad
ideológica y uso de documento falso, en agravio de
Judith Soto Cortez y el Estado-Dirección Regional de Transporte,
Comunicación, Vivienda y Construcción de la Región Inka- a tres años de
pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el mismo
período de prueba; e impone al citado sentenciado treinta días-multa
equivalentes a sesentidos nuevos soles, que abonará a favor del Tesoro
Público; fija en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de la
reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a favor de la agraviada
Judith Soto Cortez, y en trescientos nuevos soles el monto que por dicho
concepto debería abonar el citado sentenciado a favor del Estado; con lo
demás que contiene; y los devolvieron.-
ss. MONTES DE OCA/ALMENARA BRYSON/SIVINA HURTADOIROMÁN
SANTISTEBAN/GONZALES LÓPEZ.
MINISTERIO PÚBLICO Exp. N° 669-95
C.S. N° 5493-96
Corte Superior de Justicia del Cusco Dictamen N° 3431-97-1° FSP-MP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la
República.
Se eleva la presente instrucción en recurso de nulidad interpuesto por el
Fiscal Superior y la parte civil contra la sentencia de Fs. 599-603, que
condena a Crispín Christian Mullisaca Chávez por el delito contra la fé
publica en las modalidades de falsificación de documentos en general,
falsedad ideológica y uso de documentos falsos; por el delito contra la
función jurisdiccional, en la modalidad de falsedad de procedimiento
administrativo, en agravio de Judith Soto Cortez y el Estado, a tres años de
pena privativa de la libertad con carácter de suspendida y demás accesorios
de ley.
En autos se encuentra probada la responsabilidad penal del acusado Crispín
Christian Mullisaca Chávez por los delitos contra la fe pública y contra la
función jurisdiccional instruidos en su contra, al haberse acreditado que
dicho imputado, aprovechando la confianza que le brindara la agraviada
Judith Soto Cortez, durante el tiempo que trabajó para la misma como chofer
de la camioneta rural marca Toyota color celeste de placa de rodaje RZ-2203
de su propiedad, consiguió cambiar a su nombre la tarjeta de propiedad,
obrante a Fs 28, valiéndose de un falso contrato de compraventa celebrado
aparentemente ante Notario Público, Oswaldo Bustamante, quien en Fs. 252
desmiente tal afirmación, habiendo suspendido así a los funcionarios de la
Dirección
Regional de Transporte, Comunicación, Vivienda y Construcción, institución
que, ameritando el dictamen pericial de grafotecnia de Fs. 351354,
certificado a Fs. 469, que concluye que la tarjeta de propiedad N° 287502 a
nombre de Crispín Christian Mullisaca Chávez es un documento fraudulento,
procediendo a declarar nula e insubsistente la transferencia del vehículo en
mención, según fluye del oficio No. 468-94 de Fs. 447-448, por consiguiente
el fallo condenatorio dictado por el Colegiado se ajusta a la ley.
Por las consideraciones antes expuestas, esta Fiscalía Suprema en lo Penal
es de opinión que se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida.
Lima, 8 de septiembre de 1957 Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra Fiscal
Supremo en lo Penal
Nótese que esta nueva figura penal en nuestra legislación trajo muchas
complicaciones en su interpretación y aplicación fáctica por ser una norma
penal de reenvío; obviamente que para la configuración del tipo se tomaba
en consideración la Ley N° 25035 (Ley de Implicación Administrativa); el
Decreto Supremo N° 006-67 -SC; la Ley N° 26111; el Texto Único Ordenado
de la Ley General de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto
Supremo N° 002-94-mS y sus normas modificatorias, complementarias,
sustitutorias y reglamentarias; el Título IV del Decreto Legislativo N° 575,
denominado Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y sus
modificatorias, sustitutorias y reglamentarias; la Sexta Disposición
Complementaria y Transitoria de la Ley N° 26979, denominada Ley de
Procedimiento de Ejecució'n Coactiva, entre otras, que fueron derogados por
la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.
Recordemos que la Ley de $implificaciónAdministrativa fue promulgada el
año de 1989 y su artículo 7 modificó los artículos 334, 363 y 365 del Código
Penal derogado de 1924, obviamente que con la promulgación y vigencia del
nuevo Código Penal de 1991 esta modificación quedó derogada.
Nótese que la presunción de veracidad prescrita por la Ley de Simplificación
Administrativa estaba referida a los procesos administrativos que
taxativamente estaban prescritos en el artículo 3 de la acotada Ley, y a la
establecida por su Reglamento, Decreto Supremo N° 070-89-PCM artículos
11,22 y 55; de manera que cualquier declaración falsa hecha en estos
procesos administrativos sobre hechos y circunstancias configuraba los
delitos de falso testimonio o falsedad genérica (artículos 334, 364, Y 365 del
Código Penal de 1924 derogado). En cambio, al configurar el legislador una
nueva figura legal (falsa declaración en procedimiento administrativo) en el
artículo 411 del nuevo Código Penal de 1991, le ha dado una naturaleza de
norma penal de reenvío sin hacer referencia expresa a qué tipo de
procedimiento administrativo se refiere, aun cuando la Corte Superior ha
considerado a todos los procedimientos, al extremo de hacer extensión a
procedimientos que por ley no establecen la presunción de veracidad, menos
aún prescriben la inmersión de la carga de la prueba, hechos que atentan
contra el principio de la legalidad. 01 éase critica o casos jurisdiccionales al
final de los comentarios al artículo 411 del Código Penal).
Situación que ha sido superada con la nueva Ley de Procedimiento
Administrativo, de manera que la norma penal en comentario (artículo 411
del c.P.) nos reenvía a la nueva Ley de Procedimiento Administrativo
General, Ley N° 27444, que el juzgador deberá tomar en consideración para
la configuración del tipo.
La forma como ha redactado el legislador el artículo 411 del Código Penal
hace confusa la interpretación cuando no su inaplicabilidad por violar
principios garantistas del Derecho Penal. Con la expresión "Hace una falsa
declaración en relación a hechos y circunstancias que le corresponde
probar", nos preguntamos: ¿a quien le corresponde probar los hechos o
circunstancias, por ejemplo en un proceso disciplinario administrativo, a la
administración que afirma un cargo o al servidor público sujeto a proceso?
La respuesta es obvia, distinto es el caso de un procedimiento administrativo
de pensión de viudez, si el agente hace una declaración jurada falsa y la
administración, de acuerdo al artículo 16 de la nueva Ley de Procedimiento
Administrativo General, Ley N° 27444, por una fiscalización posterior,
verifica la falsedad de la declaración, aparentemente el agente ha incurrido
en el ilícito penal descrito en el artículo 411 del Código Penal (falsificación
de documento, etc.).
Usualmente y en determinados procedimientos, la administración exige una
serie de requisitos para acceder a una petición de los administrados,
correspondiendo probar al interesado que cumple con dichos requisitos,
pero también en ocasiones por la replicación de la Ley N° 27444, en cuanto
al principio de la presunción de la veracidad que establece expresamente
que en la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los
documentos o declaraciones formulados por los administrados en la forma
prescrita por la ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.
Esta presunción admite prueba en contrario. Solo si el agente en estos
procedimientos hace una falsa declaración en relación a hechos o
circunstan-
cias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad
establecida por ley, incurre en el ilícito penal en comentario. Sin embargo, la
administración no exige, no puede exigir como deber de veracidad
sancionable en la vía penal, solo presume la veracidad y puede fiscalizar a
posteriori la autenticidad o no de dicha declaración. Hecho que puede
interpretarse también, que corresponde a la administración probar, vía la
fiscalización posterior, 10 afirmado por el administrado. Entonces, ¿cómo el
administrador puede hacer una falsa declaración sobre hechos o
circunstancias que le corresponde probar violando la presunción de
veracidad establecida por ley?, ¿a qué ley se refiere?, ¿puede entenderse
como requisitos, sinónimos, de hecho y circunstancias?, interrogantes de
lógica jurídica que pueden merecer tantas respuestas como autores existan,
10 real es que el juzgado deberá apreciar cada conducta en concreto y caso
por caso.
Somos partidarios de despenalizar esta conducta; muy propia de una
infracción administrativa o falta; además, la declaración siempre va unida a
otros tipos penales que absorben a la primera
III. NATURALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO PENAL Y SUS
CARACTERÍSTICAS
El injusto es un delito de acción dolosa y el supuesto que contempla el
artículo 411 del Código Penal se expresa en la falsa declaración que hace el
agente en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar,
violando la presunción de veracidad establecida por ley, en un
procedimiento administrativo.
La norma penal en comentarío tiene la característica de ser una tlgura penal
de reenvío sui generis porque nos remite a otra norma extrapenal(72)
que prescribe la presunción de veracidad expresamente para determinar si
se configura el tipo o no. No basta que el agente haga una falsa declaración
en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, es
necesario que viole la presunción de veracidad establecida expresamente
por una ley extrapenal; de manera que si el agente no viola dicha
presunción, entonces dicha conducta es atípica, lo que permite establecer
que si la ley no señala expresamente la presunción de veracidad en un
procedimiento administrativo cualquiera, aun cuando el agente hace una
falsa declaración en relación o circunstancias que le corresponde probar, no
incurre en este ilícito penal; de allí la importancia de determinar la
presunción de veracidad porque no toda falsa declaración viola dicho
principio. La norma penal no contempla una presunción tácita sino expresa,
ello se desprende de la expresión "violando la presunción de veracidad
establecida por ley" utilizada por el legislador en la configuración del tipo
descrito en el artículo 411 del Código Penal. Ahora bien, no en todo proceso
administrativo rige la presunción de veracidad, como erróneamente parece
entender la Sala Penal de la Corte Superior, al sostener que: "Al haber el
acusado presentado un documento fraudulento ante la Dirección Regional de
Transporte sorprendiendo a los funcionarios de dicha institución, en
procedimiento de transferencia de vehículo, se halla acreditado el delito"
(Sala Penal R.N. N° 5433-96CUSCO) o en el caso del Expediente N° 6461-
97-Sala Penal, al establecer:
"Al no haberse acreditado fehacientemente la falsedad de la declaración,
virtud llevada a cabo por el órgano de control interno de la USE, no se ha
probado la responsabilidad penal del acusado".
En ninguno de los casos mencionados rige la presunción de veracidad, en el
primero porque no existe ley expresa establecida para este procedimiento,
dícese lo propio para el procedimiento administrativo disciplinario, porque
en esta última, es la misma ley la que prescribe las garantías del debido
proceso. Proceso que, de acuerdo con el artículo 32 del Decreto Legislativo
N° 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneración del
Sector Público) prescribe que en las entidades de la administración pública
se establecerán comisiones permanentes de procesos administrativos
disciplinarios para la conducción de los respectivos procesos por falta de
carácter administrativo (ver artículo 163 del Decreto Supremo N° 005-90
PCM del 19-01-90) que reglamentó a la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa; en dicho procedimiento no se invierte la carga de la prueba
y el derecho de la defensa es irrestricto, entre otras garantías; pero lo que
es más importante, no existe norma expresa alguna que establezca la
presunción de veracidad, como solía suceder en los procedimientos
administrativos establecidos en el artículo 3 de la Ley N° 25035 (Ley de
Simplificación Administrativa) en virtud de la cual taxativamente se señalaba
a
qué tipo de documentos y procedimiento se referían; hacer extensiva esta
situación a los procesos administrativos disciplinarios, es atentar contra el
debido proceso y las garantías que tiene todo procesado, incluso al derecho
de mentir, negar o callar sin que ello signifique responsabilidad, porque son
circunstanciales al derecho de defensa.
Por ejemplo, si el procesado, de acuerdo con el artículo 169 del D.S.
N° 005-90-PCM, al hacer el descargo por escrito hace una falsa declaración,
no incurre en el tipo en comentario; si presenta pruebas fraguadas o falsas
(documentos falsos, etc.), incurre en otro delito y no configura el tipo en
comentario.
La norma penal no distingue expresamente a qué tipo de procedimientos
administrativo se refiere, pero debe referirse a aquellos en que se
establezcan que corresponde al administrador o servidor público probar
hechos o circunstancias que aleguen sin violar la presunción de veracidad.
Por ejemplo, en un procedimiento administrativo de pensión de viudez donde
la propia administración pública exigía una serie de requisitos que
corresponden al beneficiario probar que existen y que de acuerdo con el
artículo 3 de la Ley N° 25035 (Ley de Simplificación Administrativa, norma
derogada por la Ley N° 27444) en aplicación del principio de la presunción
de veracidad, la administración no debe exigir el certificado de viudez
sustituyéndola por simples declaraciones juradas hechas por el interesado o
un apoderado con poder suficiente; en este caso, si el interesado, a quien
corresponde probar que cuenta con los instrumentos que acreditan un hecho
(muerte de su esposo) o una circunstancia (accidente de trabajo, tránsito u
otro), hace una falsa declaración en el instrumento que sustituye el
certificado de viudez, incurre en el delito de falsa declaración en
procedimiento administrativo descrito en el artículo 411 del Código Penal.
DecÍase lo propio en los casos de procedimientos en que se aplicaba la Ley
de Simplificación Administrativa.
De manera que la otra expresión utilizada por el legislador nacional en la
configuración del tipo: "El que, en un procedimiento administrativo, hace
una falsa declaración en relación a hechos y circunstancias que le
corresponde probar ... ", está referida a aquellos en que se aplicaba la Ley
de Simplificación Administrativa; de manera expresa, en los términos de la
Ley N° 27444 (nueva Ley de Procedimiento Administrativo General) en
cuanto contempla la presunción de veracidad, y cuyas declaraciones están
relacionadas a hechos y circunstancias que le corresponde al administrado
probar.
En suma, la forma tan compleja en que ha sido redactado seguramente
generará comentarios disímiles y discutibles. Sin embargo, se hubiera
redactado la claridad de la norma si los integrantes de las comisiones de
reforma del nuevo Código Penal hubieran publicitado las actas de discusión
y la exposición de motivos que prevalecerán para configurar esta figura
penal, no quedando como algo privativo de sus integrantes.
IV. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La norma no hace referencia expresa a qué tipo de procedimiento
administrativo se refiere, por tanto no podemos distinguir donde la ley no
distingue; sin embargo, como hecho práctico, su aplicabilidad debe estar
referida solo a aquellos procedimientos que por ley expresa prescriben la
presunción de veracidad en la administración pública. Existen innumerables
procesos administrativos en la relación poder-administrado, entre
funcionarios o servidores públicos y la propia administración, que es el
cauce formal de la complejidad de actos de que se ha de servir la
administración para el cumplimiento de sus fines.
V. DEL BIEN JURÍDICO ruTELADO
Por la ubicación y sistematización del injusto, al incluirlos entre los delitos
contra la administración de justicia, resulta no discutible referir que el bien
jurídico tutelado es la administración de justicia, diría en todo caso que es el
normal y correcto desarrollo de la administración pública.
VI. DEL SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquier funcionario, servidor público o particular, ello depende
de la expresión "El que .. ,", utilizada por el legislador en la configuración
del tipo.
VII. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico protegido por la
norma.
VIII. DE LA PENA
La norma reprime al agente con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años.
___________________________________________________________
(70) Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 404.- "El que en un procedimiento administrativo, hace una falsa
declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde
probar, violando la presunción de veracidad establecida por la ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis
años".
(71) Ley de Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444.
Artículo IY.- Principios del Procedimiento Administrativo
1.7. Principio de presunción de veracidad.- "En la tramitación del
procedimiento administrativo, se presume que los documentos y
declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por
esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta
presunción admite prueba en contrario".
(72) Enrique Cury define a la ley penal en blanco: "La ley penal en blanco es
aquella que determina la sanción aplicable, describiendo solo parcialmente
el tipo delictivo correspondiente y confiando la determinación punible o su
resultado a otra norma jurídica a la cual reenvía expresa o tácitamente".
CURY, Enrique. "La ley penal en blanco". Editorial Temis. Bogotá, 1988.
Pág. 38.
Decíamos que el tipo en comentario es una norma penal de reenvió
suigéneris porque el legislador peruano describe los supuestos no
parcialmente, sino totalmente, pero reenvía la determinación de la conducta
punible a otra norma jurídica (antes la Ley de Simplificación Administrativa
N" 25035; hoy, nueva Ley de Procedimientos Administrativo General, Ley N°
27444) que es la que establece la presunción de veracidad.
EXPEDICiÓN DE PRUEBA
O INFORME FALSO EN PROCESO JUDICIAL
ARTÍCULO 412:
"El que, legalmente requerido en causa Judicial en la que no es parte, expide
una prueba o un informe falso, niega o calla la verdad, en todo o en parte,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años ".
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
Esta novÍsima figura penal tiene como fuente directa el artículo 405 del
Proyecto de Código Penal peruano de 1991, artículo 348 del Proyecto de
1986, y artículo 363 del Proyecto de 1985(73). No fue contemplada por el
Código Penal derogado de 1924, tampoco por el viejo Código Penal peruano
de 1863.
La legislación comparada no contempla este injusto penal de manera
específica o como figura autónoma tal como está prescrito en el artículo 412
del Código Penal. Por ejemplo, el novísimo Código Penal de Venezuela del
2000 prescribe parte de estos supuestos en el Capítulo II, dentro de los
delitos de la falsedad en los actos y documentos; o artículos 317 al 326 del
viejo Código Penal venezolano, comprendiendo como sujeto activo tanto al
funcionario público como al particular; o el caso del Código Penal de
Paraguay de 1973 como lo prescribe el artículo 314 que tiene una singular y
novedosa configuración del tipo y sobre todo los supuestos contemplados en
el Capítulo II (hecho punible contra la prueba documental) en los artículos
246 al 260 del Código Penal del Paraguay entre otras legislaciones.
Código Penal del Paraguay de 1997
Artículo 314.- (Infidelidad en el servicio exterior)
"l. El funcionario que en representación de la República ante un gobierno
extranjero, una comunidad de Estado o un organismo interestatalo
intergubernamental, incumpliera una instrucción oficial o elevara informes
falsos, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o
con multa.
2. La persecución penal dependerá de la autorización del Poder Ejecutivo".
Artículo 291.- (Simulación de un hecho punible)
Inc. 2.- "La misma pena será aplicada al que, a sabiendas, intentara
proporcionar a dicha autoridad o funcionario una información falsa sobre el
participante de un hecho antijuridico o de la inminente realización de un
hecho señalado en el artículo 240, inciso 1".
La complejidad en la construcción del tipo en comentario hace dificil su
interpretación. La figura penal contiene supuestos de acción dolosa y de
pura omisión, este último caso, cuando el agente calla la verdad en todo o
parte. "Callar la verdad" es dejar de afirmar lo que se sabe (omisión), como
negar que se sabe algo, que en realidad se sabe (acción). Sin embargo, no
entendemos cómo una persona que sin ser parte del proceso, es decir, no es
procesado, agraviado o testigo, puede ser realmente requerida en causa
judicial, esta se niega a qué o calla qué y en razón de qué; distinto es el caso
del testigo que se niega a declarar o niega la verdad o sencillamente calla la
verdad; pero no es el caso contemplado en el artículo 412 del Código Penal.
Asimismo la frase "expide una prueba" empleada por el legislador peruano
en la configuración del tipo, resulta poco feliz. Porque el verbo rector en
esta figura es el vocablo "expedir" que equivale a cursar, despachar o remi-
tir acción del agente que no necesariamente hace referencia a la producción
de un documento (prueba) no auténtico, porque puede quedar en ella sin
remitir el juez que lo requiere, entonces ¿se configura el delito de
falsificación de documento tipificado como tal en el artículo 427 del Código
Penal? Solo si resulta algún prejuicio de su utilización, de lo contrario es
atípica.
Como puede apreciarse de la configuración del tipo en comentario, estos
supuestos resultan complejos en su ejecución, por ejemplo, cuando el juez
en causa judicial solicita o requiere a un médico o director de un hospital
que expida la historia clínica del agraviado en un proceso que se le sigue a
un médico facultativo por el delito de lesiones graves por negligencia, el
agente puede adulterar o elaborar exprofesamente una historia clínica falsa
y en condición expide dicha prueba a efectos de inducir el error en el juez,
obviamente que en este caso favorece a una parte, perjudica a otra de la
relación procesal, pero sobre todo lesiona el bien jurídico preponderante: la
administración de justicia.
Sugerimos la modificación del artículo 412 del Código Penal en los términos
siguientes:
Artículo 412.- "El que, legalmente requerido en causa judicial en la que no
es parte, elabora, altera, remite una prueba o un informe falso, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años".
Esta forma de redacción facilita la interpretación de la norma penal al
prescribir el deber de informar sin faltar a la verdad, de manera que la
objetividad e imparcialidad en la remisión de prueba o informe solicitado en
una proceso judicial pueden estar garantizadas para el normal y eficaz
desarrollo de la administración de justicia.
Por ejemplo, el agente que ha filmado el momento de un crimen, edita el
material falseando la realidad con un montaje muy profesional, y en esa
condición remite al juez esta prueba trucada; o el caso del jefe de personal
de una entidad pública o privada que emite un informe falso sobre los
ingresos de un trabajador procesado o demandado; en ambos supuestos el
agente incurre en el ilícito penal descrito en el artículo 412 del Código
Penal. Pero una cosa es elaborar o adulterar una prueba o informe que está
en su poder y otra remitir con su consentimiento al juzgado que lo requiere
legalmente. Por ejemplo, el requerimiento que hace el juez a un alcalde para
que informe sobre un determinado nacimiento, el alcalde ordena al Jefe de
Registro Civiles que elabore el informe y este falsea la realidad con
datos adulterados, el alcalde firma el informe confiando en su subalterno y
remite aljuez dicho informe desconociendo el contenido falso y en la
creencia de ser un informe veraz. Si el verbo rector es expedir, remitir o
entregar, entonces el tipo no contempla la acción de elaborar sino la de
remitir; cuál será la situación del funcionario (alcalde) ya que las acciones
de elaborar y remitir no siempre coincidirán con la acción dolosa del agente.
11. DEL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS
La norma penal contiene supuestos de acción u omisión dolosa. Toda la
especificidad del tipo se sitúa en la descripción de la acción u omisión dolosa
que consiste en expandir una prueba o un informe falso, niega o calla la
verdad, en todo o parte, cuando hay un requerimiento en causa judicial es
deber del requerido, que no es parte en el proceso no falsear la verdad o la
realidad por medio de pruebas, informes, etc. La objetividad e imparcialidad
con la expedición de las pruebas o informes es consustancial al deber del
agente. La norma penal tiene razón de ser en la conveniencia de configurar
de modo más completo el deber fundamental de decir la verdad.
El tipo responde a una situación individualizada en que una persona llamada
a expedir una prueba o un informe falso, niega o calla la verdad, en todo o
en parte, falta a la verdad por su cuenta y razón, siguiendo su propia
iniciativa, sin convenio previo con ninguna de las partes; sin embargo, es
lícito preguntarse: ¿qué razones tendría el agente para expedir una prueba,
informe falso, etc. en tal condición? No entendemos una acción u omisión
dolosa sin acción dirigida porque el tipo contiene una voluntad rectora en el
agente. La expedición falsaria puede estar referida a la existencia o no,
presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión etc., o contener cualquier
otro dato falso (edad, situación o circunstancial, hab. etc.). Nótese que el
verbo rector en el tipo es el vocablo "expedir", cuya recepción está referida
a la acción de cursar, despachar, entregar, remitir, de manera que el agente,
al tener una prueba o la facultad de emitir informes, al hacerlo los falsea o
adultera directa o indirectamente, lo remite al juez en ese conocimiento en
causa judicial. La norma en ese sentido es muy amplia porque el
requerimiento puede ser en un procedimiento civil, penal, contencioso-
administrativo, etc., todos ellos son valorados como medio de pruebas por el
juzgador que le permite fundar la convicción sobre el hecho y la
responsabilidad, no del procesado (en el proceso penal) porque el informe,
etc. opera como prueba valorable, entonces la alteración de la verdad
cometida en él constituye el delito de expedición de prueba o informe falso.
192
De acuerdo con los elementos objetivos del tipo solo cabe una realización
personal de la acción, como consecuencia de que el injusto consiste en
expedir en causa judicial una prueba o informes falsos, niega o calla la
verdad, en todo o en parte; sin embargo, ello no impide que sean posibles los
supuestos de coautoría, auxilio o inducción, tal como lo demostramos con los
ejemplos antes expuestos.
La expedición falsaria tiene que recaer sobre hechos o circunstancias que
puedan alterar la comprensión en quien los estime, con fines decisorios;
recae sobre algo capaz de influir en ello como elemento probatorio, de
manera que todos estos actos deben ser formal y sustancialmente idóneos
para introducir un error relevante en la estimación que el juez debe realizar.
Las conductas o supuestos que contempla el tipo, son los siguientes:
Á. El agente expide una prueba falsa.- El médico o director de hospital que
es requerido expide la historia clínica falsa de un paciente.
B. El agente que dolosamente expide un informe falso.- Es el caso del jefe de
personal de una entidad pública o privada que emite un informe falso sobre
los ingresos de un trabajador procesado.
c. El agente que niega o calla la verdad en todo o parte.- Este supuesto hace
del delito algo puro de omisión, cuya configuración radica en la abstención
voluntaria que representa la no realización de la acción esperada: que no
niegue ni calle la verdad, obviamente que el agente debe haber sido previa y
legalmente requerido.
Con todos los supuestos que contempla el tipo se consuma el hecho ilícito en
el momento en que se expide la prueba o informes falsos; resultando
irrelevante que estas expediciones falsarias como medios probatorios hayan
tenido no los efectos deseados por el agente.
III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Con la acción u omisión dolosa el agente lesiona el normal y eficaz ejercicio
o desarrollo de la actividad jurisdiccional; y de manera específica, la
objetividad e imparcialidad en la expedición de pruebas o informes en una
causa judicial.
IV. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo puede ser cualquier funcionario público o particular, a
condición de no ser parte en el proceso judicial al cual es requerido
legalmente.
V. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.
Subsidiariamente puede ser el sujeto procesal efectuado.
VI. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA
La norma reprime al sujeto activo con pena privativa de libertad no mayor
de tres años.
EVASiÓN DE PRESO
ARTÍCULO 413:
"El que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de
violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años ".
l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
La norma tiene como fuentes directas los artículos 406 del Proyecto de
Código Penal peruano de 1991,351 del Proyecto de 1986 y 372 del Proyecto
de 1984; como antecedente debe tenerse en consideración el artículo 336
del Código Penal derogado de 1924(74) y entre la legislación comparada el
artículo 280 del Código Penal argentino, cuya redacción es bastante simular
al artículo 413 del Código Penal peruano de 1991.
La legislación comparada mayoritariamente tipifica el hecho como un ilícito
penal y son pocas las que no lo contemplan, existiendo variantes entre una u
otra legislación; por ejemplo, lo tipifica el artículo 259 del novísimo Código
Penal venezolano de 2000, artículos 307 al312 del Código Penal de Ecuador,
artículos 97 al 99 del Código Penal japonés, artículo 469 del Código Penal
español, artículos 299 al 300 del Código Penal chileno, artículo 178 del
Código Penal de Colombia, artículo 480 del Código Penal de El Salvador,
artículo 148 del Código Penal de Cuba, artículo 232 del Código Penal de
Puerto Rico, artículo 365 del Código Penal de Panamá, artículo 186 del
Código Penal de Uruguay, artículo 280 del Código Penal de Argentina,
artículo 324 del Código Penal de Costa Rica, entre otros.
En la doctrina y la legislación comparada no siempre hubo uniformidad con
la tipificación de esta vieja figura penal; es bastante ilustrativa la opinión de
Pacheco citada por Rodríguez Devesa en su obra "Derecho Penal español":
"Lo que excusa al encarcelado que se fuga no es la idea de que pueda ser
inocente: lo que excusa -ya lo hemos dicho- es el instinto necesario de la
naturaleza humana, que nos hace huir del mal, evitar el dolor ( ... ) ¿Teméis
que se escapen los presos? Tened cárceles seguras. ¿Teméis que se os
evadan los presidiarios? Celad su custodia cuanto sea permitido a la
prudencia humana; pero no os extrañéis que se aprovechen de vuestro
descuido, porque para eso sería menester que fuesen partes o que no fuesen
hombres"(7S). Pensamiento que compartimos por ser la libertad
consustancial a la naturaleza humana; negar la libertad es negar la propia
naturaleza humana, de ahí que se reaccione incluso instintivamente por
lograr la libertad, empleando para tal propósito cualquier medio: engaño,
astucia o ardid, violencia sobre la persona y sobre la cosa, amenaza, etc. La
deficiencia, incapacidad o complicidad del Estado no puede ser cargada a la
persona privada de su libertad legalmente. El ansia de libertad es instintivo
y racional, y en ese ansiar no hay barrera suficiente que lo elimine.
Muchas de estas ideas fueron tomadas en consideración por algunas
legislaciones, como la ecuatoriana, que sanciona no al que se fuga
empleando violencia o amenaza (como es el caso del artículo 413 del Código
Penal peruano que reprime al agente que se evade utilizando la violencia o
amenaza), sino a quienes hubieran favorecido la evasión, los encargados de
cuidar o conducir, y otras personas.
Código Penal ecuatoriano vigente
Artículo 307.- "En caso de evasión de los detenidos o presos, los encargados
de conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artículos
siguientes".
Artículo 308.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviere condenado por un
delito que merezca reclusión, los encargados serán reprimidos con prisión
de seis meses a un año, en caso de negligencia; y con tres años de reclusión
menor en caso de conveniencia".
Artículo 309.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviera condenado por un
delito que merezca reclusión, dichos encargados serán reprimidos con
prisión de seis meses a un año, en caso de negligencia, y con tres años de
reclusión menor, en caso de conveniencia".
Artículo 310.- "Los que, no estando encargados de guardar o conducir al
detenido o preso, le hubieren procurado o facilitado la evasión, serán
reprimidos, en el caso del artículo 308, con prisión de quince días a seis
meses; y en el caso del artículo 309, con prisión de tres meses a un año.
Se exceptúan de la presente disposición los ascendientes, descendientes,
cónyuges y hermanos del prófugo, y sus afines en los mismos grados".
Artículo 311.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con
violencia, amenazas, o fractura de prisión, las penas contra los que la
hubieran favorecido, suministrando instrumentos propios para operarIos
serán:
En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la de prisión de uno a
cinco años contra los encargados de cuidar ó conducir al prófugo y la de tres
meses a un año contra las otras personas; y en las circunstancias enunciadas
en el artículo 309, la de reclusión menor de cuatro años contra los
encargados del prófugo, y la de prisión de seis meses a dos años contra las
otras personas".
Artículo 312.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con
violencia, amenazas o fractura de prisión, las penas contra los que la
hubieren favorecido con armas serán:
En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la reclusión menor de
tres a seis años contra los encargados del prófugo, y la de prisión de uno a
cinco años contra las demás personas.
En las circunstancias enunciadas en el artículo 309, la de reclusión mayor de
cuatro años contra los encargados y la de reclusión de tres años contra las
otras personas".
de la pena para los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos del
prófugo y sus afines a los mismos grados (artículo 310, última parte);
eximente no contemplada por la legislación penal peruana que sanciona
tanto al prófugo como a aquellos que hacen evadir o prestan asistencia en
cualquier forma, incluidos los familiares.
Otras legislaciones, como el artículo 186 del Código Penal de Uruguay, solo
sancionan al funcionario público encargado de la custodia o del transporte
del preso o detenido; dícese 10 propio del artículo 299 del Código Penal
chileno, pero también existen legislaciones, como el artículo 232 del Código
Penal de Puerto Rico, que reprimen a la gente que se evade de cualquier
manera, incluso la autoliberación simple (sin violencia o intimidación), o el
artículo 178 del Código Penal de Colombia que configura en un solo tipo
básico la fuga simple, con violencia o intimidación, engaño, artificio, incluso
tratándose de contravención(76), o a la curiosa configuración del tipo en el
artículo 79 del Código Penal de Japón, etc.
También existen otras legislaciones, como la peruana (artículo 413), que no
reprimen la simple fuga o auto liberación, sino aquella que se produce
utilizando como medio a la violencia e intimidación: es el caso del artículo
259 del novísimo Código ~enal de Venezuela del 2000, artículo 469 del
Código Penal español, artículo 480 del Código Penal de El Salvador, artículo
148 del Código Penal de Cuba, artículo 365 del Código Penal de Panamá,
artículo 280 del Código Penal argentino, entre otros. Obsérvese que todas
estas legislaciones tienen una similar redacción del tipo.
En la evolución legislativa nacional del tipo lo que caracteriza la acción
típica es el modo de realización de la evasión; es decir, empleando la
violencia o la intimidación al mismo tiempo o alternativamente; aun cuando
el artículo 336 del Código Penal peruano derogado de 1924 comprendiera en
un mismo tipo básico varios supuestos que a posteriori fueron configurados
como otros tipos penales independientes a partir del Proyecto de Código
Penal de 1984.
Proyecto de Código Penal de 1984
Artículo 363.- "El que hallándose legalmente privado de su libertad se
evadiere por medio de la violencia en las personas o las cosas o mediante
grave amenaza, será reprimido con prisión no mayor de dos años.
Si la evasión se produjera por negligencia de un funcionario público o del
servidor encargado de su custodia, este será reprimido con multa de treinta
a noventa días de la renta e inhabilitación por triple tiempo de la condena o
con una de estas penas".
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 372.- "El que estando legalmente privado de su libertad, se evade
por medio de violencia, amenaza o astucia, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la evasión se produce por culpa de un funcionario o servidor público
encargado de su custodia, este será reprimido con inhabilitación, conforme
al artículo 57, incisos 1, 2 y 3 y multa de la renta de ciento ochenta a
trescientos sesenta días".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 351.- "El que estando legalmente privado de su libertad, se evade
por medio de violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años.
Si la evasión se produce por culpa de un funcionario o servidor público
encargado de su custodia, este será reprimido con inhabilitación conforme al
artículo 57, incisos 1, 2 Y 3 Y multa de la renta de ciento ochenta a
trescientos sesenta días".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 406.- "El que estando legalmente privado de su libertad, se evade
por medio de violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años".
Nótese que en la evolución del artículo 336 del Código Penal derogado de
1924, el legislador implicó la configuración del tipo del sujeto activo de
manera plural porque habla de personas detenidas o personas internadas; lo
que no sucedió con los proyectos de Código Penal al emplear el legislador la
frase "El que ... ", individualizando o personificando al agente, lo que no
implica que pueda ser comprendida en el tipo varios sujetos activos. De los
proyectos invocados todos consideran que la evasión, para ser típica, tiene
que realizarse por algunos de los medios taxativamente enunciados:
violencia o intimidación, a excepción claro está del Proyecto de 1985 que
consideraba a la astucia como el medio en la configuración del tipo además
de la violencia o intimidación.
El artículo 413 del nuevo Código Penal configuró el tipo comprendiendo al
sujeto activo al agente que, estando legalmente privado de su libertad, se
evade por medio de la violencia o amenaza, de manera que es atípica la
evasión no violenta o intimidatoria.
11. CARACTERÍSTICAS DEL TIPO PENAL
El verbo rector en el tipo es el vocablo "evadir", cuya acepción está asociada
a la acción de escapar, huir, fugarse. Es un delito de acción dolosa que se
consuma cuando el agente eva sor consigue, no solamente haber salvado los
obstáculos materiales que se le oponían, sino también haberse desvinculado
de sus perseguidos empleando contra estos violencia o intimidación.
Es un delito de naturaleza material que requiere como resultado la
liberación del detenido legalmente, y comienza al iniciar la actividad violenta
contra personas o cosas, de manera que el tipo admite la tentativa.
El tipo contiene una voluntad rectora del agente que se expresa en la acción
material de fugarse empleando la violencia contra las cosas o las personas, o
la intimidación; son los medios empleados que taxativamente señala la
norma penal, los que configuran el tipo. La simple fuga sin violencia o
amenaza es atípica.
La evasión, para ser típica, tiene que realizarse por algunos de los medios
taxativamente enunciados: fuerza en las cosas o violencia en las personas,
cualquier otro medio la deja al margen del tipo, aunque implique el
despliegue de un particular esfuerzo (por ejemplo, escalamiento).
El tipo contiene un elemento normativo expresado en la frase "estando
legalmente privado de su libertad" que ha utilizado el legislador en la
configuración del tipo; implica que el mandato de detención surga de una
autoridad competente adecuada a derecho.
Son los casos establecidos por el artículo 2, inciso 24, literal b, de la
Constitución Política del Estado que prescribe: "No se permite forma algu-
na de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la
ley", y el literal d del mismo artículo e inciso acotado que establece: "Nadie
puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser
puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro
horas o en el término de la distancia".
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico
ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar
la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no
mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público o al
juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término, o en
los casos de detención preliminar establecida en la mal llamada Ley
Anticorrupción N° 27379, que en realidad es la Ley de procedimiento para
adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones
preliminares, y establecida por el Código Procesal Penal. En cualquier otra
detención fuera de proceso o dentro de ella que no esté contemplada en la
ley de manera expresa y arbitraria y el agente pueda evadirse empleando
incluso la fuerza y la intimidación, no se configura el tipo. No es legal la
detención en forma no autorizada por la ley. Si la detención tuvo origen
legal (en flagrante delito) y el agente no fue puesto a disposición del juzgado
correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el término de
instancia, la prolongación indebida de detención constituye un acto
arbitrario y hace perder legitimidad a dicho arresto, pudiendo el agente en
estas condiciones evadirse empleando la violencia, y no configurar el tipo.
El elemento normativo está relacionado con el accionar de la autoridad
competente adecuado a derecho. Fuera de ello, es posible la evasión sin
contenido penal.
Las formas en que legalmente puede privarse de libertad a una persona son
las siguientes:
A. Por condena a pena efectiva de carcelería dispuesta por el magistrado
al finalizar el proceso y encontrar culpable al agente. Se impone la pena
privativa de libertad por fallo judicial.
B. Detención preventiva.- Medida dictada por eljuez por acto con
mandato de detención al momento de aperturar instrucción, en atención a
los presupuestos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal.
Es decir, cuando, atendiendo a los primeros recaudas acompañados por el
fiscal provincial en la denuncia respectiva, se puede determinar:
B.l) Que existen elementos probatorios suficientes de la comisión de un
delito.
B.2) Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena
privativa de libertad.
B.3) Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias,
tratase de eludir la acción de la justicia o perturbe la autoridad probatoria.
C. Detención preliminar fuera de proceso dispuesta por el juez a pedido
del fiscal provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia.
D. Detención en flagrante delito.
E. Otras establecidas en el Código Procesal Penal, por ejemplo, cuando
se incumplen las reglas de conducta establecidas por el juzgado, etc.
La evasión puede materializarse desde un centro penitenciario, de un local
de detención, desde una comisaría cuando el agente es conducido, etc., es
decir, cuando ha conseguido sustraerse completamente de la esfera de
custodia en que se hallaba recuperando su libertad habiendo empleado la
violencia o intimidación. La auto liberación de un preso no constituye delito
si no va asociada al uso de los medios taxativamente prescritos por la norma
penal.
En todos los supuestos contemplados por el artículo 413 del Código Penal el
sujeto activo del tipo tiene básicamente una cualificación procesal
específica, como la antes señalada. No es el caso, por ejemplo, del agente
que acude a una Sala Penal o juzgado para una lectura de sentencia, en ella
se ordena una pena privativa de libertad efectiva y en esa condición el
agente al escuchar la sentencia huye. Esta conducta es atípica porque el
presupuesto procesal necesario del tipo es una sentencia firme por la que se
condena a una persona a una pena, efectivizándose formalmente, pero en
este caso el condenado no ha sido conducido o internado en un centro
penitenciario. Uno de los supuestos contemplados en el tipo está referido a
una pena privativa de libertad efectiva y que el agente se encuentre
cumpliéndola en un centro penitenciario, o, al ser conducido a este, se
evada, siendo la violencia o intimidación nota sustancial o característica del
modus operandi ejecutivo que configura el tipo.
La expresión "El que, estando legalmente privado de su libertad ... "
utilizada por el legislador en la configuración del tipo, tiene una connotación
bastante amplia e incluye a los sentenciados, a los sujetos a medidas
limitativas fuera de proceso, etc. Es decir, a todas las formas de privar
legalmente de la libertad a una persona.
La nota determinante es el elemento normativo que contiene el tipo; todos
los supuestos están condicionado~ a la naturaleza normativa que es la que
fija el especial status o condición jurídica del agente.
III. DE LOS MEDIOS COMISIVOS: VIOLENCIA O AMENAZA
El injusto penal evasión de preso es un delito contra la administración de
justicia y concretamente contra la función jurisdiccional, consistente en el
quebrantamiento doloso, violento, de una detención legal. Lo que
caracteriza a la acción típica es el modo de realización de la evasión, es
decir, empleando la violencia o la intimidación al mismo tiempo o
alternativamente, que al decir de Creus: " ... La fuerza y la violencia tienen
que estar en relación de medio a fin con la evasión, o sea deben haber
empleado para lograrla, constituir una corte de causalidad en su producción.
Por lo tanto, las ejercidas cuando ya el agente ha eludido las restricciones de
la libertad ambulatoria, carecen de vigencia tipificadora"(77). En la voluntad
rectora del agente la violencia o la intimidación es el medio para la acción
finalista: la evasión.
La evasión en sí misma no es delito si carece de contenido violento o
intimidatorio.
En el artÍCulo 413 del Código Penal peruano son los medios fines los que
configuran el tipo básico, a diferencia del artÍCulo 178 del Código Penal de
Colombia que configura el tipo agravado por los medios utilizados por el
agente para evadirse y sanciona la simple evasión.
Código Penal colombiano
Artículo 233.- "El que se fuga estando privado de libertad en virtud de auto o
sentencia que le haya sido notificado, incurrirá en prisión de seis meses a
dos años. Si la fuga se comete mediante empleo de violencia, artificio o
engaño, la pena será de uno a cinco años de prisión.
Si se tratare de contravención, la pena respectiva será de arresto y se
disminuirá de una sexta parte de la mitad".
Obsérvese como los medios utilizados por el agente solo agarra el hecho en
la legislación penal colombiana, y el vocablo violencia tiene una connotación
muy amplia que comprende incluso a la intimidación (en forma de violencia).
Los medios no violentos, como el artificio o el engaño, también agravan el
tipo. En cambio en la legislación nacional los medios taxativo s son el
contenido de la acción dolosa del agente.
La violencia o intimidación puede ser orientada en un ataque a la vida, la
integridad física del custodio, su salud o la libertad y seguridad de los
encargados de vigilar, custodiar, conducir, etc., al detenido legalmente, o
violencia para las cosas. Este ataque puede lesionar otros bienes jurídicos
tutelados configurando otros tipos penales, de manera que el delito de
evasión de preso es un delito pluriofensivo.
Violencia.- El concepto originario de este vocablo está asociado a la acción
de un despliegue de energía a fin de vencer una resistencia; es el dominio
mecánico de la fuerza fisica, la vis corpori data. Modernamente, este
concepto ha sufrido cambios sustanciales, contempla por ejemplo el ataque
por vías de hecho a toda acción que se dirige con voluntad hostil, como el
hecho de encerrar al celador para facilitar su evasión.
Diríamos que el término "violencia" significa un despliegue de energía a fin
de vencer una resistencia. La significación originaria de este concepto es el
dominio mecánico de la fuerza física; este dominio corporal se ha extendido
a otros medios, como el uso de la corriente eléctrica, el uso de un perro, etc.
Beneytez Merino sostiene que "por violencia ha de entenderse en primer
lugar, el uso de la fuerza corporal. Es clásica la definición de la fuerza física
como vis corporis illata. La violencia en este sentido tiene alcance corporal.
Se trata en este caso de neutralizar con la fuerza física una reacción que se
opone a franquear la huida"(78), para luego reconocer: "Pero no es este el
único supuesto de la violencia o vis absoluta. Todos los procedimientos que
neutralizan de una manera total la capacidad de movimiento o
de reacción de una persona se consideran como violencia"(79), afirmación
que compartimos porque bien pueden determinadas sustancias o
componentes químicos neutralizar y de hecho neutralizar la acción de los
celadores o custodios del detenido, y sumo implica una forma de acción
violenta porque la misma es obligada, contra la voluntad y venciendo una
resistencia del afectado.
La acción dolosa del agente consiste en evadirse con violencia en las
personas como en las cosas. La fuerza en las cosas es la que se emplea para
vencer los reparos predispuestos para el encerramiento: rotura de cárcel,
limadura de rejas, etc.
Es suficiente también la violencia ejercida contra las cosas, siempre que la
persona pueda sentirla indirectamente como violencia fisica. Verbi gratia, el
que dispara sobre la chapa de seguridad de las rejas.
Amenaza.- Es hacer suponer un mal de cuya realización se hará cargo el que
lo anuncie, expresa o tácitamente.
La amenaza puede formularse expresamente o indicarse con acciones
concluyentes, como levantar el puño, apuntar con el arma de fuego, blandir
un arma punzo-cortante, etc. El juzgador deberá examinar detenidamente en
el hecho concreto y caso por caso hasta qué punto la amenaza fue real y
permitió la fuga del detenido legalmente.
Se trata de otro modo de neutralización de la acción impeditiva que permite
la fuga y que consiste en la amenaza de causar un mal grave, inminente, a la
persona amenazada.
IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es la administración de justicia, concretamente la
función jurisdiccional y la excepción no violenta a los actos funcionales
adecuada a Derecho por parte de la autoridad competente (fugarse
empleando violencia o amenaza después de haber sido detenido por
infragante delito por la policía).
Se busca garantizar la efectividad de la sanción penal ya impuesta y el
sometimiento a las medidas limitativas dispuestas por ley, de manera que el
agente en cualquiera de las condiciones descritas, empleando la violencia o
la amenaza, lesiona el ejercicio de uno de los Poderes del Estado y trastorna
el orden de su actividad o función. Ello supone conductas o supuestos que
menoscaban la actividad jurisdiccional del Estado, tanto interrumpiendo el
cumplimiento de una condena como impidiendo el ejercicio correcto y pleno
de la función pública.
V. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo puede ser cualquiera que se encuentre legalmente privado
de su libertad y que se evada por medio de violencia o amenaza.
VI. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico protegido:
la administración de justicia.
VII. DE LA PENA
La norma reprime al agente con pena privativa de libertad no mayor de tres
años.
El proceso es sumario (Ley N° 26689).
VIII. DEL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal venezolano del 2000
Artículo 259.- "Cualquiera que, hallándose legalmente detenido, se fugare
del establecimiento en que encuentra, haciendo uso de medios violentos
contra las personas o las cosas, será castigado con prisión de cuarenta y
cinco días a nueve meses".
Artículo 260.- "Los sentenciados que hubieren quebrantado su condena de
presidio o prisión, expulsión del espacio geográfico de la República,
relegación o colonia penitenciaria, confinamiento o arresto, y lo ejecutaren
con cualquiera de las circunstancias de violencia, intimidación, resistentes
con armas, fractura de puertas, ventanas, paredes, techos o suelo, empleo
de llaves falsas, escalamiento o cualquier otra circunstancia agravante que
no sea la simple fuga, sufrirán, según la naturaleza y número de estos
hechos concomitantes, una agravación
de pena de la misma especie, una quinta y una cuarta parte de la principal,
a juicio del tribunal.
Si la fuga se hubiere efectuado sin ninguna de las circunstancias a que se
contrae el párrafo anterior, la agravación de la pena no pasará de una
octava parte de la principal. Si la condena quebrantada fuere de la expulsión
del espacio geográfico de la República, el condenado que en todo caso será
puesto fuera de ella, lo será a su costa, si tuviere bienes".
Artículo 267.- "Las penas establecidas en los artículos precedentes se
aumentarán con una tercera parte, cuando las violencias previstas en los
mismos artículos se hubieren cometido con armas o por efectos de un plan
concertado o si el hecho sucede en reunión de tres o más personas".
Artículo 269.- "Cuando el fijado se constituye espontáneamente prisionero,
la pena establecida en los artículos anteriores se rebajará a una quinta
parte".
Código Penal ecuatoriano de 1897 (Código actualizado de 1971vigente)
Artículo 307.- "En caso de evasión de los detenidos o presos, los encargados
de conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artículos
siguientes".
Artículo 308.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviere condenado por un
delito que merezca prisión, dichos encargados serán reprimidos con prisión
de ocho días a tres meses, en caso de negligencia; y con prisión de seis
meses a dos años, en caso de connivencia".
Artículo 309.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviere condenado por un
delito que merezca reclusión, dichos encargados serán reprimidos con
prisión de seis meses a un año, en caso de negligencia; y con otros tres años
de reclusión menor, en caso de connivencia".
Artículo 310.- "Los que no estando encargados de guardar o conducir al
detenido o preso, le hubieren procurado o facilitado la evasión serán
reprimidos, en el caso del artículo 308, con prisión de quince días a seis
meses; y en el caso del artículo 309, con prisión de tres meses a un año. Se
exceptúan de la presente disposición los ascendientes, descendientes,
cónyuges y hermano del prófugo, y sus afines en los mismos grados".
Artículo 311.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con
violencias, amenazas o fractura de prisión, las penas contra los que la
hubieren favorecido suministrando instrumentos propios para operarIas
serán:
En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la de prisión de uno a
cinco años contra los encargados de cuidar o conducir al prófugo, y la de
tres meses a un año contra las otras personas; y en las circunstancias
enunciadas en el artículo 309, la de reclusión menor por cuatro años contra
los encargados del prófugo, y la de prisión de seis meses a dos años contra
las otras personas".
Artículo 312.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con
violencias, amenazas, o fractura de prisión, las penas contra los que la
hubieren favorecido, con armas serán:
En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la reclusión menor de
tres a seis años contra los encargados del prófugo, y la de prisión de uno a
cinco años contra las demás personas.
En las circunstancias enunciadas en el artículo 309, la de reclusión mayor de
cuatro años contra los encargados, y la reclusión de tres años contra las
otras personas".
Código Penal de Japón
Artículo 97.- "Cuando una persona condenada o que producto del proceso
penal, escape, será condenado a la pena de encarcelamiento de hasta un
año".
Artículo 98.- "Cuando la persona que ha fugado (de acuerdo al artículo
anterior) o la persona que fuga habiéndose ordenado su captura, escape
dañando o destruyendo un centro de detención o materiales de detención o
escape en coordinación con dos o más personas, será condenada a la pena
de encarcelamiento con trabajo forzado de tres meses a cinco años".
Artículo 99.- "La persona que al escapar, lleva consejo por intimidación a
otra detenida, será condenada a la pena de encarcelamiento con trabajo
forzado de tres meses a cinco años".
Código Penal español
Artículo 469.- "Los sentenciados o presos que se fugaren del lugar en que
estén recluidos, haciendo uso de violencia o intimidación en las personas o
fuerza en las cosas o tomando parte en motín, serán castigados con la pena
de prisión de seis meses a cuatro años".
Código Penal chileno
Artículo 299.- "El empleado público culpable de connivencia en la evasión de
un preso o detenido cuya conducción o custodia le estuviese confiada, será
castigado:
l. En el caso de que el fugitivo se halle condenado por ejecutoria a alguna
pena, con la inferior en dos grados y la de inhabilitación especial perpetua
para el cargo u oficio.
2. Con la pena inferior en tres grados a la señalada por la ley al delito por el
que se halle procesado el fugitivo, si no se le hubiere condenado por
ejecutoria, y con la inhabilitación especial temporal por el cargo u oficio en
su grado medio".
Código Penal de Colombia
Articulo 300.- "El particular que, encargado de la conducción o custodia de
un preso o detenido, se hallare en alguno de los casos del artículo
precedente, será castigado con las penas inmediatamente inferiores en
grado a las señaladas para el empleado público".
Código Penal de Colombia
Artículo 178.- "El que se fugue estando privado de libertad en virtud de auto
o sentencia que le haya sido notificado, incurrirá en prisión de seis meses a
dos años.
Si la fuga se comete mediante empleo de violencia, artificio o engaño, la
pena será de uno a cinco años de prisión.
Si se tratare de contravención la pena respectiva será de arresto y se
disminuirá de una sexta parte a la mitad".
Código Penal de El Salvador
Artículo 480.- "El que, hallándose legalmente detenido o condenado, se
evadiere empleando violencias o amenazas contra las personas o mediante
escalamiento o fractura de edificio, será sancionado con prisión de seis
meses a un año.
Si el evadido se presentare voluntariamente ante alguna autoridad o
regresare al lugar de reclusión, la sanción podrá rebajarse hasta la mitad del
mínimo señalado".
Código Penal de Cuba
Artículo 148.- "1. El que se evade o intente evadirse del establecimiento
penitenciario o del lugar en que se halle detenido, sujeto a prisión
provisional o cumpliendo sanción o medida de seguridad, o se sustrae o
intente sustraerse de la vigilancia de sus custodios en ocasión de ser
conducido o trasladado, incurre en sanción de privación de libertad de seis
meses a tres años.
2. Si en la evasión o en el intento de evasión se emplea violencia o
fuerza, se proyecta colectivamente, la sanción es de privación de libertad de
tres a doce años, con independencia de las que corresponden a los delitos
cometidos.
3. Si el evadido se presenta voluntariamente antes de transcurrir veinte días
desde su evasión, la sanción puede rebajarse hasta en dos tercios de su
límite mínimo".
Código Penal de Puerto Rico
Artículo 232.- "Toda persona sometida legalmente a detención preventiva, a
reclusión o a medida de seguridad de intervención, que se figurare, será
sancionada conforme a las siguientes penas:
a) Si estuviere en detención preventiva será sancionado con pena de
reclusión que no excederá de seis meses.
b) Si estuviere cumpliendo sentencia firme o en trámite de apelación por un
delito grave, será sancionado con pena de reclusión que no excederá de seis
meses.
c) Si estuviere cumpliendo sentencia firme o en trámite de apelación por un
delito grave, será sancionado con pena de reclusión por un término mínimo
de un año y máximo de diez años".
Código Penal de Panamá
Artículo 365.- "El detenido o sancionado por sentencia judicial con pena
privativa de libertad que se evada mediante intimidación o violencia entre
las personas o fuerza en las cosas, será sancionado con prisión de seis meses
a un año".
Código Penal de Uruguay
Artículo 186.- "El funcionario público encargado de la custodia o del
transporte de un preso o detenido por delito, que de cualquier manera
procurare o facilitare su evasión, será castigado con dos a ocho años de
penitenciaria" .
Artículo 189.- "El funcionario encargado de la custodia o traslado de un
preso o detenido por delito, que fuere responsable de su evasión, por mera
culpa, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión".
Código Penal argentino
Artículo 280.- "Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que,
hallándose legalmente detenido, se evadiere por medio de la violencia en las
personas o fuerza en las cosas (Ley N° 23487)".
___________________________________________________________
(74) Código Penal peruano derogado de 1924
Artículo 336.- "Los detenidos o personas internadas en un establecimiento por decisión de la
autoridad, que se amotinaren, con el objeto de atacar de común acuerdo a un funcionario del
establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia; o para obligar, por la
violencia o por la amenaza de ejercer violencia, a un funcionario del establecimiento o a
cualquier persona encargada de su custodia, a practicar o a abstenerse de un acto; o con el
fin de evadirse, empleando violencia, serán reprimidos con prisión no menor de un mes. Los
que hubieren cometido violencias contra las personas o las propiedades, serán reprimidos con
penitenciaría no mayor de cinco años o prisión no menor de tres meses ni mayor de dos
años".
(75) RODRÍGUEZ DEVESA, José María. "Derecho Penal español. Parte especial". Dykinson.
Madrid, 1995. Págs. 1032-1033.
(76) Código Penal de Colombia
Artículo 178.- "El que se fugue estando privado de libertad en virtud de auto de sentencia que
le haya sido notificado, incurrirá en prisión de seis meses a dos años. Si la fuga se comete
mediante empleo de violencia, artificio o engaño, la pena será de uno a cinco años de prisión.
Si se tratara de contravención, la pena respectiva será de arresto y se disminuirá de una
sexta parte a la mitad".
(77) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 364.
(78) BENYTES MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4386.
(79) Ibídem. Pág. 4387.
FACILlTACIÓN A LA EVASiÓN DE PRESO
ARTÍCULO 414:
"El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o
interno o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años.
Si el agente que hace evadir o presta asistencia para tal efecto, es
funcionario o servidor público, la pena será privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de ocho años. Si el agente actúo por culpa, la pena será no
mayor de un año ".
I. LA NORMA PENAL Y SUS FUENTES
La norma tiene como fuentes directas los artículos 407 del Proyecto de
Código Penal peruano de 1991,352 del Proyecto de 1986,353 del Proyecto
de 1985. No 10 contempló el Proyecto de Código Penal de 1984. Debe
considerarse asimismo como antecedente el artículo 335 del Código Penal
derogado de 1924, y los artículos 182, 183 y 184 del viejo Código Penal
peruano de 1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 182 .- "El empleado público culpable de connivencia en la evasión
de algún preso o detenido, cuya custodia o conducción le hubiere sido
confiada, será castigado:
1. Con reclusión por la tercera parte del tiempo de la condena del reo
prófugo, si estuviere ejecutada la sentencia.
2. Con reclusión por la cuarta parte del tiempo de la condena del prófugo, si
al verificarse la evasión no estuviere ejecutoriada la sentencia".
Artículo 183.- "Los particulares que hallándose encargados de la conducción
o custodia de algún preso o detenido, le den soltura o favorezcan su fuga,
serán castigados con arresto mayor en tercero o cuarto grado según la
gravedad del caso".
Artículo 184.- "Si fuesen varios los reos a quienes se dé soltura o cuya fuga
se favorezca, los culpables de que tratan los artículos 182 y 183, sufrirán la
pena en estos designada, con aumento de un grado
Si correspondiere al reo la pena de muerte, cárcel en quinto grado".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 335.- "El que por violencia, amenaza o astucia hiciere evadir un
proceso o un detenido o un internado en un establecimiento por decisión de
la autoridad, o le prestare asistencia para evadirse, será reprimido con
prisión no mayor de dos años.
( ... )
Los que hubieren cometido violencias contra las personas o las propiedades,
serán reprimidos con penitenciaría no mayor de tres años o prisión no
menor de un mes".
Nótese cómo el legislador tipificó varios supuestos que constituyen en el
nuevo Código Penal de 1991 otras tantas figuras penales independientes,
como es el caso del motín. Asimismo, el Código derogado diferenciaba entre
un detenido y un internado en un establecimiento por decisión de la
autoridad.
No consideró la figura agravada cuando el sujeto activo del tipo fuere
funcionario o servidor público, tampoco el injusto penal por negligencia.
La legislación comparada contempla esta figura penal en el artículo 470 del
Código Penal español, artículo 265 del Código Penal de Venezuela, artículo
186 del Código Penal de Uruguay, artículo 294 del Código Penal de
Paraguay, artículo 307 del Código Penal de Ecuador, artículo 281 del Código
Penal argentino, artículo 100 del Código Penal de Japón, artículo 179 del
Código Penal de Colombia, artículo 233 del Código Penal de Puerto Rico,
artículo 481 del Código Penal de El Salvador, artículo 325 del Código Penal
de Costa Rica, entre otros. La mayor parte de la legislación comparada
tipifica este delito tomando en consideración a la libertad como un valor
consustancial a la naturaleza humana, y en este orden de ideas sanciona,
más que la simple evasión, la conducta de los agentes que procuren o
faciliten la evasión, es el caso, por ejemplo, de los artículos 307 y siguientes
del Código Penal de Ecuador que reprime al facilitador y no al evasor, dícese
lo propio del artículo 186 del Código Penal de Uruguay, artículo 299 del
Código Penal chileno, etc.
Obsérvese que en el caso del artículo 414 del Código Penal peruano, el tipo
básico consiste en facilitar la evasión por los medios taxativamente
señalados en la norma en comentario, o cuando se presta asistencia en
cualquier forma para la evasión; sin embargo, al equipararse punitivamente
dos supuestos diferenciados por el medio empleado por el agente, violencia,
amenaza o astucia o el de prestar asistencia en cualquier forma, es decir,
fuera de los casos taxativamente señalados, resultan reñidos con el principio
de equidad y proporcionalidad de las penas.
Por ejemplo, el agente que con astucia facilita la evasión del detenido puede
ser sancionado de la misma manera que el agente que emplea la violencia
sobre la persona con el mismo fin. Nosotros consideramos que no, por
razones de lógica jurídica y de equidad. Es verdad que en ambos supuestos
la voluntad rectora del agente se orienta a facilitar la evasión, pero los
medios empleados se diferencian por el contenido, intensidad, forma
externa, aun cuando el fin de la acción es el mismo.
Los medios empleados deben constituir una circunstancia que agrava el tipo,
como se ve en otras legislaciones, por ejemplo el artículo 470, inciso 2 del
Código Penal español de 1995, que configura el tipo agravado por los medios
empleados: violencia o amenaza por parte del agente que facilita la evasión,
de manera que esta circunstancia agrava el tipo, situación que debió
contemplar el artículo 414 del Código Penal peruano.
Código Penal español de 1995 Artículo 470.
"1. El particular que proporcionare la evasión a un condenado, preso o
detenido, bien del lugar en que esté recluido, bien durante su conducción,
será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año y multa de doce
a veinticuatro meses.
2. Si se empleara al efecto violencia o intimidación en las personas, fuerza
en las cosas o el soborno, la pena será de prisión de seis meses a cuatro
años.
3. Si se tratara de alguna de las personas citadas en el artículo 454, se les
castigará con la pena de multa de tres a seis meses, pudiendo en este caso el
Juez o Tribunal imponer tan solo las penas correspondientes a los daños
causados o a las amenazas o violencias ejercidas".
No conocemos las razones de la equiparación deducida del artículo 414 del
Código Penal peruano en los supuestos contemplados, pero el hecho
concreto es que existe una diferencia sustancial por los medios empleados,
como es el caso de la legislación española; sin embargo, hizo bien el
legislador peruano al considerar como circunstancia que agravan el tipo
básico en los supuestos en que el agente hace evadir de cualquier manera o
presta asistencia para tal efecto sea un funcionario o servidor público, pero
debió diferenciar los casos que se materializa la asistencia en cualquier
forma de aquellas en que el sujeto activo emplea la violencia o la amenaza,
éstos últimos medios deben incluirse como circunstancias que agravan el
tipo.
La norma penal en comentario adolece de un vacío sustancial al no
considerar la exención o disminución de la pena en los supuestos en que el
agente que favórece la evasión es su cónyuge, ascendiente, descendiente, o
aquellos en que el detenido, preso o interno se encuentre ligadó por análoga
relación de afectividad, como el caso que contempla el artícúlo 310 del
Código Penal de Ecuador<80).
La expresión "o le preste asistencia en cualquier forma para evadirse"
utilizada por el legislador en la configuración del tipo, hace que esta figura
penal se sujete a una interpretación extensiva, ya que el tipo admite
multiplicidad de acciones materiales de ayuda o asistencia para evadirse, de
forma tal que el juzgador deberá tener en cuenta cada caso concreto y ello
requiere de mucha ciencia y experiencia. Recordemos que el hecho de
facilitar la evasión está expresado, también, en el sentido de poner al agente
en actitud de conseguir la evasión.
II. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL
El injusto en nuestra legislación nacional tiene una construcción legislativa
sui géneris que contiene o admite supuestos de acciones dolosas y culposas.
Es un delito fin-medio donde el agente tiene una voluntad rectora orientada
a facilitar la evasión de un preso, detenido o interno, resultando irrelevantes
las motivaciones para tal conducta. Cuando está motivado por un donativo,
promesa o cualquier otra ventaja para realizar u omitir un acto de violación
de sus obligaciones por parte de un funcionario o servidor público que
solicita o acepta tales incentivos indebidos a efectos de facilitar o hacer
evadir, se configura otro tipo penal y no la figura en comentariO(81).
Obsérvese que nuestra legislación no contempla la figura especial de
favorecimiento de evasión por soborno, a diferencia del Código Penal
español que en su artículo 470 inciso 2 configura esta figura dentro del tipo
básico agravado, equiparándola punitivamente a los medios empleados:
violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.
Otra característica del delito de favorecimiento a la evasión es su carácter
pluriofensivo, ya que la acción dolosa del agente puede afectar varios bienes
jurídicos tutelados al mismo tiempo; es el caso del agente que utilizando la
violencia sobre las cosas y las personas para hacer evadir al preso, detenido
o interno, afecta la vida, el cuerpo y la salud del custodio, el patrimonio del
Estado y la administración de justicia.
El texto del Código Penal peruano vigente es muy amplio en la
caracterización del medio por el cual se logra facilitar la evasión; el artículo
414 habla de violencia, amenaza o astucia, pero también de prestar
asistencia para la evasión.
La expresión "o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse"
utilizada por el legislador en la configuración del tipo, hace de la norma
penal una figura abierta a la interpretación extensiva del tipo; en este último
caso puede estar comprendida la acción del agente que entrega armas al
evasor u otros instrumentos para su fin o la acción de no impedir que otros
los suministren, el acto de abrir la reja de su celda, suministrar1e los planos
del penal, etc. Al decir de Carlos Creus: "La conducta favorecedora 10 es
cuando incide en el proceso causal de la evasión, aunque no resulte decisiva
para la obtención del resultado o la perpetración de su intento; no es
necesario que la evasión sea obra del facilitador, ni que constituya un
ingrediente sin el cual aquella no se hubiese podido llevar a cabo tal como se
la realizó: cualquier aporte favorecedor al proceso causal queda
comprendido (p. Ej., consejos sobre el modus operandi, datos de utilidad
relativa, etcétera)"(82).
Hacer evadir equivale a crear una situación de hecho que hace posible o
favorece la evasión, conducta que va desde una actuación unilateral, sin
colusión previa con el detenido, preso o interno, ajeno completamente a toda
idea de evasión, pero que aprovecha la ocasión de que se le abra desde fuera
la puerta de la cárcel, hasta aquella concertada con el evadido, es decir,
desde otra posición, prestar asistencia de cualquier forma entregándole a
este los medios necesarios o convenientes para la evasión.
El tipo "favorecimiento a la evasión" se configura en el artículo 414 del
Código Penal como un delito de resultado, de manera que es posible admitir
la tentativa.
"El momento consumativo es preciso situar10 en el punto en que se produce
de modo efectivo la situación del recluso extra muros del establecimiento y,
por tanto, fuera del alcance del régimen de sujeción que su situación
carcelaria implicaba.
Todos los actos ejecutivos encaminados a este objetivo constituyen grados
de la tentativa, que puede ser completa o incompleta, de acuerdo con el
grado de progresión de la acción"(83).
En este orden de ideas, también es lícito preguntarse, ¿es posible que el
evadido pueda ser considerado cómplice del delito de favorecimiento a la
evasión?, ¿cómo y en qué caso? Toda acción del detenido, preso o interno
dirigida a la evasión solo puede ser considerada como evasión punible, en
grado de tentativa o consumada, cuando fuera cometida con violencia,
amenaza; pero de ningún modo puede admitirse como forma de
participación respecto de la conducta del agente que facilitó la evasión por
cualquiera de los medios taxativamente señalados en el artículo 414 del
Código Penal, si el detenido aprovechó la oportunidad que le brindó aquel
para fugar sin violencia o amenaza.
III. DEL VERBO RECTOR EN EL TIPO
El verbo rector en el tipo está expresado en los enunciados "hacer evadir" y
"prestar asistencia" que le dan un sentido preciso a la acción dolosa o
culposa del agente; expresada en la ejecución de todos los actos necesarios
para la liberación, acompañada de una actitud de actividad o inactividad del
agente.
Las expresiones "hacer evadir" y "prestar asistencia para la evasión" debe
interpretarse como los actos de realización u omisión de una conducta de
auxilio o ayuda para la concretización de una evasión con iniciativa y
actividad del propio evasor. Asimismo, "hacer evadir" equivale a crear una
situación de hecho que hace posible o favorece la evasión del preso,
detenido o interno, conductas que van desde una actuación unilateral, sin
colusión previa con el eva sor, hasta la concertación. En uno u otro caso se
configura el tipo si el agente, empleando la violencia, amenaza o astucia,
hace posible la evasión de un preso, detenido o interno, porque con los
medios antes mencionados neutraliza la acción de vigilancia, cuidado, etc.,
creando las condiciones necesarias para que pueda producirse la evasión.
El prestar asistencia equivale también a facilitar la evasión, expresado
también en el sentido de poner en actitud para conseguir la evasión.
IV. DE LOS MEDIOS COMISIVOS QUE ADMITE EL TIPO
El injusto siendo un delito fin-medio admite básicamente la violencia,
amenaza o astucia para el fin de la acción dolosa, pero también, es posible,
otros medios fuera de lo expresamente señalado por el artículo 414 del
Código Penal.
Violencia.- El concepto originario de este vocablo está asociado a la acción
de un despliegue de energía a fin de vencer una resistencia, es el dominio
mecánico de la fuerza física, la vis corpori data.
Modernamente, este concepto ha sufrido cambios sustanciales que van
desde el ataque por vías de hecho hasta toda acción que se dirige con
voluntad hostil. Significa un despliegue de energía a fin de vencer una
resistencia.
En realidad el concepto de violencia es muy amplio, incluye todos los
procedimientos que neutralizan de una manera total la capacidad de
movimiento o de reacción de una persona a considerar como violencia.
Amenaza.- Es hacer suponer un mal de cuya realización se hará cargo el que
lo anuncie, expresa o tácitamente.
La amenaza puede formularse expresamente o indicarse con acciones
concluyentes como levantar el puño, apuntar con un arma de fuego, blandir
un arma punzo cortante, etc.
Guillermo Cabanellas definía la amenaza, como: "Dicho o hecho con que se
da a entender el propósito más o menos inmediato de causar un mal.//
Indicio o anuncio de un perjuicio cercano"(84).
"Amenaza.- Dirigir amenazas, anunciar la intención de causar un mal
deliberado, ya se formule de palabra, por escrito o con ademanes.!/ Ser o
parecer inminente un mal"(8S).
Astucia.- "Ardid para lograr un fin.!/ Habilidad para engañar"(86). Procede
con astucia quien se vale de medios conducentes a realizar el delito sin que
se pueda descubrir anticipadamente el propósito.
La astucia es el artificio, medio empleado hábil y mañosamente, para el
logro del algún intento; medios del que se vale el agente para inducir a
error; es decir, es el astuto despliegue de medidos engañosos.
En suma, el texto del Código Penal peruano vigente es muy amplio en la
caracterización del medio por el cual se logra la evasión fuera de los casos
taxativamente señalados. La norma penal admite otros medios, ello se
desprende de la frase "o le presta asistencia en cualquier forma para
evadirse" utilizada por el legislador en la configuración del tipo.
La norma admite varios supuestos, no solo el de administrar medios que
faciliten la evasión sino también el de facilitar o favorecer la evasión.
V. CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN EL TIPO POR LA CALIDAD
ESPECIAL DEL AGENTE
La norma contiene una figura agravada cuando el sujeto activo del injusto es
un funcionario o servidor público que hace evadir o presta asistencia o
ayuda de cualquier manera para la evasión.
La conducta agravada tiene su fundamento en la calidad especial del agente:
el funcionario o servidor público que, teniendo como función la custodia de
los detenidos, internos o presos, infringe un deber especial derivado de su
propia posición frente a la administración, quien le ha confiado tal deber en
su status especial retribuyéndole la prestación de sus servIcIos.
El artículo 414 del Código Penal peruano contiene un supuesto básico, un
tipo agravado y uno atenuado; el segundo (agravado) en consideración al
modo de la realización, la condición especial del agente. No cabe duda que
en la figura agravada hay un mayor contenido de injusto penal, porque
además de vulnerarse el bien jurídico tutelado, administración de justicia, se
vulnera y produce un quebrantamiento de los deberes de función o del
servicio por parte de quienes tienen el deber y la obligación de custodiar al
preso, detenido o interno.
El sujeto activo en la figura agravada solo puede ser un funcionario o
servidor público que tiene como función o atribución específica la de
custodiar o conducir a los detenidos, presos o internos; no se hace extensivo
a otros funcionarios o servidores públicos.
VI. DE LA FIGURA CULPOSA
Esta figura atenuada bien puede constituir un delito culposo autónomo
donde, en la acción típica, intervienen dos aspectos: subjetivo el primero,
según el agente observe mayor o menor cuidado en la ejecución de una
actividad en caso de vigilancia o cuidado del detenido, preso o interno; y
normativo el segundo, conforme al cual el juzgador habrá de determinar en
cada caso concreto si el primer elemento ha faltado o no con relación a
aquella prudencia requerida por el ordenamiento jurídico, y no a moldes que
determinen las conductas que normalmente se observan en casos similares.
El legislador se ve inexorablemente imposibilitado de formular descripciones
de estas conductas dado que, como es obvio, las formas que pueden asumir
las actividades -imprudencias- son ilimitadas.
"En otros términos, resulta inevitable que, frente al sinnúmero de maneras
que existen de infringir el deber objetivo de cuidado, la ley se limite a
formular descripciones de resultados, lesivos y referencias al descuido, pero
este siempre habrá de surgir de una valoración realizada por el juez"(87).
Cabe precisar que por imperativo del principio de intervención mínima del
Derecho Penal, en la medida en que producen determinados resultados, las
conductas culposas solamente son sancionadas, como por ejemplo, el caso
del policía que olvida cerrar la celda con candado posibilitando con ello la
evasión del detenido, faltó el cuidado debido (exigido).
La culpa, como elemento subjetivo del tipo, es admitida en todas sus formas:
imprudencia, negligencia o impericia; y el agente de infracción culposa es
punible en los casos expresamente establecido por la ley (ver el artÍCulo 12
del Código Penal peruano).
En esta figura atenuada solo puede ser sujeto activo el funcionario o
servidor público a quien compete el cuidado o vigilancia de un detenido,
preso o interno, que puede ser un policía, personal del centro penitenciario,
etc.
Esta modalidad se consuma desde el momento en que el detenido o preso o
interno consigue burlar la vigilancia, efectivizándose su evasión.
La negligencia del funcionario favorece la evasión.
Son muchos los códigos penales que en la legislación comparada contemplan
esta figura culposa, es el caso del artículo 189 del Código Penal de Uruguay,
artículo 266 del nuevo Código Penal de Venezuela del 2000, artículo 482 del
Código Penal de El Salvador, artículo 101 del Código Penal japonés, artículo
180 del Código Penal de Colombia, entre otros.
VII. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es la administración de justicia. El favorecimiento a
la evasión entorpece la correcta marcha de la administración de justicia al
tomar ineficaces las medidas coercitivas destinadas a asegurar la persona
del evasor ante la ejecución o la posible aplicación de una pena.
"Sin duda, la manifestación jurisdiccional más necesitada de protección es la
penal; sus resoluciones inciden en una de las esferas más preciadas de la
persona humana, cual es la de la libertad personal.
El cumplimiento de las penas privativas de libertad, la privación de libertad
decretada como medida cautelar, e incluso si se atiende la literalidad del
artículo 470, la detención policial por razón de la comisión de un delito,
constituyen actos de autoridad necesitados de una especial protección.
Los ataques al legítimo ejercicio del poder jurisdiccional en estos casos
pueden provenir de las personas afectadas por las indicadas resoluciones,
como reacción en cierto modo explicable.
Pero el deber de acatamiento y respeto a dichas resoluciones no solo obliga
a las personas implicadas en el proceso penal como imputadas, sino también
a los terceros, es decir, al resto de los ciudadanos"(88).
VIII. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en esta figura penal puede ser cualquiera. Tanto los
particulares como funcionarios o servidores públicos.
IX. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico tutelado.
X. DE LA PENA
La norma penal contempla para el tipo básico una pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Para la figura agravada la pena privativa de libertad será no menor de tres
ni mayor de ocho años, y para la figura atenuada o culposa la pena será no
menor de un año.
XI. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
FAVORECIMIENTO DE EVASIÓN: ABSOLUCIÓN "Habiéndose, durante el
proceso penal, desvirtuado los indicios que originaron la formulación de los
cargos de favorecimiento de evasión en calidad de partícipes a los acusados,
se ha desvanecido la responsabilidad penal de los mismos, siendo
procedente absolverlos ".
SALA PENAL Cons. N° 589-97 Amazonas.
Lima, veintuno de enero de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal,
por sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO: que tratándose que el
procesado Elvis Edgardo Gonzales Hoyos tiene la calidad de funcionario
público, por ser miembro de las fuerzas policiales le resulta aplicable lo
previsto en los artículos cuatrocientos veintiséis y treintiséis -incisos primero
y segundo- del Código Penal; que al ser omitido este extremo en la sentencia
materia del grado es del caso integrarlo en atención a lo dispuesto por el
penúltimo parágrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de
Procedimientos Penales, modificado por el decreto legislativo número ciento
ventiséis; que de otro lado, de la revisión de los autos se advierte que el
delito de abuso de autoridad imputado al procesado Elvis Eduardo Gonzales
Hoyos, ocurrió en el mes de julio de mil novecientos noventicuatro,
encontrándose previsto en el artículo trescientos setentiséis del Código
Penal vigente con pena privativa de libertad no mayor de dos años, que
teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos ochenta y ochentitrés del
Código Penal acotado, desde la realización del evento delictivo a la fecha ha
transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción; y estando a lo
preceptuado por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el decreto legislativo número ciento ventiséis; declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia consultada de fojas cuatrocientos
veintinueve, su fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventiséis en
cuanto absuelve a Amero Gómez Meza, Simón Chero Saavedra, Wilder
Cubas Tocto y Jorge Aponte HeITera, de la acusación fiscal por el delito
contra la funciónjurisdiccional-favorecimiento de fuga-, en agravio del
Estado a tres años de pena privativa de libertad suspendida
condicionalmente por el plazo de un año de prueba; y fija en trescientos
nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar a
favor del Estado; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la
parte que condena a Edgardo Gonzales Hoyos, por el delito contra la
administración pública-abuso de autoridad- en agravio de Álvaro Peralta
Guevara, con los demás que contiene que sobre el particular contiene
reformándola en este extremo: declararon de oficio fundada la prescripción
de acción a favor de Elvis Edgardo Gonzales Hoyos, y en consecuencia
extinguida la acción a favor del citado encausado por el delito contra la
administración pública-abuso de autoridad en agravio de Alvaro Peralta
Guevara; MANDARON se archive defmitivamente el proceso, en cuanto a
dicho extremo se refiere; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes
policiales y judiciales de conformidad con lo preceptuado por el decreto ley
veinte mil quinientos setentinueve, e INTEGRANDO la propia sentencia:
IMPUSIERON al procesado Elvis Edgardo Gonzales Hoyos la pena accesoria
de inhabilitación por el término de tres años, conforme a los artículos
cuatrocientos veintiséis e incisos primero y segundo del artículo treintiséis
del Código Penal; NO HABER NULIDAD en los demás que contienen; y los
devolvieron.-
ss. ROMÁN SANTISTEBANIFERNÁNDEZ URDAY/GONZALES
LÓPEZ/PALACIOS.
MINISTERIO PÚBLICO Exp. N° 38-9555
C.S. N° 589-97
Corte Superior de Justicia de Amazonas Dictamen N° 2783-97-1FSPIMP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En
mérito del recurso de nulidad concedido de oficio, viene a esta Fiscalía
Suprema en lo Penal en consulta la sentencia de fs. 429 al 436, de fecha 20
de diciembre de 1996, expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de
Amazonas, que falla Absolviendo de la acusación fiscal a los procesados
Amaro Gómez Meza, Simón Chero Saavedra, Wilder Cubas Tocto y Jorge
Aponte Rerrera, miembros de la Policía Nacional por el delito contra la
función jurisdiccional- favorecimiento de fuga- en agravio de Álvaro Peralta
Guevara y contra la función jurisdiccional-favorecimiento de fuga en agravio
del Estado, a tres años de pena privativa de libertad, ordenaron reservar el
juzgamiento del acusado Guillermo DÍaz Paredes; y demás que contiene.
Efectuadas las investigaciones a nivel policial, judicial y el auto oral, se ha
determinado la comisión de los delitos de abuso de autoridad y contra la
función jurisdiccional-favorecimiento de fuga con violencia del interno DÍaz
Paredes del establecimiento penitenciario de Utcubamba, así como la
responsabilidad penal del acusado Gonzales Royos, quien ha reconocido los
cargos que se le formula siendo corroborado con la preventiva del agraviado
Peralta Guevara de fs. 50 que en forma uniforme refiere que el acusado tuvo
una reacción violenta y agresiva, injuriando, amenazando con victimar,
procediendo a descargar toda la cacerina de su arma de fuego en ráfaga
encontrándose uniformado y en estado de ebriedad; con respecto a los
encausados Gómez Meza, Chero Saavedra, Cubas Tocto y Aponte Rerrera,
comprendidos como partícipes de los delitos instruidos del proceso, se ha
desvanecido su responsabilidad penal, habiéndose desvirtuado los indicios
que motivaron el mismo, siendo así la sentencia venida en grado se
encuentra arreglada a ley.
Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema propone a la Sala se sirva, declarar
NO HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 03 de julio de 1997.
Pedro Pablo Gutiérrez, Fiscal Supremo en lo Penal.-
FAVORECIMIENTO CULPOSO DE EVASIÓN
"Habiéndose retirado el acusado del local de la gobernación por un lapso
breve de tiempo para ingerir sus alimentos, para al volver percatarse que los
detenidos habían forzado la puerta del calabozo logrando darse a lafuga,
tales hechos se adecuan dentro de los alcances del artículo 414 del Código
Penal que tipifica el favorecimiento culposo de fuga y no así dentro del tipo
penal encubrimiento personal del artículo 404 ".
SALA PENAL R.N. N° 3753-97 Ayacucho.
Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, los
hechos submateria acontecieron el nueve de enero de mil novecientos
noventidós en circunstancias que el encausado Gregorio Castro Sulca, quien
se desempeñaba como Gobernador del Distrito de Pampa Cangallo de la
Provincia de Cangallo, Departamento de Ayacucho, luego de haber recluido
a las personas de Máximo Salvatierra de la Cruz y Elena Calderón Roca por
disposición de la Subprefectura Provincial de Cangallo, siendo las siete y
treinta de la noche se retiró del local de la Gobernación a fin de ingerir sus
alimentos, para lo cual dejó asegurada la puerta del calabozo con un
candado, siendo del caso que al volver después de veinte minutos se percató
que los referidos detenidos habían forzado el candado logrando darse a la
fuga, por lo que procedió de inmediato a dar aviso al Ejército y a las Rondas
de la zona, los que iniciaron de inmediato la búsqueda de los fugitivos,
habiendo obtenido resultados negativos; que, al haber sucedido los hechos
de la manera descrita, las mismas que se mantienen uniformes e inmutables
en el tiempo, y en aplicación del principio de determinación alternativa,
debe realizarse la adecuación correcta del caso sub iudice dentro de los
alcances del artículo cuatrocientos catorce del Código Penal que tipifica el
delito de favorecimiento de fuga, y no así dentro del tipo penal del artículo
cuatrocientos cuatro, que regula el delito de encubrimiento personal; que,
de otro lado, en vista que el resultado típico se vio contribuido por el
comportamiento negligente de la autoridad política, puesto de manifiesto al
no haber tomado todas las previsiones y seguridades necesarias para evitar
la fuga de los detenidos, debe resolverse el hecho global como un error de
tipo vencible, que excluye el dolo en el obrar del autor, pero que deja abierta
la posibilidad para imputarle una responsabilidad a título de culpa en vista
que el resultado en todo caso pudo haberse evitado mediante un actuar
diligente tal como lo prevé el primer párrafo del artÍCulo catorce del citado
Código sustantivo; que, asimismo, siendo del caso que toda infracción
culposa se castiga siempre que esté prevista como tal en la ley, entonces la
pena aplicable del ilícito submateria es la establecida en el penúltimo
párrafo del artÍCulo cuatrocientos catorce del citado Código Penal que
reprime la conducta con pena privativa de libertad no mayor de un año; que,
al haber ocurrido los hechos el nueve de enero de mil novecientos
noventidós, desde su comisión a la fecha ha transcurrido el plazo previsto
para que opere la prescripción, teniendo en cuenta lo dispuesto por los
artículos ochenta y ochentitrés, y lo preceptuado por el artículo quinto del
Código de Procedimientos Penales, modificado por el decreto legislativo
número ciento ventiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fajas trescientos uno, su fecha veintiséis de junio de mil
novecientos noventisiete, que reserva el proceso respecto de los acusados
Máximo Salvatierra de la Cruz y Elena Calderón Roca, hasta que sean
habidas, MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de
captura impartidas en contra de los citados acusados; declararon NULA la
propia sentencia en el extremo que condena a Gregario Castro Sulca por el
delito contra la función jurisdiccional-encubrimiento en agravio del Estado, a
tres años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el
período de prueba de dos años; con los demás que el respecto contiene, de
oficio declararon FUNDADA la excepción de prescripción a favor de
Gregario Castro Sulca; y en consecuencia extinguida la acción penal incoada
en su contra por el delito contra la función jurisccional-favorecimiento de
fuga y no encubrimiento como incorrectamente ha sido señalado en la
sentencia en agravio del Estado, DISPUSIERON el archivo definitivo del
proceso, y de conformidad con lo preceptuado por el decreto ley número
veinte mil quinientos setentinueve, ORDENARON la anulación de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del
presente proceso; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.-
ss. SIVINA HURTADO/ROMÁN SATISTEBAN/FERNÁNDEZ URDAY/ CERNA
SÁNCHEZ/GONZALES LÓPEZ.
XII. DEL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal del Uruguay
Artículo 186.- "El funcionario público encargado de la custodia o del
transporte de un preso o detenido por delito, que de cualquier manera
procurare o facilitare su evasión, será castigado con dos a ocho años de
penitenciaria".
Artículo 189.- "El funcionario encargado de la custodia o traslado de un
preso o detenido por delito que fuere responsable de su evasión, por mera
culpa, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión".
Código Penal del Paraguay de 1997 Artículo 294.- Liberación de presos
"1. El que liberara a un interno, le indujera a la fuga o le apoyara en ella,
será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.
Será castigado también la tentativa 2. Cuando el autor
1.- Fuera funcionario público o prestare servicio en la institución
penitenciaria; y
2.- Estuviera especialmente obligado a evitar la evasión, se aplicará una
pena privativa de libertad de hasta siete años".
Código Penal de Ecuador
Artículo 309.- "En caso de evasión de los detenidos o presos los encargados
de conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artÍCulos
siguientes".
Código Penal argentino
Artículo 281.- "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años el que
favoreciere la evasión de algún detenido o condenado. Y si fuere funcionario
público, sufrirá además, inhabilitación absoluta por el triple tiempo.
Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, éste
será reprimido con multa de $ 1,000 a $ 15,000".
(Texto originario con la modificación dispuesta por Ley N° 24286 en cuanto
el monto de la multa).
Código Penal español Artículo 470.
"1. El particular que proporcionare a la evasión a un condenado, preso o
detenido, bien del lugar en que esté recluido, bien durante su conducción,
será castigado con la pena de prisión se seis meses a un año y multa de doce
a veinticuatro meses.
2. Si se empleara al efecto violencia o intimidación en las personas, fuerza
en las cosas o soborno, la pena de prisión será de seis meses a cuatro años.
3. Si se tratare de alguna de las personas citadas en el artículo 454, se les
castigará con la pena de multa de tres a seis meses, pudiendo en este caso el
juez o tribunal imponer tan solo las penas correspondientes a los daños
causados o a las amenazas o violencias ejercidas".
Artículo 471.- "Se impondrá la pena superior en grado, en sus respectivos
casos, si el culpable fuera un funcionario público encargado de la
conducción o custodia de un condenado, preso o detenido. El funcionario
será castigado, además, con la pena de inhabilitación especial para empleo o
cargo público de seis a diez años si el fugitivo estuviera condenado por
sentencia ejecutoria, y con la inhabilitación especial para empleo o cargo
público de tres a seis años en los demás casos".
Código Penal venezolano del 2000
Artículo 265.-"El que de alguna manera procure o facilite la fuga de un preso
será penado con presidio de uno a dos años, teniéndose en cuenta la
gravedad de la inculpación o naturaleza y duración de la pena que le quede
por cumplir al fugado.
Si para procurar o facilitar la evasión, el culpable ha hecho uso de alguno de
los medios indicados en el artículo 259, la pena será de dos a cuatro años de
presidio.
Cuando la fuga se lleve a cabo, y cuando esta no se verifique, será de uno a
dos años de presidio. En uno u otro caso se deberá tener en cuenta la
gravedad de la inculpación o la naturaleza y duración de la pena aún no
cumplida.
Si la persona culpable es pariente cercano del preso, la pena quedará
reducida de una tercera parte a la mitad, según la proximidad del
parentesco".
Artículo 266.- "El funcionario público que, encargado de la conducción o
custodia de un detenido o sentenciado, procure o facilite de alguna manera
su evasión, será penado con presidio por tiempo de dos a cinco años.
Si para procurar o facilitar la evasión el culpable coopera en los actos de
violencia de que habla el artículo 259, o si para ello ha dado las armas o los
instrumentos o no ha impedido que se le suministren, la pena será de tres a
seis años de presidio, si la evasión se efectúa, y de uno a tres años en caso
contrario.
Cuando la evasión se haya verificado por negligencia o imprudencia del
funcionario público, éste será castigado con prisión de dos meses a un año, y
si el evadido estaba cumpliendo pena de presidio la pena será de seis a
dieciocho meses.
Para la imposición de la pena siempre se tomarán en cuenta la gravedad del
hecho imputado y la naturaleza y duración de la pena que aún falta por
cumplirse",
Artículo 267.- "Las penas establecidas en los artículos precedentes se
aumentarán en una tercera parte, cuando las violencias previstas en los
mismos artículos se hubieren cometido con armas o por efectos de un plan
concertado o si el hecho sucede en reunión de tres o más personas".
Artículo 268.- "El funcionario público que, encargado de la custodia o
conducción de algún detenido o sentenciado, le permita, sin estar para ello
autorizado, salir ni aun temporalmente, del lugar en que debe permanecer
detenido o del lugar en que debe sufrir su condena, será castigado con
presión de quince a seis meses.
En el caso de que por causa de aquel permiso, el detenido o sentenciado
llegue a fugarse, la prisión será de tres meses a dos años".
Artículo 269.- "Cuando el fugado se constituya espontáneamente prisionero,
la pena establecida en los artículos anteriores se rebajará a una quinta
parte".
----------------------------------------------------------------------------------------------
(80) Código Penal de Ecuador
Artículo 310.- "Los que, no estando encargados de guardar o conducir al detenido, le
hubieren procurado o facilitado la evasión, serán reprimidos, en el caso del artículo 308, con
prisión de quince días a seis meses, y en el caso del artículo 309, con prisión de tres meses.
Se exceptúan de la presente disposición los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos
del prófugo, y sus afines en los mismos grados".
(81) Código Penal peruano de 1995
Artículo 393.- "El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o
cualquier otra ventaja para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que
las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años".
En la forma como está redactado el tipo descrito en el articulo y el articulo 414 del Código
Penal peruano, es lícito preguntarse ¿cuál sería la situación jurídica del detenido, preso o
interno que, pagando una suma determinada a su celador (funcionario o servidor público),
huye o se evade sin emplear la fuerza o intimidación, tanto del facilitador como del evasor,
porque sencillamente el celador abrió la reja y el evasor aprovechó esta oportunidad para
fugar sin violencia o amenaza, porque negoció su libertad con su custodio? En este caso se da
un concurso real de delitos; cohecho activo, cohecho pasivo, favorecimiento a la evasión y
encubrimiento personal.
(82) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 367.
(83) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4397.
(84) CABANELLAS, Guillermo. "Diccionario de Derecho Usual". Tomo I. Edición Arayú.
Buenos Aires. Pág. 168.
(85) CABANELLAS, Guillermo. Op. cito Pág. 168. (86) Ibíd. Pág. 168.
(87) MALAMUD GOTI, Jaime E. "El delito imprudente". Editorial Astrea. Buenos Aires, 1972.
Pág. 63.
(88) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4395.
AMOTlNAMIENTO
ARTÍCULO 415:
"El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario del
establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, u obligando
por la violencia o amenaza a un funcionario del establecimiento o a
cualquier persona encargada de su custodia a practicar o abstenerse de un
acto, con el fin de evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años ".
l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma tiene como fuentes directas los artículos 408 del proyecto de
Código Penal peruano de 1991, artículo 353 del Proyecto de 1986,374 del
Proyecto de 1985,364 del Proyecto de 1984 y 336 del Código Penal
derogado de 1924(89).
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 408.- "El detenido o interno que se amotina atacando a un
funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su
custodia, u obligando por la violencia o amenaza a un funcionario del
establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, a practicar
o abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 353.- "El detenido o interno que se amotina atacando a un
funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su
custodia, o para obligar por la violencia o la amenaza de ejercer violencia, a
un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su
custodia, a practicar o abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
El que comete violencia contra las personas o las propiedades, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de
cinco años".
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 374.- "El detenido o interno que se someta con el objeto de atacar a
un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su
custodia, o para obligar, por la violencia o la amenaza de ejercer violencia, a
un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su
custodia, a practicar o a abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
El que comete violencia contra las personas o las propiedades, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de
cinco años".
Proyecto de Código Penal de 1983
Artículo 364.- "Las autoridades o personas internadas en un establecimiento
por decisión de la autoridad, que se amotinaren, con el objeto de atacar del
común acuerdo a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona
encargada de su custodia, o a practicar o a abstenerse de un acto; o con el
afán de evadirse, empleando violencia, serán reprimidos con prisión no
menor de seis meses ni mayor de dos años.
Los que hubieren cometido violencia contra las personas o las propiedades,
serán reprimidos con prisión no menor de dos años ni mayor de cinco".
El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura penal; sin
embargo, el artículo 415 del Código Penal tiene una mejor técnica de
redacción que su antecedente prescrito en el artÍCulo 336 del Código Penal
derogado de 1924.
En la legislación comparada son dos los códigos penales que contemplan
esta figura penal de manera autónoma, la tipifican el artÍCulo 295 del
Código Penal de Paraguay de 1997 y el artÍCulo 186 del Código Penal
cubano.
No la contemplan el Código Penal de Costa Rica, Código Penal de Uruguay,
argentino, ecuatoriano, de Venezuela, Panamá, Colombia, Puerto Rico, El
Salvador, entre otros. Hemos de destacar que en algunas legislaciones el
amotinamiento constituye un supuesto que agrava el tipo básico (evasion),
como es el caso del artículo 267 del novÍsimo Código Penal de Venezuela del
2000.
No entendemos cuáles fueron los criterios utilizados por el legislador para
tipificar como figura específica y autónoma este injusto penal que la mayoría
de códigos penales del mundo no contemplan; sin embargo, existen
diferencias sustanciales entre los injustos descritos en los artículos 413 y
415 del Código Penal, básicamente, la primera, en que los sujetos activos del
artÍCulo 415 del Código Penal son varios que, de manera concertada,
orientan su acción dolosa a la evasión; 10 que no sucede con el artículo 413
del Código Penal donde el sujeto activo actúa de manera individual (aun
cuando puede concertar con terceros).
Obsérvese que los supuestos y el fin de la acción en ambos injustos penales
son los mismos: el empleo de la violencia y la amenaza con el fin de la
evasión; en todo caso, el amotinamiento debió configurarse como una
circunstancia que agrava el tipo básico y no como una figura distinta e
independiente; ya que el hecho práctico, la responsabilidad y la aplicación
de la pena se individual izan, ¿entonces qué sentido tiene configurar los
supuestos de concertación para la evasión como un tipo distinto? Sugerimos
derogar el artículo 415 del Código Penal e incorporar entre los supuestos
contemplados en el artÍCulo 413 del Código Penal como una circunstancia
que agrave el tipo.
11. DE LA NATIJRALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS
La norma se caracteriza por tener un mayor contenido de injusto penal con
acciones dolosas de concertación para la evasión; para ello, los detenidos o
internos se amotinarán atacando u obligando por la violencia o amenaza a
los funcionarios del centro penitenciario o a cualquier otra persona
encargada de su custodia a practicar, o abstenerse de un acto, con el
deliberado propósito de la evasión.
Nótese que el fin de la acción es la evasión. No se configura el tipo en
comentario si el motín tiene otros objetivos, bien sea el de protestar por las
condiciones penitenciales, régimen penitenciario de visitas, alimentación,
etc. Si como consecuencia de la concertación de voluntades para exigir otras
condiciones ajenas a la evasión y como consecuencia del empleo de la
violencia se produjeran muertes o lesiones o daños a la propiedad del
Estado, se configuran otros delitos, como el homicidio, lesiones, contra el
patrimonio, pero no el amotinamiento.
El tipo contiene una voluntad rectora de los agentes: la evasión; para ello,
emplea la violencia o la amenaza de manera concertada.
El injusto es un delito de característica pluriofensiva, en el que junto al
ataque a la administración de justicia se lesionan simultáneamente otros
bienes jurídicos de naturaleza individual: vida e integridad fisica, libertad y
seguridad o patrimonio.
El verbo rector en el tipo es el vocablo "amotinar", que literalmente significa
alzar o reunir gente con el objeto de armar un motín.
También, acción o efecto de amotinarse; y el amotinado, el que toma parte
en un motín; desde luego, no es este el único significado que le da el
legislador a los efectos de la configuración del tipo, sino el de la acción
material concertada de alzarse empleando la violencia o la amenaza con el
deliberado propósito de evadirse del centro penitenciario o establecimiento
donde se encuentra recluido.
No todo motín necesariamente significa que esté orientado a la evasión, tal
como se demuestra con los ejemplos antes indicados.
El amotinamiento de detenidos o internos es un delito contra la
administración de justicia, se caracteriza porque en él los internados en un
esta-
blecimiento penal por decisión de la autoridad adecuada a derecho, actúan
con el objeto de atacar de común acuerdo a un funcionario del
establecimiento o a persona encargada de su custodia, con el fin de
evadirse.
En suma, los supuestos contemplados por el artÍCulo 415 del Código Penal
se traducen en una revuelta colectiva de los detenidos o internos, que
insurgen empleando el ataque, la violencia o la amenaza contra los
funcionarios del establecimiento o cualquier persona encargada de su
custodia, imposibilitando o neutralizando su obligación de cuidado o
vigilancia y posibilitando su evasión.
III. DE LAS CONDUCTAS QUE ADMITE EL TIPO
El tipo admite las siguientes conductas en que pueden incurrir los sujetos
activos:
a) Los amotinados atacan al funcionario del establecimiento o a
cualquier persona encargada de su custodia para lograr su evasión. Es el
caso de los detenidos o internos que por la violencia o vis compulsiva
reducen a viva fuerza al alcaide del centro penitenciario, a los agentes
penitenciarios, etc., neutralizando su acción y posibilitando de esa manera
su evasión.
b) Los detenidos o internos obligan por la violencia o la amenaza a un
funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su
custodia a practicar o abstenerse de un acto propio de sus funciones.
Los agentes emplean la fuerza o la amenaza para obligar a practicar un acto
cualquiera que posibilite su fuga. Por ejemplo, obligar a abrir la puerta
principal del establecimiento, obligar a un custodio que entregue su alma de
reglamento, que se abstenga de sonar la alarma o de imposibilitar la fuga,
etc. Todas estas acciones, tendientes a facilitar por la fuerza o la amenaza su
evasión.
IV. DE LOS MEDIOS COMISIVOS
Los medios comisivos utilizados por los agentes son múltiples y se expresan
en el ataque, la violencia y la amenaza, cuyos conceptos se han determinado
en los comentarios a los artículos 413 y 414 del Código Penal.
V. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es la administración de justicia expresada en el
interés público de mantener el orden, la disciplina, entre otras medidas a las
cuales deben someterse ciertos sujetos sometidos a medidas legales o
adecuadas a derecho; también la de garantizar la efectividad e inviolabilidad
y cumplimiento de la privación de la libertad.
VI. DEL SUJETO ACTIVO
Por ser un delito de características judiciales, solo pueden ser sujetos
activos del delito de amotinamiento, los detenidos e internos que se evaden
en las condiciones descritas en el tipo.
VII. DEL SUJETO PASIVO
Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
VIII. DE LA PENA
La norma reprime los supuestos configurados en el tipo con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
IX. EL INJUSTO EN LA LEGISLACiÓN COMPARADA
Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 295.- (Motín de interno)
"l° Los internos que formando una familia y conjuntamente:
l. Coaccionan conforme al artículo 120 o aprendieran físicamente a un
funcionario del establecimiento, otro funcionario u otra personal encargada
de la vigilancia, del cuidado o de la investigación.
2. Con violencia se evadieran; o
3. Con violencia procuraran la evasión de ellos o de otro, serán
castigados con pena privativa de libertad de hasta cinco años.
2°. En estos casos será castigada también la tentativa.
3°. Cuando el autor u otro participante en el motín:
1. Portara un arma de fuego. Coaccionara conforme al artículo 120 o
aprendiera físicamente a un funcionario del establecimiento, otro
funcionario u otra persona encargada de la vigilancia, del cuidado o de la
investigación.
2. Portara otro tipo de arma con la intención de usarla; o
3. Mediante una conducta violenta pusiera a otro en peligro de muerte o
grave lesión corporal, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada
hasta diez años".
FRAUDE PROCESAL
ARTÍCULO 416:
"El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario o
servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años ".
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma tiene como fuentes directas los artículos 409 del Proyecto de
Código Penal peruano de 1991,359 del Proyecto de 1984 y 182 del Código
Penal de Colombia de 1980. Esta figura penal no fue contemplada por el
Código Penal peruano de 1924, tampoco por el viejo Código Penal peruano
de 1863.
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 409.- "El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un
funcionario o servidor público para obtener resolución contraria a la ley,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni
mayor de cuatro años".
Proyecto de Código Penal peruano de 1986
Artículo 355.- "El que, por cualquier medio fraudulento, induzca en error a
un funcionario o servidor público para obtener sentencia, resolución o acto
administrativo contrario a la ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cinco años".
Proyecto de Código Penal peruano de 1985
Artículo 376.- "El que, por cualquier medio fraudulento induzca en
error a un funcionario o servidor público para obtener sentencia, resolución
o acto administrativo contrario a la ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cinco años".
Proyecto de Código Penal peruano de 1984
Artículo 359.- "El que, con el fin de inducir a engaño a una autoridad judicial
en el curso de una diligencia procesal o ante la inminencia de ella, cambiare
o alterare maliciosamente el estado de lugares, cosas o personas, será
reprimido con prisión no mayor de dos años".
Código Penal colombiano de 1980 Artículo 182.- (Fraude procesal)
"El que, por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado
oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la
ley, incurrirá en prisión de cero a cinco años".
Esta figura novedosa en nuestra legislación penal tiene una construcción
legislativa bastante similar al artÍCulo 182 del Código Penal de Colombia,
pero la complejidad en la construcción del tipo hace dificil su interpretación
y consecuentemente su aplicación en el hecho práctico. Los supuestos que
contempla el artÍCulo 416 del Código Penal importan un accionar doloso de
medio-fin dentro de un proceso cualquiera (penal, civil, administrativo, etc.)
orientado por el agente a la obtención de una resolución contraria a la ley,
para ello se vale de los medios equivalentes. ¿Cuáles son estos medios?, he
allí el quid de la situación por determinar qué medios son fraudulentos y qué
los determina. No cabe duda que el legislador lo que pretendió con la
configuración del tipo en comentario es cubrir de alguna manera las lagunas
que dejan los tipos de denuncia calumniosa, falsedad en juicio, falsa
declaración en proceso administrativo, expedición de pruebas o informe
falso en juicio, convirtiendo a la norma penal en comentario en un tipo
subsidiario. Pero siendo una figura tan amplia o genérica requiere ser
interpretada vía jurisprudencial y doctrinaria; en ambos casos se hallarán
tantas definiciones como autores existen y tantos fallos diferentes como
casos existen. Ello, desde luego, dadas las dificultades para diferenciarla de
los supuestos contemplados en el artículo 427 del Código Penal (falsificación
de documentos).
Por ejemplo, es el caso del agente que hace, en todo o en parte, un
documento falso o adultera uno verdadero que puede servir para probar un
hecho, con el propósito de utilizar el documento.
Nótese que el agente utiliza un medio fraudulento (documento falso o
adulterado) para utilizarlo y probar un hecho, es obvio que un hecho se
prueba en un proceso, y si se utiliza esta "prueba" es para inducir a error a
un funcionario público; esta conducta aparentemente cuadra en los artÍculos
416 y 427 del Código Penal.
Esta situación genera serios problemas en el concurso real o ideal de delitos.
Si el agente ocasiona intencionalmente dos o más resultados mediante una
sola acción debemos afirmar que estamos ante una pluralidad de hechos. De
no haber actuado con tal designio tendría que admitirse que se trata de un
solo hecho. En el primer caso estaríamos ante un concurso real de delitos, y
en el segundo ante un concurso ideal.
En el caso detallado, el agente ha querido varios resultados:
a. Falsificar el documento, pero para un uso determinado, y
b. El uso de este medio para inducir al funcionario para obtener una
resolución contraria a la ley; sin embargo, de ser el caso, de acuerdo al
Código Penal, debe imponerse la pena del delito más grave.
La Corte Suprema tuvo sin embargo otro criterio, tal como se demuestra en
las siguientes ejecutorias.
Expediente N° 4636-97. Tacna. Resolución de la Corte Suprema de Justicia
de fecha seis de enero de 1998.
"Constituye delito de fraude procesal el hecho de haber el acusado
presentado ante la autoridad judicial un escrito de desistimiento a nombre
del agraviado, sin su conocimiento y autorización; falsificando su firma".
Expediente N° 4223-97. Resolución de la Corte Suprema de Justicia de fecha
30 de enero de 1998.
"De autos se puede colegir que se encuentra acreditada la comisión del
delito y la responsabilidad penal de los encausados, toda vez que fraguaron
diversos recibos de pago otorgados supuestamente por el agraviado y los
presentaron ante el proceso civil por desalojo que era seguido en su contra;
documentos presentados con certificación falsa de Notario Público".
Expediente N° 5131-97 de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de abril
de 1998.
"Al haberse falsificado la certificación de la firma de la carta notarial y
presentado dicho documento por el procesado ante el juzgado penal,
buscando sorprender e inducir a error a la autoridad judicial para obtener
una resolución contraria a la ley, se ha acreditado el delito y la
responsabilidad penal del procesado".
Nótese que todo documento falso o alterado es elaborado exprofesamente
con fines de engaño; usar un documento no auténtico es un delito de acción
dolosa propia y finalista. El fraude debió y debe entenderse como una acción
engañosa del agente.
11. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL TIPO Y EL VERBO RECTOR
El tipo contiene supuestos de acciones dolosas por el medio empleado y por
el fin de la acción, es un delito complejo ya que importa un accionar dentro
de un proceso cualquiera o fuera de él, sea este penal, civil, administrativo,
investigación indagatoria, etc. La voluntad rectora del agente se orienta en
obtener una resolución contraria a la ley valiéndose de cualquier medio
fraudulento, idóneo, induciendo en error a un funcionario o servidor público.
Es un delito de connotación genérica y subsidiaria de acción dolosa.
La imprecisión del tipo descrito en el artículo 416 del Código Penal hace de
este una figura penal abierta, a ser llenada interpretativamente por la
doctrina y la jurisprudencia, de manera que resulta de vital importancia
desarrollar el concepto de medio fraudulento que emplea el legislador en la
configuración del tipo, de forma tal que nos permita una interpretación
técnica más adecuada de lo que realmente se desea reprimir.
El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el
vocablo "inducir", cuya significación literal está expresada en la acción de
orientar, persuadir; este vocablo es el núcleo tipo de la acción fraudulenta;
es el elemento básico constitutivo, yel medio fraudulento implica engaño. Lo
fraudulento constituye el astuto despliegue de medios engañosos, se
requiere el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto sea el de
"hacer aparecer a los ojos" del funcionario o servidor público una situación
falsa como verdadera y determinante. Es decir, el agente despliega medios
externos engañosos para inducir al error al funcionario o servidor público y
lograr una resolución contraria a la ley. Puede apreciarse que el sujeto
activo despliegue medios externos engañosos para inducir a error,
estableciendo una falsa representación determinante. ¿Cuál es el criterio
para juzgar la existencia o no de la idoneidad de los medios fraudulentos?
Este solo será determinado por el juzgador, de quien deberá exigirse cien-
. ..
CIa y expenencIa.
Cualquiera que sea el medio fraudulento empleado por el agente, debe
haber sido desplegado con una acción finalista: inducir a error al funcionario
o servidor público para obtener una resolución cualquiera contraria a ley.
Basta el hecho de inducir a error por este medio pudiendo o no haber
logrado su propósito. Este último respaldo es irrelevante en la configuración
del tipo, porque es un delito de mera actividad. Todo medio fraudulento
induce o puede inducir a error, y sin error no hay fraude. La situación del
error puede decirse que es central, el error puede asumir las condiciones de
social y determinante. El error se mide en relación con la circunstancia del
medio fraudulento empleado por el agente para el fin de la acción dolosa:
lograr una resolución contraria a la ley.
Puede ser una simulación de hechos falsos o deformación o supresión de
hechos verdaderos por estos medios fraudulentos tendientes a inducir a
error, 10 que puede o no culminar en una resolución contraria a la ley. El
error es un suceso anímico, interno, el fraude es un suceso en el mundo
externo, entre ambos existe una relación o conexión causal orientada por el
agente como voluntad rectora del fin de la acción: lograr el error para lograr
una resolución contraria a la ley; de manera que el fraude debe entenderse
como una acción engañosa del agente.
Error.- La acción engañosa debe hacer surgir o mantener en error al
funcionario o servidor público. El autor debe haber hecho surgir o haber
mantenido en error al funcionario o servidor público por cualquier medio
fraudulento. Usualmente, en los supuestos contemplados en el artículo 416
del Código Penal peruano se da en concurso ideal, especialmente con la
falsificación de documentos, etc.
En suma, el fraude se lleva a cabo para obtener una resolución contraria a la
ley. Estos medios fraudulentos pueden utilizarse, también, de cualquier
forma que induzca a error a cualquier funcionario o servidor público que
tenga la facultad de dictaminar o resolver.
El tipo se configura y queda consumado desde el instante en que el agente,
utilizando cualquier medio fraudulento, logra inducir a error a un
funcionario o servidor público.
III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
La norma penal busca proteger el normal ejercicio de la administración de
justicia, y de manera especial el interés que existe en que las fuentes de
convicción del juzgador sean auténticas.
IV. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el tipo puede ser cualquiera.
V. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.
VI. DE LA PENA
La norma reprime al sujeto activo con pena privativa de libertad no menor
de dos años ni mayor de cuatro años.
VII. EL INJUSTO PENAL EN LAJURISPRUDENCIA PERUANA
MINISTERIO PÚBLICO
Exp. N ° 1780-96
C.S. N° 4505-97
Corte Superior de Lima Dictamen N° 4326-97 1FSP-MP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema:
Viene el proceso vía recurso de nulidad concedido a la procesada Isidora
Sandoval Paredes contra la sentencia de fecha 30 de junio de 1997,
corriente a Fs. 113. Que falla declarando presente acción penal incoada en
su contra por delito contra la administración de justicia -fraude procesal y la
condena como autora de los delitos contra la fe públicafalsificación de
documentos y contra el patrimonio- estafa, en agravio del Estado, a dos años
de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente, y al pago de
treinta días-multa y trescientos nuevos soles por concepto de reparación
civil.
Se imputa a la procesada el haber falsificado documentos tales como
constancias de pagos y descuentos por servicios aparentemente prestados
en las Oficinas Regionales de Caminos de los departamentos de Loreto y San
Martín del Ministerio de Transportes durante los años 1952 hasta 1955, los
mismos que utilizó en gestiones administrativas ante dicho Ministerio, para
obtener su incorporación al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530
en forma irregular.
De la revisión de los actuados en el presente proceso es de apreciarse que
no se encuentra acreditada fehacientemente la comisión de los delitos
instruidos ni la responsabilidad penal de la procesada Sandova1 Paredes,
toda vez que a 10 largo del proceso ha negado uniforme y coherentemente el
haber adulterado o falsificado los documentos materia de la presente
instrucción y agrega que sí trabajó durante los años 1952 hasta 1955 como
ayudante de obrera en la Dirección de Caminos de los Departamentos de
Loreto y San Martín del Ministerio de Transportes y Comunicaciones;
además, que la obtención de los documentos dubitados los tramitó por
escrito que presentó al Archivo Central de dicho Ministerio, los que fueron
entregados después de tres meses y que desconoce por qué su nombre no
aparece en planillas que se encuentran en el Archivo Central; versiones que
se encuentran corroboradas con las declaraciones de Vida1 López Porta,
corrientes en fotocopia a Fs. 49, las mismas que fueron vertidas por este en
la investigación realizada por la Oficina de Inspectoría General del
Ministerio antes mencionado, Informe N° 020-95-MTC/15.05 de Fs. 08 y
sigui entes.- en donde afirma que él elaboró las constancias de pagos y
descuentos otorgados a la procesada Sandova1 Paredes y que la información
para elaborar dichas constancias la obtuvo de unas tarjetas de pago de
salarios que se encontraban en el depósito ubicado en el kilómetro 22 de
Lima-Canta-La Viuda, hasta donde se trasladaron; VISTA de que el nombre
de la procesada no figuraba en el Archivo Central, avocándose a realizar
más búsquedas en otros depósitos, por datos que dieron algunos
trabajadores de la Dirección Departamental de Caminos de Lima, es así que
en el depósito antes mencionado encontraron la información referente a
dicha ex-servidora, no pudiendo trasladar esta información al Archivo
Central de Lima por oposición del encargado de dicho depósito; a lo que
debe agregarse que López Porta ha sido procesado en esta misma
instrucción por delito contra la fe pública-falsedad genérica y contra la
administración pública-usurpación de autoridad, supuestamente por haber
elaborado falsamente usurpando funciones que no le correspondían en la
expedición de las constancias de pago antes mencionadas, tal como se puede
observar de la denuncia fiscal ampliatoria de fs. 77 y de la ampliación de
autoapertorio de fs. 76 que han sido archivadas definitivamente por autos de
fs. 100, consecuentemente, lo exime de toda responsabilidad penal, razón
por la cual debe entenderse que dichas constancias de pago no han sido
falsificadas ni adulteradas las mismas que durante el proceso no han sido
sometidas a una pericia grafotécnica que demuestre lo contrario; situaciones
todas que desistirían plenamente la responsabilidad penal de la procesada
Sandoval Paredes en los delitos instruidos, concluyéndose por consiguiente
que la sentencia materia de grado no se encuentra anulada a ley.
Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema Penal propone se declare HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida con fallo declarando prevista la moción
penal incoada contra Isidora Sandoval Paredes por el delito contra la
administración pública-fraude procesal-la condena como actora de los
delitos contra la fe pública-falsificación de documentos y contra el
patrimonio-estafa en agravio del Estado; y reformándose se le deberá
absolver de dichos cargos.
Lima, tres de noviembre de 1997
Pedro Peblo Gutiérrez Ferreira
Fiscal Supremo en lo Penal.
FRAUDE PROCESAL: ABSOLUCIÓN
"No existiendo en autos elementos de prueba que permitan establecer
jelzacientemente la comisión de los delitos materia de juzgamiento, máxime
si en los documentos obrantes en el expediente se acredita existencia de
relación laboral, no siendo imputable la acusada el hecho de que aparezcan
los documentos en el archivo central del Ministerio de Transportes".
SALAPENALB Exp. N° 4505-97
Lima, 14 de enero de 1998.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal, y
CONSIDERANDO: además, que no existiendo en autos elementos de prueba
que permitan establecer fehacientemente la comisión de los delitos materia
de juzgamiento máxime si en los documentos obran te s a fojas cuarentitres
y siguiente se acredita la existencia de relación laboral y el hecho de que no
aparezcan los documentos en el archivo central del Ministerio de
Transportes, Comunicación, Vivienda y Construcción, no es imputable a la
procesada Isidora Sandoval Paredes; por lo que debe absolvérsele conforme
a lo dispuesto por el artículo doscientos ochenticuatro del Código de
Procedimientos Penales, concordante con el primer párrafo del artículo
trescientos uno del Código acotado: declararon HABER NULIDAD en la
sentencia reunida de fojas ciento trece su fecha treinta de junio de mil
novecientos noventisiete, que declara prescrita la acción penal incoada
contra Isidora Sandoval Paredes por el delito contra la administración de
justicia-fraude procesal en agravio del Estado; condena a Isidora Sandoval
por los delitos contra la fe pública-falsificación de documentos y contra el
patrimonio-estafa en agravio del Estado, a dos años de pena privativa de
libertad suspendida condicionalmente por el mismo plazo de prueba; con 10
demás que contiene; reformándola: ABSOLVIERON a Isidora Sandoval
Paredes de la acusación fiscal de los delitos contra la administración de
justicia-fraude procesal, contra la fe pública-falsificación de documentos y
contra el patrimonio-estafa en agravio del Estado; DISPUSIERON la
anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto
Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar
definitivamente el proceso; y los devolvieron.
ss. JERÍ DURAND/RODRÍGUEZ MEDRANO/AMPUERO DE
FUERTES/MANUEL GALVEZlCERNA SÁNCHEZ.
"Al habersefalsificado la certificación de lafirma de la carta notarial y
presentado dicho documento por el procesado ante el juzgado penal,
buscando sorprender e inducir a error a la autoridad judicial para obtener
una resolución contraria a la ley, se Iza acreditado el delito y la
responsabilidad penal del procesado".
Expediente N° 5131-97
Lima, 14 de abril de mil novescientos noventiocho.-
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Mac Rae Thays; por
sus fundamentos pertinentes y oído el informe oral, de conformidad con lo
expuesto por el representante del Ministerio Público a fojas doscientos
ochentiseis; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, se le imputa al procesado
Lorenzo Páucar Venebas haber cometido el delito contra la administración
de justicia-inducción a error a funcionario público, en agravio del Estado;
Segundo.- Que, el procesado, el ve intidos de junio de mil novescientos
noventinueve, envió una carta notarial en la cual se apelaba a la Asociación
Mutual Ayacucho por su decisión de revertir el terreno del imputado a favor
de ella y por su posterior venta a terceras personas y se pedía que se
rectifique la decisión en contra del inculpado; Tercero.- Que,
estableciéndose de autos que la carta enviada a la asociación obra en
original a fojas sesentiseis, estableciéndose de autos que la firma del
imputado por parte del notario José Toribio Pacheco es falsificada, según
pericia grafotécnica que obra a fojas doscientos cuarenta; habiéndose
declarado la prescripción de oficio mediante resolución de fojas ciento
quince de fecha seis de junio de mil novescientos noventicinco, del delito de
falsificación de documento: Cuarto.- Que, el inculpado indica en su
instructiva que corre a fojas ciento veintiocho, que dicha carta notarial le fue
entregada por un sujeto desconocido, la cual fue redactada en el Jr.
Azángaro en la cuadra diez, hecho que permite aseverar que el inculpado la
consiguió de forma irregular; Quinto.- Que dicha carta notarial ha sido
presentada ante el vigésimo séptimo juzgado en lo Civil de Lima tal como
obra en copias certificadas que envía dicho juzgado que corresponde a fojas
ochentidos y ochentisiete, la cual presentó como prueba, así como ante el
vigésimo tercer Juzgado Penal en el cual se llevó el proceso por usurpación y
estelionato, cuya certificación fraudulenta tuvo como fin inducir a error a la
autoridad de justicia y obtener una resolución contraria a la ley; Sexto.- Que,
la conducta ilícita se encuentra prevista en el artículo cuatrocientos
dieciséis, el cual indica "El que por cualquier medio fraudulento induce a
error a un funcionario o servidor público para obtener resolución contraria a
la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años", siendo la doctrina quien indica que "Lo que pretende
el defraudador es no solamente el error y el engaño del juez, sino que por
este medio tratará de conseguir una sentencia o resolución o acto decisorio
que formalmente licita por su contenido de injusticia, despoje a sus
contrarios de sus derechos" Francisco "Delitos contra la administración
pública", página doscientos setentinueve, Editorial Temis, mil novecientos
noventicinco, Colombia; Séptimo.- Que si bien se aprecia que el documento
se denomina CARTA NOTARIAL, no corre en ella el cargo de recepción por
parte del agraviado, habiéndose falsificado la certificación de la firma, hecho
que da el dicho documento la calidad de haberse expedido fecha cierta, ello
es el veintidós de junio de mil novecientos ochentinueve; con lo que se buscó
sorprender al juzgado; por estos fundamentos, CONFIRMARON la sentencia
de fojas doscientos setentinueve, su fecha catorce de julio de mil
novecientos noventisiete, que falla CONDENANDO a Lorenzo Páucar como
el autor del delito contra la administración de justicia-fraude procesal en
agravio del Estado a tres años de pena privativa de libertad, la misma que se
suspende condicionalmente bajo reglas de conducta, y FIJA en la suma de
cuatrocientos nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá pagar
a favor del Estado, notificándose y los devolvieron.ss. MAC RAE
THAYS/EYZAGUIRRE GARATElCAYO RIVERA SCHREIBER.
"De autos se puede colegir que se encuentra acreditada la comisión del
delito y la responsabilidad penal de los encausados, toda vez que fraguaron
diversos recibos de pago otorgados supuestamente por el agraviado y los
presentaron ante el proceso civil por desalojo que era seguido en su contra;
documentos presentados con certificación falsa de notario público ".
Expediente N° 4228-97
Lima, treinta de enero de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente el doctor Barandiarán Dempwolf
y de conformidad con lo opinado por el Fiscal Superior en su Dictamen de
fojas doscientos once y doscientos doce y; CONSIDERANDO: Que de los
autos se puede colegir que se encuentran acreditadas la comisión del delito
y la responsabilidad de los encausados, toda vez que fraguaron diversos
recibos de pago otorgados supuestamente por el agraviado VÍctor Raúl Polo
Lozarazo y los presentaron ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Surco-
Surquillo, en el proceso civil que era seguido en su contra por desalojo,
documentos estos que fueran presentados con una certificación falsa del
notario público Enrique Costa Sáenz, conforme se acredita de la pericia
grafotécnica número dos mil quinientos sesenta-guión noventa de fojas
treinta y nueve, y la pericia número quinientos cuarenta guión noventiseis,
de fojas ochentitres; elementos de prueba que no han podido ser
desvirtuados por los encausados, los mismos que niegan la comisión de los
delitos, empero aceptan que la tramitación de la legislación de los recibos
impugnados la hicieron en el Jr. Azángaro mediante un tramitador, versión
carente de veracidad, por lo que no logran enervar su responsabilidad en los
eventos delictivos; que finalmente, por otro lado, cabe anotar que no se debe
señalar como regla de conducta no cometer nuevo delito doloso, puesto que
la ley sí impone como imperativo legal y de cumplimiento obligatorio;
fundamentos por los cuales CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
doscientos cuatro a doscientos siete, su fecha veintiséis de mayo de mil
novecientos noventisiete que falla: CONDENANDO a Manuel Eugenio Frías
Quintana y Cara Sulca Ramos como autores del delito contra la
administración pública-contra la función jurisdiccional en agravio del
Estado, y de Víctor Raúl Polo Lazarazo y contra la fe pública-falsificación de
documento en general-en agravio del Estado, y de Enrique Costa Sáez a dos
años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el
mismo plazo bajo la observancia de las reglas de conductas señaladas en la
propia sentencia, con excepción de la que indica no cometer nuevo delito
doloso en los demás que contiene: DECLARARON nula la regla de conducta
aludida por lo expuesto en la parte considerativa, notificándose, y los
devolvieron.-
ss. BARANDIARÁN DEPWOLF/EYZAGUIRRE GARATE/CAYO RIVERA
SCHREIBER
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal colombiano del 2000 Artículo 453.- (Fraude procesal)
"El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor
público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a
la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos
(200) a mil (1,000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5)
a ocho (8) años".
Artículo 466.- (Fraude procesal)
"El que en el curso de un proceso judicial o inmediatamente antes de
iniciarse, alterase artificiosamente el estado de los lugares o la posición o
condición de las cosas, de las personas o de los cadáveres con el fin de
engañar al juez en el acto de la inspección o reconstrucción judicial, o
suprimiere o alterare en todo o en parte de 10 que acreditare la realidad o
verdad de 10 que se pretendiere conocer, investigar o probar para inducir a
error en una actuación o decisión judicial, será sancionado con prisión de
uno a tres años.
Si el fraude procesal se rea1izare para perjudicar al reo en proceso penal, la
sanción podrá aumentarse hasta en una tercera parte del máximo señalado",
Artículo 467.- (Medio de prueba falso)
"El que en asunto judicial o administrativo presentare, a sabiendas de
testigos falsos, o se valiere, también a sabiendas, de un medio de prueba
falso o alterado, será sancionado con prisión de uno a cinco años".
Código Penal de Ecuador de 1897 Artículo 296.- (Fraude procesal)
"Todo aquel que en el decurso de un procedimiento civil o administrativo, o
antes de un procedimiento penal, o durante él, a fin de inducir en engaño al
juez, cambie artificia1mente el estado de las cosas, lugares o personas, y si
el hecho no constituye otra infracción penada más gravemente por este
Código, será reprimido con prisión de seis meses a dos años y multa de
cincuenta a doscientos sucres".
Código Penal japonés de 1907
Artículo 104.- "A la persona que suprime, falsifica o altera las pruebas de un
caso penal de otra persona o que usa pruebas falsificadas o alteradas, se le
impone la pena de encarcelamiento de dos años o menos, o la pena de
doscientos mil yenes o menos".
JUSTICIA ARBITRARIA POR MANO PROPIA
ARTÍCULO 417:
"El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad,
se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación
de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas ".
l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma tiene como fuentes directas los artículos 410 del Proyecto de
Código Penal de 1991, 356 del Proyecto de 1986 y 377 del Proyecto de 1985.
Este injusto penal no fue configurado como delito en el Código Penal
derogado de 1924, tampoco en el viejo Código Penal de 1863.
En la legislación comparada son pocos los Códigos Penales que tipifican
como un ilícito penal los supuestos contemplados en el artículo 417 del
Código Penal peruano. Lo contemplan el artículo 455 del Código Penal
español, artículo 271 del novÍsimo Código Penal venezolano, artículo 226 del
Código Penal mexicano, entre otros.
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 410.- "El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir
a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido
con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 356.- "El que, en lugar de recurrir a la autoridad y con el fin de
ejercer un derecho, se haga justicia arbitrariamente por sí mismo, será
reprimido con multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta
días".
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 377.- "El que, en lugar de recurrir a la autoridad y con el fin de
ejercer un derecho, se haga justicia arbitrariamente por sí mismo, será
reprimido con multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta
días".
Esta vieja figura penal en la legislación comparada ha sido despenalizada
por buena parte de los códigos penales modernos y curiosamente ha sido
recogida como una novedad por el legislador peruano, que la tipificó como
un ilícito penal en el artículo 417 del nuevo Código Penal. No conocemos
cuáles fueron las razones fundamentales para configurar como delito los
supuestos contemplados en el artículo 417 del Código Penal.
Suponemos que no son razones de orden práctico, porque la justicia
arbitraria por mano propia no es una conducta usual, ni se ha incrementado
considerablemente lesionando o poniendo en peligro la administración de
justicia; desde que se promulgara el nuevo Código Penal en 1991 a la fecha,
casi no existe jurisprudencia sobre el particular y si el legislador peruano
consideró relevante dar mayor protección a la administración de justicia,
ello resulta muy discutible porque el tipo solo tangencialmente afecta a la
administración de justicia, en tanto y en cuanto se prescinde de ella,
tomándose el agente la justicia por propia mano. Aun cuando Vives Antón
sostenga que: " ... el bien jurídico protegido es el interés del Estado en
monopolizar el uso de la fuerza para resolver los conflictos. Y puesto que la
resolución de conflictos es, justamente, el cometido de la jurisdicción, puede
afirmarse que el bien jurídico guarda estrecho parentesco con la
administración de justicia, tal y como ha sido definida, aunque no se
identifica con ella"(90); reconoce que los supuestos no siempre se identifican
con la administración de justicia. Asimismo, la resolución de conflictos ya no
es exclusivamente el cometido de la jurisdicción porque existen otras
alternativas de solución, como el arbitraje, la conciliación (mecanismos de
solución de conflictos), de manera que ya no es absoluta dicha afirmación.
¿ Qué factores contribuyen a que la gente recurra a la justicia por mano
propia y no a optar por los recursos legales? Son muchas las causas que
pueden sintetizarse en la expresión: "La acción de la justicia es tardía,
costosa, ineficiente"; estas condiciones motivan algunas transgresiones que
bien pueden ser corregidas con el fomento de la cultura de la paz,
alternativas de solución de problemas, acceso gratuito a la justicia, acción
rápida de la justicia, etc. ¿Qué sentido tiene penalizar estas conductas si la
propia administración de justicia se hace cada vez más costosa, inaccesible,
burocrática, ineficiente, tardía? No es, por tanto, el desprecio a la función lo
que motiva dichas conductas sino la propia acción del Estado; además, su
despenalización no deja impunes dichas conductas ni constituye un factor
que impulse una regresión a estados superados de la venganza personal. El
hecho práctico lo confirma.
Por ejemplo si el agente, utilizando un arma de fuego, dispara y hiere a un
tercero que agredió a su hijo como forma de evitar que siga agrediéndolo y
de hacer justicia, será sancionado por delito de lesiones y no por justicia
arbitraria por mano propia, que solo reprime con prestación de servicio
comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Imaginémonos que el mismo
agente utilizando el arma de fuego a fin de ejercer su derecho a la propiedad
del que fue usurpado por un tercero, le dispara produciendole la muerte, es
dificil pensar que solo será reprimido por el delito prescrito en el artículo
417 del Código Penal.
Siendo el tipo de acción finalista: ejercer un derecho por los medios
básicamente utilizados (violencia o amenaza), resulta un delito pluriofensivo
porque afecta o lesiona varios bienes jurídicos, siendo los otros de mayor
valor. Es práctica usual en la administración de justicia el que los procesos
tengan un promedio de duración de cuatro años, y para los hecho ilícitos que
tienen penas no privativas de libertad la acción penal prescriba a los tres
años (ver artículo 80 del Código Penal), de manera que en el hecho práctico
resulta casi imposible que este injusto penal resulte aplicable.
Los órganos del orden jurídico no son omnipresente s ni pueden impedir
siempre la aparición de un injusto penal( 91), esto es así porque si a un
individuo, de acuerdo con el artículo 920 del Código Civil, se le concede
ejercer un derecho a través de la defensa posesoria extrajudicial(92) sin
recuITÍr a la autoridad, por qué negarle ese mismo derecho para un valor
mayor que la propiedad, como la libertad, la vida, la salud, la integridad
física o la convivencia pacífica.
Entendemos que la sociedad ideal es aquella en la que sus ciudadanos son
respetuosos de la ley y en los conflictos de intereses optan por los recursos
legales antes que por el uso de la fuerza propia; pero ello es ilusorio en tanto
y en cuanto la administración de justicia es ejercida por el Estado, es
inaccesible, costosa, tardía e ineficiente. En estas condiciones, cómo puede
ser ejercitable por lo más pobres si no sienten la presencia del Estado ni
confían en él.
En suma, abogamos por la despenalización del tipo, solo reprimida como
falta.
11. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TIPO
El artÍCulo 417 contempla supuestos de acción dolosa, y como tal, es un tipo
penal fin-medio, un injusto de realización arbitraria del propio derecho
donde el agente utiliza o hace uso de medios no adecuados a derecho en
lugar de recurrir ante la autoridad competente.
El agente se hace justicia por propia mano actuando fuera de las vías legales
o autorizadas por ley.
Es un delito caracterizado por su condición pluriofensiva en el que junto al
ataque a la administración de justicia se encuentra la afección o lesión de
otros ·bienes jurídicos tutelados de naturaleza individual: vida, salud,
integridad física, libertad, seguridad o patrimonio.
El artículo 417 del Código Penal peruano, a diferencia del artÍCulo 455 del
Código Penal español, artÍCulo 271 del Código Penal de Venezuela, artÍCulo
226 del Código Penal mexicano, artículo 198 del Código Penal de Uruguay y
artÍCulo 485 del Código Penal de El Salvador, no señala expresamente
cuáles son los medios que utiliza el agente para hacerse justicia
arbitrariamente. Sin embargo, la expresión utilizada por el legislador
peruano en la configuración del tipo: "se hace justicia arbitrariamente por sí
mismo", debe entenderse en el sentido de que el agente actúa al margen de
los procedimientos legales empleando cualquier medio (violencia, amenaza,
etc.) como forma de "hacerse justicia" por sí mismo. Es decir, pretender
ejercer un derecho cualquiera al margen de la ley, que ordena recurrir a la
autoridad para la resolución de los conflictos. Nadie puede hacer efectivo un
derecho ante sí mismo, más aún si entra en conflicto con otro empleando la
violencia o la amenaza.
El no recurrir a la autoridad con el fin de ejercer un derecho y, por el
contrario, se hace "justicia" por sí mismo empleando cualquier medio el
delito de "justicia arbitraria por mano propia". Ello obviamente no es
absoluto, porque la misma ley autoriza de alguna manera a ejercer un
derecho empleando la violencia sin recurrir a la autoridad, como 10 que
establece el artículo 920 del Código Civil (defensa posesoria extrajudicial),
10 que establece el artículo 368 del Código Penal (derecho del particular a
impedir su propia detención), o lo dictado por el artículo 20 inciso 3 del
Código Penal (legítima defensa), etc.
Recordemos que es un delito de acción finalista: ejercer un derecho de
manera arbitraria, ante sí mismo, sin recurrir a la autoridad.
"En el desarrollo cultural de la humanidad el descubrimiento del proceso,
como instrumento exclusivo de solución de conflictos, tiene una significación
fundamental"(93).
En este orden de ideas, la norma penal prohíbe y sanciona la utilización de
cualquier medio ajeno como reacción frente al desconocimiento del derecho.
Presupone una situación de lesión o desconocimiento de un derecho y prevé
una reacción de hacerse justicia por sí mismo, caracterizada por la violencia
o la amenaza.
III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es la administración de justicia y, de manera
específica, el interés del Estado de someter a la justicia estatal la resolución
de los conflictos particulares.
IV. DEL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo es cualquier titular de un derecho con una legitimación para
el ejercicio del mismo, pero que utiliza medios no legales para ejercitarlo.
Solamente quien aparece como titular de un derecho puede ser sujeto activo
de esta modalidad delictiva.
V. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.
VI. DE LA PENA
La norma reprime al sujeto activo con prestación de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas.
VII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal español de 1995
Artículo 455.- "l. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de
las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será
castigado con la pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia
se hiciera uso de armas u objetos peligrosos".
Código Penal de Venezuela del 2000
Artículo 271.- "El que, con el objeto solo de ejercer un pretendido derecho,
se haga justicia por sí mismo, haciendo uso de la violencia sobre las cosas,
cuando podía haber concurrido a la autoridad, será castigado con multa de
doscientos cincuenta a dos mil bolívares.
Si el culpable se valiere de amenazas o violencia contra las personas,
aunque no haya empleado violencia sobre las cosas, será castigado con
prisión de uno a seis meses o confinamiento de tres meses a un año.
Si la violencia se ha cometido con armas será castigado con el duplo de la
pena establecida.
y si resultare cometida lesión corporal o algún otro delito, será castigado
con la pena correspondiente a estos hechos punibles.
Si el hecho no fuere acompañado de otro delito enjuiciable de oficio, no se
procederá sino a instancia de parte".
Artículo 272.- "Cuando el culpable del delito previsto en el artículo
precedente, compruebe la existencia del derecho con que procede, se
disminuirá la pena de un tercio a la mitad".
Código Penal mexicano de 1932
Artículo 226.- (Ejercicio indebido de propio derecho)
"Al que, para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba
ejercitar, empleare violencia, se le aplicará prisión de tres meses a un año o
de 30 a 90 días multa. En estos casos solo se procederá por querella de la
parte ofendida".
Artículo 272.- "Las disposiciones anteriores se aplicarán a todos los
funcionarios o empleados de la administración pública, cuando en el
ejercicio de sus encargo ejecuten los hechos o incurran en las omisiones
expresadas en los propios artículos".
Código Penal uruguayo
Artículo 198.- (Justicia por la propia mano)
"El que, con el fin de ejercitar un derecho real o presunto, se hiciera justicia
por su mano, con violencia en las personas o las cosas, en los casos en que
puede recurrir a la autoridad, será castigado con 20 U.R. (Veinte Unidades
Reajustables) a 800 U.R. (Ochocientos Unidades Reajustables) de multa.
Concurre la violencia en las cosas cuando se daña, se transforma o se
cambia su destino".
Artículo 199.- (Circunstancias agravante s)
"Constituye una circunstancia agravante especial, el hecho de que la
violencia se haya cometido con armas".
Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 485.- (Ejercicio violento del
derecho)
"El que, con el objeto de ejercer un pretendido derecho, cuando podía haber
concurrido a la autoridad, se valiere de intimidación o violencia contra las
personas, será sancionado por denuncia de la persona agraviada con veinte
a cien días-multa.
El que con el mismo propósito hubiere empleado violencia sobre las cosas,
será sancionado con diez a cincuenta días-multa".
Artículo 417-A.- Insolvencia provocada
(*) Artículos adicionados por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N°
982, publicado el 22 julio 2007
PREVARICATO
ARTÍCULO 418:
"El juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen,
contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o
hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco atlos ".
(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28492,
publicada el 12 Abril 2005, cuyo texto es el siguiente :
I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL TIPO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
GENERALES
El tipo descrito en el artículo 418 del Código Penal peruano tiene como
fuentes directas los artículos 411 del Proyecto de Código Penal de 1991, 384
del Proyecto de 1986 y 354 del Código Penal derogado de 1924. De la
legislación extranjera debe tomarse en consideración el artículo 269 del
Código Penal argentino de 1921, los artículos 361 al 367 del Código Penal
alemán y el artículo 207 del Código Penal uruguayo de 1889. Otro de los
antecedentes del injusto penal es el artículo 170 del viejo Código Penal
peruano de 1863.
Código Penal peruano de 1863 Artículo 170.- "Comete prevaricato:
1. El juez que expide sentencia definitiva manifiestamente injusta,
2. El juez que se conoce en causa que patrocinó como abogado;
3. El juez que cita hechos o resoluciones falsas;
4. El juez que se niega a juzgar, bajo pretexto de oscuridad o
insuficiencia de la ley;
5. El juez que se apoya en leyes supuestas o derogadas".
Artículo 171.- "Los que incurran en cualquiera de los primeros delitos
comprendidos en el artículo anterior, serán condenados a suspensión de tres
a seis meses".
Artículo 172.- "Cometen también prevaricato, los abogados y procuradores
que defienden o representan a ambas partes simultáneamente; o que,
después de patrocinar o representar a una parte, defienden o representan a
la contraria en la misma causa".
Artículo 173.- "Los reos expresados en el artículo anterior, sufrirán multa de
cincuenta a doscientos pesos".
Artículo 174.- "Los jueces, árbitros, asesores y peritos, quedan sujetos en sus
respectivos casos a las disposiciones de este título".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 354.- "El juez que dictare resoluciones manifiestamente contrarias
al texto expreso y claro de la ley o que citara resoluciones o hechos falsos o
que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de
la renta de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua".
Decreto Legislativo N° 121 del 12.06.81 que modificó el artículo 354 del
Código Penal de 1924
Artículo 354.- "El juez que dictare resolución o el fiscal que emitiere
dictamen manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley o
citare resoluciones o hechos falsos o que se apoyare en leyes supuestas o
derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e
inhabilitación absoluta perpetua.
La misma pena será aplicada al funcionario o servidor público que incurriere
en las mismas acciones en asuntos administrativos".
Proyecto de Código Penal peruano de 1984
Artículo 389.- "El juez que dictare resoluciones o el fiscal que emitiere
dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o
que citare resoluciones o hechos falsos o que se apoyase en leyes supuestas
o derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a ciento
ochenta días e inhabilitación absoluta perpetua.
La misma pena será aplicada al funcionario o servidor publico que incurriera
en las mismas acciones en asuntos administrativos".
Proyecto de Código Penal peruano de 1986
Artículo 384,- "El juez que dicta resoluciones o el fiscal que emite
dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o
que cita resoluciones o hechos falsos o que se apoya en leyes supuestas o
derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco
años, inhabilitación perpetua, conforme al artículo 56, incisos 1 y 3, y multa
de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días.
Al funcionario o servidor público o al árbitro que incurre en las mismas
acciones en asuntos administrativos o sometidos a su jurisdicción, se le
aplicará la misma pena".
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 411,- "El juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite
dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas
inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
años".
II. DE LA NATIJRALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO PENAL Y SUS
CARACTERÍSTICAS
El prevaricato judicial prescrito en el artículo 418 del Código Penal es un
injusto penal de acción dolosa. No admite el tipo culpo so, figura esta última
que sí contempla el artículo 447 del Código Penal español(94), el artículo
225 del Código Penal chileno(95) y el artículo 369 del Código Penal
portugués(96), entre otros.
Se trata de un delito solo posible a título de dolo, bastando la voluntad
rectora del agente con total independencia del móvil que lo impulsa.
Obviamente que existe una excepción, cuando el móvil de la acción
prevaricadora del juez o fiscal obedece a razones pecuniarias, promesa o
cualquier otra ventaja, a sabiendas de que es hecha con el fin de influir en la
decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, en este caso
incurrirá en el delito de cohecho, configurado en el artículo 395 del Código
Penal, y no en el prevaricato judicial.
Los elementos objetivos del tipo están descritos en el artículo 418 del
Código Penal, pero la redacción del tipo nos sugiere que estamos ante un
delito de mera actividad, cuya consumación del hecho ilícito ocurre en el
mismo instante en que el agente dicta resolución o emite dictamen contrario
al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos
falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, resultando irrelevante en
la configuración del tipo el que la acción dolosa del agente cause o no un
daño efectivo.
No es decisivo en la acción prevaricadora que el agente ocasione perjuicio a
alguna de las partes en un proceso equivalente o favorezca a algunos de
estos sujetos independientemente, como sí lo exigen, por ejemplo el artículo
336 del Código Penal alemán, el artículo 302 del Código Penal de Austria y
el artículo 323 del Código Penal italiano.
El injusto es un delito propio ya que solo puede ser cometido por un juez o
un fiscal excluyendo al funcionario administrativo facultado para emitir
resolución, dictamen, etc., como sí lo admiten otras legislaciones, como el
artículo 350 del Código Penal de Costa Rica, artículo 413 del novísimo
Código Penal colombiano, artículo 336 del Código Penal alemán, artículo
369 del Código Penal de Portugal, artículo 225 del Código Penal mexicano,
artículo 166 del Código Penal de República Dominicana, artículo 305 del
Código Penal de Paraguay, artículo 277 del Código Penal de Ecuador, entre
otros. Obsérvese que en la evolución legislativa nacional el tipo sufrió
variaciones en cuanto a los supuestos y al sujeto activo; así, en el artículo
170 del viejo Código Penal de 1863 solo el juez era considerado como sujeto
activo; el artículo 354 del Código derogado de 1924 primigeniamente
también consideró al juez, fue a partir de su modificación por el Decreto
Legislativo N° 121 del 12 de junio de 1981 que el tipo se hizo extensivo a los
fiscales y a los funcionarios o servidores públicos que incumeren en las
mismas acciones en asuntos administrativos, desde luego que desconocemos
cuáles fueron los criterios utilizados por el legislador para no considerar
como sujetos a estos últimos en el delito de prevaricato descrito tn el
artículo 418 del Código Penal; de manera que podemos afirmar que la
prevaricación cometida por el representante del Ministerio Público supone
una "novedad" legislativa de reciente data, tanto en su inclusión en el título
dedicado a los delitos contra la administración de justicia, como por la
posibilidad "real" de punición de estos supuestos cometidos por el fiscal.
En suma, los sujetos activos de este injusto penal son los jueces y los
representantes del Ministerio Publico; estos últimos ejercitan la
representación de la sociedad y del Estado investidos de la calidad de un
mandatario público en todas las causas, pero en especial en las de carácter
penal, siendo además defensores de la legalidad, pues deben ejercer una
especie de superintendencia jurisdiccional, de manera que su acción dolosa
tiene un mayor contenido de injusto penal.
El prevaricato judicial puede ser cometido por el juez en una resolución
dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional, como por el fiscal al
emitir dictamen, ambos contrarios al texto expreso y claro de la ley, o
citando ambos magistrados pruebas inexistentes, hechos falsos o leyes
supuestas o derogadas.
La acción dolosa de los agentes en cuanto se refiere a la coautorÍa o autoría
conjunta, puede concurrir en los supuestos de resoluciones conjuntas
adoptadas por los órganos judiciales colegiados, en este caso quedarán
excluidos de responsabilidad los jueces que hubieran di sentido de la
resolución ilegal salvando su voto particular por escrito.
Los agentes firmantes de la sentencia o de la resolución ilegal, si no
hubieren emitido voto en contra, son igualmente responsables en comisión
activa del delito de prevaricato judicial.
El ejercicio correcto de la función jurisdiccional significa que el juez o fiscal
debe emitir resolución o dictamen con arreglo a ley, citar pruebas
existentes, hechos verdaderos y apoyarse en leyes vigentes, lo que implica
aplicar adecuadamente la ley positiva en cada supuesto fáctico.
III. ELEMENfOS SUBJETIVOS DEL TIPO
Junto con el elemento objetivo del tipo, debe concurrir para la configuración
del injusto el elemento de carácter subjetivo utilizado y expresado por el
legislador en la frase: "a sabiendas", que, al decir de Enrique Berenguer
Orts en una frase: "La locución a sabiendas es indicativa de que la conducta
típica ha de ser realizada con dolo; es más, parece que con dolo directo"(97);
es decir, el agente, a pesar de que le consta la ilegalidad de la resolución o
el dictamen, es en ese conocimiento que la dicta o emite de forma voluntaria
y consciente. Es el caso del denominado dolo directo.
IV. DE LOS SUPUESTOS ADMITIDOS POR EL TIPO
El tipo admite los siguientes supuestos:
A. El juez que, a sabiendas, dicta resolución contraria al texto expreso y
claro de la ley
"La acción es la de dictar resoluciones con las características enunciadas en
el tipo. Tiene que tratarse de resoluciones de carácter jurisdiccional"(98).
El término resolución equivale a una declaración de voluntad inequívoca que
se expresa en un documento soporte que el juez firma y suscribe.
Formalmente, el delito es de mera actividad y no requiere resultado alguno.
El delito de prevaricación judicial no solo puede cometerse al dictarse
resolución que incide definitivamente sobre la causa o pleito (sentencia),
sino al dictarse toda clase de resoluciones, entendiéndose también por tales,
los autos y las providencias, pues en estas últimas se contienen, en
ocasiones, verdaderas decisiones judiciales ilegales.
Es el caso, verbi gratia, en el que el juez dicta resolución judicial en forma
de providencia, siendo que la ley dispone que debe hacerse mediante autos,
dado que contiene una decisión esencial para la suerte de la causa que,
además, debe ser motivada. Esta práctica usual de resolver
inadecuadamente una cuestión jurídica mediante providencia debe ser
corregida, sin perjuicio de los supuestos que constituyen el injusto penal.
La acción dolosa del agente puede traducirse, también, en una resolución
carente de motivaciones, ya que ello contraviene el texto expreso y claro de
la ley que ordena que toda resolución debe ser debidamente motivada; la
acción del sujeto activo busca sustraer a las partes al razonamiento del juez,
supone al mismo tiempo que la decisión ha sido tomada sin argumento
alguno y prescindiendo del juicio de racionalidad y de proporcionalidad que
inevitablemente el juez debe realizar en la toma de decisiones que afectan
los derechos de los justiciables.
Por tanto, la resolución inmotivada es per se contraria al texto expreso y
claro de la ley, porque la Constitución y las leyes imponen la obligación a los
jueces de dictar resoluciones fundadas en Derecho. Dentro de este concepto
queda comprendida toda especie de resolución: sentencias que resuelven la
causa en definitiva, autos que deciden incidencias, decretos, providencias
que proveen peticiones de parte o imparten órdenes sobre la actividad
jurisdiccional, siempre y cuando se trate de una verdadera resolución.
La ley habla de resoluciones en el sentido más amplio, comprende todos los
pronunciamientos que pueda dictar un juez. La resolución es contraria a la a
ley cuando adopta una solución que dispone algo contrario a lo que esta
dispone de manera expresa y clara. El vocablo ley comprende tanto a la ley
en sentido formal, como decretos, reglamentos, etc.; si no hay una ley que
terminantemente mande o prohíba lo contrario de lo que el juez mande o
prohíba, no se configura el tipo.
B. El fiscal que, a sabiendas, emite dictamen contrario al texto expreso y
claro de la ley
Este supuesto contemplado en el artículo 418 del Código Penal solo puede
ser cometido por el representante del Ministerio Público a quien, de acuerdo
con el artículo 159, inciso 6 de nuestra Constitución Política, le corresponde
emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla, dícese lo propio de su Ley Orgánica (artículos 83 y sgtes.).
Dictaminar es opinar; el fiscal debe opinar y solicitar sanción, pero no de
cualquier manera, sino con arreglo a ley; no puede dictaminar citando
pruebas inexistentes o hechos falsos, tampoco apoyarse en leyes supuestas o
derogadas.
Uno de los modos o supuestos contemplados en el tipo consiste en citar
pruebas inexistentes y hechos falsos para fundar la resolución que se dicta o
el dictamen que se emite. La citación de pruebas inexistentes o hechos
falsos solo adquirirá relevancia cuando sirva para fundamentar la resolución
cuestionada o el dictamen emitido.
El hecho falso consiste en afirmar como existente en autos algo que no
existe. La cita falsa pronunciada por error o ignorancia y que no incide en
absoluto en la resolución del juez es atípica; dícese lo propio de las citas
doctrinarias o jurisprudencias, aunque fueren equivocadas, que el juez o el
fiscal mencionare en sus fallos o dictámenes.
Constituiría una cita de resolución falsa, por ejemplo, si el juez agrava la
pena porque el procesado ha sido condenado con anterioridad, cuando en
verdad fue absuelto o sobreseído en una causa previa.
La esencia de este injusto penal descrito en el artÍCulo 418 del Código Penal
es la aplicación torcida del derecho, y la aplicación del derecho solo se limita
a las resoluciones y dictámenes en su acepción más amplia, ya que en ellos
se citan pruebas y hechos y se apoyan en leyes vigentes.
Hizo bien el legislador peruano en configurar el tipo no sobre la base del
acto procesal en el que se materializa el delito, sino describiendo el
contenido de la acción, de manera que la acción típica hace referencia a la
aplicación del derecho contrario al texto expreso y claro de la ley, o al
momento de emitir dictamen en las condiciones antes descritas.
El legislador tampoco ha hecho diferencia en si la acción prevaricadora se
comete en causa penal, civil, contencioso-administrativa, etc., lo concreto es
que en cualquiera de estos procesos es posible que el agente (juez o fiscal)
incurra en el ilícito penal descrito en el artÍCulo 418 del Código Penal.
V. DE LOS VERBOS RECTORES EN EL TIPO
El prevaricato es un injusto penal conocido también como prevaricato
judicial, contenido en la Sección II del Capítulo III (Delitos contra
laAdministración de Justicia), del Título XVIII (Delitos contra la
Administración Pública) del Código Penal peruano de 1991.
El tipo contiene un injusto penal de acciones dolosas cuyos verbos rectores
expresados en los vocablos dictar, emitir, citar y apoyarse, definen la
conducta del agente configurada como un ilícito penal en el artÍCulo 418 del
Código Penal. Estos vocablos utilizados por el legislador en la configuración
del tipo como conceptos generales, tienen una acepción bastante amplia. Por
ejemplo, el vocablo "dictar" implica o denota en sí mismo una conducta
activa y positiva consistente en la toma de una decisión expresada en una
resolución judicial, ello solo es facultad del juez. Recordemos que el
legislador peruano solo ha considerado sujeto activo en el tipo al juez o al
fiscal, excluyendo a los funcionarios administrativos facultados para emitir
resolución, o a los árbitros que en otras legislaciones son considerados
sujetos activos del delito de prevaricato judicial. Por ejemplo, el artículo 413
del Código Penal de Colombia, artículo 350 del Código Penal de Costa Rica,
artículo 336 del Código Penal alemán, entre otros.
El término resolución equivale a una declaración de voluntad inequívoca que
se expresa en un documento soporte que el juez firma o suscribe;
formalmente, el injusto es de mera actividad y no requiere de resultado
lesivo alguno, de manera que la voluntad rectora del agente se orienta a
lesionar el bien jurídico tutelado, la recta administración de justicia.
El delito de prevaricación judicial no solo puede cometerse al dictarse
resolución que decida definitivamente sobre la causa o pleito (sentencia en
causa civil, penal, contencioso-administrativa, etc.) sino en toda clase de
resoluciones; entendiéndose por tales también a los autos y las providencias,
pues en estas últimas se contienen, en ocasiones, verdaderas decisiones
judiciales y pueden ser consideradas como injustas o ilegales.
Usualmente se dictan resoluciones judiciales en forma de providencias
cuando la propia ley dispone que debe hacerse mediante auto, dado que
contienen una decisión esencial para la suerte de la causa además de ser
motivado.
Emitir.- Este vocablo utilizado por el legislador peruano en la configuración
del tipo denota la acción dolosa en la que solo incurre el fiscal o el
representante del Ministerio Público, ya que a este le corresponde, de
acuerdo a su ley orgánica, emitir dictámenes.
Citar.- Es invocar, valerse. El vocablo comprende uno de los supuestos
contemplados en el tipo. Consiste en citar pruebas inexistentes y hechos
falsos para fundamentar la resolución que se dicta o el dictamen que se
emite. Por ejemplo, un hecho falso consiste en afirmar como existente en
autos algo que no existe, es el caso del juez prevaricador que agrava la pena
o sanción penal porque el reo ha sido condenado con anterioridad, cuando
en verdad fue absuelto o sobreseído en una causa previa.
La cita falsa por error o ignorancia no exime de responsabilidad al fiscal o
juez, quien, se supone, conoce, tiene ciencia y experiencia del derecho y los
hechos. Gravísimo sería justificar, sobre todo, la ignorancia de un juez o
fiscal. Otra cosa es la cita doctrinaria o jurisprudencial aunque fuera
equivocada y que el juez o fiscal mencione en su fallo o dictamen.
Nótese que el ejercicio correcto de una función jurisdiccional significa que el
juez y el fiscal deben aplicar, emitir, citar o apoyarse adecuadamente en la
ley positiva, en cada supuesto fáctico, con pruebas, hechos verdaderos y
existentes, y no basarse en actitudes ajenas a la rectitud, legalidad y
honestidad, ni contribuir a desviar o entorpecer la administración de
justicia.
La redacción del tipo nos sugiere que estamos ante un delito de mera
actividad, cuya consumación del hecho ocurre en el mismo instante en que
el agente dicta resolución o emite dictamen contrario al texto expreso y
claro de la ley, citando pruebas o hechos falsos o que se apoyan en leyes
supuestas o derogadas, resultando irrelevante en la configuración del tipo
que la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo.
Un principio fundamental de técnica legislativa indica que el legislador usa
siempre un verbo rector en cada tipo penal para denotar el comportamiento
humano, acción u omisión que estima como ilícito penal. Esta técnica
empleada por casi todos los legisladores del mundo se expresa en los
códigos penales más modernos, como es el caso del novÍsimo Código Penal
colombiano del 2000(99) que emplea en el artículo 413 el verbo rector
proferir; dictar, en el caso del artículo 269 del Código Penal argentino;
fallaren, procedieran, dieren, el artículo 277 del Código Penal de Ecuador; el
artículo 305 del Código Penal de Paraguay, resolver; artículo 194 del Código
Penal del Uruguay, resolver; artículo 350 de Costa Rica, dictar; artículo 173
del Código Penal de Bolivia, dictarse; artículo 446 del Código Penal español,
dictar, entre otros que confirman nuestros comentarios.
VI. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la actividad de la
administración de justicia, la confianza en el ejercicio de la potestad judicial
rectorados por los principios del Estado de Derecho.
Para Nocetti Fasolino: " ... se tutela la rectitud, la legalidad y la honestidad
en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar
justicia, sean estas cumplidas por los órganos específicamente habilitados
para pronunciarlas, sea por los auxiliares de ella que contribuyen a la
formación de los actos procesales en que la actividad decisoria se
apoya"(lOO).
Nótese que los supuestos descritos en el artículo 418 del Código Penal
(prevaricato judicial) son reprimidos como acciones dolosas que atentan
contra la correcta aplicación de la ley en la administración de justicia, en un
supuesto fáctico determinado; de allí que Abellanet Guillot sostenga que: " ...
el bien jurídico protegido en estas infracciones es la jurisdicción, entendida
como la actividad que desempeñan los distintos órganos jurisdiccionales de
forma exclusiva con plena independencia y sometimiento a la ley, función
que les viene otorgada por el pueblo a los integrantes del Poder Judicial.
Desde este punto de vista constitucional, debe desecharse que el bien
jurídico que se protege sea la jurisdicción como el conjunto de órganos que
ejercen aquella potestad, es decir, la jurisdicción considerada hacia adentro
(jurisdicción en sentido orgánico), pues el sentido del texto constitucional en
un Estado de derecho implica necesariamente que la justicia debe ser
considerada como un servicio público que presta el Estado al conjunto de
ciudadanos, jurisdicción en su aspecto extemo"(IOI). Obsérvese que se
encontrarán tantas definiciones como autores se refieran al bien jurídico
tutelado, la administración de justicia que debe entenderse por tal.
VII. DEL SUJETO ACTIVO
Por ser el injusto un delito especial, solo puede ser sujeto activo eljuez o el
fiscal, excluyendo a cualquier otro funcionario público facultado para emitir
resolución, dictamen u otro concepto manifiestamente contrario a la ley,
como suele suceder con la función administrativa(102).
Nuestra legislación, a diferencia de otras, como la colombiana, no hace
extensivo el tipo a otros funcionarios públicos, es taxativo y excluyente.
Ahora bien, otras legislaciones, como el artículo 269 del Código Penal, solo
consideran como sujeto activo al juez, dÍcese lo propio del artÍCulo 173 del
Código Penal boliviano. Desde luego que no todos los códigos consideran
como sujeto activo del injusto penal solo a los jueces, algunos, como el
novÍsimo Código Penal venezolano del 2000, consideran solo a fiscales o
representantes del Ministerio Público(I03); hay otras más extensivas, como
el artículo 277 del Código Penal ecuatoriano, artÍCulo 336 del Código Penal
alemán, artículo 369 del Código Penal de Portugal, artículo 166 del Código
Penal de República Dominicana, artículo 305 del Código Penal de Paraguay;
otras, sencillamente, consideraban este delito como propio o exclusivo de
abogados o procuradores, como es el caso del artÍCulo 194 del Código Penal
de Uruguay, excluyendo al juez y al fiscal(l04).
Esta vieja figura penal es muy discutible, básicamente, en cuanto al objeto
de la protección y a los sujetos activos comprendidos en el tipo.
VIII. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo en este injusto penal es el Estado como titular del bien
jurídico tutelado, pero también, accesoriamente, debe ser comprendido el
particular afectado con el acto prevaricador del juez o fiscal.
IX. DE LA PENA
La pena a aplicarse es la privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco años. El mayor contenido de injusto de la norma penal no se condice
con la benignidad de la pena establecida por el legislador, consideramos que
la misma debe incrementarse dado que los actos impropios de los jueces y
fiscales socavan con mayor intensidad la correcta aplicación de la ley;
consideramos justificada una mayor severidad de la pena dada la situación
preponderante, privilegiada y especialísima del juez o fiscal, cuyas
decisiones no adecuadas a derecho hacen perder la confianza en la
administración de justicia y en un Estado de derecho; un factor fundamental
para la convivencia pacífica es el factor confianza en el ejercicio correcto de
la función pública.
Por ejemplo, la legislación colombiana reprime este delito con pena privativa
de libertad no menor de tres (3) y no mayor de ocho (8) años, multa de 50 a
200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones publicas de 5 a 8 años.
X. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
"Al haber el juez penal expedido en forma indebida resolución favorable para
el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse
respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el fiscal provincial y la
medida de coerción personal que correspondía transgrediéndose así lo
preceptuado en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales y los
artículos 182 y 183 del Código Procesal Penal, se ha incurrido en el delito de
prevaricato ".
SALA PENAL Exp. N° 3412-97 Lima.-
Lima, doce de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal;
por sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO que, conforme lo
dispone la última parte del artículo cincuentisiete del Código Penal, el plazo
de suspensión de la pena, vale decir el término de prueba, se fija de uno a
tres años, que en atención a las condiciones personales del procesado, es del
caso modificar dicho plazo de suspensión: declararon NO HABER NULIDAD
en la sentencia recurrida de fojas doscientos diecisiete, su fecha veintitrés
de marzo de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la cuestión
previa promovida por el procesado Roberto Mongrut Villalobos, condena a
Roberto Mongrut Villalobos, por el delito contra la administración de
justicia-prevaricato en agravio del Estado a tres años de pena privativa de
libertad de ejecución suspendida más la accesoria de inhabilitación por un
año, conforme a los incisos primero y segundo del artículo treinta y seis del
Código Penal, y fija en dos mil nuevos soles la suma que por concepto de
reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del Estado; declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que fija el plazo de
suspensión en tres años, con los demás que al respecto contiene,
reformándolo en este extremo fijaron el plazo de suspensión de la pena
aludida a un año, declararon NO HABER NULIDAD en los demás que
contiene, y los devolvieron.-
ss. SIVINA HURTADOIFERNÁNDEZ URDAY/CERNA SÁNCHEZ/GONZALES
LÓPEZIPALACIOS VILLAR.
Exp. N° 1300-97
Décima Sala Penal de Lima C.S. N° 3412-97
Dictamen N° 3393-97-MP-FN- 2da. FSP.
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema
Viene vía recurso de nulidad interpuesto por el procesado, la sentencia de
fs.2l7, su fecha 23 de mayo de 1997, que falla: declarando infundada la
cuestión previa propuesta por el acusado Roberto Mongrut Villalobos, y
condenando a Roberto Mongrut Villalobos como autor del delito contra la
administración de justicia-prevaricato en agravio del Estado y como tal se le
impone tres años de pena privativa de libertad,
suspendida condicionalmente por el mismo término más la accesoria de
inhabilitación, fijaron en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del Estado.
Se le imputa al proceso en su calidad de juez penal suplente de Lima, haber
resuelto en contra de la ley en el incidente de libertad provisional,
promovido por el entonces encausados José Orestes Mainza Segovia,
ordenando la libertad pese a existir una denuncia ampliatoria en su contra.
Del análisis de las diligencias actuadas se desprende que durante el proceso
se ha comprobado la comisión del delito de prevaricato así como la
responsabilidad penal del procesado Roberto Mongrut ViBalobos, quien en
su calidad de juez suplente del tercer juzgado penal de Lima, en forma
consciente y voluntaria expidió en forma indebida y en discrepancia con lo
opinado por el representante del Ministerio Público, resolución favorable
para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional solicitado por el
procesado José Mainza (fsAl), sin antes pronunciarse respecto a la denuncia
ampliatoria de fs. 8, efectuada por el fiscal provincial de la Octava Fiscalía
Provincial Penal de Lima, por el delito contra la fe pública y la medida de
coerción personal que correspondía, transgrediéndose lo preceptuado en los
artículos 77 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 182 y 183
del Código Procesal Penal, al no existir nuevos elementos de prueba que
permitieran prever una menor responsabilidad del procesado; y el
cumplimiento del pago de la caución, obligación que recién se cumplió luego
de tres días de oficiada su excarcelación.
Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema es de opinión NO HABER NULIDAD
en la sentencia recurrida.
Lima, 29 de Agosto de 1997
Ángel Femández Hemani
Fiscal Supremo (p) en lo Penal.
XI. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal argentino
Artículo 269.- "Sufrirá multa de $ 3000 a $ 75.000 e inhabilitación absoluta
perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa
invocada por las partes o por el mismo, o citare, para fundarlas, hechos o
resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a
quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo será aplicable, en su caso, a los
árbitros y arbitradores amigables componedores".
(Texto originario con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en
cuanto al monto de la multa).
Artículo 270.- "Será reprimido con multa de $ 2.500 a $ 30.000 e
inhabilitación absoluta de uno a seis años el juez que decretare prisión
preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la
prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artÍCulo 24,
hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por
el delito imputado".
(Texto originario con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en
cuanto al monto de la multa)
Código Penal de Ecuador
Artículo 277.- "Son prevaricadores y serán reprimidos con uno a cinco años
de prisión:
1. Los jueces de derecho o árbitros, juris que, por interés personal, por
efecto o desafecto a alguna persona o corporación o en perjuicio de la causa
publica, o de un particular, fallaren contra la ley expresa, o precedieren
penalmente contra alguno, conociendo que no lo merece;
2. Los jueces o árbitros que dieren consejos a una de la partes que litigan
ante ellos, con perjuicio de la parte contraria,
3. Los jueces o árbitros que en la subsanación de las causas procedieren
maliciosamente contra leyes expresas, haciendo 10 que prohíben o dejando
de hacer lo que mandan;
4. Los empleados públicos de cualquier clase que, ejerciendo alguna
autoridad judicial, gubernativa, o administrativa, por interés personal, afecte
o desafecta a alguna persona o corporación, nieguen, rechacen o retarden
prestar la cooperación o auxilio que dependan de sus facultades, para la
administración de justicia o cualquiera necesidad de las causas mencionadas
en el numeral primero, abusen dolosamente de sus funciones, perjudicando
a la causa publica o a algunas persona, y,
6. Los jueces o árbitros que conocieren en causas en las que patrocinaron a
una de las partes como abogados o procuradores".
Código Penal dominicano
Artículo 166.- "El crimen cometido por un funcionario publico en el ejercicio
de sus funciones, es una prevaricación".
Artículo 167.- "La degradación cívica se impondrá al crimen de
prevaricación en todos los caos en que la ley u no pronuncie penas mas
graves".
Artículo 168.- "Los simples delitos no constituyen al funcionario público en
estado de prevaricación".
Código Penal de Paraguay Artículo 305.- (Prevaricato)
"1. El juez, árbitro u otro funcionario que, teniendo a su cargo la dirección o
decisión de algún asunto jurídico, resolviera violando el derecho para
favorecer o perjudicar a una de las partes, será castigado con pena privativa
de libertad de dos a cinco años.
2. En los casos especialmente graves la pena privativa de libertad podrá ser
aumentada hasta diez años".
Código Penal uruguayo
Artículo 194.- (Asistencia y consejo desleal)
"El abogado o procurador que, faltando a sus deberes profesionales,
perjudique los intereses de la parte que defiende o represente judicial o
administrativamente, será castigado con 100 U.R. (Cien Unidades
Reajustables) a 900 U.R. (Novecientos Unidades Reajustables) de multa e
inhabilitación especial de dos a ocho años".
Código Penal portugués
Artículo 369.- (Denecacao de justica e prevaricacao)
"1. O funcionario que, no ambito de inquerito processaual, processo
jurisdiccional, por el contrario, ordenacao ou disciplinar, conscientemente e
contra direito, promover ou ñao promover, conduzir, decidir ou ñao decidir,
ou practicar acto no exercicio de poderes decorrentes do cargo que exerce,
e punido com pena de prisao ate 2 años ou com pena de multa ate 120 dias.
2. Se o facto for practicado com intencao de prejudicar ou beneficiar aguem,
o funcionario e punido com pena de prisaro ate 5 años.
3. Se, no caso do nO 2, resultar privacao da libertadede de urna pessoa, o
agente e punido com pena de prisao de 1 a 8 años.
4. Na pena prevista no numero anterior incorre o funcionario que, sendo
para tal competente ordenar ou executar media privativa da liberdade de
forma ilegal, ou omitir ordena.
La ou excuta- la nos termons da lei.
5. No caso referido no numero anterior, se o facto for practicado com
negligencia grosseira, o agente e punido com pena de prisao ate 2 años ou
com pena".
Código Penal español
Artículo 446.- "El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o
resolución injusta será castigado:
1. Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia
injusta contra el reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera
llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de
doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá,
además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años
2. Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una
sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta.
3. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años,
cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas".
Artículo 447.- "El juez o magistrado que por imprudencia grave o ignorancia
inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá
en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de dos a seis años".
Artículo 448.- "Eljuez o magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa
legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será
castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de seis meses a cuatro años".
Artículo 449.- "En la misma pena señalada en el artículo anterior incurrirá el
juez, magistrado o secretario judicial culpable de retardo malicioso en la
administración de justicia. Se entenderá por malicioso el retardo provocado
para conseguir cualquier finalidad ilegítima.
2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los
mencionados en el apartado anterior, se le impondrá la pena indicada, en su
mitad inferior".
Código Penal boliviano
Artículo 173.- "El juez que en el ejercicio de sus funciones dictare
resoluciones manifiestamente contrarias a la ley será sancionado con
reclusión de dos a cuatro años.
Si como resultado del prevaricato en el proceso penal se condenare a una
persona inocente, se le impusiere pena más grave que la justificable o se
aplicara ilegítimamente la detención preventiva, la pena será de reclusión de
tres a ocho años.
Lo dispuesto en el párrafo primero se este artículo, es aplicable a los
árbitros o amigables componedores o a quien desempeñare funciones
análogas de decisión o resolución".
Código Penal de Venezuela
Artículo 253.- "Los fiscales o representantes del Ministerio Publico que, por
colusión con la parte contraria o por cualquier otro motivo fraudulento,
pidan indebidamente la absolución o la condena del enjuiciado o el
sobreseimiento de la causa serán castigados con prisión de tres a dieciocho
meses".
Código Penal alemán
Artículo 336.- "El juez, funcionario o árbitro, que en la dirección o resolución
de un proceso se hace culpable de una violación del derecho a favor o en
contra de una de las partes".
Código Penal mexicano
Artículo 225.- "Son delitos contra la administración de justicia cometidos por
servidores públicos los siguientes:
VI.- Dictar, a sabiendas, una resolución de fondo a una sentencia definitiva
que sea ilícita por violar algún precepto terminante de la ley. O ser contraria
a las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado, u omitir
dictar una resolución de trámite, de fondo o una sentencia definitiva lícita,
dentro de los términos dispuestos en la ley.
A quien cometa los delitos previstos en las fracciones rv, v, VI, X, XI, XII, xrv,
XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, se le impondrá pena de prisión de
dos a ocho años y de doscientos a 400 días multa.
En todos los delitos previstos en este capítulo, además de la pena de prisión
correspondiente, el agente será privado de su cargo e inhabilitado para el
desempeño de uno nuevo, por el lapso de uno a diez años".
Nuevo Código Penal colombiano del 2000 Artículo 413.- (Prevaricato por
acción)
"El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8)
años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años".
Artículo 414.- (Prevaricato por omisión)
"El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de
sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez
(10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco
(5) años".
Artículo 415.- (Circunstancias de agravación punitiva)
"Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en
una tercera parte cuando las conductas se realicen en las actuaciones
judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio,
homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro,
secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para
delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de dinero, o
cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 310.- (prevaricato)
"El juez que, a sabiendas, dictare resolución contraria a la ley o fundada en
hechos falsos, por interés personal o soborno, será sancionado con prisión
de 03 a 06 años e inhabilitación en el cargo por igual tiempo.
Si la sentencia condenatoria, en proceso penal, la sanción será de 03 a 10
años de prisión.
Lo dispuesto en el artículo primero será aplicable, en su caso, a los árbitros.
Se tendrá como prevaricato el hecho de que un magistrado juez, secretario,
dirijan por sí o por interpósita persona al interesado o a las partes enjuicio o
diligencias que se sigan en el tribunal en el que desempeñan sus funciones o
en algún otro.
Los que incurran en este delito serán sancionados con prisión de O 1 a 03
años.
El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, dictare sentencia
manifiestamente injusta, será sancionado con prisión de 02 a 04 años".
Código Penal de Nicaragua Artículo 371.- "Cometen prevaricato:
1. El magistrado o juez que conoce, juzga o resuelve contra la ley expresa,
por soborrno, interés personal o efecto o desafecto a alguna persona o
corporación;
2. El magistrado o juez que conoce en causa que patrocinó como
abogado;
3. El que da consejo a alguno que litiga ante él, acerca de negocios
pendientes en su Tribunal;
4. El magistrado o juez que se niega a juzgar bajo pretexto de oscuridad o
insuficiencia de la ley;
5. El magistrado o juez que durante la tramitación de una causa entre en
relaciones carnales o amorosas con alguna o las partes del juicio o sus
parientes dentro del segundo grado de consanguinidad".
Artículo 372.- "Los reos de los delitos comprendidos en los incisos 1, 2, y 3
del artÍCulo precedente, serán castigados con inhabilitación absoluta de 03
a 05 años y multa de 200 a 800 córdovas.
Los comprendidos en los incisos 04 y 05, sufrirán inhabilitación absoluta de
06 meses a 01 año y multa de 50 a 200 córdovas".
Código Penal de Costa Rica Artículo 350.- (Prevaricato)
"Se impondrá prisión de 02 a 06 años al funcionario judicial o administrativo
que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos.
Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena será
de 03 a 15 años de prisión.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artÍCulo será aplicable, en su
caso, a los árbitros o arbitradores."
(Así modificada la numeración de este artÍCulo por el numeral 185 inciso
"a", de la Ley N° 7732 del 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 348
al 350)
DETENCiÓN ARBITRARIA
ARTÍCULO 419:
"El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una
persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos, ni mayor de
cuatro años n.
I. LA NORMA, SUS FUENTES Y ALGUNAS
CONSIDERACIONES GENERALES
El artículo 419 del nuevo Código Penal tiene como fuentes directas los
artículos 412 del Proyecto de Código Penal de 1991,385 del Proyecto de
1986,355 del Código Penal derogado de 1924 e inciso 5 del artículo 169 del
viejo Código Penal de 1863.
En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan
esta figura especial en los términos del artículo 419 del Código Penal
peruano, estos supuestos están comprendidos en el delito de abuso de
autoridad, artículo 369 inciso 4 de Código Penal de Nicaragua, cometido por
los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales, como es el
caso del artículo 529 del Código Penal español de 1995 o entre los delitos
relativos a los derechos y garantías de la persona (ver artículo 290 del nuevo
Código Penal de El Salvador) o entre los delitos contra la libertad individual,
tal como lo prescribe el artículo 177 del novísimo Código Penal de
Venezuela, entre otros; de manera que este injusto penal en la doctrina es
muy discutible.
Codigo Penal peruano de 1863 Artículo 168.- (Abuso de la autoridad)
Inciso 5 .- "El que no otorga la libertad al detenido o preso, cuya soltura ha
debido decretar conforme a la ley".
Obsérvese que el legislador de 1863 configuró este supuesto como un ilícito
penal de abuso de autoridad. Viterbo Arias sostenía: "En los casos en que
admitida y expedita la fianza; decretada la soltura por el superior; absuelto
el reo por sentencia ejecutoriada, se encargare el juez de poner en libertad
al detenido o preso, el abuso es indiscutible; pero, repetimos, no nos parece
que todo auto superior, revocatoria de otro que, con más o menos
fundamento racional, deniegue la libertad del detenido o preso, haya de ser
acompañado de la orden de enjuiciamiento de juez inferior"(105).
Código Penal peruano derogado de 1924
Artículo 355.- "El juez que maliciosamente o sin motivo legal ordenara
detención, o no otorgara libertad del detenido o preso cuya soltura ha
debido decretar, será reprimido con multa de la renta de treinta a sesenta
días e inhabilitación absoluta no menor de un año".
Nótese que el injusto descrito en el artículo 355 del Código Penal derogado
de 1924 primigéniamente tenía similar redacción al artículo 419 del nuevo
Código Penal diferenciándose por la represión del tipo en el artículo 355 del
Código Penal 24 contempla una pena de multa e inhabilitación absoluta
perpetua para el autor del hecho ilícito. A posteriori, el artículo acotado
sufrió modificación, separándose la pena e incluyendo otros supuestos que
configuran el tipo y que modernamente constituye otras figuras penales
independientes.
Código Penal de 1924 Artículo 355.- (Modificado)
"El juez que, sin motivo ordenara detención, o no otorgara la libertad del
detenido o preso cuya soltura ha podido decretar, será reprimido con prisión
de dos a cuatro años e inhabilitación absoluta perpetua.
(105) VITERBO ARIAS, José. "Código Penal del Perú de 1863". Tomo 2.
Imprenta Torres Aguirre. Lima, 1898. Pág. 315.
Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las acciones de Habeas
Corpus y Acción de Amparo, o cuando no decretase la inmediata libertad del
detenido arbitrariamente o cuando no amparase los derechos de reunión o
de prensa probada e inconstitucionalmente conculcada, será reprimido con
prisión efectiva de dos años, pérdida del cargo y prohibición de
reincorporarse o reingresar por cualquier medio al Poder Judicial.
El fiscal que maliciosamente no evacuase dentro del plazo legal dictamen en
las acciones de amparo, cuando fuese preceptivo, será reprimido con prisión
de dos años, pérdida del cargo y prohibición de ingresar al Ministerio
Público".
Esta última modificación tuvo una redacción impropia en la técnica
legislativa e hizo extensión el tipo de fiscal.
Proyecto de Código Penal de 1984
Artículo 390.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordenase
detención, o no otorgue la libertad del detenido o preso cuya soltura ha
debido decretar, será reprimido con multa de la renta de noventa a ciento
ochenta días e inhabilitación absoluta no menor de un año".
Artículo 391.- "Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las
acciones de Habeas Corpus y Amparo; o cuando no decretase la inmediata
libertad del detenido arbitrariamente o cuando no amparase los derechos de
reunión o de prensa probada e inconstitucionalmente conculcada, será
reprimido con prisión efectiva de un año, inhabilitación absoluta no menor
de un año, pérdida del cargo y prohibición de reincorporarse o reingresar
por cualquier medio al Poder Judicial".
Código Penal de Nicaragua Artículo 369.- (Abuso de autoridad)
Inciso 4.- "El juez que no otorga la libertad al detenido, la cual ha debido
decretar conforme a ley, o no admitiera en su caso la caución propuesta o
prohibiese la comunicación del reo después de haberle tomado su prisión":
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 385.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordene la
detención de una persona o no otorga la libertad al detenido o preso, cuya
soltura ha debido decretar, será reprimido con multa de la renta de ciento
ochenta a trescientos sesenta días e inhabilitación, conforme al artículo 56,
incisos 1 y 3".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 412.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordena la
detención de una persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que
debió decretar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años".
La evolución legislativa del tipo en nuestra legislación denota marchas y
contramarchas en los supuestos contemplados en la configuración del tipo.
Tampoco entendemos las razones por las que el legislador peruano suprimió
la pena accesoria de inhabilitación para el agente hallado culpable, en una
figura de mayor contenido de injusto penal.
La gravedad y consecuencias de un accionar doloso como el de ordenar
maliciosamente la detención de una persona, no puede merecer penas tan
benignas como las que contempla el artículo 413 del Código Penal.
El artículo 419 del Código Penal peruano tiene sustento constitucional en lo
dispuesto por el artículo 2 inciso 24 literal b) de la Constitución(I06),
garantizando y protegiendo la libertad como bien jurídico tutelado; de
manera que la detención puede ser ilegal e indebidamente ordenada por el
Juez.
En un Estado de derecho, un factor fundamental para la convivencia pacífica
es la confianza, es decir, la confianza del ciudadano en el ejercicio correcto
de la función jurisdiccional. Al juez se le ha otorgado constitucionalmente
garantía de independencia o autonomía a efectos de que pueda cumplir su
función con rectitud e imparcialidad en decisiones; pero el juez debe
ejecutar con arreglo a ley o adecuado a derecho; recordemos que estos actos
funcionales pueden disponer la libertad de una persona pero no de cualquier
manera ni indiscriminadamente o por cualquier otra motivación ajena a
derecho; de allí que los actos dolosos contemplados en el artículo 419 del
Código Penal socavan con mayor intensidad la legitimidad de las
instituciones públicas(lo7J; de manera de que no entendemos cómo pudo
establecerse penas tan benignas y eliminarse la accesoria de inhabilitación
para un hecho ilícito grave que la legislación comparada reprime con mayor
severidad, dada la situación preponderante, privilegiada y especialísima del
juez que con su acción impropia atenta contra la legalidad en el ejercicio de
la función jurisdiccional.
Recordemos que existen principios básicos que rigen las limitaciones o
restricciones de los derechos o libertades individuales que el juez debe
respetar, por ejemplo, el principio de legalidad que presume la obligación de
los jueces de administrar justicia conforme a derecho, así como el principio
de que los derechos y libertades humanas son absolutos y de que las
limitaciones o restricciones constituyen excepciones, de manera que debería
aplicarse una interpretación restrictiva a las descripciones del derecho de
libertad, presunción de inocencia, etc.
II. NATURALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS
El delito penal de detención arbitraria es un injusto penal especial propio, ya
que el sujeto activo solo puede ser el juez de cualquier jerarquía. No es
decisivo en la acción u omisión dolosa el que se genere un daño a la persona,
sujeto o proceso; el tipo se configura en el momento en que el magistrado
ordena la detención sin motivo legal o maliciosamente o en el instante en
que no otorga la libertad del detenido o preso, la que debió decretar.
El tipo se caracteriza por contener dos supuestos que el legislador peruano
ha considerado como hecho ilícito en el artÍCulo 419 del Código Penal: el de
ordenar la detención de una persona maliciosamente o sin motivo legal, y la
omisión que se traduce en no otorgar la libertad de un detenido o preso, en
uno u otro supuesto, la acción u omisión dolosa del agente se traduce en la
violación de leyes procesales y constitucionales, como la fa-
cultad que tiene el juzgador de ordenar detención en el curso de un proceso
penal o fuera de proceso en los casos establecidos en la Ley N° 27379 (Ley
de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de
derechos en investigaciones preliminares) u ordenar su libertad.
La función de un juez es normativa, de manera que para que la detención
ordenada sea legal debe cumplir los requisitos expresamente previstos en la
Constitución y las leyes procesales. Desde luego que establecer una
discusión doctrinaria de los fines de la detención escapa de los propósitos de
nuestro comentario, que bien puede ser tratada en un estudio especial sobre
el particular; sin embargo, se ha señalado que entre estos fines está el de
impedir que el procesado perturbe la actividad probatoria, que trate de
eludir la acción de la justicia, proveer a la prevención especial o general,
impedir la reincidencia, etc.; cualquiera que sea la naturaleza constitutiva de
la detención este no puede ser ordenada caprichosamente o por cualquier
motivación ajena al Derecho.
El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el
vocablo "ordenar" que es equivalente a decretar, disponer, mandar, resolver
por medio de auto o resolución. Esta medida extrema, que obviamente debe
ser motivada y fundamentada, debe hallarse adecuada a Derecho y no a
motivaciones ajenas a ella.
"Decretar es disponer, mandar por medio de una resolución; no es lo mismo
que efectuar, que es un paso posterior; aunque gran parte de la doctrina
requiere que para que se dé el delito debió haber tenido lugar la efectiva
detención"(I08).
III. SUPUESTOS ADMITIDOS POR EL TIPO
A.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de
una persona
Este es el supuesto básico en la configuración del tipo. El juez, como sujeto
activo del delito, dicta detención maliciosa, es decir, con dolo específico a
sabiendas de que dicha medida es arbitraria porque contraviene la ley, con
motivaciones ajenas al Derecho. Obviamente que si el magistrado al ordenar
la detención indebida de una persona lo hace por haber solicitado o recibido
un donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas de que es hecha
con el fin de influir precisamente en esta decisión, incurrirá en el delito de
cohecho de funcionarios especiales, presente en el artículo 395 del Código
Penal, y no en la detención arbitraria, motivo de nuestro comentario.
La norma señala las motivaciones y fines de la acción do10sa, pero estos
pueden obedecer a múltiples razones: políticas, de antipatía, de
animadversión, etc.
Reafirmamos que la función de un juez es normativa, su actuación no puede
traducirse fuera de ella, bien sea por capricho, venganza, ansia de poder,
abuso, etc. El juez puede dictar su mandato de detención si a su discreción
considera que, de acuerdo con el artículo 135 del Decreto Legislativo N°
638, existen elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo; o cuando la sanción a
imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; o
cuando existen suficientes elementos probatorios para concluir que el
imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción
probatoria; de allí que este mandato debe ser por escrito, debidamente
motivado.
Decreto Legislativo N° 638
Artículo 135.- "El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a
los primeros recaudo s acompañados por el fiscal provincial sea posible
determinar:
l. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
( ... )
2. Que, la sanción ha imponerse sea superior a los cuatro años de pena
privativa de libertad; y,
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el
imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción
probatoria.
Nótese que la norma procesal que regula la detención no es imperativa al
juzgador sino facultativa, puede o no hacer uso de ella; pero esta facultad
que se otorga al juez de dictar detención debe estar sustentada en
cualquiera de los supuestos alternativos de la norma acotada, tomando en
consideración el principio de proporcionalidad y razonabilidad.
Recordemos que un criterio para evaluar la legitimidad y legalidad de una
limitación derivada del párrafo 2 del artículo 23 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos o de las decisiones pertinentes de algunos
artículos de los pactos internacionales de Derechos Humanos, es el principio
de proporcionalidad. Este principio entraña que el alcance de cualquier
limitación debe guardar proporción estricta con la necesidad o el interés
principal que protege esa limitación. El principio de proporcionalidad es
muy importante, especialmente en relación con la libertad de una persona
acusada.
Un juez que ordena o decreta maliciosamente o sin motivo legal la detención
de una persona, es decir, sin tener en cuenta las disposiciones
constitucionales y procesales prescritas de manera expresa para el caso.
En suma, la acción dolosa del agente se expresa o se traduce en ordenar una
detención maliciosa o sin motivo legal; por ejemplo, cuando un juez dicta
orden de detención de una persona en un proceso por delito cualquiera que
solo es sancionado con pena pecuniaria, o dicta u ordena detención cuando
en realidad por la naturaleza del hecho investigado solo corresponde dictar
comparecencia (artículo 143 del Decreto Legislativo N° 638).
B.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, no otorga la libertad de un
detenido o preso
Este supuesto contemplado como ilícito penal en el artículo 419 del Código
Penal es de comisión dolosa. Así como la detención solo debe ordenarse en
casos señalados por ley y ser transitoria, la misma norma ha establecido
límites estrictos, de duración. Ninguna ley procesal que reclame para sí su
condición de respetuosa de las libertades podrá elaborar sus principios
rectores sin antes señalar clara y expresamente las oportunidades legales en
que se puede hacer cesar el estado de detención preventiva, de manera que
no se concebiría un procedimiento penal sin una regulación concreta sobre
las causales de excarcelación, bien como un simple beneficio o como un
derecho subjetivo del procesado. La detención no puede ser del todo que
opaque a la libertad. Todos los instrumentos procesales modernos tienden a
la rápida y simplificada restitución de la libertad personal al imputado que
esté privado de ella. En este orden de ideas se ubica el artículo 137 del
Decreto Legislativo N° 638 (modificado por la Ley N° 28105), al prescribir:
"La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario
y de dieciocho meses en el procedimiento especial.
Tratándose de procedimientos por delito de tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de
diez imputados, o en agravio de igual número de personas, el plazo límite de
detención se duplicará.
A su vencimiento y sin haberse dictado la sentencia de primer grado deberá
decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez dictar las
medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias
judiciales" .
En estas condiciones, el juez que no otorga maliciosamente la libertad del
detenido o preso, es decir a sabiendas de que debe otórgasela, incurre en el
delito descrito en el artÍCulo 419 del Código Penal por haberse vencido los
plazos legales de duración de la detención. La prolongación de la detención
deviene en ilegal o indebida.
Dícese lo propio en el caso del detenido por aplicación de la Ley N° 27379
(Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de
derechos en investigación preliminares), cuando se acredita errores en la
individualización de la persona detenida o ausencia de necesidad o urgencia
de la medida como consecuencia de las primeras diligencias realizadas bajo
la conducción del fiscal provincial, el juez maliciosamente no concede la
libertad inmediatamente (ver el artículo 2 inciso 1 de la Ley N° 27379). Esta
figura muy discutible es analizada por nosotros en un apéndice, al final de
nuestros comentarios de los delitos contra la administración de justicia.
En suma, la calificación de la prolongación de la detención, sigue las normas
del Código de Procedimientos Penales, cuya violación es lo que se incrimina,
como infracción de un deber de función judicial(109).
La prolongación indebida de la prisión se consuma en el momento en que
intencionalmente el juez omite hacerlo cesar cuando debió hacerlo.
IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la función
jurisdiccional y la confianza pública en el correcto desarrollo de la función
judicial en un Estado de derecho.
V. DEL SUJETO ACTIVO
Solo puede ser sujeto activo del delito eljuez facultado para ordenar la
detención o libertad de una persona detenida o presa.
VI. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
VII. DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
La norma contempla una pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años.
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
No existen ni se conocen casos de jurisprudencia nacional sobre esta figura
especial a pesar de ser algo muy concurrente en nuestro medio; sin
embargo, existe abundante jurisprudencia sobre prevaricato de abogados.
IX. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal venezolano 2000
Artículo 177.- "El funcionario público que con abuso de sus funciones o
quebrantando las condiciones o las formalidades prescritas por la ley,
privare de la libertad a alguna persona, será castigado con prisión de
cuarenta y cinco días a tres y medio años; y si el delito se ha cometido con
alguna de las circunstancias indicadas en el primero y segundo apartes del
artÍCulo precedente, la prisión será de tres a cinco años".
Código Penal español de 1995
Artículo 529.- "1.- El juez o magistrado que entregare una causa criminal a
otra autoridad o funcionario, militar o administrativo, que ilegalmente se le
reclame, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
2. Si además entregara la persona de un detenido, se le impondrá la pena
superior en grado".
Artículo 530.- "La autoridad o funcionario público que, mediando causa por
delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de
un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás
garantías constitucionales o legales, será castigado con la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a
ocho años".
Artículo 531.- "La autoridad o funcionario público que, mediando causa por
delito, decretare, practicare o prolongare la incomunicación de un detenido,
preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías
constitucionales o legales, será castigado con la pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años".
Codigo Penal de Nicaragua
Artículo 364.- "El funcionario público que en el arresto o formación de causa
contra una persona que tiene privilegio de antejuicio, conforme la
Constitución o las leyes secundarias, no guardare la forma prescrita
violando los fueros, será reprimido con multa de doscientos córdobas".
Artículo 369.- (Abuso de autoridad)
Inciso 4.- "El juez que no otorga la libertad al detenido o preso, la cual haya
debido decretar conforme a la ley, o no admitiera en su caso la sanción
propuesta o prohibiere la comunicación del reo después de haberle tomado
su confesión".
Código Penal argentino
Artículo 270.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e
inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión
preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la
prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24,
hubiera agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por
el delito imputado".
(Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto
al monto de la multa).
Código Penal chileno
Artículo 223.- "Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o
unipersonales y los funcionarios que desempeñan el ministerio público,
sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos, derechos políticos y profesionales titulares y la de presidio o
reclusión menor en cualesquiera de sus grados:
Inciso 5 .- Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un
individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley".
Artículo 225.- "Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en
cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales o solo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia
inexcusable:
Inciso 5.- Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo
que debiera ser puesto en libertad con arreglo a ley".
Código Penal de Paraguay
Artículo 310.- (Persecución de inocentes)
"1. El funcionario con obligación de intervenir en causas penales que,
intencionalmente o que a sabiendas, persiguiera o contribuyera a perseguir
penalmente a un inocente u otra persona contra la cual no proceda una
persecución penal, será castigado con pena privativa de libertad de hasta
diez años. En casos leves, el hecho será castigado con pena privativa de
libertad de seis meses a cinco años.
2. Cuando el hecho se refiera a un procedimiento acerca de medidas no
privativas de libertad se aplicará la pena privativa de libertad hasta cinco
años.
3. En estos casos, será castigado también la tentativa". Artículo 311.-
(Ejecución penal contra inocentes)
"1. El funcionario que, intencionalmente o a sabiendas, ejecutare una pena o
medida privativa de libertad en contra de la ley, será castigado con pena
privativa de libertad de hasta diez años. En casos leves, el hecho será
castigado con pena privativa de libertad de uno a cinco años.
2. El inciso anterior será aplicado, en lo pertinente, también a la ejecución
de una medida cautelar privativa de libertad.
3. En estos casos, será castigada también la tentativa".
PREVARICATO POR CONOCIMIENTO EN PROCESO QUE
PATROCINÓ COMO ABOGADO
ARTÍCULO 420:
"El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó
como abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años n.
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma tiene como fuente directa el artÍCulo 413 del Proyecto de Código
Penal derogado de 1924, y como antecedente el artÍCulo 170 inciso 2 del
viejo Código Penal peruano de 1863.
En la legislación comparada esta figura penal casi no existe, salvo el artículo
371 inciso 2 del Código Penal de Nicaragua. La tendencia moderna se
orientó hacia su despenalización.
Código Penal peruano de 1863 Artículo 170.- Comete prevaricato:
Inciso 2.- "El que conoce en causa que patrocinó como abogado".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 356.- "El juez o el árbitro o el fiscal, o el asesor que conociere en
causa que patrocinó como abogado será reprimido con multa de la renta de
treinta a noventa días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del
artículo 27, por no más de tres años".
Artículo 356.- (Modificado)
"El juez o el árbitro, y el fiscal o el procurador público, o el asesor que
conociere una causa que patrocinó como abogado será reprimido con multa
de la renta de setenta a ciento ochenta días e inhabilitación, conforme a los
incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de seis años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 386.- "El juez, fiscal, árbitro o perito que conoce la causa que
patrocinó como abogado será reprimido con inhabilitación, conforme al
artículo 56, incisos 1 y 3, Y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos
sesenta días".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 413.- "El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente
patrocinó como abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años".
Esta vieja figura penal en la legislación nacional no ha sufrido sustanciales
variaciones en la configuración del tipo, salvo en la sanción y la extensión
del tipo a otros agentes (como el árbitro, perito, abogado, procurador
público, etc.; para finalmente solo considerar como sujeto activo del delito al
juez o fiscal; situación o condición esta que determina la naturaleza jurídica
del tipo de ser un delito especial; sin embargo, dicha conducta bien puede
ser corregida por otras medidas de tipo administrativo y no necesariamente
penal; de manera que algunos opinan por su despenalización, en armonía
con la tendencia moderna; y el hecho práctico lo confirma. Existen
soluciones alternativas de corrección al desvío de imparcialidad que debe
mantener y guardar un juez o fiscal, como las recusaciones e inhibiciones,
cuando el magistrado pretende seguir conociendo una causa que patrocinó
como abogado. Es una cuestión de ética, por que su lealtad con su
patrocinado es una virtud, cuando no un ejemplo a seguir, estando en la
condición de abogado; obviamente, esta lealtad no puede continuar si ya
dejó de ser su abogado porque se convirtió en juez o fiscal, porque su lealtad
se debe ya no a su cliente sino al principio de la justicia y la imparcialidad en
sus decisiones judiciales.
II. DEL VERBO RECTOR EN LA CONFIGURACIÓN DEL TIPO
Un principio fundamental de técnica legislativa indica que el legislador usa
siempre un verbo rector en cada tipo penal para denotar el comportamiento
humano, acción u omisión, que estima como ilícito penal.
El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el
vocablo "conocer", entendido en su acepción más amplia como tomar
conocimiento en juzgamiento.
Es un delito de acción dolosa que se expresa en la acción material de
conocer en su condición de juez o fiscal (es decir, en un proceso cualquiera
sea su naturaleza), en el que anteriormente patrocinó como abogado.
III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado es el ejercicio correcto de la administración de
justicia, que busca preservar las garantías establecidas por ley y que regula
el ejercicio de la jurisdicción.
IV. DEL SUJETO ACTIVO
Siendo un delito especial propio, solo puede ser sujeto activo el juez o fiscal
que conoce un proceso en el que anteriormente patrocinó como abogado.
V. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.
VI. DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
La norma penal reprime el hecho ilícito con pena privativa de libertad no
mayor de dos años.
VII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal de Nicaragua Artículo 371.- Cometen prevaricato:
Inciso 2.- "El magistrado o juez que conoce en causa que patrocinó como
abogado".
PATROCINIO INDEBIDO DE ABOGADO O MANDATARIO JUDICIAL
ARTÍCULO 421:
"El abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o
representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la
defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos alias ".
I. DE LA NORMA, SUS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
GENERALES
La norma tiene como fuentes directas los artículos 414 del Proyecto de
Código Penal peruano de 1991,388 del Proyecto de 1996,393 del Proyecto
de 1984 y 357 del Código Penal derogado de 1924. Asimismo, debe tomarse
como un antecedente legislativo el artículo 172 del viejo Código Penal de
1863.
En la legislación comparada, casi todos los códigos penales del mundo
contemplan esta vieja figura penal, como es el caso de los artículos 271 del
Código Penal argentino, 373 del Código Penal de Nicaragua, 251 del
novÍsimo Código Penal de Venezuela, 176 del Código Penal de Bolivia, 314
del Código Penal de El Salvador, 370 del Código Penal de Portugal, 351 del
Código Penal de Costa Rica, 467 del Código Penal español, 196 del Código
Penal de Uruguay, 279 del Código Penal de Ecuador, 306 del Código Penal
de Paraguay, entre otros.
Código Penal peruano de 1863
ArtÍCulo 172.- "Cometen también prevaricato, los abogados y procuradores
que defienden o representan a ambas partes simultáneamente, o después de
patrocinar o representar a una parte, defienden o representan a la contraria
en la misma causa".
ArtÍCulo 173.- "Los reos expresados en el artículo anterior, sufrirán multa de
cincuenta a doscientos pesos".
Código Penal peruano de 1924
ArtÍCulo 357.- "El abogado o mandatario judicial que se coludiera con la
parte contraria, o que sirviese por sus consejos, o su asistencia a partes que
tengan intereses opuestos, o que de otra manera peIjudicase
intencionalmente la causa que defiende o representa, será reprimido con
multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días de inhabilitación,
conforme a los incisos 1, 2 Y 6 del artículo 27, por no más de seis años.
En caso de representar al Estado, la pena será de prisión entre dos y cinco
años y el doble de la multa e inhabilitación anotados".
Proyecto de Código Penal de 1984
Artículo 393.- "El abogado o mandatario judicial que se coludiera con la
parte contraria o que sirviese por sus consejos o su asistencia a partes que
tengan intereses opuestos, o que de otra manera peIjudicase
intencionalmente la causa que defiende, será reprimido con prisión no
mayor de dos años o multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días o
con ambas penas e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 3 y 6, del artículo
26, por no menos de tres años".
Proyecto de Código Penal de 1986
ArtÍCulo 388.- "El abogado o mandatario judicial que, después de haber
asistido o representado a una parte en el mismo procedimiento judicial o
administrativo, asume la defensa o representación de la contraria, será
reprimido con multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta
días".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 414.- "El abogado o mandatario judicial que, después de haber
patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o
administrativo, asume la defensa o representación de la parte contraria en el
mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años".
En la evolución del tipo esta vieja figura no ha sufrido variación sustancial;
sin embargo, en la redacción del tipo al prever que se hace extensiva a los
abogados y mandatarios judiciales, ha traído como consecuencia un serio
problema de interpretación. AsÍ, por ejemplo, el artÍCulo 172 del Código
Penal peruano de 1863 contempla de manera expresa los supuestos que el
legislador penalizó:
a) La defensa o representación simultánea; y,
b) La defensa o representación después de patrocinar o representar a
una parte, para hacerla con la otra; en ambos casos, en un mismo proceso.
El artÍCulo 357 del Código Penal derogado de 1924, aun cuando su
redacción difería del artÍCulo 172 del Código Penal de 1863, incidía
básicamente en la representación o defensa simultánea sin dejar de admitir
el otro supuesto que se traduce en la acción dolosa después de patrocinar o
representar a una parte, defiende o representa a la contraria en un mismo
proceso, entre otras formas. Ello se desprende de la frase "o que de otra
manera perjudicase intencionalmente la causa que defiende o represente".
utilizada por el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo
357 del Código Penal derogado de 1924.
DÍCese lo propio del proyecto de Código Penal de 1984.
Sin embargo, a partir del artículo 393 del proyecto de 1986 y el artÍCulo 388
del proyecto de 1991, fuentes directas del artículo 421 del nuevo Código
Penal, la configuración y redacción del injusto penal sufren una variación
que da origen a criterios dispares sobre cuáles son los supuestos que admite
el tipo para su represión penal.
El tipo descrito en el artículo 421 del Código Penal tiene una construcción
jurídica algo caprichosa o irregular, lo que nos permite suponer que
literalmente el tipo admite una conducta material que el legislador quiso
reprimir: la acción del agente que después de patrocinar o representar a una
parte, defiende o representa a la contraria en un mismo proceso judicial o
administrativo, lo que implicaría que el legislador ha despenalizado el otro
supuesto que contemplaron y reprimían el artÍCulo 172 del Código de 1863
y el artÍCulo 357 del Código Penal derogado de 1924; es decir, la conducta
del agente que se traduce en la defensa o representación simultánea en un
mismo proceso y a las mismas partes; lo cual resultaría contraproducente
porque la representación simultánea tiene un contenido mayor de injusto
penal en relación con el primero. Nótese que en el primer supuesto el
abogado o mandatario ha roto o puesto fin a su relación con su patrocinado
y en su condición defiende a la otra parte (contraria) en un mismo proceso.
El agente encuentra una explicación cuando no una justificación de no
deberle fidelidad a su ex cliente por equis motivos; pero la que resulta
injustificante en sí misma es la defensa simultánea, de allí su mayor
reproche a estos supuestos.
Una de las razones que fundamenta la incriminación del injusto hay que
buscarla en la relevancia que ostentan los abogados y mandatarios
judiciales, en la naturaleza sustantiva del proceso en el que ostentan la
condición de colaboradores imprescindibles del mismo. Lo relevante de su
posición configura su actuación en el proceso como partícipe en la función
estatal jurisdiccional, cuyo fin es la resolución de conflictos sociales
conforme o adecuado a Derecho; de manera que al abogado y al mandatario
les son exigibles una serie de deberes de fidelidad y lealtad a los fines del
proceso, constituyendo la doble representación o defensa más perjudicial a
todos los principios.
¿ Qué razones o criterios habría considerado el legislador peruano para
despenalizar este último supuesto?
De manera que la norma penal no debe interpretarse literalmente como 10
sugiere Frisando AparicidllO), sino estando al espíritu de la norma y a lo que
el legislador realmente quiso reprimir. Sugerimos modificar el artículo 421
del Código Penal en cuanto a su redacción, y bien puede tomarse como
ejemplo el artÍCulo 172 del viejo Código Penal peruano de 1863 que a pesar
de la sencillez en su redacción expresa muy bien los supuestos que admite el
tipo. Todos los antecedentes de la norma en comentario y la legislación
comparada apuntan en esta dirección. Por ejemplo el artículo 251 del
Código Penal de Venezuela del 2000, artículo 373 del Código Penal de
Nicaragua, artÍCulo 445 del Código Penal colombiano del 2000, artÍCulo 370
del Código Portugués de 1994, artículo 314 del Código Penal de El Salvador
de 1997, entre otros.
Esta interpretación sugerida está considerada en las decisiones
jurisprudenciales, como es el caso de la Consulta N° 2689-96 Sala Penal que
proviene de la Corte Superior del Callao; el Expediente N° 1340-97 Sala
Penal, causa que proviene de Apurímac.
II. EL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS
El tipo es de acción dolosa, sujeto de un juicio valorativo de reproche, que, a
decir de Graf Zu Donna: "Cuando la ley sitúa una acción bajo pena, la
somete a una valoración jurÍdica"(l!!), pues bien, esta valoración a cargo del
juzgador tomará en consideración los elementos objetivos y sujetivos del
tipo.
El injusto penal descrito en el artÍCulo 421 del Código Penal solo configura
supuestos de acciones dolosas, no admitiendo la conducta ilícita culposa,
propia del artículo 467 del Código Penal español(l12). Es un delito especial
propio ya que solamente puede ser sujeto activo el abogado o el mandatario
judicial. No cabe la autotÍa mediata, pues el deber solo puede infringirlo
quien tiene la cualidad profesional requerida en el tipo. El injusto se
configura como un tipo especial por la cualificación del sujeto activo, pues
solo estos sujetos pueden realizar la conducta objetiva descrita en el artículo
421 del Código Penal. Es posible otras formas de participación del
extraneus, por cooperación necesaria, inducción y complicidad. Pero no es
posible admitir la coautorÍa o autotÍa conjunta que sí puede darse en los
supuestos descritos en los artículos 418 y 419 del Código Penal, por ejemplo
en el caso de las resoluciones conjuntas dictadas por contrarios al texto
claro y expreso de la ley, o cuando el colegiado maliciosamente o sin motivo
legal ordena la detención de una persona.
Usualmente, este delito es cometido por el agente indirectamente a través
de terceros. Cabe precisar que el artículo 421 del Código Penal prescribe
supuestos de acciones dolosas que configuran este ilícito penal en el
contexto de las relaciones que mantienen los abogados y mandatarios con
sus clientes. Por ejemplo, el abogado está ligado a su cliente por una
relación de servicios, que puede tener como objetivo el simple
asesoramiento en Derecho o la defensa en un proceso jurisdiccional.
Cualquiera que sea la naturaleza del vínculo que une al abogado o
mandatario con su cliente, no puede dejarse de reconocer que de ese vínculo
derivan obligaciones profesionales para el abogado (de manera que un
abogado no debe representar nunca intereses opuestos), deber de lealtad y
fidelidad a la causa comprometida. Dícese lo propio del mandatario que
gestiona en el proceso los intereses de su mandante, representándole con
los efectos propios de la representación, que consisten en que los actos
procesales realizados por el mandatario producen sus efectos como si fueran
realizados por la parte representada en condiciones en que deben lealtad y
fidelidad a su representado. En ambos casos la actuación profesional del
abogado o del mandatario a que se refiere el tipo, presupone un conflicto de
intereses entre dos o más personas. Así también lo ha considerado la
jurisprudencia nacional. Es esa posición contrapuesta de los intereses en
conflicto y de sus titulares lo que determina la limitación de la posibilidad de
actuación del abogado o del mandatario. No cabe duda que para la
configuración del tipo ha de tratarse de personas con pretensiones opuestas,
de modo tal que la satisfacción de una de ellas implique el detrimento de la
otra.
Orts Berenguer, sostiene que " ... lo que se ha denominado deslealtad
presupone la existencia previa de una relación profesional de un cliente con
uno de aquellos, cliente cuya defensa o representación se abandona o se
continúa al asumir la de quien mantiene intereses contrapuestos en el
mismo asunto, pues ambas hipótesis encajan en el tipo"(I13).
El injusto penal descrito en el artículo 421 del nuevo Código Penal considera
prevaricación a las acciones dolosas de los agentes respecto de sus
representados o defendidos, desleales con la función y fines del proceso que
pueden distorsionar a este. Las obligaciones del abogado y del mandatario
judicial lo son frente al cliente, pero sobre todo frente a la potestad del
Estado manifestado en el proceso.
Una de las particularidades del tipo radica en que la intervención previa del
abogado o mandatario en la causa en la cual se han infringido aquellos
deberes de lealtad, constituye una exigencia o presupuesto en la
configuración del tipo. El abogado o mandatario hace uso y abuso de su
función; esto es, con extralimitación maliciosa del ámbito de competencia
que su posesión procesal le confiere, los cuales naturalmente deben ser
abarcados por el dolo. De allí que, como sostiene Creus: "Los abogados que
patrocinan o defienden y los mandatarios que representan a las partes en los
juicios, son sujetos cuya intervención perfecciona la relación procesal y, por
tanto, el correcto desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional también
depende de ellos tanto como del juez; su actuación infiel la pone igualmente
en peligro"(I14).
"El derecho a un proceso debido abarca también la actuación de abogados y
procuradores al margen de una estricta actuación procesal, pero conectados
con esta siquiera sea de manera potencial, cabría añadir"(115). Otra de las
características del tipo es que para la configuración de este no se exige que
se perjudique deliberadamente la causa confiada por ser un delito de mera
actividad que no requiere de un resultado, como sí lo exige el artículo 271
del Código Penal argentino. El hecho se consuma desde el tipo. Son
irrelevantes los móviles que inspiran el acto, bastando el conocimiento de
que existen intereses contrapuestos entre las partes a las que se defiende.
La actuación puede tener lugar en forma ostensible o encubierta, valiéndose
incluso de una tercera persona Código Penal argentino
Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e
inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario que
defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultáneo o
sucesivamente, o que de cualquier otro modo peIjudicare deliberadamente
la causa que le estuviere confiada". (Texto original con la modificación
dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de la multa).
Código Penal ecuatoriano
Artículo 273.- "Los abogados, defensores o procuradores en juicio que
descubran los secretos de su defendido a la parte contraria, o que después
de haberse encargado de defender a una parte y enterándose de sus
pretensiones y medios de defensa, la abandonaren y defendieran a la otra; o
que, de cualquier otro modo dolosamente, peIjudicaren a su defendido para
favorecer al contrario o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con
prisión de uno a cinco años".
Código Penal colombiano del 2000
Artículo 445.- "El apoderado o mandatario que en asunto judicial
administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que
se le hubiere confiado o que en un mismo o diferentes asuntos defienda
intereses contrarios e incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de
hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se
realiza en asunto penal, la pena imposible se aumentará hasta con una
tercera parte".
Nótese como en estas legislaciones penales, para la configuración del tipo,
se exige expresamente el daño, situación ajena a nuestra legislación. Se
presume que siempre que se produce una situación como la descrita en el
tipo, hay por lo menos un daño potencial a la función jurisdiccional. El
injusto es un delito de pura actividad.
En el aspecto sujetivo basta el conocimiento de los elementos del tipo.
No se precisa una concreta voluntad de causar daño. Como se trata de un
tipo de peligro que se configura como de pura actividad, no admite la
tentativa.
Nuestra legislación es más amplia que la legislación argentina; sin embargo,
el daño puede traducirse de muchas maneras. A decir de Fontán Balestra:
"En cuanto al modo de peIjudicar la causa que se le ha confiado puede
asumir las más variadas formas: desde el acuerdo con la otra parte hasta los
vencimientos de términos, ocultación de notificaciones, etcétera"(I16) .
La norma penal admite dos supuestos en la configuración del tipo:
El abogado o mandatario que defiende o representa simultáneamente a
ambas partes en un proceso judicial o administrativo.
Cuando el abogado o mandatario judicial asume la defensa o representación
de la parte contraria a la que se defendió o representó en el mismo proceso
judicial o administrativo.
No cabe duda que en la representación simultánea tiene un mayor contenido
de injusto penal.
El delito consiste en el hecho de que un abogado o mandatario judicial
defendiese o representara partes contrarias en el proceso. Es esencial que
exista un proceso de cualquier naturaleza (penal, civil, laboral,
administrativo, etc.) porque solo así puede haber partes contrarias.
En ambos supuestos se consuma el delito en el momento en que el abogado
o mandatario asume la función defensorial o de mandatario, lo que implica
que para la configuración del tipo es irrelevante el causar un daño
(exigencia expresa de las legislaciones argentina, italiana, colombiana, etc.).
En la doble representación el agente obra deliberadamente, careciendo de
todo significado las motivaciones que impulsan al agente a cometer otro
delito(117); el delito puede estar motivado por fines de lucro, favores
sexuales, etc., lo prevalente es asumir dolosamente y al mismo tiempo la
doble defensa o representación.
III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Procura tutelar a la administración de justicia que se resiente cuando sus
auxiliares se apartan de la senda de la convicción(l18) ya que ello atenta
Código Penal argentino
Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e
inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario que
defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultáneo o
sucesivamente, o que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente
la causa que le estuviere confiada". (Texto original con la modificación
dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de la multa).
Código Penal ecuatoriano
Artículo 273.- "Los abogados, defensores o procuradores en juicio que
descubran los secretos de su defendido a la parte contraria, o que después
de haberse encargado de defender a una parte y enterándose de sus
pretensiones y medios de defensa, la abandonaren y defendieran a la otra; o
que, de cualquier otro modo dolosamente, perjudicaren a su defendido para
favorecer al contrario o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con
prisión de uno a cinco años".
Código Penal colombiano del 2000
Artículo 445.- "El apoderado o mandatario que en asunto judicial
administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que
se le hubiere confiado o que en un mismo o diferentes asuntos defienda
intereses contrarios e incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de
hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se
realiza en asunto penal, la pena imposible se aumentará hasta con una
tercera parte".
Nótese como en estas legislaciones penales, para la configuración del tipo,
se exige expresamente el daño, situación ajena a nuestra legislación. Se
presume que siempre que se produce una situación como la descrita en el
tipo, hay por lo menos un daño potencial a la función jurisdiccional. El
injusto es un delito de pura actividad.
En el aspecto sujetivo basta el conocimiento de los elementos del tipo.
No se precisa una concreta voluntad de causar daño. Como se trata de un
tipo de peligro que se configura como de pura actividad, no admite la
tentativa.
Nuestra legislación es más amplia que la legislación argentina; sin embargo,
el daño puede traducirse de muchas maneras. A decir de Fontán Balestra:
"En cuanto al modo de perjudicar la causa que se le ha confiado puede
asumir las más variadas formas: desde el acuerdo con la otra parte hasta los
vencimientos de términos, ocultación de notificaciones, etcétera"(116) .
La norma penal admite dos supuestos en la configuración del tipo:
El abogado o mandatario que defiende o representa simultáneamente a
ambas partes en un proceso judicial o administrativo.
Cuando el abogado o mandatario judicial asume la defensa o representación
de la parte contraria a la que se defendió o representó en el mismo proceso
judicial o administrativo.
No cabe duda que en la representación simultánea tiene un mayor contenido
de injusto penal.
El delito consiste en el hecho de que un abogado o mandatario judicial
defendiese o representara partes contrarias en el proceso. Es esencial que
exista un proceso de cualquier naturaleza (penal, civil, laboral,
administrativo, etc.) porque solo así puede haber partes contrarias.
En ambos supuestos se consuma el delito en el momento en que el abogado
o mandatario asume la función defensorial o de mandatario, 10 que implica
que para la configuración del tipo es irrelevante el causar un daño
(exigencia expresa de las legislaciones argentina, italiana, colombiana, etc.).
En la doble representación el agente obra deliberadamente, careciendo de
todo significado las motivaciones que impulsan al agente a cometer otro
delito(117); el delito puede estar motivado por fines de lucro, favores
sexuales, etc., lo prevalente es asumir dolosamente y al mismo tiempo la
doble defensa o representación.
111. DEL BIEN JURÍDICO TIlTELADO
Procura tutelar a la administración de justicia que se resiente cuando sus
auxiliares se apartan de la senda de la convicción(J18) ya que ello atenta con
el normal desarrollo de la administración de justicia, que precisa siempre de
una actividad jurisdiccional llevada a cabo en el cauce de la ley<119), pero
al mismo tiempo de la propia administración pública. Recordemos que
también se resguarda la correcta marcha de los procesos administrativos.
IV. DEL SUJETO ACTIVO
Siendo el injusto penal un delito especial propio, solo pueden ser sujetos
activos los abogados y mandatarios judiciales.
V. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado.
VI. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA
La norma penal reprime el hecho ilícito con pena privativa de libertad no
mayor de dos años.
VII. EL TIPO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal argentino
Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e
inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial
que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio,
simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo perjudicare
deliberadamente la causa que le estuviere confiada".
(Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto
al monto de la multa).
Artículo 272.- "La disposición del artículo anterior será aplicable a los
fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen
ante las autoridades".
Código Penal de Nicaragua
Artículo 373.- "Cometen también prevaricato:
o Los abogados, procuradores o defensores que aconsejen, representen o
defiendan a ambas partes simultáneamente que después de aconsejar,
representar o defender a una parte aconsejen, representen o defiendan a la
contraria en la misma causa;
o Los secretarios de los tribunales y juzgados que, en las causas en que
actúen, defiendan o aconsejen a alguno de los litigantes".
Artículo 374.- "Los reos comprendidos en el artículo precedente, serán
castigados con inhabilitación absoluta de dos a cuatro y multa de cien a
quinientos córdovas".
Código Penal venezolano del 2000
Artículo 251.- "El mandatario, abogado, procurador, consejero o director que
perjudique por colusión, por la parte contraria o por otro medio fraudulento,
la causa que se le haya confiado, o que en una misma causa sirva al propio
tiempo a partes de interés opuestos, será castigado con prisión de cuarenta
y cinco días a quince meses y suspensión del ejercicio de su profesión por
tiempo igual al de la condena.
Cualquiera de los individuos arriba indicados, que después de haber
defendido a una de las partes, sin el consentimiento de ella, tome a su cargo
la defensa de la parte contraria, será castigado con prisión de uno a tres
meses".
Código Penal boliviano
Artículo 176.- "El abogado o mandatario que defendiere o representare
partes contrarias en el mismo juicio o que de cualquier modo perjudicare
deliberadamente los intereses que le fueron confiados, será sancionado con
prestación de trabajo de un mes a un año y multa de cien a trescientos días".
Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 314.- (patrocinio infiel)
"El abogado, defensor público o mandatario que ante autoridad judicial
defendiere o representare partes contrarias en el mismo asunto, simultánea
o sucesivamente, será sancionado con cincuenta a cien días multa e
inhabilitación especial de profesión, oficio o cargo de dos a cuatro años.
Con la misma sanción incurrirán los fiscales, asesores, colaboradores
técnicos y demás funcionarios o empleados públicos encargados de emitir
dictamen".
Código Penal portugués de 1994
Artículo 370.- (Prevaricacao de advogado ou de solicitador)
. "O Advogado ou solicitador que intencionalmente perjudicar causa
entregue ou so licitador que intencionalmente perjudicar causa entregue ao
seu patrocinio e punido com pena de prisao até 3 años ou com pena de
multa.
. Em igual pena incorre o advogado ou solicitador que, na mesma causa,
advogar ou exercer solicitadoria relativamente a pessoas cuyos intereses
estefan em conflicto, com intencao de actuar em beneficio ou em prejuizo de
alguma delas".
Código Penal de Costa Rica Artículo 351.- (Patrocinio infiel)
"Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el abogado o
mandatario judicial que perjudicare los intereses que le han sido confiados
sea por entendimiento con la otra parte, sea de cualquier otro modo".
(Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185 inciso a),
de la Ley N° 7732 del 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del artículo
349 al 351).
Artículo 352.- (Doble representación)
"Será reprimido con quince a sesenta días multa, el abogado o mandatario
judicial que, después de haber asistido o representado a una parte, asumiera
sin el consentimiento de ésta, simultánea o sucesivamente, la defensa o
representación a la contraria en la misma causa".
(Modificada Ley N° 7732 del 17-12-97, que traspasó del artículo 350 al 352
del c.P.)
Código Penal de Chile
Artículo 232.- "El abogado que teniendo la defensa actual de un pleito,
patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las
penas de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y
multa de once a 20 unidades tributarias mensuales".
Código Penal de Colombia del 2000
Artículo 445.- (Infidelidad a los derechos profesionales)
"El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por
cualquier medio fraudulento, peIjudique la gestión que se le hubiere
confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses
contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho,
incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.
Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará
hasta en una tercera parte".
Código Penal español de 1995 Artículo 467
"1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o
representación de alguna persona, sin el consentimiento de esta defienda o
represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será
castigado con pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial
para su profesión de dos a cuatro años.
2. El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudicare de forma
manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las
penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.
Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las
penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su
profesión de seis meses a dos años".
Código Penal uruguayo
Artículo 196.- (Otras infidencias del abogado o procurador)
"El abogado o procurador de una de las partes que diere consejo, prestara
asistencia o ayudara de cualquier manera en juicio, a la parte contraria,
directamente o por interpuesta persona, será castigado con 20 U. R. (Veinte
Unidades Reajustables) a 500 U. R. (Quinientas unidades reajustables) de
multa e inhabilitación especial de dos a seis años".
Código Penal ecuatoriano
Artículo 279.- "Los abogados defensores o procuradores en juicio, que
descubran los secretos de su defendido a la parte contraria; o que, después
de haberse encargado de defender a una de las partes y enterándose de sus
pretensiones y medios de defensa, la abandonen y defendieren a la otra o
que, de cualquier otro modo, dolosamente, peIjudicaren a su defendido para
favorecer al contrario, o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos
con prisión de uno a cinco años".
Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 306.- (Traición a la parte)
"El abogado o procurador que, debiendo representar a una sola parte,
mediante consejo o asistencia técnica, prestara servicio a ambas partes en el
mismo asunto jurídico, será castigado con pena privativa de libertad de
hasta cinco años o con multa".
DENEGACiÓN Y RETARDO DE JUSTICIA
ARTÍCULO 422:
"El juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto
de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años".
I. EL PROCESO PENAL, SUS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
GENERALES
La norma tiene como fuentes directas los artículos 358 del Código Penal
derogado de 1924,415 del Proyecto de Código Penal de 1991, y 389 del
Proyecto de 1986; dÍcese lo propio del artículo 178 inciso 1 del viejo Código
Penal de 1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 178.- "Incurren en la misma pena del artículo anterior (120): 1. El
juez o tribunal que se niega a administrar justicia".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 358.- (Negativa del juez a administrar justicia)
"El juez que se negare a administrar justicia o que eludiere el juzgamiento
bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley, será reprimido con
multa de la renta de tres a treinta días e inhabilitación, conforme a los
incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de un año".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 415.- "El juez que se niegue a administrar justicia o que eludiere el
juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 389.- "El juez que se niega a administrar justicia o que eluda el
juzgamiento bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido
con inhabilitación, conforme al artículo 56 incisos 1 y 3, multa de la renta de
ciento ochenta a trescientos sesenta días".
En la evolución de esta vieja figura penal, su configuración no ha sufrido
variación sustancial; salvo 10 prescrito en el artículo 178 inciso 1 del Código
Penal de 1863 que solo utilizaba el verbo rector "negar" para expresar 10
que el legislador pretendió reprimir, entre otros supuestos que
modernamente constituyan otros tipos penales independientes; sin embargo,
la brevedad y sencillez con las que el legislador redactó la configuración de
este injusto penal han permitido una mejor interpretación de este, a
diferencia del artículo 358 del Código Penal derogado de 1924. Los
proyectos de Código Penal de 1986, 1991 y el artículo 422 del nuevo Código
Penal, al introducir un nuevo verbo rector expresado en el vocablo "eludir"
seguido de la expresión "juzgar bajo pretexto o deficiencia", han traído como
consecuencia una complicación en la interpretación de los opuestos que
contemplan el tipo, y que dificultarán su aplicación práctica en el hecho
concreto.
El tipo descrito en el artículo 422 del Código Penal admite dos supuestos:
A.- La del agente (juez) que se niega a administrar justicia.
B.- La del agente que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de
la ley.
Nótese que en el primer supuesto el agente se niega a administrar justicia
en el sentido más amplio de la expresión, sea cual fuere el pretexto de su
negativa; en cambio, en el segundo supuesto, el agente solo elude juzgar
bajo el pretexto de defecto o deficiencia de la ley, lo que permite suponer
que si elude juzgar por otros pretextos esta no configura el tipo; sin
embargo, el mejor problema de interpretación surge de las expresiones
"administrar justicia", "elude juzgar". ¿Cuál es la diferencia de ambas
expresiones? ¿Qué resulta de la expresión "administrar justicia", acaso no es
más amplia y comprende la acción de juzgar? ¿Cuáles fueron los criterios
que utilizaron los legisladores para diferenciar ambas expresiones? Desde
luego que las respuestas a estas interrogante s no resultarán pacíficas, ni
existirá uniformidad o consenso sobre el sentido o acepción de este artículo;
pero el legislador, lejos de simplificar su redacción, la ha complicado al
introducir en el tipo el segundo supuesto. Resulta contraproducente que el
legislador, al tomar como fuente del artículo 422 del Código Penal el artículo
273 del Código Penal argentino(121), no haya tomado como modelo también
su redacción, lo cual hubiera facilitado su interpretación, o en todo caso
mantener la forma descrita en el artículo 178 inciso 1 del viejo Código Penal
peruano de 1863.
Código Penal argentino de 1921
Artículo 273.- "Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro
años, el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o
silencio de la ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la
administración de justicia después de requerido por las partes y vencidos los
términos legales".
Obsérvese la redacción del artículo 273 del Código Penal argentino, es más
amplia y sencilla, diferenciando dos supuestos por ser verbos rectores en la
configuración del tipo: negarse a juzgar y retardar maliciosamente la
administración de justicia. Negar y retardar son dos vocablos diferentes y
excluyente s uno del otro. Retardar no es negar, es diferir, dilatar un acto de
su cargo, pero sin desistirse, negarse o rehusarse.
No puede decirse lo propio de los verbos rectores utilizados por el legislador
peruano en la configuración descrita en el artículo 422 del nuevo Código
Penal: negarse y eludir, ambos vocablos son sinónimos, diferenciándose en
todo caso en grado equivalente en género y especie; de manera que eludir
es una forma de negarse a hacer, rechazar, rehusar, etc. Nótese, asimismo,
que en la legislación argentina las expresiones "administración de justicia" y
"juzgamiento" son consustanciales y están sinonimadas o equiparadas y, al
mismo tiempo, diferenciadas de género a especie; de allí que Carlos Creus
sostenga: "Retardar la administración de justicia es no realizar la conducta
debida para administrar justicia dentro de los términos establecidos por la
ley. La diferencia entre la expresión JUZGAR del tipo anterior y
ADMINISTRAR que se da en este tipo, nos indica que aquí salen una serie de
actividades que no se reducen exclusivamente al dictado de resoluciones,
aunque por supuesto, estas quedan excluidas; se tratará de todas las
actividades que constituyen el desarrollo de la actividad jurisdiccional del
agente, como las de vertir declaraciones, fijar audiencias, practicar
inspecciones, etc.: la justicia no se administra solo con resoluciones"(122);
estas expresiones en la legislación argentina se justifican en razón de los
verbos rectores que se identifican con cada supuesto contemplado en el tipo
(negar y retardar), vocablos diferentes y excluyentes. De allí la importancia
del uso adecuado de los verbos rectores en la configuración del tipo. Por
ejemplo, el verbo rector (negar) utilizado por el legislador argentino está
asociado al juzgamiento, siendo la negación a juzgar pretextada por
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, en cambio en la legislación
nacional (artículo 422 del Código Penal peruano), el mismo verbo rector
(negar) está asociado a administración de justicia (a la inversa de la
argentina).
Estas complicaciones en la redacción del tipo bien pueden resolverse en su
interpretación recurriendo a una modificación del artÍCulo 422 del Código
Penal tomando como modelo el artÍCulo 178 inciso 1 del Código Penal
peruano de 1863 o el artículo 448 del nuevo Código Penal español de
1995(123).
11. NATURALEZA JURÍDICA DEL HECHO ILÍCITO
El injusto penal es una de las modalidades del desacato y es de acción
dolosa. No admite la culpa ni la tentativa dada la naturaleza del hecho ilícito
de ser un delito de mera actividad que no requiere de resultado alguno,
menos aún de algún perjuicio o daño para la configuración del tipo.
Esta forma de prevaricación es de mera actividad que no requiere la
producción de un resultado, pues con la realización de la conducta descrita
en el tipo ya se consuma el delito, por lo que no admite formas imperfectas
de ejecución. Basta el solo hecho del juez de negarse a administrar justicia o
de eludir el juzgamiento bajo pretexto indicado expresamente en el tipo.
El tipo exige la existencia de dolo. El elemento subjetivo viene determinado
en la locución que se describe en el tipo objetivo "negarse a administrar
justicia" y "eludir juzgar". Las expresiones requieren una connotación
subjetiva constante en la actividad positiva por parte del agente de denegar
con conocimiento del deber de la obligación de juzgar
La tipificación de estas conductas como hechos ilícitos descritos en el
artículo 422 del nuevo Código Penal, tiene un sustento constitucional
(prescrito en los artículos 138 y 139 de la Constitución Política de 1993):
Constitución Política del Estado de 1993
Artículo 138.- "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a
la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior",
Artículo 139.- "Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(oo.)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
(oo.)
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de
la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario".
Nótese cómo las normas constitucionales acotadas reconocen como principio
de la función jurisdiccional el deber que tiene el juez de no dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley(124J, de manera que los
jueces tienen el deber inexcusables de administrar justicia en todos los casos
de los asuntos que conozcan.
El injusto en la forma descrita en el artículo 422 del Código Penal admite
dos supuestos que configuran el tipo:
A) La conducta del agente que se niega a administrar justicia, y
B) La conducta del agente que elude juzgar bajo pretexto de defecto o
deficiencia de la ley.
Nótese que en el primer supuesto no interesa cuál es el pretexto invocado
por el agente para negarse a administrar justicia, es irrelevante la
pretextación para la configuración del tipo, la invocación prevista por la
propia ley; verbi gratia, recusación, incompetencia, etc. En cambio, en el
segundo supuesto, la acción dolosa del agente que se traduce en eludir el
juzgamiento, pretextando defecto o deficiencia de la ley, estableciendo
expresamente la pretextación (defecto o deficiencia). Obsérvese que el
pretexto es taxativo y no admite otros.
Ahora bien, la expresión "negarse administrar justicia", siendo bastante
genérica y abstracta, es un elemento material y no psíquico del tipo de
connotación indeterminada que se traduce en hechos concretos que iremos
detallando a lo largo de nuestro comentario; sin embargo, encontraremos
muchas definiciones encontradas como autores existen sobre dicha
expresión. Por nuestra parte, consideramos que esta expresión debe
entenderse como una conducta positiva, consistente en la manifestación
negativa de que no se va a resolver sobre la pretensión ejercitada sin aducir
razón justificable alguna que fundamente su decisión de no administrar
justicia.
La administración de justicia, en términos generales, es la función de juzgar
y hacer que se ejecute lo juzgado. Por extensión, se aplica a toda la
estructura jurisdiccional de un país. Asimismo, la administración de justicia
debe entenderse como función del Estado.
Viterbo Arias, al respecto, sostenía que: "la negativa a administrar justicia
de que habla el inciso 1 del artículo 178, no es absoluta; es decir, no trata
dicho inciso de juez o tribunal que cierre las puertas de su despacho y se
abstenga de todo acto propio de su ministerio, pues en tal caso incurrirá en
el delito de abandono, previsto en el artículo 180; no puede referirse sino a
los jueces y magistrados que en determinado asunto se resistan al
cumplimiento de su deber ... "(125). Los jueces, por su condición de tales,
tienen el deber u obligación de resolver en cada caso concreto los asuntos
que conocen, atendiendo al sistema de normas establecidas.
La administración de justicia, como función del Estado, equivale a la
aplicación del Derecho, o, lo que es lo mismo, a la actuación de las
específicas reglas jurídicas que constituyen el ordenamiento, con la finalidad
de resolver conforme al mismo conflicto social y a través de los órganos
concretos que desempeñan esta función. Administrar justicia es una función,
una actividad dinámica que por imperativo del Estado de derecho está
reglada en el sentido de que la llamada actividad jurisdiccional únicamente
se ejerce en el marco estricto de las acotaciones legales, fuera de ellas no se
administra justicia. De allí que erróneamente en nuestro medio, más que
administrar justicia, se administran leyes.
La acción dolosa del agente de negarse a administrar justicia no solo se
traduce en un acto positivo denegatorio, sino también en uno de simple
omisión de juzgar. La negativa de administrar justicia sin causa legal alguna
"comprende tanto la negativa expresa como la tácita, pues, parece que tanto
da el juez que manifiesta su voluntad de no juzgar, como el que se limita a
omitir el referido deber cuando no recurre, básicamente, una causa de
inhibición o recusación, o por incompetencia ... "(126). No importa en la
formulación del reproche si esta negativa a administrar justicia se produce
en una causa civil, penal, laboral, contencioso-administrativa, etc.;
ellegislador peruano no ha hecho distinción alguna, siendo su aplicación a
todo proceso, cualquiera sea la naturaleza de este.
El hecho se consuma con la simple negativa, pues queda cumplido el verbo
que constituye el núcleo del tipo. No se requiere la causación de perjuicio
alguno. La tentativa no es posible(127).
En cambio, la segunda modalidad que contempla el tipo, eludir bajo pretexto
de defecto o deficiencia de la ley (también se halla comprendida en ella el
vacío de la ley), solo puede cometerse mediante una acción positiva, pues
precisa de una resolución en cuya motivación se invoca expresamente el
vacío o deficiencia de la ley, como fundamento para eludir juzgar.
Cuestión importante es establecer el alcance del término "juzgar" que se
emplea en la configuración del tipo, término muy común o usual pero que
hay que entenderlo en un sentido amplio (y no exclusivamente asociado al
dictado de una sentencia), que debe apreciarse en cualquier fase de un
procedimiento. Por tanto, también constituirá este injusto penal el eludir a
resolver cuestiones procesales que pueden ser objeto del derecho a la
prestación de tutela judicial efectiva, cuando tal forma de eludir el
juzgamiento obedezca a los subterfugios establecidos taxativamente en la
norma. Esta acción de eludir juzgar puede ocurrir tanto en los autos como
en las sentencias, pues unas y otras resoluciones judiciales puede que sean
injustas en cuanto a la denegación de la prestación de tutela judicial. Se
elude juzgardecidir sobre algo con pretextación.
La ley impone al juez el deber de juzgar en todos los casos en que se den los
presupuestos procesales para que sea viable el juzgamiento.
Eludir es retardar, y el retardo puede referirse a toda clase de resoluciones,
de manera que deben atenderse los distintos términos fijados por las leyes
procesales(128).
111. DE LOS VERBOS RECTORES EN EL TIPO
Los verbos rectores empleados por el legislador en la configuración del tipo
son los vocablos "negarse" y "eludir" que denotan la acción material del
agente. El vocablo "negarse" empleado por el legislador en el primer
supuesto que configura el tipo está asociado a la acción material del agente
de rehusar, rechazar, etc; es decir, " ... rehusarse a hacer es, además,
negarse, de modo que para este supuesto es necesario que haya habido una
interpelación legítima en determinado sentido"(l29). El vocablo eludir es una
forma de negarse a hacer, rechazar, rehusar, etc. Nótese que ambos verbos
rectores son sinónimos, diferenciándose en todo caso en grado equivalente
de género a especie.
IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado por la norma penal es el normal ejercicio de la
administración de justicia y, específicamente, el cumplimiento del deber de
intervención que tiene el órgano jurisdiccional para resolver conflictos de
intereses.
El ciudadano tiene el derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, a
obtener la adecuada respuesta jurisdiccional a la pretensión de amparo.
La negativa a juzgar vulnera de manera frontal este derecho fundamental
del ciudadano(l30), el deber profesional de los jueces de dar respuesta a
toda pretensión que se ejercita ante ellos.
V. DEL SUJETO ACTIVO
Por ser un delito especial, solo puede ser sujeto activo un juez, sea que actúe
como juez único o como integrante de un Colegiado. Al hablar del juez, el
legislador está refiriéndose en el sentido más amplio de su acepción, el que
incluye a magistrados de todas las instancias.
VI. DEL SUJETO PASIVO
Es el Estado como titular del bien jurídico protegido.
VII. DE LA PENA
La norma penal sanciona al agente con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro años.
El procedimiento es sumario (Ley N° 26689).
VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal de Guatemala
Artículo 469.- (Denegación de justicia)
"El juez, el representante del Ministerio Público o el funcionario, autoridad o
agente de este que faltando a la obligación de su cargo, deja maliciosamente
de promover la persecución y procesamiento de delincuentes, será
sancionado con multa de cien a dos mil quetzales e inhabilitación especial de
uno a dos años.
Con las mismas penas será sancionado el juez que se negare a juzgar
pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley".
Código Penal portugués de 1994
Artículo 369.- (Denegacao de justica e prevaricacao)
"l. O funcionario que, no ambito de inquerito processo jurisdicional, por
contra-ordenacao ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover
ou nao promover, condizir, decidir, ou practicar acto no exercicio de poderes
decorrentes do cargo que excerce, e punido com pena de prisao ate 2 anos
ou com pena de multa ate 120 dias.
2. Se o facto for practicado com intencao de prejudicar ou beneficiar
alguem, o funcionario e punido com pena de prisao ate 5 anos.
3. Se no caso do N° 2, resultar privacao da liberdade de urna pessoa, o
agente e punido com pena de prisao de 1 a 8 anos.
4. Na pena prevista no munero anterior incorre o funcionario que, sendo
para tal competente, ordenar ou executar medida privativa da liberdade de
forma ilegal, ou omitir ordena-la ou executá-la nos termos da Lei.
5. No caso referido no número anterior, se o facto for practicado com
negligencia grosseira, o agente e punido com pena de prisao ate 2 anos ou
com pena de multa".
Código Penal argentino de 1921
Artículo 273.- "Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro
años, el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o
silencio de la Ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la
administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos
los términos legales".
Código Penal chileno de 1874
Artículo 224.- "Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para
cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o
reclusión menores en sus grados mínimos a medios:
( ... )
3. Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de Justicia y
el auxilio o protección que legalmente se les pida".
Artículo 225.- "Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en
cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales o solo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia
inexcusables:
( ... )
3. Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o
protección que legalmente se les pida".
Código Penal colombiano del 2000 Artículo 414.- (prevaricato por omisión)
"El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de
sus funciones, incurrirá en prisión de dos (02) a cinco (05) años, multa de
diez (lO) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para ejercicio de derechos y funcionarios públicos por cinco
(05) años".
Código Penal español de 1995
Artículo 448.- "El juez o magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa
legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será
castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de seis meses a cuatro años".
Código Penal boliviano
Artículo 177.- (Negativa o retardo de la justicia)
"El funcionario judicial, o administrativo, que en ejercicio de la función
pública con jurisdicción y competencia, administrando justicia, retardare o
incumpliere los términos en los cuales les corresponda pronunciarse sobre
los trámites, gestiones, resoluciones o sentencias conforme a las leyes
procedimentales, a la equidad y justicia y a la pronta administración de ella,
será sancionado con la pena de dos a cinco años de privación de libertad".
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO, SECRETARIO
DE JUSTICIA O DE FISCALíA
ARTÍCULO 423:
"El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de
justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le
corresponde, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un
año, o con treinta a sesenta días-multa".
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
El tipo descrito en el artículo 423 del nuevo Código Penal tiene como fuentes
inmediatas los artículos 416 del Proyecto de Código Penal de 1991, 390 del
Proyecto de 1986; asimismo, el artículo 360 del Código Penal derogado de
1924 y el artículo 178 inciso 4 del viejo Código Penal peruano de 1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 178.- "Incurren en la misma pena del artículo anterior:
( ... )
4. Los escribanos alguaciles y demás funcionarios que, debiendo intervenir
de algún modo en la administración de justicia, se niegan a hacerlo en la
parte que legalmente les corresponda".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 360.- "El notario, escribano, alguacil o cualquier otro oficial de
justicia que debiendo intervenir de algún modo en la administración de
Justicia, se negara a hacerlo en la parte que legalmente le correspon-
da, será reprimido con multa de renta de tres a treinta días e inhabilitación,
conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de un año".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 416.- "El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro
auxiliar de justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le
corresponde, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un
año, o con treinta a sesenta días-multa".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 390.- "El notario, secretario, alguacil o cualquier otro oficial de
justicia que debiendo intervenir de algún modo en la administración de
justicia, se niega a hacerlo en la parte que legalmente le corresponde, será
reprimido con inhabilitación conforme al artículo 56, incisos 1 y 3, Y multa
de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".
No entendemos las razones o criterios que utilizó el legislador para seguir
configurando como delito la vieja figura penal "incumplimiento de
obligaciones de notario, secretario de justicia o de fiscalía". La norma no
hace referencia alguna al animus del agente, como no podría ser de otra
manera, ya que solo constituye una desobediencia a cumplir las obligaciones
que legalmente le corresponden.
Se sanciona la negativa a cumplir sus obligaciones injustificadamente.
Resulta excesivo sancionar penalmente esta modalidad (denegación y
retardo de justicia), ausente por regla general en el Derecho comparado. No
entendemos una negativa sin motivaciones, más aún injustificadamente; si el
agente se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponden,
es sencillamente porque ya no desea trabajar; de modo que cualquier otra
motivación (porque solicitó o aceptó dinero, promesa o cualquier otra
ventaja indefinida para practicar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones o lo acepta a consecuencia de faltar a sus deberes; etc.,
constituye otra figura delictiva como el cohecho), ajena a ella, es
inconcebible.
Imaginémonos a un secretario de juzgado o de fiscalía negarse a cumplir sus
obligaciones que legalmente le corresponden sin motivación aparente
alguna, asumiendo el riesgo de ser procesado y quedarse sin empleo en un
país como el nuestro donde las ofertas de trabajo son casi nulas y la crisis
permanente envuelve a buena parte de los peruanos. Tales condiciones
hacen inviable esta posibilidad.
Trasladar el incumplimiento de obligaciones funcionales con las
características prescritas en el artÍCulo 423 del Código Penal al ámbito
penal, es una exageración, esta conducta debe quedar en el ámbito de las
sanciones administrativas.
11. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL
La norma contiene conductas de acciones dolosas, no admite la culpa ni la
tentativa. Es un delito de mera actividad, el tipo no exige para su
consumación resultado o daño alguno. El injusto penal es una modalidad de
"denegación y retardo de justicia" tipificada como tal en el artÍCulo 423 del
Código Penal. El verbo rector utilizado por el legislador en el supuesto
descrito en el tipo es el vocablo "negarse"; es decir, la negativa de cumplir
las obligaciones que legalmente le corresponden por parte del notario,
secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia; esta
negativa puede tener lugar en cualquiera de las distintas órdenes
jurisdiccionales, pero se requiere que la misma se produzca sin una
alegación de causa legal para abstenerse de dicho deber.
Los notarios, secretarios o cualquier otro auxiliar de justicia tienen deberes
inexcusables de cumplir con sus obligaciones que legalmente le
corresponden, contribuyendo de esa manera con el normal desarrollo de la
administración de justicia.
En la acción la omisión negativa a cumplir con sus obligaciones por parte del
agente debe haber malicia ( dolo directo) ya que existe la posibilidad de que
dicha negativa obedezca a razones excusables.
Nótese que la frase utilizada por el legislador en la configuración del
tipo, " que se niegue a cumplir las obligaciones que legalmente le
corres-
ponde ", debe entenderse en relación con la administración de justicia
entendida como función del Estado; ello, en razón de sus antecedentes o
fuentes, y la ubicación y sistematización del tipo (Delitos contra la
administración de justicia). El artÍCulo 178 inciso 4 del viejo Código Penal
peruano de 1863 y el artÍCulo 360 del Código Penal derogado de 1924, así lo
confirman.
Cabe precisar que tanto el notario, secretario de juzgado o fiscalía como
cualquier otro auxiliar de justicia (el perito, médico legista, etc.), tienen
obligaciones y/o deberes que legalmente se establecen en relación con la
administración de justicia, entre ellos el de colaborar con la justicia.
Es lícito preguntarse cuáles son las obligaciones que legalmente le
corresponden. Naturalmente que debemos recurrir, para interpretar el
sentido de la norma penal, a otra orden extra-penal, como por ejemplo, al
Código Procesal Penal, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica
del Ministerio Público.
111. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO
La norma protege el normal desarrollo de la administración de justicia y,
específicamente, el cumplimiento de la labor funcional.
IV. DEL SUJETO ACTIVO
Siendo un delito especial solo puede ser sujeto activo del tipo el notario, el
secretario de juzgado o fiscalía, o cualquier otro auxiliar de justicia.
V. DEL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado como tutelar del bien jurídico tutelado.
VI. DE LA PENA CONTEMPLADA POR LA NORMA
La norma penal reprime esta conducta del agente con pena alternativa de:
pena privativa de libertad no mayor de un año o treinta a sesenta díasmulta.
VII. EL INJUSTO EN LAJURISPRUDENCIA NACIONAL
No existen antecedentes jurisprudenciales.
VIII. EL INJUSTO EN LA LEGISLACiÓN COMPARADA
La legislación comparada no lo contempla.
OMISiÓN DE EJERCICIO DE LA ACCiÓN PENAL
ARTÍCULO 424:
"El fiscal que omite ejercitar la acción penal será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años ".
I. LAS FUENTES DEL INJUSTO PENAL Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
GENERALES
El artículo 424 del nuevo Código Penal tiene como fuentes los artículos 417
del Proyecto de Código Penal de 1991, 391 del Proyecto de 1986, 359 del
Código Penal derogado de 1924 y 178, inciso 3, del viejo Código Penal de
1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 178.- "Incurren con la misma pena del artículo anterior:
( ... )
3. Fiscales y agentes fiscales que no interponen su acción en los casos en
que la ley les impone este deber".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 359.- "El representante del Ministerio Público que no interpusiere
su acción en los casos en que la ley les prescribe, será reprimido con multa
de la renta de tres a treinta días e inhabilitación, conforme a los inciso s 1 y
3 del artículo 27, no mayor de un año".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 417.- "El fiscal que omite promover la acción penal, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 391.- "El funcionario que faltando a la obligación de su cargo, deja
de promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido
con inhabilitación conforme al artÍCulo 56, incisos 1, 2 y 3, y multa de la
renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días.
El representante del Ministerio Público que omita o retarde cumplir las
atribuciones de su cargo será reprimido con inhabilitación, conforme al
artÍCulo 56, incisos 1 y 3 y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos
sesenta días".
II. NATURALEZAJURÍDICA DEL TIPO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS
El injusto penal es un delito de omisión en que incurre un representante del
Ministerio Público al no perseguir la sanción de los hechos punibles,
interponiendo la acción correspondiente.
El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el
vocablo "omitir", cuya acepción literal puede entenderse como: Es no hacer
o dejar de hacer. La omisión es una especie del género no hacer; sin
embargo, a los efectos penales, "El concepto de omitir debe entenderse
como el de dejar hacer un acto propio de su cargo que se espera"(lJl), lo que
implica afirmar que es un no hacer que se debería hacer. No cabe duda que
la comisión del delito se expresa a través de una omisión.
III. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO
Se protege el normal y correcto ejercicio de la administración de justicia y,
de manera especial, el cumplimiento del deber que tienen los fiscales de
ejercitar la acción penal.
IV. DEL SUJETO ACTIVO
La naturaleza jurídica del hecho ilícito se expresa en la de ser un delito
especial cualificado por el sujeto activo y por la función, de manera que solo
puede ser sujeto activo el fiscal provincial especializado en lo penal.
V. DEL SUJETO PASIVO
Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido: la administración
de justicia.
VI. DE LA PENA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 424 DEL CÓDIGO PENAL
La norma penal reprime al agente culpable con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años. El proceso es sumario (Ley N°
26689).
VII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
"No existe delito de prevaricato ni denegación y retardo de justicia, si la
denunciada no es miembro del Poder Judicial ni del Ministerio Público o de
la defensa, sino desempeña una función administrativa dependiente del
Poder Ejecutivo.
No se tipifica el delito de abuso de autoridad si los hechos denunciados han
sido realizados en ejercicio de sus atribuciones, por lo que no constituyen
acto arbitrario" (Ejecutoria Suprema 18.09.85. Análisis Judiciales. Tomo
LXXIII. 1985. Pág. 270).
VIII. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal de la República de El Salvador de 1997
Artículo 311.- "El Fiscal General de la República o el funcionario por él
designado, que fuera de los casos permitidos por la ley, se negare a
promover la investigación de un hecho ilícito del que tenga noticia en razón
de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a cinco años.
En igual sanción incurrirán dichos funcionarios, cuando conociendo la
realización de un hecho ilícito, omitieren el ejercicio de las acciones penales
correspondientes ante el juez o tribunal competente.
En todos estos casos se impondrá, además, inhabilitación especial del cargo
por el mismo tiempo".
Código Penal boliviano
Artículo 178.- (Omisión de denuncia)
"El juez o funcionario público que, estando por razón de su cargo, obligado a
promover la denuncia o persecución de delitos y delincuentes, dejare de
hacer lo, será sancionado con reclusión de tres meses a un año o multa de
sesenta a doscientos cuarenta días, a menos que pruebe que su omisión
provino de un motivo insuperable".
Código Penal argentino
Artículo 274.- "El funcionario público que faltando a la obligación de su
cargo dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes".
Código Penal chileno
Artículo 229.- "Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, los funcionarios
a que se refiere el artículo anterior, que, por malicia o negligencia
inexcusable s y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieren a la
persecución o aprehensión de los delincuentes después de requerimiento o
denuncia formal hecha por escrito".
Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 469.- (Denegación de justicia)
"El juez, el representante del Ministerio Público o el funcionario, autoridad o
agente de esta que, faltando a la obligación de su cargo, dejare
maliciosamente de promover la persecución y procesamiento de los
delincuentes, será sancionado con multa de cien a dos mil quetzales e
inhabilitación especial de uno a dos años.
Con las mismas penas será sancionado el juez que se negare a juzgar,
pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley".
Código Penal de Cuba de 1987 Artículo 161.-
1. "Incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o
multa de cien a trescientos cuotas o ambas, el que:
a. Con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un delito,
deja de denunciarlo ante las autoridades, tan pronto como pueda hacerlo;
b. Con conocimiento de la participación de una personas en un hecho
delictivo no denuncia oportunamente a las autoridades.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplica a las personas que,
según la ley, no están obligados a denunciar".
CÓDIGO PENAL
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
TíTULO XVIII
CAPíTULO IV
DISPOSICIONES COMUNES A LOS
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA
CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO
ARTÍCULO 425:
"Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. - Los que desempeiian cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular.
3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos.
4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley ".
I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma tiene como fuentes los artículos 418 del Proyecto de Código Penal
peruano de 1991, 394 del Proyecto de 1986 y 398 del Proyecto de 1984;
asimismo, el artículo 361-B del Código Penal derogado de 1924, adicionado
por el Decreto Legislativo N° 121.
El viejo Código Penal peruano de 1863 no estableció norma alguna
con relación a quiénes deberían considerarse funcionarios o servidores
públicos a los efectos penales. E11egis1ador de 1863 consideraba como
sujetos activos de los delitos de función pública, básicamente, a los
empleados públicos (ver artículos 168,170,177,182, 185,etc.).
Código Penal peruano de 1924
Artículo 361-B.- (Adicionado por el Decreto Legislativo N° 121) "Se
consideran funcionarios o servidores públicos para los efectos penales:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa del Estado aun
cuando desempeñen cargos políticos o de confianza; incluso los contratados
y los que emanen de elección popular.
2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de Sociedades de
economía mixta con participación mayoritaria o determinante del Estado, o
de organismos sostenidos económicamente por el Estado, y
3. Los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados
y depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares".
Proyecto de Código Penal de 1984
Artículo 398.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa, aun cuando
desempeñen cargos políticos o de confianza;
2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado;
3. Los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados
o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares" .
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 394.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa;
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso los que
emanan de elección popular;
3. Los de empresas del Estado o de sociedades de economía mixta y de
organismos sostenidas por el Estado;
334
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados
o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares;
y,
5. Los demás que indica la Constitución Política del Perú y la ley".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 418.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñen cargos políticos o de confianza, incluso si
emanan de elección popular.
3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de
organismos sostenidos por el Estado.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".
Como puede apreciarse en la evolución legislativa, el concepto de
funcionario o servidor público a los efectos penales no ha sufrido
sustanciales modificaciones.
Modernamente, en la legislación comparada, casi todos los códigos penales
establecen de manera expresa a quiénes debe considerarse, a los efectos
penales, funcionarios o servidores públicos; diferenciándose unos códigos de
otros por la ubicación o sistematización de dicho concepto en ellos. Así, por
ejemplo, el artículo 24 (Del término autoridad o funcionario público) del
Código Penal español de 1995, 10 ubica en la Parte General; dícese 10
propio de los artículos 77 (Significación de conceptos empleados en el
código) del Código Penal argentino, 39 (Concepto de funcionario público a
efectos penales) del Código Penal de la República de El Salvador, entre
otros. Desde luego que otras legislaciones, como la peruana, 10 ubican en la
Parte Especial en una disposición general; hacen 10 propio el Código Penal
de Brasil (artículo 327), Código Penal de Honduras (artículo 393), Código
Penal Federal mexicano (artículo 212), Código Penal de Uruguay (artículo
175), Código Penal boliviano (artículo 165), Código Penal de Nicaragua
(artículo 434), Código Penal de Portugal (artículo 386), entre otros.
Nótese cómo la legislación comparada utiliza indistintamente las
denominaciones funcionario o servidor público, empleado público, autoridad,
como análogas, existiendo una discusión doctrinaria nada pacífica sobre el
contenido de dichos conceptos.
En efecto, en términos generales, la doctrina se halla profundamente
dividida en cuanto a precisar cuáles son los elementos que deben formar
parte del concepto de funcionario o servidor público para los efectos
penales. Dos corrientes expresan con meridiana claridad sus puntos de vista
confrontados:
La corriente, al parecer, mayoritariamente exige dos elementos básicos para
la definición de dichos vocablos: a) un elemento subjetivo (la existencia de
un título o designación) y b) un elemento objetivo (la efectiva participación
en la función pública o relación funcional). Otros autores sostienen, en
cambio, que basta la existencia de la relación funcional. Una u otra postura
con las que se puede estar de acuerdo o en desacuerdo resultan irrelevantes
para los fines de aplicación fáctica, y solo justificables en el marco de una
discusión teorética.
De acuerdo con nuestra legislación y la Convención Interamericana de
Lucha contra la Corrupción, la definición de funcionario o servidor público
está definida.
Recordemos que el concepto de funcionario o servidor público a los efectos
penales es una creación de reciente data de la doctrina y la jurisprudencia
penal, y como concepto nuevo se halla en una etapa de discusión y
depuración, cuando no de superación o perfeccionamiento.
11. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN LA
CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) fue suscrita por
el Estado peruano el 29 de marzo de 1996, en el Marco de la Conferencia
Especializada Interamericana, realizada en la Ciudad de Caracas, Venezuela;
convención que fuera aprobada por el Congreso de la República por
Resolución Legislativa N° 26757 del 5 de marzo de 1997 y ratificada por el
Poder Ejecutivo por Decreto Supremo N° o 12-97-RE del 24 del mismo mes y
año.
336
Este nuevo instrumento normativo internacional forma parte del Derecho
nacional, de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución Política del
Estado(l).
El concepto de funcionario o servidor público a los efectos penales es una
creación de la doctrina y la jurisprudencia penal. Este concepto utilizado por
el legislador peruano en el Código Penal responde a una conceptuación solo
interpretativa, nunca constitutiva, y debe interpretarse básicamente desde
un planteamiento exclusivamente penal, acorde con la Constitución Política
del Estado y la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción.
Esta categoría pertenece a la teoría del Derecho Público, esencialmente del
Derecho Administrativo la que el Derecho Penal tomó e hizo suya,
utilizándola solo a los efectos penales, de manera que es inevitable recurrir
al Derecho Administrativo, constitucional, etc. y concordarla con la
Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción para entender el
significado y los alcances del artículo 425 del Código Penal peruano de 1991
por ser esta una norma penal de reenvío. La discusión del término no es
pacífica, no podría ser de otra manera porque dicho concepto en Derecho
Penal está asociado a los actos de corrupción, vocablo último usado a lo
largo de su evolución histórica en dos contextos diferenciables: el referido a
la acción humana reprochable (como el peculado, el cohecho, la concusión,
etc.) y el referido a la descomposición de un material orgánico; de manera
que encierra una fuerte carga emotiva en su descripción, de allí que las
opiniones y comentarios de los autores resultan bastante encontradas, poco
conciliables y confusas. Un reflejo vivo de lo expuesto lo hallamos en los
últimos acontecimientos de conocimiento público, dícese lo propio de la
doctrina penal y la jurisprudencia nacional.
El término funcionario o servidor público utilizado por el legislador peruano
es eso, simplemente un término. El objeto de una definición, pero no una
definición o concepto mismo; sin embargo, para fines didácticos lo
utilizaremos como referido a un concepto.
El legislador ha empleado el término en cuestión en el sentido más amplio y
genérico. El mero hecho de participar en funciones públicas es causa
suficiente en el Derecho Penal para ser considerado funcionario o servidor
público.
La expresión "Se reputará a efectos penales ... ", en tanto que indicativa,
solo constituye una ficción que pretende resolver el problema complejo del
concepto de funcionario o servidor público utilizable en el Derecho Penal.
Este concepto, desde el punto de vista formal, no es coincidente con el
concepto empleado por el Derecho Administrativo dado que estamos ante
órganos funcionales del ordenamiento jurídico que persiguen fines distintos
y basan su actividad en el principio de independencia. Este planteamiento ha
permitido englobar dentro del concepto de funcionario público a todos los
que desempeñan una actividad o función pública. Sin embargo, el hecho de
englobar dentro del concepto de funcionario público a todo aquel que
participa de la actividad estatal trae consigo aparejado un serio problema en
la aplicación del hecho práctico. Estas dificultades fueron propias, también,
en la legislación comparada, donde se han buscado soluciones prácticas vía
regulación o señalando pautas de este concepto en sus códigos penales, por
la vía de la jurisprudencia y la doctrina se construyen elaborados conceptos
de funcionario o servidor público.
Por ejemplo, el nuevo Código Penal español de 1995 prescribe en su artículo
24 conceptos diferenciables de funcionario y autoridad, el Derecho Penal
alemán (STB) combina el sistema de reglas de interpretación con el listado
de funcionario a efectos penales, etc.
III. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN EL
ARTÍCULO 425 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO
El Código Penal peruano, si bien no define el concepto de funcionario o
servidor público como sí lo hace el Código Penal argentino y el español,
prescribe en el artículo 425 a quiénes se consideran, a los efectos penales,
funcionarios o servidores públicos(2). Inevitablemente debemos recurrir al
Derecho Administrativo y al Constitucional, básicamente para determinar los
alcances del artículo 425 del Código Penal, que es una norma penal de
reenvío. No es posible una interpretación correcta sin el concurso del
Derecho Administrativo y Constitucional como hecho práctico y teórico.
Verbi gratia, el inciso 1 de la norma acotada prescribe que se consideran
funcionarios o servidores públicos a los que están comprendidos en la
carrera administrativa: es lícito preguntarse, ¿quiénes están comprendidos
en la carrera administrativa?; la respuesta la hallamos en el Decreto
Legislativo N° 276 que considera comprendidos en la carrera administrativa
a todas aquellas personas que ingresaron a la administración pública bajo el
amparo de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración
del Sector Publico y su Reglamento, y que con ese carácter prestan servicios
de naturaleza permanente en la Administración; dícese lo propio del inciso 2
de la norma penal acotada, pero debemos precisar que este inciso es
contradictorio con la definición prescrita por el artículo 1 de la Convención
Interamericana de Lucha contra la Corrupción, asumido como aplicable, ya
que forma parte del Derecho nacional de acuerdo con el artículo 55 de la
Constitución Política del Estado. En ambos supuestos también tiene la
característica de ser norma de reenvió, ya que debe recurrirse al Derecho
Electoral, Municipal, Constitucional, etc. Para su interpretación para cada
caso específico; es decir, para determinar quiénes son los que desempeñan
cargos políticos o de confianza, o, como establece la definición de la
Convención, quiénes y cómo son seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado en todos sus niveles jerárquicos. Dicho reenvío se hace extensivo a
casi todos los incisos del artículo 425 del Código Penal, con la excepción,
claro está, del inciso 3 de la norma penal acotada. La actual redacción del
artículo 425 del Código Penal y, sobre todo, la modificación introducida por
la Ley N° 26713 del 27 de diciembre de 1996 al inciso 3 de la norma
mencionada, como sigue: "Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos", no tiene la
naturaleza de una norma penal de reenVÍo propiamente dicha, cuya
redacción es característica de los tipos penales abiertos sujetos a
interpretación, de allí que sea necesario en este caso concreto una
interpretación no solo conceptual sino también político-constitucional para
determinar el verdadero sentido y alcance de dicha modificación. En este
caso, opera un "concepto propio" de funcionario o servidor público a los
efectos penales, que puede o no coincidir con el concepto empleado por el
Derecho Administrativo.
El mero hecho de participar o ejercer funciones públicas es suficiente y
bastante en el Derecho Penal para considerar a un funcionario o servidor
público como tal, independientemente del régimen laboral o contractual,
bastando que mantenga un vínculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en virtud de este
vínculo ejerza funciones.
Nótese que en cualquiera de los supuestos indicados por la norma penal,
para ser considerados funcionarios o servidores públicos, es indispensable
que estos desempeñen funciones, y para desempeñarlas, previamente deben
asumir el cargo con las formalidades prescritas en la ley. Otra de las notas
características, es también que en casi todos estos supuestos es necesario
recurrir a otras normas extrapenales para su interpretación, y a la
posibilidad abierta de crear otras, tal como lo prescribe el inciso 6 del
artículo 425 del Código Penal: "Los demás indicados por la Constitución
Política y la ley".
En este orden de ideas, consideramos que el concepto de funcionario o
servidor público a los efectos penales, aun cuando no coincida con los que
pudieran sustentarse con arreglo al Derecho Administrativo, no puede
desprenderse de este, tampoco del Derecho Constitucional y otras ramas del
Derecho público para ser interpretado correctamente. Esta situación fáctica
es dada por la propia naturaleza del artículo 425 del Código Penal (norma
básicamente de reenvío extrapenal).
El término de funcionario o servidor público, como puede apreciarse, es muy
discutible. La peculiaridad del Derecho Penal peruano considera que este
ofrece, en apariencia, un "concepto propio" de funcionario o servidor público
a los efectos penales, que puede o no coincidir con el empleado por el
Derecho Administrativo pero que debe coincidir necesariamente con el
concepto empleado por la Convención Interamericana de Lucha contra la
Corrupción, de la que el Perú es parte al haberse suscrito con la aprobación
del Congreso nacional y la ratificación del Ejecutivo.
IV. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN LA CONVENCIÓN
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL PRESCRITO EN EL
INCISO 2 DEL ARTÍCULO 425 DEL CÓDIGO PENAL
La definición que da la Convención Interamericana contra la Corrupción es
muy amplia y comprende a cualquier funcionario o empleado del Estado que
desempeña actividades o funciones públicas, lo que supone que previamente
ha asumido el cargo para ejercer sus funciones; en este supuesto no se
concibe un desempeño o ejercicio funcional sin asunción del cargo, pero sí
incluye a todo aquel que ha sido seleccionado, designado o electo para
desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del
Estado en todos sus niveles jerárquicos(3); de forma tal que en este último
supuesto el agente no desempeña un cargo o puesto de confianza, tal es el
caso, verbi gratia, del congresista o alcalde electo, que asume y ejerce el
cargo para el cual fue proclamado por la autoridad electoral, de esta forma
es considerado funcionario o servidor público y por ende sujeto activo de
cualquier delito de función. Este último supuesto no lo contempla el inciso 2
del artículo 425 del Código Penal:
Código Penal peruano
Artículo 425.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos:
( ... )
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emana de
elección popular".
Nótese que el legislador peruano ha utilizado el verbo rector "desempeñar"
para denotar a quién y en qué momento debe considerarse funcionario o
servidor público a los efectos penales. El término "desempeñar" es
equivalente a ejercitar, y no se concibe un ejercicio de función sin haberse
previamente asumido el cargo; por ejemplo, tratándose de los cargos
políticos que emanan de elección popular, no basta la simple proclamación
por la autoridad electoral para desempeñar el cargo para el cual el agente
fue elegido por voto popular, se requiere además que este asuma el cargo
con las formalidades de ley. Es el caso de los congresistas electos de la
República que requieren ser incorporados formalmente mediante el
juramento, etc.(4).
Puede observarse que a diferencia del artículo 425 inciso 2 del Código
Penal, la Convención no toma en consideración esta formalidad para
considerar al sujeto activo del delito de función, cualquiera que esta sea;
para la Convención basta que sea o tenga la condición de electo, y esa
condición de electo la adquiere a partir de la proclamación oficial del Jurado
Nacional de Elecciones.
¿Cuál de estos instrumentos jurídicos deberá tener en cuenta para resolver
cualquier hecho relacionado con el concepto de funcionario o servidor
público? Ello supone establecer la jerarquía de normas para su aplicación
práctica.
Este nuevo instrumento normativo (la Convención) de acuerdo con el
artículo 55 de la Constitución Política del Estado forma parte del Derecho
nacional, además ha traído consigo un concepto de funcionario o servidor
público más amplio que el prescrito por el artículo 425 del Código Penal de
1991. Al decir que el Estado admite a la Convención como parte integrante
del Derecho nacional, ponemos en claro que es esencial determinar su
jerarquía en la pirámide jurídica para su aplicación práctica; sin embargo, el
solo hecho de que los Estados se hallen comprometidos a impulsar el
desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución
de los objetivos de la Convención y se obliguen a considerar en la
tipificación de sus legislaciones las conductas que la Convención contempla,
supone un reconocimiento tácito de la connotación supra-Iegal de la
Convención, de allí que la ley nacional se adecua a la Convención y no al
revés; de manera que los magistrados deberán tener en cuenta dicho
instrumento jurídico para resolver cualquier hecho relacionado con el
concepto de funcionario o servidor público.
Recordemos que el texto de la Convención versa sobre materia específica
(lucha contra la corrupción) y en ese orden de ideas define el concepto de
funcionario o servidor público, comprendiendo en él a los congresistas
electos, alcaldes, Presidente de la República, etc., hecho no contemplado en
el artículo 425 inciso 2 del Código Penal. ¿Cuál de los conceptos prevalece,
el de la Convención o el del Código Penal?
Por jerarquía de las normas, y tratándose de una materia específica,
consideramos que prevalece el concepto de la Convención ya que el Perú
como Estado la suscribió, el Congreso la aprobó y el Ejecutivo la ratificó,
formando parte de nuestra legislación nacional. Sostener lo contrario sería
aceptar que la Convención debe adecuarse a una ley ordinaria para que
pueda aplicarse, hecho insostenible.
El artículo 55 de la Constitución Política del Estado establece que los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho
nacional, pero no establece qué lugar ocupan dentro de este. No existe otra
norma constitucional que les confiera categoría supraconstitucional, ni
siquiera jerarquía constitucional; en consecuencia, puede entenderse que
cuando hay incompatibilidad entre un tratado y la Constitución, prevalece la
Constitución. Recordemos que la Constitución fue aprobada el año 1993 y la
Convención en 1997, no existiendo incompatibilidad entre ellas, aunque no
puede decirse 10 propio del artículo 425 inciso 2 del Código Penal.
Por ejemplo, la Constitución Política derogada de 1979, en su artículo 10 1,
prescribía: "Los tratados internacionales celebrados por el Perú con
otros Estados forman parte del Derecho nacional. En caso de conflicto entre
el tratado y la ley, prevalece el primero".
Nótese que la Constitución del 79 daba al tratado un carácter
supraconstitucional. Los tratados son para los Estados lo que los contratos
son para las personas, pero la estructura jurídica del país de acuerdo con el
artículo 55 de la nueva Constitución Política de 1993 modificó la pirámide
jurídica con relación a los tratados, hoy no puede sostenerse que estos
tienen carácter supraconstitucional, pero tampoco menor jerarquía que una
ley ordinaria.
En suma, consideramos que no cabe interpretación del concepto de
funcionario o servidor público en concordancia con la Convención
Interamericana de Lucha contra la Corrupción y las otras ramas del Derecho
Público.
V. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO A LOS
EFECTOS PENALES
Usualmente en la discusión del término funcionario o servidor público es
inevitable recurrir, básicamente, a los Derechos Administrativo y
Constitucional para entender el significado y los alcances del artículo 425
del Código Penal peruano, en concordancia con la definición prescrita por el
Artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción. La
discusión no es pacífica, es muy encontrada y confusa. Un reflejo de lo
expuesto se encuentra en la doctrina y en la jurisprudencia nacional.
Inevitablemente debemos recurrir a los Derechos Administrativo y
Constitucional, para determinar los alcances del artículo 425 del Código
Penal, que es una norma penal de reenvío. No es posible una interpretación
correcta sin el concurso de los Derechos Administrativo y Constitucional
como hecho teórico y práctico. Por ejemplo, el inciso 1 de la norma acotada
prescribe que se consideran funcionarios o servidores públicos a quienes
están comprendidos en la carrera administrativa. ¿Quiénes están
comprendidos en la carrera administrativa? Están comprendidas todas
aquellas personas que ingresaron en la administración pública bajo el
amparo de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración
del Sector Público (Decreto Legislativo N° 276 del 24.03.84) y su
reglamento; y que, con ese carácter, prestan servicios de naturaleza
permanente en la administración pública; dícese lo propio del inciso 2 para
el cual debe recurrirse a los Derechos Constitucional, Municipal, Electoral,
etc., para determinar quiénes son los que desempeñan estos cargos políticos
o de confianza. Dicho
reenvío se hace extensivo a los demás incisos del artículo 425 del c.P., con
excepción, claro está, del inciso 3 de la acotada norma.
La actual redacción del artículo 425 del Código Penal y, sobre todo, la
modificación introducida por el Congreso de la República a través de la Ley
N° 26713 del 27 de diciembre de 1996 al inciso 3 de la norma mencionada,
en el extremo siguiente: "Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos", no tienen la
naturaleza de una norma penal de reenvío propiamente dicha, cuya
redacción es característica de los tipos abiertos sujetos a interpretación, de
allí que sea necesaria en este caso concreto una interpretación no solo
conceptual sino también político-constitucional para determinar el
verdadero sentido y alcance de dicha modificación. En este caso, opera un
concepto propio de funcionario o servidor público a efectos penales, que
puede o no coincidir con el concepto empleado por el Derecho
Administrativo.
El mero hecho de participar o ejercer funciones públicas es suficiente y
bastante en el Derecho Penal para que el agente sea considerado
funcionario o servidor público, independientemente del régimen laboral o
contractual, bastando que mantenga un vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y en virtud de
tal vínculo ejerza funciones.
La Ley N° 26713 que modifica el inciso 3 del artículo 425 guarda
concordancia con la definición establecida por la Convención Interamericana
contra la Corrupción.
En este orden de ideas consideramos que los conceptos de funcionarios o
servidores públicos a los efectos penales, aun, cuando no coincidan con los
que pudieran sustentarse con arreglo al Derecho Administrativo, no pueden
desprenderse de él, tampoco del Derecho Constitucional y otras ramas del
Derecho público para ser interpretados correctamente, tal como se ha
demostrado con el ejemplo antes indicado. Esta situación práctica es dada
por la propia naturaleza del artículo 425 del Código Penal (norma
básicamente de reenvío).
Distinto es el caso del Código Penal español de 1995 en cuyo artículo 24
señala expresamente y a los efectos penales a quiénes se reputan autoridad
y funcionario público, diferenciando ambos términos, pero que no tienen la
connotación de ser una norma penal de reenvío como en el caso peruano.
El concepto de funcionario o servidor público, como puede apreciarse, es
muy discutible. La peculiaridad del Derecho Penal peruano consiste en que
este ofrece, en apariencia, un concepto propio de funcionario o servidor
público y, a los efectos penales, que puede o no coincidir con el empleado
por el Derecho Administrativo.
Modernamente el Código Penal peruano si bien no defme el concepto de
funcionario o servidor público como sí 10 hace el Código Penal argentino,
prescribe en el artículo 425 quiénes son considerados para los efectos
penales funcionarios o servidores públicos, a tal extremo que el Congreso
nacional a través de la Ley N° 26713 del 27 de diciembre de 1996 amplió la
extensión sobre quiénes deben ser considerados como tales, de manera que
dicho concepto debe considerarse o entenderse en el sentido admitido por el
artículo 425 del Código Penal peruano, que, al decir de Ramos Mejía: " ...
coincida o no con el alcance que puede tener la expresión en el Derecho
Administrativo"(5), se aplica a los efectos penales.
Nosotros agregamos que el sentido admitido por el artículo 425 del c.P.
debe coincidir con la definición establecida por el Artículo 1 de la
Convención Interamericana contra la Corrupción, suscrita por el Perú e129
de marzo de 1996, en el marco de la Conferencia Especializada
Interamericana realizada en la ciudad de Caracas, Venezuela, habiendo sido
aprobada y ratificada por el Perú y que, de acuerdo con el artículo 55 de la
Constitución Política del Estado, forma parte del Derecho nacional(6).
El viejo Código Penal peruano de 1863 no señalaba ni definía a quiénes se
consideraba funcionarios públicos. En la Sección Quinta ubicaba los delitos
peculiares de los empleados públicos, siguiendo la orientación de la doctrina
y la legislación española.
Primigeniamente el Código Penal derogado de 1924 tampoco señalaba
expresamente a quiénes debería considerarse funcionarios o servidores
públicos, posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N° 121 se
adicionó al Código Penal derogado de 1924 el artÍCulo 361-B, que establecía
a los efectos penales a quiénes se consideraba funcionarios o servidores
públicos.
La jurisprudencia nacional tuvo un concepto muy restringido de funcionario
o empleado público; solo consideraba a las personas servidoras del Estado
en el campo de la administración. He de considerar que el sentido de una
interpretación restringida de dicho concepto tenía el loable propósito de
evitar comprender a un gran número de servidores del Estado con mandato
de detención indefinida, toda vez que por entonces no procedía la libertad
provisional con relación a las autoridades, funcionarios o servidores del
sector público que eran comprendidos en un proceso penal por delitos
contra los deberes de función y los deberes profesionales (hoy, delitos contra
la administración pública). Tanto en la jurisprudencia penal como en la
ciencia del Derecho Penal, propia del Derecho público, faltaba un criterio
unificado de dicho concepto. La protección efectiva contra los ataques que
pudieran lesionar la función pública quedaba en parte en el limbo si no
podía saberse qué sujetos podían atacarla. Ante la duda de los juristas y
magistrados se optó por ofrecer criterios para la determinación del
funcionario o servidor público a los efectos penales.
Código Penal peruano derogado de 1924
Artículo 361-B (Adicionado por el Decreto Legislativo N° 121).
"Se consideran funcionarios o servidores públicos para los efectos penales:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa del Estado aun
cuando desempeñen cargos políticos o de confianza, incluso los contratados
y los que emanan de elección popular;
2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta con participación mayoritaria o determinante del Estado, o
de organismos sostenidos económicamente por el Estado; y
3. Los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados
y depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares" .
El Decreto Legislativo N° 121 tuvo en cuenta lo dispuesto en el Capítulo VI,
"De la Función Pública", del Título 1 sobre "Derechos y Deberes
Fundamentales de la Persona", de la Constitución del Estado de 1979.
Nótese que a pesar de la diferencia existente entre funcionario y servidor
público, el legislador peruano los había sinonimado, de manera que cuando
la norma hablaba de servidor público estaba refiriéndose también al
funcionario público en sentido propio. Esta confusión reinante en el
ordenamiento jurídico trata de ser resuelta por la vía jurisprudencial, dado
en casos concretos. Funcionario o servidor público no es la misma cosa; sin
embargo, el legislador del Código Penal de 1991 ha seguido con la confusión
reinante de equiparar "autoridad", "funcionario público" y "servidor
público", aun cuando el término "autoridad" solo lo emplea como sujeto
pasivo mediato en los delitos contra la administración pública, en los
artículos 365 y 370 del Código Penal.
El concepto de funcionario o servidor público está expresado como un
término en el artículo 425 del Código Penal, no como definición o concepto
en sí mismo, pero nada dice del término autoridad, tampoco la Convención
Interamericana contra la Corrupción; nuestro Código Penal no ofrece pautas
para determinar en cada caso concreto a quién se considera autoridad,
hecho que contribuye a crear mayor confusión. Precisamos que toda
autoridad es un funcionario público, mas no todo servidor público es una
autoridad o funcionario público. Un ejemplo de cómo se han diferenciado
dichos conceptos lo constituye el nuevo Código Penal español de 1995, en
cuyo artículo 24, expresamente y a los efectos penales, distingue autoridad
de funcionario público(7).
Código Penal peruano de 1991
Artículo 425.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos: l. Los que
están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".
El término funcionario o servidor público utilizado por el legislador peruano
es eso, simplemente un término. El objeto de una definición, pero no una
definición o concepto mismo. El legislador ha empleado el término en
cuestión en el sentido más amplio y genérico. El mero hecho de participar en
funciones públicas es causa suficiente y bastante en el Derecho Penal para
ser considerado como funcionario o servidor público.
La expresión "Se reputará a efectos penales ... ", en tanto que indicativa,
solo constituye una ficción que pretende resolver el problema complejo del
concepto de funcionario o servidor público utilizable en el Derecho Penal.
Estos conceptos desde el punto de vista formal no son coincidentes con el
concepto empleado por el Derecho Administrativo, dado que estamos ante
órganos funcionales del ordenamiento jurídico que persiguen fines distintos
y basan su actividad en el principio de independencia. Este planteamiento ha
permitido englobar dentro del concepto de funcionario público a todos los
que desempeñan una actividad o función pública. Sin embargo, el hecho de
englobar dentro del concepto de funcionario público a todo aquel que
participa de la actividad estatal trae consigo aparejado un serio problema en
la aplicación del hecho práctico. Estas dificultades fueron propias también
de la legislación comparada, la que ha buscado soluciones prácticas vía
regulación o señalando pautas de estos conceptos en sus códigos penales; y
por la vía de la jurisprudencia y la doctrina se construyen elaborados
conceptos de funcionario o servidor público.
El nuevo Código Penal español de 1995, llamado el Código de la
Democracia, prescribe en su artículo 24 conceptos diferenciados de
funcionarios y autoridades; el Derecho Penal alemán (STB) combina el
sistema de reglas de interpretación con el listado de funcionarios a efectos
penales, etc.
VI. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA
Hemos considerado conveniente, a los efectos de nuestros comentarios,
transcribir algunas ejecutorias superiores y la jurisprudencia de la Corte
Suprema de la República sobre el tratamiento que se le ha dado al concepto
de funcionario o servidor público que, desde luego, es bastante
contradictorio y confuso; dícese 10 propio de la doctrina nacional, cuya
discusión no ha sido nada pacífica pero sí bastante ilustrativa.
PRIMER CASO DE JURISPRUDENCIA Corte Superior de Lima
Exp. N° 99-93
Lima, veinticinco de marzo de mil novecientos noventicuatro.
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el Señor Vocal Hernán
Atilio Aguirre Moreno, con lo expuesto por el Señor Fiscal Superior en su
Dictamen de fojas diez, y ATENDIENDO: Que, las excepciones pueden
deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas por el
Juez, sin previa petición del procesado; que la excepción de naturaleza de
acción según la letra y el espíritu del artículo quinto del Código de
Procedimientos Penales, procede cuando el hecho denunciado no constituye
delito y no es justiciable penalmente; que en el caso de autos, la
participación del procesado consiste en haber integrado el Comité de
Administración del FOCOMI desde el mes de agosto de mil novecientos
ochenticuatro a septiembre de mil novecientos ochenticinco, limitándose su
función en aprobar o desaprobar créditos solicitados que habían sido
evaluados previamente por un comité evaluador o calificador, constituido
por funcionarios del Banco Minero, y que la aprobación de los préstamos era
por unanimidad, según fluye de su declaración instructiva de fojas
cuatrocientos noventa del Cuaderno Principal "A"; Que, los delitos
denunciados se tipifican en las taxativas legales de los artículos doscientos
cuarentiséis, inciso quinto, trescientos cuarenticuatro, trescientos
cuarentiséis y tres-
cientos cuarentiocho del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, tipos
delictivos reproducidos en los artÍCulos ciento noventiocho inciso octavo,
trescientos ochenticuatro y trescientos ochentinueve del vigente Código
Penal de mil novecientos noventiuno, que los precitados delitos cuya
comisión corresponde a los funcionarios públicos, que por otra parte el
artículo cuatrocientos veinticinco inciso tercero del Código Penal de mil
novecientos noventiuno considera como funcionarios o servidores públicos
"Los de Empresas del Estado o Sociedades de Economía Mixta y de
organismos sostenidos por el Estado"; Que, en la evolución jurídica del país
ha cambiado en sus legislaciones, la novísima Constitución Política precisa
en su artículo cuarenta, tercer parágrafo: "No están comprendidos en la
función pública los trabajadores de las Empresas del Estado"; que el
procesado durante el tiempo que se desempeñaba como miembro del comité
de administración del FOCOMI fue funcionario del Banco de la Nación, una
empresa del Estado normada en ese entonces por el Decreto Legislativo
número ciento noventinueve; que asimismo el Fondo de Consolidación
Minera-FOCOMI fue creado en el Banco Minero, igualmente empresa del
Estado con recursos provenientes del Banco de la Nación otorgados para el
cumplimiento de sus objetivos; Que, en tal sentido el artículo cuarenta de la
Constitución de mil novecientos noventitrés ha abrogado el artÍCulo
cuatrocientos veinticinco inciso tercero del Código Penal de mil novecientos
noventiuno y, consecuentemente, como trabajador de una empresa del
Estado no sería imputable por los delitos denunciados por no tener la
categoría de funcionario o servidores públicos; Que, finalmente el delito tipo
previsto en el inciso quinto del artÍCulo doscientos cuarentiséis del Código
Penal abrogado, no tiene equivalencia en el nuevo Código Penal vigente,
cuya figura delictiva ha sido descriminalizada; Que, consecuentemente, los
hechos incriminados al procesado no constituyen delitos y sonjusticiables
penalmente, en virtud del artÍCulo cuarenta de la novísima Constitución
Política del Estado, aplicable de conformidad con el artÍCulo sexto del
Código Penal vigente, que por los fundamentos lógico-jurídicos analizados y
glosados; DECLARARÓN: FUNDADA la excepción de naturaleza de acción
deducida por el procesado y FENECIDO el proceso penal seguido contra el
prenotado por los delitos de defraudación, concusión y peculado, en agravio
del Estado. EJECUTORIADA que sea la presente resolución; ORDENARON el
archivamiento definitivo de la causa, ANULÁNDOSE los antecedentes
policiales y judiciales derivados de este proceso. MANDARON se eleven en
consulta a la Corte Superior de la República con la debida nota de atención
de conformidad con el artículo veintidós del Decreto Ley número diecisiete
mil qui-
nientos treintisiete, Rúbrica de los S.S. AGUIRRE, ROMERO, ESPINOZAI Lo
que notifico a Ud. Conforme a Ley.
Lima doce de abril de mil novecientos noventinueve.
EJECUTORIA SUPREMA SALA PENAL
Exp. N° 1688-94
Lima
Lima, doce de agosto de
mil novecientos noventicuatro.
VISTOS: de conformidad don lo dictaminado por el Señor Fiscal, y
CONSIDERANDO además: Que, de acuerdo al artÍCulo quinto del Código de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo numero
ciento veintiséis, un primer supuesto jurídico para imponer una excepción de
naturaleza de acción es que el hecho denunciado no constituya delito; esto
es, que dicha conducta no esté prevista como delito en el ordenamiento
jurídico penal vigente o que el suceso no se adecuó a la hipótesis típica de la
disposición penal preexistente invocada en la denuncia penal; que, los
ilícitos de concusión y peculado previstos en los artículos trescientos
ochenticuatro, trescientos ochentisiete y trescientos ochentinueve del
Código Penal vigente, respectivamente, constituyen delitos especiales que
exigen una calificación específica al sujeto activo que es el ser funcionario o
servidores públicos, siendo dicha exigencia un aspecto del tipo objetivo, que
necesariamente debe verificarse en caso concreto para establecer dicha
conducta como típica, que la constitución vigente en su artículo cuarenta,
segundo parágrafo, establece que no están comprendidos en la función
pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta, con lo cual se abroga el inciso tercero del artÍCulo
cuatrocientos veinticinco del Código Penal de mil novecientos noventiuno,
que establece como funcionario o servidor público a las de empresas del
Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el
Estado, que en el caso de autos, en un extremo, se aprecia que el Fiscal
Superior en su acusación escrita incrimina al procesado por los delitos de
concusión y peculado, previstos en los artículos trescientos ochenticuatro,
trescientos ochentisiete y trescientos ochentinueve del Código Penal
vigente, respectivamente, por su desempeño como miembro del Comité de
Administración del Fondo de Consolidación Minera (FOCOMI), cargo al que
había sido designado siendo funcionario del Banco de la Nación, una
empresa del Estado
normada en ese entonces por el decreto legislativo numero ciento
noventinueve, advirtiendo asimismo que no existía ningún funcionario o
servidor que dependiese del FONCOMI; fundo creado por decreto supremo
numeral cero cuarenta-ochentiuno-EM/A, que se basaba en la estructura
administrativa del Banco Minero, igualmente empresas del Estado, según lo
establecido en él artÍCulo dos del Decreto Supremo numero doscientos
noventiocho-sesentiocho-HC; que siendo esto así, en este extremo de la
denuncia, se advierte que no se cumplen los presupuestos objetivos de los
tipos penales asumidos como aplicables, ya que el procesado a partir de lo
que establece la nueva Constitución Política no tiene la condición de
funcionario o servidores públicos, no adecuándose los hechos que se le
incriminan con la descripción típica de los delitos de concusión y peculado
materia de instrucción; que por otra parte, sobre el otro extremo de la
instrucción seguida contra el procesado por el delito de defraudación en
perjuicio de la administración pública, precisa en el artÍCulo doscientos
cuarentiséis inciso quinto del Código Penal derogado, es de precisar que
dicho supuesto delictivo ha sido descriminalizado en el Código Penal
vigente, y no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el
artÍCulo ciento noventiocho inciso octavo del Código Penal vigente por estar
prohibida la aplicación de la ley penal por analogía, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso noveno del artÍCulo ciento treintinueve de la
Constitución Política, la conducta del procesado, en este extremo, también
resulta atípica, y considerando también que las excepciones pueden
deducirse en cualquier estado del proceso, declararon NO HABER NULIDAD
en el auto recurrido de fojas diecisiete, su fecha veinticinco de marzo del
presente año, que declara FUNDADA la excepción de naturaleza de acción
deducida por el procesado y por fenecido el proceso penal seguidos contra el
prenotado para los delitos de defraudación, concusión y peculado, en
agravio del Estado; con los demás que contiene, y los devolvieron.
ss. PANTOJA RODULFO/IBERICO MAS/MONTES DE OCA
BEGAZO/ALMENARA BRYSON/SIVINA HURTADO
Jurisprudencia tomada del libro del Dr. Juan Portocarrero. "Delitos contra la
Administración Pública". Págs. 47-519.
SEGUNDO CASO DE JURISPRUDENCIA
EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO
El aprovechar un funcionario público su intervención en los procesos de
adquisición de bienes y servicios de la empresa en la que laboraba (de
economía mixta) para concertar con los proveedores de manera secreta y
defraudarla, ·constituye delito de colusión desleal.
La ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, según la cual la
Constitución (artículo 40, segundo párrafo) al establecer que no están
comprendidos en la función pública los trabajadores de empresas de
economía mixta, deroga el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal (que
establece como funcionario público a los de empresas de economía mixta),
no debe ser tomada en cuenta; además de no ser vinculante ni un criterio a
seguir por no reunir el requisito de consolidación (mediante reiteración y
uniformidad) y no haber creado aún doctrina.
Por ello, se entiende que el artículo 40 de la Constitución no tiene un
contenido penal, siendo solo válido para los fines laborales y administrativo;
estando vigente el artículo 425 del Código Penal, debiendo considerarse
funcionarios públicos para efectos penales a los que trabajan en la empresa
del Estado o sociedades de economía mixta.
La excepción de naturaleza de acción procede cuando el hecho denunciado
no constituye delito y no es justiciable penalmente, siendo improcedente
cuando se trata de conductas reguladas en la ley penal.
Para la determinación de la pena debe tenerse en cuenta los intereses de la
víctima; siendo en el caso una empresa de economía mixta con bienes del
Estado que deben protegerse; así como la condición de funcionarios públicos
y los deberes del cargo de los inculpados; los medios empleados; la
importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño, sus móviles
lucrativos; su grado de cultura superior, que constituyen circunstancias
agravante s genéricas en el caso".
EXPEDIENTE N° 1531-92 SENTENCIA
Huancayo, doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis.
VISTOS: en audiencia pública el proceso penal seguido contra, Marino
AnÍbal Requena Suasnabar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez
Retamozo, Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén, Olimpio Vargas
Torre, Fredy Barrientos Taco, y contra los ausentes Alberto Ezequiel Soto
Montero, Luis Ubidio Sánchez Mesa, Pablo Nicolás León Vargas y Javier
Eduardo Cateriano Alzamora por delito de concusión -defraudación-, y
contra los reos ausentes Percy Cateriano Alzamora y Henry Estuardo
Cateriano Alzamora por delito de abuso de poder económico en agravio de la
empresa ELECTROCENTRO SOCIEDAD ANÓNIMA; RESULTA DE AUTOS:
Que, en mérito a la formalización de denuncia del señor representante del
Ministerio PÚblico de fojas trescientos setenta y cinco, se abrió instrucción
formal por auto de fojas cuatrocientos cuarenta y uno, ampliado a fojas dos
mil noventa y tres; tramitándose el procedimiento penal conforme a su
naturaleza en forma regular vencido el período investigatorio, con los
informes finales fueron elevados a la Sala Penal, donde previo dictamen
acusatorio por el Señor Fiscal Superior de fojas dos mil quinientos uno y
siguientes; se dictó el auto de enjuiciamiento de fojas dos mil seiscientos
seis y siguientes, declarando haber mérito para pasar a juicio oral contra los
indicados acusados; el mismo que se llevó a cabo en observancia a las
formalidades por nuestra ley adjetiva, conforme es de verse de las
respectivas actas de audiencia sucesivas. Que, oídos la requisitoria oral y los
alegatos de defensa oral de los señores abogadas; luego de recibidas las
conclusiones escritas y planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de
hecho, la causa queda expedita para dictar sentencia; y, CONSIDERANDO:
Que, de la denuncia formal de la parte agraviada de fojas una y siguientes y
de los informes de auditoria de fojas nueve a treinta y siete; y de fojas
cincuenta y siete a ochentinueve, surgen cargos incriminatorios contra los
acusados presentes Marino Aníbal Requena, Iván Augusto Traverso Bedón,
César Chávez Retamozo, Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén,
Olimpio Vargas Torre, Fredy Barrientos Taco, y contra los ausentes Alberto
Esequiel Soto Montero, Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León
Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora a quiénes se les atribuye ser
coautores del delito de concusión-defraudación en agravio de
ELECTROCENTRO Sociedad Anónima, y contra Percy Cateriano Alzamora y
Henry Estuardo Cateriano Alzamora por delito de abuso de poder económico
en agravio de la misma empresa; Que, por sesión del directorio número
ciento cuarenta y seis de la empresa agraviada de fecha ocho de mayo de mil
novecientos noventa y dos se encarga a la Oficina de Auditoría interna
efectuar un examen especial con relación a la adquisición de conductores de
aleación de aluminios de veinticinco, treinta y cinco, y setenta milímetros
cuadrados; cuyos objetivos han sido verificar in situ si los conductos de
aluminio se encontraban en los almacenes de la Zonal Cáceres Centro
(Tarma); asimismo, verificar los procedimientos seguidos en la adquisición
de conductores de aluminio, si se han efectuado en concordancia con las
normas legales, administrativas, financieras y técnicas vigentes; determinar
las responsabilidades de los funcionarios y/o servidores que han participado
en dicho proceso de adquisición, examen que abarcó el período comprendido
entre el veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos, al treinta y
uno de mayo de mil novecientos noventa y dos; del que se desprende la
verificación de los hechos siguientes: a) Con fecha veintiocho de febrero de
mil novecientos noventa y dos se gira la orden de compra número cero cero
treinta a nombre de la firma MUSAR Sociedad Anónima, por ciento treinta y
ocho mil ochocientos setenta dólares, bajo las siguientes condiciones: fecha
de entrega inmediata y forma de pago al contado, posteriom1ente dicha
orden de compra se anula, b) En la misma fecha anteriormente indicada se
gira la orden de compra número cero cero treinta y siete; también a nombre
de MUSAR Sociedad Anónima por noventa y siete mil trescientos cuarenta y
siete dólares bajo las condiciones siguientes: Fecha de entrega inmediata,
forma de pagos en letras de treinta a sesenta días; también esta orden de
compra posteriormente se anula, c) Como consecuencia de anulación de
dichas órdenes de compra, se emitieron once órdenes de pedidos, d) Sobre
estas órdenes de pedido se solicitan cotizaciones por teléfono recibiendo la
cotización de tres proveedores, MUSAR Sociedad Anónima, Inversiones
CATA Sociedad Anónima e Inversiones PERCAL Sociedad Anónima,
elaborándose el cuadro comparativo y otorgándose la buen pro a la firma
MUSAR Sociedad Anónima, e) Posteriormente se emiten once órdenes de
compra a nombre de MUSAR Sociedad Anónima, con las condiciones
siguientes: fecha de entrega inmediata y forma de pago en letras de treinta y
seis días, f) El Comité de Adquisiciones estaba conformado por el Ing. Luis
Sánchez Meza, gerente zonal; Alberto Soto Moreno, jefe administrativo y
financiero; habiendo sido suscritas las once ordenes de compra por Luis
Sánchez Meza y Alberto Soto Montero. Posteriormente el gerente general
Aníbal Requena Zuasnábar, mediante documento número C guión mil
cincuenta y seis guión noventidós de fecha dieciocho de marzo de mil
novecientos noventa y dos, comunica al gerente zonal Cáceres Centro que se
le autoría a él y al jefe administrativo financiero la suscripción de letras a
noventa días de plazo impostergable por un importe total de ciento once mil
ochocientos sesenta y cinco dólares con treinta y dos centavos de dólares.
Que, este proceso de adquisición es observado por lo siguiente: la gerencia
zonal Cáceres Centro ha adquirido del proveedor MUSAR Sociedad
Anónima, incluido los intereses, fraccionando la modalidad de compra en
flagrante violación de la Ley General de Presupuesto de mil novecientos
noventa y dos, el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) y el cuadro de
niveles de gastos, al detallar esta observación se establece que mediante
orden de pedido número cero ciento diecisiete de fecha veinticinco de
febrero de mil novecientos noventidós el bachiller César Chávez, jefe del
departamento de proyectos y obras de la Zonal Cáceres Centro solicitan
materiales de conductor de aleación de aluminio tipo, con la supuesta
justificación técnica para ser instalados en la línea de sub-trasmisión de
Ninatambo Cuaropuqui-Huaricolca; posteriormente el mismo, con fecha
veintiocho de febrero de mil novecientos noventidós formula la orden de
pedido número cero ciento ventitrés solicitando otros materiales de
conducción de aleación de aluminio tipo AASC, bajo la supuesta justificación
técnica para ser instalado en la ampliación del casco urbano de Tarma,
Acobamba, Huasahuasi y Junín, efectuándose el cuadro comparativo sin
número de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos
otorgándose la buena pro a la firma MUSAR Sociedad Anónima, suscrita por
Alberto Soto Montero, jefe financiero y Luis Sánchez, gerente zonal,
emitiéndose la orden de compra cero treintisiete por un monto de noventa y
siete mil trescientos cuarenta y siete dólares suscrito por los mismos
funcionarios, los cuales posteriormente fueron anulados, porque los montos
sobrepasaban el nivel de autorización de la Zonal, razón por la que la
gerente general dispuso que fueran anuladas; ordenándose ilegalmente se
emitan varias órdenes de compra en que no sobrepase los montos y se
adquiera vía adjudicación directa, orden dada en forma verbal por el gerente
Aníbal Requena Zuasnábar al gerente zonal Luis Sánchez Meza. Luego, en
cumplimiento de lo indebidamente dispuesto por el Gerente General, el
Gerente Zonal Luis Sánchez Meza, César Chávez Retamozo Jefe encargado
del Departamento de Proyectos y Obras; once órdenes de pedido para que lo
suscriba, con la justificación por motivos de financiamiento y autorización de
la gerencia general; y por la misma se efectuó "cotizaciones" a los
proveedores MUSAR Sociedad Anónima, Inversiones CATE Sociedad
Anónima e Inversiones PERCAL Sociedad Anónima, para luego elaborar
once cuadros de cotizaciones, todos con fecha siete de marzo de mil
novecientos noventidós, otorgándose la buena pro a la firma MUSAR
Sociedad Anónima; emitiéndose con prontitud las órdenes de compra
número cero treinta y nueve al cero cuarenta y nueve, en número once todos
con la misma fecha anteriormente indicada a nombre de MUSAR Sociedad
Anónima, o por la suma de doscientos setenta y ocho mil setecientos treinta
y seis dólares con cero seis centavos de dólar. Que, este proceso de
adquisición resulta irregular, por no haberse emitido solicitud de cotización
en el formato elaborado por el área de logística, porque las cotizaciones
alcanzadas por los proveedores en mención, no tienen el sello de recepción
del área de logística, y fundamentalmente porque el monto total de la
adquisición de parte de la Zonal Cáceres Centro Sociedad Anónima asciende
a doscientos setenta y ocho mil setecientos treinta y seis dólares con cero
seis dólares con cero seis centavos de dólares por la modalidad de
adquisición directa, con evidente fraccionamiento de la modalidad de
compra y que en opinión autorizada del Órgano Interno de Control debió
haberse efectuado bajo la modalidad de licitación Pública, según la ley de
presupuesto de mil novecientos noventidós, el RUC y el cuadro de niveles de
gastos aprobados por el Directorio. Que, efectivamente con este proceso
irregular de adquisiciones anotadas precedentemente se han infringido las
normas establecidas por el artículo diecinueve de la ley veinticinco mil
trescientos ochenta y ocho del presupuesto de la República mil novecientos
noventidós que establece con meridiana claridad los límites y las
modalidades de adquisiciones de bienes o prestación de servicios no
personales, teniendo en cuenta los montos topes para las diversas
modalidades de adquisición, los cuales están en función de la unidad
impositiva tributaria: a) Licitación pública, si el costo unitario o valor total
excede de cincuenta unidades impositivas tributarias, b) Concurso público
de precios, si el costo unitario o valor total está comprendido entre
cincuenta y quince unidades tributarias; y, c) Adjudicación directa, si el
costo unitario o valor es menor a quince unidades impositivas tributarias, en
los casos en que, por razones de oportunidad y otras circunstancias se
requiere fraccionar la provisión de determinados bienes y/o servicios, la
adquisición se efectúa necesariamente, previo cumplimiento de los
requisitos de licitación pública o concurso público de precios, según los
montos totales que correspondan al costo de la meta. Que, en el caso de
autos, la modalidad de adquisición por la que optó la Gerencia Zonal
Cáceres Centro, con la autorización del Gerente General Aníbal Requena
Zuasnábar e Iván Traverso Redón Jefe de División Financiera, fue por
adjudicación directa, infringiendo el dispositivo legal acotado, puesto que la
sumatoria de los montos por cada compra fraccionada que ascendía a
doscientos setenta y ocho mil setecientos treinta y seis dólares con cero seis
centavos de dólares ameritaba el tramite de licitación pública. Que,
asimismo se ha transgredido lo establecido en los artículos uno punto uno,
uno punto nueve, dos punto dos del Reglamento Único de Adquisiciones, que
establecen que el definir o determinar cada modalidad de adquisición al
costo unitario surge de la sumatoria de los precios estimados del conjunto de
bienes o de servicios no personales, y el comité de adjudicaciones debía de
estar integrado, además del director general de administración,jefe de la
oficina de abastecimientos, jefe de la oficina de análisis financiero, por el
jefe de la oficina de asesoría jurídica u órgano que haga sus veces; Que en el
presente caso no existió; asimismo, porque se cotizó a dos proveedores con
socios comunes de participación sesionaria mayoritaria como son las firmas
PERCAL Sociedad Anónima, por lo que no había posibilidad de existir
reserva en las cotizaciones; también es infractora del artículo cinco punto
tres punto uno del Reglamento Único de Adquisiciones, por haberse
rescindido material sin realizar ninguna prueba de control de calidad, ni se
levantó acta ni tampoco se ha efectuado el metrado de los conductores de
aluminio para verificar la cantidad. Que, asimismo, es atentatorio el cuadro
de niveles de gastos, aprobado por el Directorio en sesión número ciento
cuarenta del siete de febrero de mil novecientos noventa y dos, cuyos
montos de topes establecidos para las diversas modalidades de compra
están de acuerdo con la Ley General del Presupuesto de mil novecientos
noventidós y del Reglamento Único de Adquisiciones, es así que la Unidad
Impositiva Tributaria mensual, promedio vigente durante el año de mil
novecientos noventidós por no haberse publicado aún a esa fecha en el
Diario Oficial El Peruano para mil novecientos noventidós, se tomó como
referencia de Unidad Impositiva Tributaria de diciembre de mil novecientos
noventa y uno cuyo monto ascendía a un mil cuatrocientos ochentitrés
nuevos soles con veinte céntimos, y luego las quince unidades impositivas
tributaria promedio establecidas como tope para las adquisiciones directa
fue de veintidós mil doscientos cuarenta y ocho nuevos soles; mientras que
para concurso público los topes estaban comprendidos entre quince y
cincuenta unidades impositivas tributarias, los cuales equivalen a veintidós
mil doscientos cuarenta y ocho nuevos soles y setenta y cuatro mil ciento
sesenta nuevos soles, respectivamente, que incrementados en un cien por
cien por zona de emergencia dan como resultado cuarenta y cuatro mil
cuatrocientos noventa y seis nuevos soles y ciento cuarenta y ocho mil
trescientos veinte nuevos soles, respectivamente; asimismo, para la
licitación pública los topes establecidos están comprendidos entre cincuenta
unidades impositivas tributarias a más, es decir, montos mayores a setenta y
cuatro mil ciento sesenta nuevos soles, que, incrementados en cien por cien
por zona de emergencia a esa fecha, el monto es ciento cuarenta y ocho mil
trescientos veinte nuevos soles, por lo que, debió haberse adquirido los
conductores eléctricos anotados bajo la modalidad de licitación pública por
sobrepasar el monto ampliamente a estas sumas; asimismo, no debió
haberse aceptado a Inversiones CATGE Sociedad Anónima e Inversiones
PERCAL Sociedad Anónima por cuanto ellas conocían los precios que
ofertaría, porque también sus propietarios eran parientes consanguíneos en
primer grado, como son los hermanos Javier Eduardo y Percy Cateriano
Alzamora como Hery Estuardo Cateriano Alzamora. Que, los acusados Aníbal
Requena Zuasnábar (gerente general) e Iván Trasverso Bedón (jefe de la
división financiera), autorizaron el fraccionamiento de la compra de
conductores de aluminio en la Zonal Cáceres Centro al suscribir las letras de
cambio en número de siete de las once fraccionadas, y las cuatro restantes
fueron firmadas por Luis Sánchez y Alberto Soto Montero en acatamiento a
la disposición emanada del gerente general mediante documento número B
guión mil cincuenta y seis raya oblicua noventa y dos de fecha dieciocho del
marzo de mil novecientos noventa y dos a noventa días de plazo
improrrogable. Que, de otro lado, el gerente general hoy acusado, Aníbal
Requeja Zuasnábar, mediante documento número G punto mil trescientos
noventa y seis punto noventa y dos de fecha siete de abril de mil novecientos
noventa y dos se dirige a Interbank disponiendo que se cargue a la cuenta
corriente de ELECTROCENTRO Sociedad Anónima en la fecha de su
vencimiento y en cualquier caso según la estrategia financiera, refiriendo la
aceptación de las letras números: ciento sesenta y un mil ciento noventidós,
ciento sesenta y un mil trescientos noventidós, ciento sesenta mil quinientos
noventidós, ciento sesenta mil seiscientos noventidós. Que, la adquisición de
conductores de aluminio para la línea de subtrasmisión de Minstambo-
Queropuqui Huaricolca y la red primaria de Acobamba, Huasahuasi,
ampliación del casco urbano de Tarma, Acomba, Huasahuasi, Junín, según el
plan operativo de mil novecientos noventa y dos no tenían primera prioridad
así como la segunda obra no estaba considerada en dicho plan con el
respectivo presupuesto; de esta mera dicha adquisición de conductores de
aluminio para estas obras, se efectuaron con recursos propios de la empresa
atentando su economía y financiamiento, siendo los responsables
administrativamente y pecuniarios, y por ende penal de este festín doloso
por la manifiesta irregularidad anotada: Luis Sánchez Meza, gerente
general, y el bachiller César Chávez Retamozo como jefe encargado del
departamento de proyectos y obras. Que, se ha determinado también la
sobrevaluación de los bienes ascendentes a ciento cincuenta mil
cuatrocientos cuarenta y un dólares con cero seis centavos de dólar, en el
proceso de adquisición ya señalado, afectando en la Gerencia Zonal Cáceres
Centro, determinándose también la responsabilidad de esta misma
naturaleza en los
funcionarios o servidores antes señalados. Que, en cuanto concierne a la
Gerencia Zonal de Ayacucho en el proceso de adquisiciones de servicios no
personales para reparar transformadores, también se denuncia un cúmulo
de irregularidades manifiestas de carácter doloso, y por establecer con
criterio técnico las responsabilidades correspondientes de este proceso de
adquisición, también el directorio en sesión extraordinaria número cero del
treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y dos encarga a la oficina
de auditorÍa evaluar los hechos, cuyo informe final aparece en autos de fojas
cincuenta y siete a ochenta y nueve, de donde se desprende los siguientes
hechos comprobados. El quince de enero de mil novecientos noventa y dos el
encargado de la Gerencia Zonal de Ayacucho, Carlos Castañeda Esquén, y el
Jefe de la Unidad Operativa, Luis Bañón Pardo, solicitan la reparación de un
conjunto de transformadores, mediante orden de pedido numero AA punto
cero cero seis guión noventa y dos elaborado en Ayacucho, y luego en otra
orden con la misma numeración elaborada en Huancayo, suscribiendo esta
última orden, además de los servidores mencionados, el Jefe Administrativo
Financiero de la Zonal y el Gerente General, AnÍbal Requena Zuasnábar. El
veintidós de enero de mil novecientos noventa y dos, el Ing. Eduardo
Briceñio Llactayo, Jefe de la División Técnica, solicita mediante documento
GT punto ciento treinta y cinco raya oblicua noventa y dos se remita a
Huancayo dieciocho transformadores; esto es la base del presupuesto
efectivo de mil novecientos noventa y dos. El diecisiete de febrero de mil
novecientos noventidós, mediante documento AA punto cero cuarenta y
ocho, el Gerente General Zonal de Ayacucho, Saúl Moreno, dispone que
Hugo Maldonado Carrasco del área de planeamiento y control de gestión,
conjuntamente con el señor Freddy Barrientos Taco del área de compras,
efectúen las cotizaciones en la ciudad de Lima. El diecinueve y veinticuatro
de febrero de mil novecientos noventidós, las firmas Inversiones CATE
Sociedad Anónima y ASEA BROWN ROVERI, entregaron sus propuestas a
los señores Fredy Barrientos y Hugo Maldonado. El veinticinco de febrero de
mil novecientos noventa y dos se remite a Huancayo cinco transformadores
más, mediante guía de remisión AAA punto cero uno guión noventa y dos
suscrita por Saúl Moreno Romero, Guillermo y Olimpio Vargas Torre. El
veintisiete de febrero de mil novecientos noventidos se otorga la buena pro a
la firma Inversiones CATE Sociedad Anónima, según cuadro comparativo
número cuatrocientos veintitrés, el cual fue suscrito por Luis Bañón Pardo,
jefe de la Unidad Operativa; Fredy Barrientos Taco, encargado del área de
compras; Olimpio Vargas Torre, Jefe Administrativo Financiero y Carlos
Castañeda Esquén, encargado de la Gerencia Zonal. El veintinueve de
febrero de mil novecientos noventidós se emite la orden de compra número
mil sesenta guión B a favor de Inversiones CATE Sociedad Anónima por
veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares, suscrito por
encargo de la Gerencia Zonal (Carlos Castañeda Esquén) Jefe Administrativo
Financiero Olimpio Vargas Torre y Fredy Barrientos Taco. Con
posterioridad, esto es, el cuatro de marzo de mil novecientos noventidós, el
gerente de ventas de Inversiones CATE sociedad anónima, señor Carlos
Crisóstomo, mediante documento sin número remite a ELECTRO CENTRO
Huancayo las letras de cambio de garantía por cinco mil novecientos dólares
con vencimiento dos de marzo de mil novecientos noventidós, y veintiún mil
veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares con vencimiento dos de
marzo de mil novecientos noventidós, respectivamente, referidos a las
órdenes de compra mil cuarentiuno guión B noventidós y mil sesenta guión
noventa y dos, respectivamente. El veinticinco de marzo de mil novecientos
noventidós contador público colegiado Olimpio Vargas Torre, Jefe
Administrativo Financiero de la Zonal de Ayacucho, mediante oficio cero
veintisiete guión noventa y dos hace llegar a Inversiones CATE Sociedad
Anónima dos letras de cambio a favor de dicha empresa con vencimiento a
treinta y sesenta días vista, también por los importes de cinco mil
novecientos dólares y veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos
de dólares, respectivamente. Posteriormente, la orden de compra número
mil sesenta guión L guión noventa y dos G anulado. El quince de abril de mil
novecientos noventidós el Jefe de la Unidad Operativa de Ayacucho Ing. Luis
Redón Pardo y el encargado de la Jefatura del punto de Ayacucho, solicitan
la reparación de un lote de transformadores hasta una potencia de mil
quinientos guión, en primera instancia mediante orden de pedido AAA punto
treinta y ocho guión noventa y dos elaborado en Ayacucho y luego en otra
orden de pedido con la misma numeración elaborado en Huancayo, suscrita
esta última orden, además de los servidores referidos por el Ing. Saúl
Moreno Venero Gerente Zonal de Ayacucho y el Ing. Aníbal Eequena
Zuasnabar Gerente General de ELECTRO CENTRO Sociedad Anónima.
El catorce de abril de mil novecientos noventidós, mediante guíaAAA cero
dos guión noventidós, se remite a los almacenes de la Empresa treintiún
transformadores, suscrita por Carlos Castañeda Esquén, Gerente Zonal de
Ayacucho; Guillermo Huamán Jefe del Departamento de Distribución; y
Olimpio Vargas Torre, Jefe Administrativo FinanCIero.
El dos de mayo de mil novecientos noventidós se elabora nueve cotizaciones
número AAA guión treinta y ocho a las firmas TEISA Ingenieros e
Inversiones CATE Sociedad Anónima. Que, el proceso de obtención de
servicio de reparación de transformadores presenta las siguientes
deficiencias de control interno. a) No se consignaron las especificaciones
técnicas pertinentes en la orden de pedido número AA guión cero seis guión
noventidós del quince de enero de mil novecientos noventidós, solo se
consigna en forma genérica la reparación requerida, no se incluyó el
sustento técnico pertinente, así como las fichas de evaluación técnica de
cada transformador, que permite a los proveedores elaborar sus cotizaciones
sobre la base de esa necesidad; b) Esta orden de pedido no fue visada por el
área solicitante y su anulación fue inadecuada, así como indebida la emisión
de una nueva orden suscrita por el gerente general, hoy acusado, Aníbal
Requena Zuasnábar, en la ciudad de Huancayo, más aun si se tiene en
cuenta que esta última orden de pedido no ha sido visada por el área
solicitante; c) Las cotizaciones han sido efectuadas por personal ajeno al
área de compras y las solicitudes elaboradas carecen de informaciones
técnicas necesarias, personas extrañas al área pertinente son Hugo
Maldonado y Fredy Barrientos, hecho que implicó que la solicitud de
cotizaciones número cero cuarenta y tres del siete de febrero de mil
novecientos noventidos carecen de especificaciones técnicas en el servicio
requerido, así como la omisión de datos como: razón social y dirección del
proveedor, fecha de cierre y emisión de la solicitud, requisitos obligatorios
en toda cotización; d) No se cumplió con indicar si la empresa proveedora
Inversiones CATE Sociedad Anónima, contaba con taller adecuado para la
reparación de transformadores, asimismo, las direcciones consignadas en la
comunicación y cotización no existían y permanecían cerradas hace un año y
más de tres meses respectivamente, no lográndose ubicar el taller de
reparaciones. Que, dentro de las diferencias de control técnico previo
relacionado con el proceso de obtención de servicio de reparación de
transformadores se advierte lo siguiente: A) Se ha comprobado que no existe
documento de traslado de los transformadores del departamento de
distribución a los almacenes, B) No se efectúa una evaluación técnica de los
transformadores para determinar trabajo de reparaciones, los cuales han
contribuido a la irregular formulación de órdenes de pedidos y tratamientos
de los motivos de las empresas, incumpliéndose las normas técnicas y
administrativas, y, C) Falta de equipamiento por el correcto cumplimiento de
los trabajos de operación y mantenimiento preventivo de transformadores.
Que, las propuestas optadas por Inversiones CATE Sociedad Anónima no
eran técnica ni económicamente las más convenientes por la empresa
agraviada, por haberse obviado la evaluación previa del estado de cada
transformador, realizar el inventario, las características técnicas de cada
transformador y el detalle del trabajo de reparación por realizar bajo estos
aspectos, la mejor oferta representaba la ofrecida por DELGROSA, según
informe de auditoría. Que, el colmo de la festinación de trámites e
irregularidades que linda en lo delictivo, es la cancelación de la letra de
cambio número cero cero uno guión noventidós por la suma de veintiún mil
doscientos sesenta dólares con veintiún centavos de dólares americanos a
favor de Inversiones CATE Sociedad Anónima, a pesar de haberse anulado la
orden de compra correspondiente y no haberse obtenido ningún servicio de
dicha firma, patentizándose de esa manera un perjuicio económico a la
empresa agraviada. Que, el control de la letra en mención por parte de
Inversiones CATE Sociedad Anónima se produjo mediante cargo en la cuenta
corriente número cero treinta y uno mil setecientos noventa y seis guión
veintiocho (cuenta de explotación), del Banco de Crédito Sucursal de
Huancayo, el día doce de mayo de mil novecientos noventidós, a pesar de
que la orden de compra número mil sesenta guión L guión noventa y dos fue
anulada el veintinueve de abril de mil novecientos noventidós, y pese a no
haberse obtenido ningún servicio de dicha proveedora; asimismo, el referido
Banco ha debitado adicionalmente en la misma cuenta la suma de doscientos
treinta y uno dólares con sesenta y uno centavos de gastos financieros e
intereses y comisiones al haberse vencido la indicada letra el dos de mayo
de mil novecientos noventidós. Que, el contador general Contador Público
Colegiado José Aquino, mediante documento CPC punto ciento treintainueve
guión noventidos, elaboró las directivas financieras para el tratamiento de
aceptación de letras por pagar, el cual fue remitido a las zonales, unidades
operativas y división financiera; asimismo, se dispone que previamente la
aceptación de letras de cambio, las operaciones deben estar sustentadas por
la factura y guía de remisión, nota de ingreso a almacén, orden de compra y
número de registro de proveedores; es decir, deben contener la
documentación que sustenta la recepción del bien o servicio; asimismo,
refiriéndose a los anticipos que se otorgan a los proveedores, se establece
que obligatoriamente debe exigirse la carta fianza correspondiente; además,
cabe mencionar que la política financiera establecida por la división
financiera transfiere fondos a las gerencias zonales para que cancelen las
compras de suministros y servicios, dichos fondos debieron ser considerados
en los respectivos presupuestos mensuales de caja. Que, no obstante la
claridad de las normas y directivas citadas, ni el gerente general, acusado
Aníbal Requena Zuasnabar, ni el jefe de la división financiera, Iván Traverso
Redón, ni el contador general, José Fiori Aquino, tampoco el jefe de
administración y finanzas, Olimpio Vargas Torre, cumplieron dichas
disposiciones; por el contrario, las letras pertinentes fueron aceptadas y
entregadas al proveedor sin previamente verificar si reúne documentación
sustentatoria suficiente, pertinente y competente que acredite la recepción
del servicio requerido, puesto que en la orden de compra no se especifica ni
siquiera la forma de pago, las deficiencias de control ya anotadas con el
hecho de que no se tomó ninguna acción a fin de recuperar las letras
aceptadas luego de la anulación de orden compra. Asimismo, no se controló
correctamente las letras por pagar, permitiendo al proveedor cobrar
indebidamente a pesar de no haber entregado el servicio requerido, a
sabiendas de que la orden de compra fue anulada. Que, como se desprende
de autos en forma elocuente, los funcionarios autorizados para aceptar las
letras fueron el acusado Aníbal Requeja Zuasnábar e Iván Traverso, quiénes
también ordenaron la cancelación indebida de la letra en referencia al Banco
citado, concretamente se pudo verificar si la auditoría interna de quien
autorizó al Banco de Crédito el pago de la letra de cambio en cuestión
mediante carta sin número de fecha veintidós de junio de mil novecientos
noventidós fue el gerente general acusado, Aníbal Requena Zuasnábar,
mediante documento punto dos mil doscientos setenta y tres guión noventa y
dos del primero de abril de mil novecientos noventidós informando al Banco
de Crédito-Sucursal de Huancayo, la aceptación de las letras a los
proveedores e indicó se sirvan cargar en la cuenta corriente que la empresa
mantenía en el Banco en la fecha de su vencimiento; al respecto, el Banco
informó que el contador público colegiado José Fiori Aquino, mediante
documento número punto ciento veintiocho guión noventidós del quince de
abril de mil novecientos noventidós, dirigido a Javier Mesías, quién
manifestó que la letra de cambio número cero cero uno por veintiún mil
veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares, se encuentra registrada
y aceptada por Centro Sociedad Anónima, por lo que el Banco de Crédito,
sobre la base de esto, procedió a debitar en la cuenta corriente de la
empresa agraviada. La responsabilidad administrativa cae también sobre el
acusado Olimpio Vargas Torre, Jefe Administrativo Financiero de la Zonal de
Ayacucho a esa fecha, por no verificar que la documentación adjunta a la
letra por aceptar sin la adecuada, por cuanto la documentación para su
revisión no acreditaba con la recepción del servicio según normas
establecidas; asimismo, por no cerciorarse que la orden de compra
especificaba o no la forma de pago; y por no informar a la sede en
forma oportuna que el proveedor no devolvía la letra aceptada a fin de tomar
las acciones correctivas oportunamente.
Que, efectuada la valorización de las demás pruebas incorporadas
legítimamente al proceso, además de los informes de auditoría ya citados y
sus respectivas anexas corrientes de fojas treinta y ocho a cincuenta y seis
referentes a las diversas órdenes de compra analizadas, así como los anexos
corrientes de fojas noventa a ciento diecisiete, así como los documentos
corrientes de fojas ciento veinte a trescientos cuarentitrés, corroboran de
modo elocuente lo que se tiene glosado; del mismo modo, los documentos de
fojas trescientos setenta y seis a cuatrocientos treinta y siete, así como los
documentos de fojas cuatrocientos setenta y cuatro a quinientos cincuenta y
seis, y los documentos de fojas quinientos seiscientos setenta y siete a
setecientos cuarenta y cuatro, también los documentos de fojas setecientos
ochenta y uno a ochocientos uno, los documentos de proveedores de fojas
ochocientos veintinueve a ochocientos treinta y cinco. Que, otras pruebas de
cargo que merecen ser analizadas detenidamente son el peritaje judicial
técnico corrientes de fojas ochocientos ochenta y uno a novecientos siete,
elaborados por los señores peritos ingenieros Álvaro Lionel Ponce Salas y
José Antonio EchevarrÍa RamÍrez, los cuales fueron debidamente ratificados
y examinados durante el juicio oral, en cuyas conclusiones, que es la parte
medular de este dictamen pericial, precisan en el punto g) que, "el
conductor de dieciséis milímetros cuadrados con un treinta y seis por ciento
menos de material de aleación de aluminio, que el de veinticinco milímetros
cuadrados no puede tener el mismo precio, lo cual indicaría que está
sobrevaluado"; al examinado sobre esta conclusión los señores peritos en
referencia, durante el juicio oral, luego de ratificarse en todas las
conclusiones, explicaron a la Sala que si bien en el día y hora en que fue
examinado en la audiencia no cuentan a la mano con los documentos
sustentatorios, empero en la fecha de emisión del dictamen pericial
(veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y dos) sí contaban con la
correspondiente documentación que sustenta dicha conclusión; de la misma
manera, en la conclusión h) donde afirma que "los precios de los
conductores AASC en a la misma fecha de la compra. El conductor de cobre;
que es mejor en calidad eléctrica y de mayor precio que el de aleación de
aluminio; con una conductividad de noventa y seis puntos dieciséis por
ciento contra veinticinco punto cinco por ciento; estuvo costando más caro
que el primero, lo cual indicaría que hubo sobre valuación"; conclusiones de
las que se puede colegir que en la adquisición de los conductores de
aluminio por la Gerencia Zonal Centro sede en la ciudad de Tarma, se pagó
un precio sobrevaluado, corrobora lo glosado el cuadro comparativo de
cotización de precios de proveedores del informe de auditoría interna de
fajas novecientos doce y novecientos trece. Que, del mismo modo el informe
pericial contable que corre de fajas novecientos quince a novecientos
veintiocho, emitido por los señorees peritos contadores públicos colegiados
Marcial Ojeda Sánchez y Maximiliana Vila Poma, debidamente ratificados y
examinados dichos peritos durante el juicio oral, que acrediten
fehacientemente tanto la existencia de los delitos materia de juzgamiento y
la responsabilidad penal de los acusados Aníbal Requena Zuasnábar, Iván
Traverso Bedón y Olimpio Vargas Torre, por cuanto se sostiene que el
proceso de adquisición de servicios no personales para la reparación de
transformadores en la Gerencia Zonal de Ayacucho, "la forma de
financiamiento con carácter de pago al contado por adelantado ha sido
cancelado con la aceptación de la letra de cambio número cero cero uno
guión noventa y dos por veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos
de dólares, procedimiento financiero llevado a cabo en la ciudad de
Huancayo, sede central-Centro Sociedad Anónima cuyo título valor que
constituye representación patrimonial ha sido aceptado por el gerente,
ingeniero Iván Traverso-, con fecha de aceptación tres de marzo de mil
novecientos noventa y dos con vencimiento dos de mayo de mil novecientos
noventa y dos (sesenta días); habiéndose evidenciado que la letra de cambio
aceptada ha sido entregada a la firma adjudicataria con oficio número cero
veintisiete guión noventa y dos del veintiuno de marzo de mil novecientos
noventa y dos procedente de la Zona de Ayacucho firmada por el contador
público colegiado Olimpio Vargas Torres (fajas quinientos veintitrés),
mientras tanto, se advierte que la Firma Inversiones--- Sociedad Anónima a
su vez entrega la letra de cambio número cero veinticinco guión noventa y
dos debidamente aceptada por su representante en calidad de garantía "por
el mismo importe del contrato"; asimismo, se concluyó categóricamente en
el numeral cinco que el ingeniero Aníbal Requena Zuasnábar, gerente
general de entonces, tiene responsabilidad por haber tomado parte
indebidamente en el fraccionamiento de las once órdenes de pedido y once
órdenes de compra sin formar parte del comité de adquisiciones en el
proceso de adquisición de conductores de aluminio por doscientos noventa
mil quinientos diez dólares con sesenta y cuatro centavos de dólares en la
Gerencia Zonal Cáceres Centro de Tarma; también en el punto seis de las
conclusiones se afirma de modo terminante que la financiación y cancelación
de la adquisición a la firma-Sociedad Anónima han sido ejecutadas con
intervención del ingeniero Aníbal Requena Zuasnábar, gerente general;
ingeniero Luis Sánchez Meza, gerente zonal Cáceres Centro; e ingeniero
Iván Traverso Bedón, jefe administrativo y de finanzas, quienes
alternativamente han intervenido en la aceptación y autorización de las
letras de cambio por un monto de doscientos noventa mil quinientos diez
dólares con sesenta y cuatro centavos de dólares, y así como su negociación
en las entidades financieras, cuyas conductas han permitido la
materialización de la compra con las irregularidades e infracciones
señaladas en las conclusiones uno y dos. Que, como se advierte en autos
fundamentalmente de las pruebas periciales anteriormente analizadas, no se
encuentra debidamente acreditada la responsabilidad penal de los acusados
Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén y Fredy Barrientos Taco; en
todo caso surge duda razonable sobre su participación en el delito materia
de juzgamiento, por lo que cabe absolverlos en aplicación del principio
universal del individuo reo receptado por el inciso once del artículo ciento
treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, concordante con el
artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales.
Que, las afirmaciones de negativa sobre su responsabilidad de los acusados
Marino Aníbal Requena Zuasnábar, IvánAugusto Traverso, César Chávez
Retamozo y Olimpio Vargas Torre se adecuan al tipo penal descrito por el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código en el ámbito de la tipicidad
objetiva la conducta de dichos acusados, en su condición de funcionarios o
servidores públicos, aprovechando su intervención en los procesos de
adquisición de bienes y servicios que han realizado tanto la Gerencia Zonal
Centro como la Gerencia Zonal Ayacucho, en atención a sus cargos o
comisión especial, han defraudado a la Empresa Electro Centro Sociedad
Anónima, que es una empresa de economía mixta, concertando con los
proveedores convenios, hecho en forma fraudulenta y secreta con el objeto
de engañar o perjudicar a la empresa agraviada; en el ámbito de la tipicidad
subjetiva, dichos acusados han actuado en forma--- y dolosamente, esto es
con conciencia y voluntad de participar en dicho convenio para defraudar a
la entidad agraviada, aprovechando el cargo que desempeñaban en su
condición de funcionario o servidor público. Que, en estos comportamientos
delictivos, no concurre ninguna causa de justificación en ningún ámbito del
Derecho, por el contrario, lesionan el bien jurídico tutelado por la norma
penal, cual en la actuación conforme al deber por parte de los funcionarios o
servidores públicos, quebrantando especial deberes que en profesión y oficio
le informan y por 10 tanto, no han actuado conforme al deber impuesto por
la empresa agraviada, lesionando al deber del cargo y la imagen del aparato
administrativo de dicha entidad, por lo que la conducta deviene en
antijurídica. Como puntualiza magistralmente el insigne penalista español
Jacobo López Barja de Quiroga, "la infracción del deber por parte del
funcionario no protegido debe ser examinado desde una doble perspectiva;
por un lado, se trata del ejercicio de una función pública de acuerdo al
deber, pero además, del interés del Estado en la imagen de un aparato
administrativo adecuado a los principios del Estado de derecho de las
instituciones de la delegación estatal o de los principios de un Estado de
derecho en el ejercicio del servicio público". Que, esta conducta típica y
antijurídica le es atribuible a los acusados a título de responsabilidad
subjetiva, debido a su capacidad penal e imputabilidad, y porque han
actuado con conocimiento conforme a derecho, por lo que resultan
culpables, debiendo ser pasibles por ende de una sanción penal. Que, las
excepciones de naturaleza de acción formulada por el acusado Marino
Aníbal Requena Zuasnábar, Olimpio Vargas Torre, Alberto Ezequiel Soto
Montero, Javier Eduardo Cateriano Alzamora, Carlos Castañeda Esquén y
César Chávez Retamoso, con el fundamento de que a partir de la
promulgación de la nueva Constitución Política, no tienen la condición de
funcionario o servidor público, en virtud de lo establecido por el artículo
cuarenta de la Carta Magna, y respaldado en la Ejecutoria Suprema del doce
de agosto de mil novecientos noventa y cuatro carecen de respaldo
doctrinario y asidero legal, por cuanto la doctrina penal moderna y
contemporánea en materia de delitos cometidos por funcionarios públicos, el
Derecho Penal y nuestra dogmática penal vigente, han construido su propio
concepto de funcionario público, concretamente desde la puesta en vigencia
del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, cuando en su artículo
cuatrocientos veinticinco trata de construir un concepto en su artículo
cuatrocientos veinticinco trata de construir un concepto de funcionario
público o servidor público para los efectos penales, por lo que desde el
primer momento debe subrayarse que esta definición es solo a efectos
penales, dejando intacto, como aclara magistralmente el insigne penalista
Francisco Muñoz Conde, el concepto de funcionario que da el Derecho
Administrativo (en este mismo sentido Jacobo López Barja de Quiroga,
cuando asevera que la doctrina está conforme con la legislación penal
vigente, y no son coincidentes con los que maneja otra rama de
ordenamiento jurídico, principalmente con los que se encuentran
establecidos en el ámbito del Derecho Administrativo, sino que por el
contrario, en el ámbito penal se utiliza el término en sentido mucho más
amplio) que, lo establecido por la Ejecutoria Suprema de fecha agosto de mil
novecientos noventa y cuatro en el expediente mil novecientos noventa y
cuatro en el expediente mil seiscientos ochenta y ocho guión noventa y
cuatro proveniente de la Corte Superior de Justicia de Lima, contiene una
equivocada interpretación sobre el artículo cuarenta de la Carta Magna al
sostener "que la Constitución vigente en su artículo cuarenta segundo
pánafo, al establecer que no están comprendidos en la función pública los
trabajadores de la empresa del Estado o de sociedad de economía mixta, con
lo cual dice se abroga el inciso tercero) del artículo cuatrocientos veinticinco
del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, que establecía como
funcionario o servidor público a los de empresas del Estado", realmente ha
suscitado una descriminalización vía administrativa de justicia penal de casi
todos los delitos contra la administración pública, cometidos por
funcionarios o servidores públicos, dejando prácticamente en la impunidad
muchos delitos de esta naturaleza que revisten suma gravedad como es el
caso de estos, lo cual se contrapone abiertamente con la política criminal
que en estos momentos se propicia en el país, cual es la de combatir con
severidad, la criminalidad de corrupción, que corroen y socavan
drásticamente el Estado de derecho. Que, la ejecutoria en mención aún no
reúne el requisito de consolidación, mediante reiteración y uniformidad, por
lo que no crear aún doctrina nacional, por lo que no es vinculante ni criterio
a seguir dentro de la administración de justicia penal peruana. Que, el
artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, se encuentra
plenamente vigente, en concreto se consideran funcionarios o servidores
públicos, para los efectos penales, los que trabajan en la empresa del Estado
o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado,
más aún si se tiene en cuenta que en el caso de autos forma parte del tipo
objetivo, en el círculo de sujetos activos se exige que estos tengan calidad de
funcionarios o servidores públicos. Que, las excepciones pueden deducir en
cualquier estado del proceso, empero, la excepción de naturaleza de acción
según la letra y el espíritu del artículo del Código de Procedimientos
Penales, procede cuando el hecho denunciado no constituye delito y no es
justiciable penalmente; que, en el caso de autos, los hechos denunciados
configuran el tipo penal de concusión impropia prevista y penada en el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal y por ende es
justiciable penalmente, por lo que debe desestimarse las excepciones
formuladas en este sentido. Que, respecto de la excepción de prescripción
de la acción, como argumento de defensa ha formulado la abogada
defensora del acusado Henry Estuardo Cateriano Alzamora, y que es
aplicable a su co-acusado Percy Ricardo Cateriano Alzamora por estar
incurso s ambos según acusación fiscal de fojas dos mil quinientos diecisiete
en el inciso tercero del artículo doscientos cuarenta y uno, que configura el
delito de abuso de poder económico, en su modalidad específica de fraude
en licitaciones y concursos públicos, debe ser amparado, teniendo en
consideración que el tipo penal en mención en su extremo máximo está
sancionado con no mayor de tres años de pena privativa de libertad, y
habiéndose producido dicho evento delictivo en el mes de marzo de mil
novecientos noventa y dos, a la fecha han transcurrido cuatro años con ocho
meses, sobrepasando el tiempo de la prescripción, en tal virtud debe
ampararse dicha excepción de oficio. Que, para la determinación y
cuantificación judicial de la pena debe observarse lo dispuesto por los
artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, que establecen
los criterios de fundamentación y determinación de la pena y en el presente
caso deben considerarse los intereses de la víctima, por constituir una
empresa de economía mixta donde existen caudales del Estado que deben
protegerse relacionado al cumplimiento de los deberes del cargo que se han
infringido; asimismo, debe tomarse en cuenta la naturaleza de la acción que
reviste gravedad, los medios subrepticios empleados, la importancia de los
deberes infringidos, la extensión del daño causado, los móviles lucrativos y
fines egoístas, la pluralidad de agentes, su grado de cultura superior, todos
como circunstancias agravantes genéricas respecto de los acusados Aníbal
Requena Zuasnábar e Iván Traverso Redón, por haber ocupado los más altos
cargos en la empresa agraviada, y no obstante incumplieron dolosamente
sus deberes del cargo empeñando la imagen institucional y socavando los
principios de un Estado de derecho, en tanto que los acusados Olimpio
Vargas Torre y César Chávez Retamozo debe tenerse en cuenta la condición
de sus cargos para una menor punibilidad. Por estos fundamentos, de
conformidad en parte con la acusación fiscal en aplicación a lo estipulado
por los artículos doce, veintiocho, veintinueve, noventa y dos, noventa y tres
y trescientos ochenta y dos del Código Penal concordante con los artículos
cinco, doscientos, ochentitrés, doscientos ochenta y cuatro, y doscientos
ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, apreciando los
hechos y las pruebas con criterio de conciencia que la ley autoriza, la
Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, administrando
justicia a nombre de la Nación: FALLA: CONDENANDO a los acusados ----
Aníbal Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez
Retamozo y Olimpio Vargas Torres, cuyas generales de ley corren en autos,
como autores del delito de concusión impropia, en agravio de ELECTRO
CENTRO Sociedad Anónima; IMPONIÉNDOLES al primero y segundo de los
citados cuatro años de pena privativa de libertad efectiva que con el
descuento de carcelería que ha sufrido el primero de los sentenciados, desde
el veintidós de mayo en curso, conforme es de verse del oficio de fajas dos
mil setecientos cuarenta y cuatro el tres de junio del mismo año, cumplirá el
veintinueve de noviembre del año dos mil; y respecto del segundo de los
sentenciados, desde la fecha de su intervención el día de hoy, vencerá el
once de diciembre del año dos mil; y en cuanto corresponde al tercero y
cuarto sentenciado se les IMPONE tres años de pena privativa de libertad,
cuya ejecución se suspende, bajo las siguientes reglas de conducta: a)
Prohibición de frecuentar lugares de dudosa reputación y de expendio de
bebidas alcohólicas; b) No ausentarse del lugar de su residencia sin previo
aviso al juez de la causa; c) Comparecer personal y obligatoriamente al
juzgado cada treinta días para informar y justificar sus actividades; d) No
cometer nuevo delito y reparar los daños ocasionados por el delito, todo bajo
apercibimiento de revocarse la suspensión de la ejecución de la pena;
FIJARON como plazo de dos años; asimismo, FIJARON como monto de la
reparación civil en la suma de quinientos mil nuevos soles que deberán
pagar los sentenciados en forma solidaria, con sus bienes propios y libres,
en vía de ejecución de sentencia, a favor de la empresa agraviada;
MANDARON se remitan el boletín de testimonio de condena para su
inscripción en el Registro Judicial de Condenas, y los autos al juzgado de
origen para la efectivización de la reparación civil y fecha los devuelva para
su archivamiento definitivo en Secretaria. ABSOLVIERON de la acusación
fiscal a Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquen y Fredy Barrientos
Taco, por el delito de concusión defraudación, en agravio de Electro Centro
Sociedad Anónima; y consentida y/o ejecutoria con la presente sentencia en
el extremo absolutorio se anulen los antecedentes policial es y judiciales de
los absueltos, debiéndose para tal efecto cursarse los oficios respectivos a
las entidades señaladas por ley. Declararon INFUNDADAS las excepciones
de naturaleza de acción deducidas por los acusados Aníbal Requena
Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Soto Montero, Olimpio
Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquen y César Chávez Retamozo, en la
instrucción de su propósito, debiendo sujetarse a las resultas y contenido de
la presente sentencia. Declararon deducida como argumento de defensa a
favor de los acusados Henry Eduardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo
Cateriano Alzamora; por delito de abuso de poder económico, en su
modalidad de fraude en licitaciones y cursos públicos; en consecuencia, se
declara fenecido el proceso en este extremo; mandándose archivar
definitivamente la causa siempre en este aspecto; y consentida o
ejecutoriada sea la presente sentencia se anulen los antecedentes policial es
y judiciales de estos últimos encausados, debiendo cursar los respectivos
oficios a las entidades señaladas por ley, RESERVARON el juzgamiento a los
acusados Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo
Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora, a quiénes se les
declara reos contumaces, debiéndose girar las órdenes de captura y
traslación a la cárcel pública de esta ciudad en forma periódica en el ámbito
nacional; DISPUSIERON el internamiento de los sentenciados a pena
efectiva: Marino Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Traverso Bedón,
cursándose oficio para tal fin.
Srs. INFANTES Y.; MUNIVE O. (DD.); PIMENTEL Z.
"El artículo 40 de la Constitución, en lo concerniente a los trabajadores de
empresas del Estado o sociedades de economía mixta, se aplica únicamente
para efectos administrativos o laborales; y no derogan el artículo 425 del
Código Penal.
No puede considerarse como partícipe del delito (cómplice) de concusión al
inculpado al no tener la condición que requiere la ley penal (funcionario
público), al ser funcionario de empresas privadas. Pero en tanto colaboraron
con el delito de concusión mediante sus empresas, si son responsables del
delito de estafa ".
Expediente N° 394-92
Corte Superior de Justicia de Junín C.S.N 344-97
Dictamen N° 07497-MP-FN-2da. FSP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:
Viene, vía Recurso de Nulidad interpuesto por Marino Aníbal Requena
Zuasnábar e Iván Traverso Bedón y por la parte civil, la Sentencia de fs.
3366 t s.s., su fecha 12 de diciembre de 1996, que falla: Condenando a
Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, Cesar
Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torres, como autores del delito de
concusión impropia en agravio de Electro Centro S.A.; imponiéndoles al
primero y segundo de los nombrados cuatro años de pena privativa de
libertad efectiva, y a los dos últimos, tres años de pena privativa de la
libertad suspendida en su ejecución; fijaron en SI. 500.000 el monto por
concepto de reparación civil. Asimismo, absolvieron de la acusación fiscal
por delito de concusión a Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquen y
Fredy Barrientos Taco. Igualmente, declararon infundada la excepción de
naturaleza de acción deducidas por los acusados Marino Aníba1 Requena
Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Soto Montero, Olimpo Vargas
Torre, Carlos Castañeda Esquen y César Chávez Retamozo; y fundada la
excepción de prescripción planteada por Henry Cateriano Alzamora y Percy
Ricardo Cateriano Alzamora por el delito de abuso de poder económico en
licitaciones y concursos públicos; reservaron el juzgamiento de Alberto
Ezequiel Soto Monteoro, Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León
Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora.
De la revisión de los actuados fluye a fs. 9 y s.s. el examen especial
relacionado con la "Adquisición de Conductores" -Gerencia Zonal Cáceres
Centro, practicado por la Oficina de Auditoría de la Empresa agraviada, del
que se desprende que fueron adquiridos por dicha Gerencia Zonal 183 km.
de conductores de aluminio por el monto de 290,510.664 dólares
americanos, incumpliéndose con la Ley Anual de Presupuesto de 1992 y del
Reglamento Único de Adquisiciones, al no haberse efectuado la adquisición
bajo la modalidad de Licitación PÚblica, dado el monto total de la
adquisición, haber permitido el fraccionamiento de la compra de dichos
conductores, que los gastos incurridos estaban considerados como segunda
prioridad en el Plan Operativo de 1992 y no se contaba con el financiamiento
correspondiente; determinándose que estas irregularidades permitieron una
sobrevaluación de bienes adquiridos ascendente a la suma de 159,441.06
dólares americanos al incumplirse con los controles internos existentes en la
empresa, sobrevaluación detectada al realizarse la verificación de precios en
el mercado de los conductores adquiridos, se comprobó una sustancial
diferencia de cuatro veces entre los precios pagados a la firma Mubar y los
precios verificados; encontrándose responsabilidad a los servidores y
funcionarios que intervinieron: Alberto Soto Moreno, Luis Sánchez Meza y
César Chávez Retamozo, componentes del Comité de Adquisiciones que
permitieron la adquisición directa; y Marino Aníbal Requena Zuasnábar e
Iván Augusto Traverso Bedón, quiénes en su calidad de gerente general y
jefe de la división financiera, respectivamente, autorizaron y suscribieron
siete letras de cambio giradas para el pago de los conductores adquiridos y
autorizan el fraccionamiento de la compra de los mismos.
En este examen especial también se determinó irregularidades en los
proveedores intervinientes: Inversiones CATE S.A. e Inversiones Percal por
sus representantes parientes consanguíneos, vulnerándose con ello la
reserva que debe existir en las cotizaciones ofertadas.
Asimismo, a fs. 57 y s.s., corre el examen especial referente a la reparación
de transformadores de la Gerencia Zonal de Ayacucho, evidenciándose
irregularidades en el proceso de obtención del servicio de reparación de 18
transformadores en la zona mencionada, tales como: las cotizaciones fueron
efectuadas por personal ajeno al área de compra, careciendo las mismas de
información técnica necesaria; asimismo, no se cumplió con verificar que la
empresa CATE S.A., ganadora de la convocatoria, contara con un taller
adecuado, elección que además resultó la más adecuada ni técnica ni
económicamente, representando su cotización una suma mayor en 1,399.48
dólares americanos, a la presentada por otro postor. Asimismo, se verificó la
cancelación de la letra de cambio por el monto de 21,260.21 dólares
americanos, a favor de dicha firma, a pesar de que se había anulado la orden
de compra correspondiente, sin haberse obtenido ningún servicio de la
misma, encontrándose responsabilidad en Marino Aníbal Requena
Zuasnabar, Carlos Castañeda, Luis Bañón Pardo, Olimpio Vargas Torre,
Fredy Barrientos Taco, Iván Traverso Bedón, Hugo Maldonado Carrasco,
Saúl Moreno Romero, Guillermo Huamán y José Fiori Aquino.
Mediante Auto de fs. 441 se abre Instrucción contra los servidores y
funcionarios antes mencionados por los delitos de concusión y peculado y
contra Javier Cateriano Alzamora, gerente de Inversiones CATE S.A. por el
delito cometido de estafa; Auto que fue ampliado a fs. 1943, a fin de abrir
instrucción contra Pablo Nicolás León Vargas por delito ... a Olimpio Vargas
Torre, Aurelio Varillas Gallardo y Luis Bañón Pardo por delito de concusión.
Por Auto de fs. 2606, se declara haber mérito para pasar a Juicio Oral contra
Requena Zuasnábar, Traverso Bedón, Soto Montero, Sánchez Meza, Chávez
Retamozo, León Vargas, Bañón Pardo, Castañeda Esquen, Vargas Torre,
Barrientos Taco y Javier Eduardo Cateriano Alzamora como autores del
delito de concusión; con respecto a este último, de conformidad con la
acusación fiscal de fs. 2501; se modifica la incriminación del auto apertorio
de fs. 441, que fue por el delito de estafa, la que se modificó a su vez por la
Sala Superior por Resolución recaída en la queja de Derecho (Incidente
1337-92), por el delito de apropiación ilícita. Asimismo, se declara haber
mérito para pasar a Juicio Oral contra Percy Cateriano Alzamora y Henry
Stuardo Cateriano Alzamora por delito de abuso de poder económico, todos
en agravio de la empresa Electro Centro S.A.; igualmente, se declara no
haber mérito para pasar a Juicio Oral contra los primeros nombrados por
delito de peculado y contra Fiaro Aquino, Rolando Carrasco y Huamán
Balbín por los delitos de peculado y concusión y contra Moreno Romero y
Varillas Gallardo por delito de concusión.
Analizadas las piezas procesales que conforman el presente proceso, se
acredita la comisión del ilícito penal de concusión, con las pruebas
aportadas que acompañaron a los exámenes especiales a que se ha hecho
referencia, habida cuenta que tanto en las gestiones realizadas para el
concurso de preciso vía adjudicación directa, para la adquisición de los
conductores tramitados por la Gerencia Zonal de Cáceres Centro, como en la
reparación de los transformadores solicitada por la Gerencia Zona1 de
Ayacucho, se defraudó a la Empresa agraviada, ocasionándole un perjuicio
económico del orden de 159,441.06 y 21,260.21. dólares americanos,
respectivamente, como consecuencia de las acciones irregulares en
connivencia con las empresas postoras que obtuvieron la buena pro en los
concursos de precios convocados.
Asimismo, se ha establecido la responsabilidad penal en los hechos
denunciados de los acusados Requena Zuasnábar y Traverso Bedón, quiénes
en su calidad de gerente general y jefe de división financiera de la empresa
agraviada, respectivamente, intervinieron autorizando el fraccionamiento de
la compra de los conductores de aluminio antes referidos, en transgreción
con la Ley de Presupuesto de 1992; así como la aceptación de las letras de
cambio relacionadas con la adquisición de dichos conductores, algunos de
los cuales se encontraban a nombre de la empresa CATE S.A., cuando la
empresa que obtuvo la buena pro fue MUBAR S.A., lo que demuestra la
evidente concertación que hubo entre las empresas postoras con el primero
de los nombrados, fs. 2159 y 2160; remitiendo además comunicación a los
Bancos de Crédito e Interbanc, autorizando cargar en cuenta corriente de la
empresa agraviada las letras en referencia, fs. 1281 y 3157, alcanzando
dicha responsabilidad al acusado Chávez Retamozo en su calidad de
miembro del Comité de Adquisiciones de la Gerencia Zonal Cáceres Centro y
por haber firmado órdenes de compra fraccionada.
Igualmente, se ha determinado la responsabilidad en los acusados Requena
Zuasnábar y Traverso Bedón en la contratación de servicios no personales
para reparación de transformadores, quiénes intervinieron en la irregular
aceptación y cancelación de la letra de cambio por la suma 21,027.60
dólares americanos a la que se acumuló gastos adminstrativos a favor de la
empresa CATE S.A. fs. 2161, sin que previamente se verificara el
cumplimiento del servicio de reparación contratado, según se acredita a fs.
523; probándose además la responsabilidad incurrida por el acusado
Olimpio Vargas Torre, jefe de administración y finanzas, quien remite a la
empresa en mención dos letras de cambio, una por 5,900 y la segunda por
21,027.60 dólares americanos a pesar de haberse anulado la compra de
servicio correspondiente y no haberse obtenido ningún servicio, y sin
verificar previamente la documentación sustentatoria pertinente.
Obrando en autos como pruebas de pago el peritaje judicial de fs. 881 y s.s.
que se pronuncia por la sobrevaluación incurrida; el informe pericial
contable de fs. 915 y s.s. con el se acreditan la trasgresión de las normas
administrativas en que incurrieron los funcionarios y servidores
denunciados, así como su responsabilidad en los ilícitos materia de
instrucción; corroboradas con las declaraciones de Requena Zanabria y
Traverso Bedón prestadas en Audiencias de fs. 2832, 2835 Y 2844.
En cuanto a los acusados Bañón Pardo, Castañeda Esquen y Barrientos
Taco, es del parecer que en autos no se ha acreditado plenamente su
responsabilidad en el ilícito penal submateria, por cuanto las irregularidades
incurridas en el desempeño de sus funciones son de carácter
administrativos, máxime si los hechos denunciados con contenido penal
fueron realizados en Huancayo, Sede Central de la Empresa agraviada, y
aquellos venían desempeñando sus funciones en la Sala de Ayacucho.
De otro lado, en cuanto a la excepción de naturaleza de acción deducida por
los acusados, la cual ha sido declarada infundada por el Colegiado, se
conceptúa que dicha declaración se encuentra arreglada a ley por cuanto, si
bien el segundo párrafo del artÍCulo 40 de la Constitución Política señala
que los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta no están comprendidos en la función pública, especificación
que debe entenderse como referida únicamente para los efectos
administrativos o laborales; puesto que esta calificación no deroga el
artículo 425 del Colegio Penal vigente, que precisa a quiénes se les debe
considerar como funcionarios o servidores públicos solo para efectos de
determinar la responsabilidad penal correspondiente, que se encuentra
corroborada incluso por la Ley 26713, expedida últimamente, que modifica
el inciso tercero del artÍCulo en referencia, situación en la que se
encuentran los encausados comprendidos en el presente proceso, que para
los efectos penales mantienen su calidad de servidores y funcionarios
públicos.
En lo que se refiere a la excepción de prescripción planteada por los
acusados Henry Eduardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano
Alzamora por delito de abuso de poder económico previsto en el artículo 241
del Código Penal vigente, el cual se encuentra penalizado con una sanción
máxima de tres años de pena privativa de la libertad; atendiendo a la fecha
de su comisión, marzo de 1992, se es de parecer que ha operado la
prescripción de la acción penal a favor de los recurrentes, dado el tiempo
transcurrido en que se ha sobrepasado en una mitad el plazo ordinario de
prescripción en aplicación de los dispuesto por los artÍCulos 80 y 83 del
Código sustantivo; asimismo, es de advertir que con respecto al ilícito
incriminado a estos procesados, se ha incurrido en error al calificarlo bajo el
come juris de abuso de poder económico, que solo es una modalidad de la
calificación genérica de los delitos contra el orden económico, en la que no
está encuadrada la conducta ilícita de dichos procesados, por lo que es
necesario modificar la tipificación del delito instruido sin que con ello se
altere el principio de inmutabilidad de la imputación, toda vez que se
respeta el rubro y bien jurídico afectado.
En cuanto a la calificación que se le da a los encausados Pablo Nicolás León
Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora en el Auto de Enjuiciamiento de
fs. 2606, contraviniendo 10 prescrito por el artÍCulo 26 del Código Penal al
considerarlos como partícipes (cómplice primario) a título de extraneus del
delito de concusión y por 10 tanto autores de dicho ilícito penal, este
Ministerio Público considera que la conducta imputada a los encausados en
mención no se encuadra en el ilícito incriminado por no reunir la condición
esencial para su configuración, cual es la de ser servidor o funcionario
público; por cuanto de autos se advierte que el primero fue gerente general
de MURBAR S.A. y el segundo gerente general de Inversiones CATE S.A.,
respectivamente, debiéndose modificar dicha calificación, imputándosele a
los encausados con referencia al delito de estafa, por encuadrarse en esta
figura delictiva la conducta ilícita incurrida; debiéndose declarar haber
nulidad en el Auto de fs. 2606 en este extremo, habida cuenta que se ha
reservado el juzgamiento de estos encausados. Cabe indicar que el primero
de los nombrados desde el auto de apertura de instrucción fue instruido por
delito de concusión; en cambio, el segundo inicialmente fue instruido por
delito de estafa, el que fue modificado por la Sala Penal en el incidente de
queja de derecho, por el delito de apropiación ilícita.
En lo referente a la sentencia venida en grado, esta Fiscalía Suprema es de
opinión que se sirva declarar haber nulidad en el extremo que condena a
Mario Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Augusto Traversos Bedón a cuatro
años de pena privativa de la libertad y a César Chávez Retamozo y Olimpio
Vargas Torres a tres años de pena privativa de la libertad; y reformándola,
debe imponérseles a los dos primeros de los nombrados, ocho años de pena
privativa de la libertad y a los dos últimos seis años de pena privativa de la
libertad, como autores del delito de concusión impropia; asimismo, en vía de
integración, se subsane el error en la tipificación del delito imputado a los
procesados Henry Stuardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano
Alzamora por rubro genérico de delito contra el orden económico; no haber
nulidad en lo demás que contiene:
Lima, 27 de febrero de 1997
Dr. JUAN EFRAÍN CHIL MEZARlNA
Fiscal Supremo Provisional de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal
"La concusión es un delito especial que exige una cualidad especifica al
sujeto activo, ser funcionario público, la que debe verificarse para establecer
la conducta como típica.
La Constitución abroga el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal, al
establecer en su artículo 40 que no están comprendidos en la fwzción
pública los trabajadores de las enzpresas del Estado o de sociedades de
economía mixta n.
SALA PENAL R.N. N° 344-97 Junín
Lima, veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho
VISTOS, en discordia, con lo expuesto por el señor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que el delito de concusión
previsto en el artÍCulo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal
vigente, modificado por la Ley veintiséis mil setecientos trece, constituye un
delito especial que exige una cualificación específica al sujeto activo que es
la de ser funcionario o servidor público, siendo dicha exigencia un aspecto
del delito objetivo que necesariamente debe verificarse en el caso concreto
para establecer dicha conducta como típica; que, con la entrada en vigencia
de la Constitución Política del Estado se abroga el primigenio inciso tercero
del artÍCulo cuatrocientos veinticinco del Código Penal de mil novecientos
noventa y uno, al establecer en su artículo cuarenta, segundo parágrafo, que
no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, tal es así, que al
promulgarse la Ley veintiséis mil setecientos trece, modificatorio del
artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, por desarrollo
constitucional se excluye de los alcances de dicho dispositivo a los ejecutivos
y/o trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía
mixta; que el citado precepto constitucional establece que los ejecutivos y
los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía
mixta no ejercen función pública, teniendo en cuenta el régimen
estrictamente empresarial de dichas sociedades, reguladas dentro del
ámbito de las personas jurídicas de Derecho privado, y que en consecuencia
se encuentran desprendidas del jus imperium propio de las entidades
estatales, sin hacer alusión de absoluto que dicho dispositivo hace referencia
exclusiva para los efectos administrativos o laborales, debiéndose tener en
cuenta además que, para la definición del funcionario o servidor público
resulta irrelevante cuál sea el régimen laboral de los trabajadores y/o
funcionarios de las entidades estatales; que; en el caso de autos, en un
extremo se desprende que se incrimina a los procesados Marino AnÍbal
Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo,
Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén, Olimpio Vargas Torre, Fredy
Barrientos Taco, Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis Ubidio Sánchez Meza,
Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora, por el
delito de concusión, previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del
Código Penal, por su desempeño como gerente general y funcionar
respectivamente, de la Empresa Regional del Servicio Público de
Electricidad del Centro Sociedad Anónima-Electro Centro S. A., que es una
empresa estatal constituida como persona jurídica de Derecho PÚblico bajo
la forma de empresa de economía mixta; que, siendo esto así, en este
extremo de la denuncia se advierte que no se cumplen los presupuestos
objetivos del tipo penal previsto en los citados encausados no tienen la
condición de funcionarios o servidores públicos, no adecuándose los hechos
que se le incriminan con la descripción típica del delito de concusión materia
de instrucción; que, sin embargo, el hecho de que este extremo de la
denuncia no constituya el supuesto delictivo especial previsto en el artículo
trescientos ochenta y cuatro del Código Penal vigente, no significa de modo
que la conducta delicti va incriminada a los precitados encausados quede
impune, pues, dicho extremo sí configura los delitos de apropiación ilícita y
estafa, previstos en los artículos ciento noventa y ciento noventa y seis del
Código Penal vigente; que, siendo esto así, deben remitirse al Fiscal
Provincial de Turno copias certificadas de las piezas pertinentes del proceso;
por lo tanto, NUESTRO VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en
la sentencia recurrida de fajas tres mil trescientos sesentiséis, su fecha doce
de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que declara fundada de
oficio la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Henry
Estuardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora y en
consecuencia extinguida la acción penal incoada contra los citados
encausados, por delito contra el orden económico-abuso de poder económico
-en la modalidad de fraude en licitaciones y concursos públicos, en agravio
de la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro
Sociedad Anónima- Electro Centro Sociedad Anónima-, ABSUELVE a Luis
Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén y Fredy Barrientos Taco de la
acusación fiscal, por el delito contra la administración pública -en agravio de
la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro
Sociedad Anónima- Electro Centro Sociedad Anónima-; declarando HABER
NULIDAD en la propia sentencia en cuanto declara infundadas las
excepciones de naturaleza de acción deducidas por Marino Aníbal Requena
Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Ezequiel Soto Montero,
Olimpio Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquén y César Chávez Retamozo;
CONDENA a Marino Aníbal Retamozo y Olimpio Vargas Torre, por el delito
contra la administración pública-<:oncusión- en agravio de la Empresa
Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima-
Electro Centro Sociedad Anónima; e impone a los encausados Requena
Zuasnábar y Traverso Bedón cuatro años de pena privativa de la libertad
efectiva; ya los encausados Chávez Retamozo y Vargas Torre, tres años de
pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el periodo de
prueba de dos años; y reserva el proceso respecto a los acusados Alberto
Ezequiel Soto Montero, Pablo Nicolás León Vargas, Javier Eduardo
Cateriano Alzamora y Luis Ubidio Sánchez Meza; con lo demás que al
respecto contiene; reformándola en estos extremos declararon FUNDADA la
excepción de naturaleza de acción deducida por los encausados Marino
Aníbal Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Ezequiel
Soto Montero, Olimpio Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquén y Cesar
Chávez Retamozo, por el delito contra la administración pública -<:oncusión-
en agravio de la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del
Centro Sociedad Anónima-Electro Centro Sociedad Anónima; y de oficio:
declararon FUNDADA dicha excepción a favor de los encausados Iván
Augusto Traverso Bedón, Pablo Nicolás León Vargas y Luis Ubidio Sánchez
Meza; y en consecuencia: DIERON por fenecido el proceso seguido contra
los citados encausados; y de conformidad con los dispuesto por el Decreto
Ley veinte mil quinientos setenta y nueve: ORDENARON la anulación de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado
ilícito; y encontrándose sufriendo carcelería los encausados Marino Aníbal
Requena Zuasnábar e Iván Augusto Traverso Bedón; ORDENARON su
inmediata libertad, siempre y cuando no exista en su contra orden o
mandato de detención emanado de autoridad competente; oficiándose para
tal efecto vía fax a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Junín; y
que la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín suspenda
las órdenes de captura impartidas en contra de los encausados Alberto
Ezequiel Soto Montero, Pablo Nicolás León Vargas, Javier Eduardo
Cateriano Alzamora y Luis Ubidio Sánchez Meza ( ... ) MANDARON que la
Sala Penal Superior remita copias certificadas de las piezas pertinentes del
proceso al Fiscal Provincial de Turno a fin de que proceda conforme a sus
atribuciones; y los devolvieron.
s.s. ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; CERNA SÁNCHEZ; CELIS
ZAPATA.
"Es funcionario público la persona que, jurídica, jerárquica o
disciplinariamente se encuentre integrada a un organismo o entidad pública,
no siendo relevante su régimen laboral, en tanto tenga funciones de
gobierno.
Los inculpados al pertenecer a una empresa del Estado, tienen la categoría
de funcionarios públicos ".
VISTOS; de conformidad en parte con 10 dictaminado por el señor Fiscal;
por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, es funcionario o servidor
público la persona que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente se haya
integrado a un organismo o entidad pública, sea cual fuere su régimen
laboral, siempre que este ente tenga funciones de gobierno nacional,
regional, local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de control
fiscal o la de servicio público a la Nación; que, en el caso de autos los
encausados sentenciados sí tienen la condición de funcionarios públicos,
pues a la fecha de los hechos venían laborando en la Empresa Regional de
Servicios Públicos de Electricidad del Centro Sociedad Anónima -Electro
Centro Sociedad Anónima-; Que, respecto a la Ejecutoria Suprema recaída
en la causa mil seiscientos ochenta y ocho, guión noventa y cuatro, su fecha
doce de agosto de mil novecientos noventa y cuatro que se hace alusión en
la sentencia, se advierte que el encausado de aquel proceso no estaba
vinculado a organismo alguno referido al ius imperium ni de servicio público
dentro de los alcances de los deberes primordiales del Estado, por 10 que
hace malla Sala Penal Superior que ha expedido el fallo, al interpretar la
mencionada Ejecutoria: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas tres mil trescientos sesenta y seis, su fecha doce de
diciembre de mil novecientos noventa y seis, que, declara fundada de oficio
la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Henry Estuardo
Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora, y en consecuencia
extinguida la acción penal incoada contra los citados encausados, por el
delito contra el orden económico -abuso del poder económico- en la
modalidad de fraude en licltaciones y concursos públicos, en agravio de la
Empresa Regional de Servicios Públicos de Electricidad del Centro Sociedad
Anónima; declararon infundadas las excepciones de naturaleza de acción
deducidas por los encausados Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Javier
Cateriano Alzamora, Alberto Ezequiel y César Chávez Retamozo; ABSUELVE
a Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén y Fredy Barrientos Taco de la
acusación fiscal, por el delito contra la administración pública -concusión-,
en agravio de la Empresa Regional de Servicios Público de Electricidad del
Centro Sociedad Anónima-Electro Centro Sociedad Anónima; CONDENA a
Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, César
Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torre, por el delito contra la
administración pública -concusión-, en agravio de la Empresa Regional de
Servicios Públicos de Electricidad del Centro Sociedad Anónima; e impone a
Requena Zuasnábar y Traverso Bedón, cuatro años de pena privativa de la
libertad efectiva para cada uno; a Chávez Retamozo y Vargas Torre, tres
años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el
período de prueba de dos años para cada uno; fija en quinientos Nuevos
Soles la suma que por concepto a favor de la empresa agraviada; y reserva
el proceso respecto a los acusados Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis
Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo
Cateriano Alzamora; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las
órdenes de captura contra estos; con lo demás que contiene; y los
devolvieron.
ss. ROMÁN SANTISTEBAN; GONZALES LÓPEZ; PALACIOS VILLAR.
COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA
Puede apreciarse de las ejecutorias transcritas cómo se confirman nuestros
comentarios sobre el concepto de funcionario o servidor público en nuestra
legislación penal; nótese que no tiene nada de pacífica dicha discusión ni
existen criterios uniformes en una u otra interpretación. Esta situación
determinante en nuestro medio se halla posibilitada por la forma como se ha
redactado el artículo 425 del Código Penal y sobre todo el polémico inciso
tercero de la norma acotada, y por la confusión reinante sobre dicho
concepto en la doctrina y la legislación comparada.
Consideramos que se hace necesaria una interpretación no solo conceptual
sino también político-constitucional para determinar el verdadero sentido
del término funcionario o servidor público descrito en el artículo 425 del
Código Penal y sus alcances.
La lectura de su texto pone de manifiesto la absoluta imprecisión de estos
conceptos, equiparando funcionario y servidor público, cuyas consecuencias
en su aplicación práctica generan serios problemas, como lo detallamos en
nuestros comentarios de las figuras descritas en las Secciones 1 y II del
Código Penal.
Los vocales supremos resolvieron el recurso de nulidad que guarda relación
con el Expediente N° 1688-94-Lima, de fecha 12 de agosto de 1994
declarando no haber nulidad en el auto recurrido de fojas diecisiete su fecha
veinticinco de marzo de mil novecientos noventicuatro, que declara fundada
la excepción de naturaleza de acción deducida por los procesados y por
fenecido el proceso penal seguido contra los prenotados por los delitos de
defraudación, concusión y peculado en agravio del Estado.
Consideraron que la Constitución Política del Estado en su artÍCulo 40, 2do.
párrafo, prescribe que no están contemplados en la función pública los
trabajadores de las empresas del Estado o de economía mixta, con lo cual se
abroga el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal de 1991, que
prescribía considerando como funcionarios o servidores públicos a los de
empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos
sostenidos por el Estado.
Que de los procesados, siendo funcionarios del Banco de la Nación y del
Fondo de Consolidación Minera (FOCOMI) que se basaba en la estructura
administrativa del Banco Minero, empresas del Estado, se advierte que no
cumplen con los presupuestos objetivos del tipo penal asumidos como
aplicables, ya que los procesados a partir de lo que establece la nueva
Constitución Política del Estado no tienen la condición de funcionario o
servidor público, no adecuándose los hechos que se le incriminan con la
descripción típica de los delitos de peculado y concusión.
Asimismo, consideraron: "La concusión es un delito especial que exige una
cualidad específica del sujeto activo, ser funcionario público, la que debe
verificarse para establecer la conducta como típica. La Constitución abroga
el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal al establecer en su artículo 40
que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta".
La ejecutoria suprema de fecha 27 de marzo de 1998 que declara haber
nulidad en la sentencia recurrida consideró, que, con la entrada en vigencia
de la Constitución Política del Estado, se abroga el primigenio inciso tercero
del artÍCulo 425 del Código Penal de 1991 al establecer en su artículo 40
2do. párrafo que no están comprendidos en la función pública los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta;
tal es así que al promulgarse la Ley N° 26713, modificatoria del artÍCulo 425
del Código Penal, por desarrollo constitucional se excluye de los alcances de
dicho dispositivo a los ejecutivos y/o trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta. Que, el citado precepto
constitucional establece que los ejecutivos y los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta no ejercen función
pública, teniendo en cuenta el régimen estrictamente empresarial de dichas
sociedades, reguladas dentro del ámbito de las personas jurídicas del
Derecho privado; y que, en consecuencia, se encuentran desprendidas del
jus imperium de las entidades estatales, sin hacer alusión en absoluto a que
dicho dispositivo hace referencia exclusiva para los efectos administrativos o
laborales.
Que, las empresas donde laboraban los procesados, son empresas estatales
constituidas como personas juridicas del Derecho Público bajo la forma de
empresas de economía mixta; que, siendo esto así, en este extremo de la
denuncia se advierte que no se cumplen los presupuestos objetivos del tipo
penal. Pero el hecho de que este extremo de la denuncia no constituya el
supuesto delictivo especial previsto en el artÍCulo 384 del Código Penal, no
significa de modo alguno que la conducta delictiva incriminada a los
precitado s encausados quede impune, pues dicho extremo sí configura los
delitos de apropiación ilícita y estafa previstos en los artÍCulos 190 y 196 del
Código Penal.
Estos argumentos, por mayoría de cuatros vocales supremos, contrastan con
los votos minoritarios de los otros tres y el voto singular de uno.
En efecto, los votos en minoría consideraron que es funcionario público la
persona que jurídica, jerárquica o disciplinariamente se encuentre integrada
a un organismo o entidad pública, no siendo relevante su régimen laboral en
tanto tenga función de gobierno, por tanto, los inculpados, al pertenecer a
una empresa del Estado, tienen la categoría de funcionarios públicos.
Puede apreciarse que el razonamiento de estos vocales en minoría contiene
una equivocación de conceptos al confundir servicio público con función
pública, ya que las empresas del Estado no realizan funciones públicas sino
ejecutan u ofrecen servicios públicos; de manera que tanto la Constitución
Política del Estado como nuestro Código Penal solo hacen referencia a las
funciones públicas y no a los servicios.
Otra ejecutorias, sobre todo de algunas Cortes Superiores de la República
como las del Expediente N° 1531-92 de fecha 12 de diciembre de 1996
(Huancayo), entendieron que el artículo 40 de la Constitución no tiene un
contendido penal, siendo solo válido para los fines laborales y
administrativos, estando vigente el artículo 425 del Código Penal,
debiéndose considerar funcionarios públicos para efectos penales a los que
trabajan en empresas del Estado o sociedades de economía mixta.
Nadie ha sostenido que el artículo 425 del Código Penal fue derogado por la
Constitución, 10 que se ha afirmado es que el artículo 4 de la Carta Magna
derogó tácitamente el inciso 3 de la norma acotada.
Que, en el caso en comentario, los procesados interpusieron una excepción
de naturaleza de acción en el fundamento de que a partir de la promulgación
de la nueva Constitución Política del Estado, no tienen la condición de
funcionarios o servidores públicos, en virtud de 10 establecido por el
artículo 40 de la Carta Magna, respaldados, asimismo, en la ejecutoria
suprema del 12 de agosto de 1992.
Los vocales superiores de Huancayo sostienen que este carece de respaldo
doctrinario y legal porque:
La doctrina penal moderna y contemporánea en materia de delitos
cometidos por funcionarios públicos, el Derecho Penal y nuestra dogmática
penal vigente han construido su propio concepto de funcionario público,
concretamente desde la puesta en vigencia del Código Penal de 1991,
cuando en su artículo 425 trata de construir un concepto de funcionario o
servidor público para los efectos penales, por 10 que desde el primer
momento debe subrayarse que esta definición es solo a efectos penales.
Que, 10 establecido por la ejecutoria suprema de fecha agosto de 1994 en el
Expediente N° 1688-94 proveniente de la Corte Superior de Justicia de
Lima, contiene una equivocada interpretación sobre el artículo 40 de la
Carta Magna, al sostener: "Que la Constitución vigente en su artículo 40
Segundo Párrafo al establecer que no están comprendidos en la función
pública los trabajadores de las empresas del Estado o de economía mixta,
con 10 cual se dice se abroga el inciso tercero del artículo 425 del Código
Penal de 1991, que establecía como funcionario o servidor público a los de
empresas del Estado o de economía mixta y de organismos sostenidos por el
Estado, realmente ha suscitado una descriminalizacion vía administrativa de
justicia penal de casi todos los delitos contra la administración pública
cometidos por funcionarios o servidores públicos, dejando prácticamente en
la impunidad muchos delitos de esta naturaleza que revisten suma gravedad,
como es el caso de estos, lo cual se contrapone abiertamente.
Que, la ejecutoria aún no reúne el requisito de consolidación mediante
reiteración y uniformidad, por lo que no crean aún doctrina nacional, por lo
que no es vinculante ni criterio a seguir dentro de la administración de
justicia penal peruana.
Que, el artículo 40 de la Constitución del Estado definitivamente no tiene
contenido penal sino válido para los fines estrictamente laborales y
administrativos, en tal virtud el concepto penal introducido por el artículo
425 del Código Penal se encuentra plenamente vigente; en concreto, se
consideran funcionarios o servidores públicos para los efectos penales los
que trabajan en las empresas del Estado o sociedades de economía mixta y
de organismos sostenidos por el Estado.
Estos razonamientos solo reflejan un buen deseo y buenas intenciones pero
no resisten un análisis concienzudo a la luz de la doctrina y la legislación
comparada. Sin embargo, creemos pertinente transcribir una parte del
dictamen del Fiscal Supremo, Dr. Juan Chil Mezarina, al sostener: " ... si
bien el segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución Política señala que
los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía
mixta no están comprendidos en la función pública, dicha especificación
debe entenderse como referida únicamente para los efectos administrativos
laborales, puesto que esta calificación no deroga el artículo 425 del Código
Penal vigente, que precisa a quiénes se les debe considerar como
funcionarios o servidores públicos solo para los efectos de determinar la
responsabilidad penal correspondiente, que se encuentra corroborada
incluso por la Ley N° 26713, expedida últimamente, que modifica el Inciso
tercero del artículo en referencia, situación en la que se encuentran los
encausados comprendidos en el presente proceso, que para los efectos
penales mantienen su calidad de servidores y funcionarios públicos".
De estas ejecutorias con razonamientos encontrados, nosotros coincidimos
con los vocales de la Sala Penal Suprema en el extremo de considerar que en
efecto el artículo 40 de la Constitución Política del Estado abrogó
tácitamente el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal, situación que se
corrobora con la dación de la Ley N° 26713 que fuera publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 27 de diciembre de 1996, que modifica el inciso 3 del
artículo acotado. Cabe precisar que cuando se promulgó el Código Penal
peruano de 1991, el artículo 425 del mismo cuerpo normativo en su inciso 3
consideraba funcionarios o servidores públicos a los tra-
bajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta,
pero al entrar en vigencia la nueva Constitución Política del Estado ellO de
Enero de 1994, el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal devino en
inconstitucional en el extremo de considerar funcionario o servidor público a
los servidores de las empresas del Estado o de economía mixta, por cuanto
el artículo 40 de la Constitución en su penúltimo parágrafo prescribe: "No
están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas
del Estado o de Sociedades de Economía Mixta". Con posterioridad, el inciso
3 del artículo 425 del Código Penal fue modificado por el artículo 1 de la Ley
N° 26713, quedando redactado como sigue:
Artículo 425, inciso 3.- "Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos".
Nótese que la norma ya no hace referencia a las empresas del Estado y a las
de economías mixtas, sin embargo, puede también observarse que esta
forma de redactar, de manera tan genérica y amplia, constituye otra fuente
inagotable de problemas tanto interpretativos como de aplicación práctica,
que detallaremos a lo largo de nuestros comentarios.
Nuestra Constitución Política del Estado en el Capítulo IV, habla de las
funciones públicas en sus artículos 39 al 42. Normas constitucionales con
contenido penal, administrativo y laboral. Si bien es cierto que de la primera
parte del artículo 40 de la Constitución, aparentemente, parece
desprenderse que solo contiene aspectos laborales y administrativos, esto no
es así, por cuanto el segundo y el tercer párrafo de la norma constitucional
deben interpretarse de manera integral y estos dos últimos párrafos si
contienen aspectos laborales y administrativos también contienen aspectos
penales. DÍcese lo propio del primer párrafo del artículo 41 con claro
contenido laboral y administrativo, pero también penal, y qué decir de los
últimos párrafos que mantienen las mismas características, de manera que
no se puede interpretar restrictivamente el concepto de función pública en
el Capítulo IV de la Constitución Política del Estado. No se puede diferenciar
allí donde la ley no hace diferencia. El concepto de función pública en el
Capítulo IV de la Carta Magna es englobante y comprende los aspectos
laborales, administrativos y penales. Porque dicho concepto constitucional
comprende todos los artículos del 39 al 42, en una sola unidad, con algunos
aspectos y alcances más o menos de contenido penal, laboral o
administrativo.
Para mayor argumentación, debemos considerar que las empresas del
Estado o de economía mixta, se rigen modernamente por la ley de
sociedades mercantiles para la actividad privada, realizan actividades de
servicios públicos y no de función pública. A lo que hace referencia la
Constitución y el Código Penal es a las funciones públicas.
El servicio público presupone usualmente una organización de elementos y
actividades para un fin, una ordenación de medios materiales y personales,
esto es, unas empresas en sentido económico. Por tanto, no se puede
confundir servicio público con función pública.
En suma, se es funcionario o servidor público a los efectos penales, si:
primero, se participa de funciones públicas y, segundo, si tal actividad se
ejercita bien, sea por distinción inmediata de la ley, por elección, por
designación de conformidad a ley, por relación contractual, etc. No se habla
de servicio público.
Que esta determinación utilizada por el legislador peruano responde a una
conceptuación solo interpretativa nunca constitutiva, obedece a un
planteamiento exclusivamente penal acorde con la Constitución Política y la
Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción.
Es una exageración 10 afirmado por los vocales al sostener que esta
interpretación significaría una "descriminalización vía administrativa de
justicia penal de casi todos los delitos contra la administración publica", ello
no responde a la realidad jurídica del país, ya que estas conductas realizadas
por estos trabajadores constituyen ilícitos penales que se encuentran
tipificados en otras figuras descritas en el Código Penal; de manera que no
existe tal impunidad para estas conductas reprochables.
VII. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN LA
LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal Federal mexicano de 1931 Artículo 212.- (Servidor público)
"Para los efectos de este título y el subsiguiente es servidor público toda
persona que desempeña un empleo, cargo o comisión de cualquier
naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en la del
Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participación
estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a
estas, fidecomisos públicos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes
Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos
económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente título son
aplicables a los gobernadores de los Estados, a los Diputados, a las
legislaturas locales y a los magistrados de los Tribunales de Justicia locales,
por la comisión de los delitos previstos en este título, en materia federal.
Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito previstos en este
título o el subsecuente".
Artículo 213.- "Para la individualización de las sanciones previstas en este
título, el juez tomará en cuenta en su caso si el servidor público es
trabajador de base o funcionario o empleado de confianza, su antigüedad en
el empleo, sus antecedentes de servicios, sus percepciones, su grado de
instrucción, la necesidad de reparar los daños y perjuicios causados por la
conducta ilícita y las circunstancias especiales de los hechos constitutivos
del delito. Sin perjuicio de lo anterior, la categoría de funcionario o
empleado de confianza será una circunstancia que podrá dar lugar a una
agravación de la pena".
Código Penal de la República de El Salvador de 1997 Artículo 39.- "Para los
efectos penales se consideran:
1. Funcionarios públicos todas las personas que prestan servicios,
retribuidos o gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares en la
administración pública del Estado, del municipio o de cualquier institución
oficial autónoma, que se hallen investido s de la potestad legal de considerar
y decidir todo lo relativo a la organización y realización de los servicios
públicos.
2. Autoridad pública, los funcionarios del Estado que por sí solos o por virtud
de su función o cargo o como miembro de un tribunal, ejercen jurisdicción
propia.
3. Empleados públicos y municipales, todos los servidores del Estado o de
sus organismos descentralizados que carecen de poder de decisión y actúan
por orden o delegación del funcionario o superior jerárquico; y,
4. Agente de seguridad, los agentes de la policía nacional civil".
Código Penal argentino de 1921
Artículo 77.- "Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá
presente las siguientes reglas:
Los plazos a que este Código se refiere serán contados con arreglo a las
disposiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados
a penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día
correspondiente.
La expresión "reglamentos" u "ordenanzas", comprende todas las
disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la
materia de que traten.
Por los términos "funcionario público", "empleado público", respectivamente,
usados en este código, se designa a todo el que participa accidentalmente o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección
popular o por nombramiento de autoridad competente. El término "capitán",
comprende a todo comandante de embarcación o al que le sustituye.
El término "mercaderías", se designa a toda clase de efectos susceptibles de
expendio.
El término "tripulación", comprende a todos los que se hallan a bordo como
oficiales o marineros.
El término "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrópicos y
demás substancias susceptibles de producir dependencia fisica o psíquica,
que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente
por decreto del Poder Ejecutivo Nacional".
Código Penal de Honduras de 1983
Artículo 393.- "Para todos los efectos de este Código, se reputará funcionario
o empleado público a toda persona natural que, por disposición de la ley o
por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de
funciones públicas o desempeñe un cargo o empleo público.
Se reputarán también como funcionarios públicos a los alcaldes y regidores
municipales".
Código Penal de Brasil de 1942
Artículo 327.- "Considera se funcionario público, para os efecitos penais,
quem, embora transitoriamente ou sem remuneracao, exercere cargo,
emprego ou funcao pública.
1. Equipara-se a funcionario público quem exerce crgo, emprego ou funcao
en entidade paraestatal.
2. A pena será aumentada da terca parte quando os autores dos crimes
previstos neste capitulo forem ocupantes de cargos em comissao ou de
funcao de direcao ou assessoramento de orgao da administracao directa,
sociedade de economia mi sta, empresa pública ou fundacao instituida pelo
poder público".
Código Penal de Uruguay
Artículo 175 .- "A los efectos de este Código, se reputan funcionarios a todos
los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita,
permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial,
en el Estado, en el municipio o en cualquier ente público".
Código Penal de Bolivia de 1972
Artículo 165.- "Para los efectos de aplicación de este Código, se designa con
los términos "funcionario público" y "empleado público" al que participa, en
forma permanente o temporal, del ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o nombramiento.
Se considera "autoridad" al que por sí mismo o como perteneciente a una
institución o tribunal, tuviera mando o ejerciere jurisdicción propia.
Si el delito hubiere sido cometido durante el ejercicio de la función pública,
se aplicarán las disposiciones de este código aun cuando el autor hubiere
dejado de ser funcionario".
Código Penal de Nicaragua de 1974
Artículo 434 .- "Para los efectos de los artículos precedentes de este título,
se reputará empleado o funcionario público, todo el que, por disposición
inmediata de la ley, por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente, ejerza funciones públicas o participe de su ejercicio".
Código Penal de Portugal de 1982 Artículo 386.- (Conceito de funcionario)
"l. Para feito da lei penal a expressao funcionário abrange:
a) O funcionario civil;
b) O agente administrativo; e,
c) Quem, mesmo provisoria oce temprariamente, mediante remuneracao
ou a titulo gratuito, voluntaria ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a
desempenhar ou a participar no desempenho de urna actividade
comprendida na funcao pública administrativa ou jurisdiccional, ou, nas
mesmas circunstáncias, desempenhar funcoes em organismos de utilidade
pública ou nelas participar.
2. Ao funcionário sao equiparados os gestores, titulares dos órgaos de
fiscalizacao e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de
capitais públicas ou com participaco maioritaria de capital público e ainda
de empresas consseionárias de servicio públicos.
3. A equiparacao a funcionário, para afeito da lei penal, de quem
desempenhe funcoes políticas é regulada por lei especial".
Código Penal español de 1995
Artículo 24.- (Del término autoridad o funcionario público)
"l. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí o como miembro
de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los
miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas
Legislativas, de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se
reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata
de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente
participe en el ejercicio de funciones públicas".
PENAS DE INHABILITACiÓN CONJUNTA PARA DELITOS
FUNCIONALES
ARTÍCULO 426:
"Los delitos previstos en los Capítulos 11 y 111 de este Título, serán
sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años
conforme al artículo 36, incisos 1 y 2 n.
I. ANTECEDENTES Y GENERALIDADES
Los antecedentes de esta norma se encuentran en el artÍCulo 419 del
Proyecto de Código Penal de 1991.
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 419.- "Los delitos previstos en los Capítulos II y III de este Título,
serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años
conforme al artículo 36, Incisos 1 y 2".
En términos generales, todas las penas son privativas de derechos, trátese
de pena privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y
multa (ver artículo 28 C.P. - Clases de penas).
De acuerdo con nuestra legislación penal (artículo 37), la pena de
inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria. En el caso de
la norma en comentario está referida a la inhabilitación relativa, de allí que
el artículo 36, en concordancia a la naturaleza jurídica de la inhabilitación
relativa, prescriba los efectos de la inhabilitación.
En el Capítulo II están comprendidos injustos como abuso de autoridad,
concusión, peculado y corrupción de funcionarios.
En el Capítulo III están comprendidos los delitos contra la administración de
justicia, como aquellos injustos contra la función jurisdiccional, prevaricato y
denegación y retardo de justicia.
La sentencia no solo debe indicar que se impone al condenado la
inhabilitación conforme al artículo 36 del Código Penal, sino que a su vez
debe precisarse allí la amplitud de las medidas, ya que de lo contrario podría
entenderse que es absoluta.
La norma hace referencia a la inhabilitación como pena accesoria por igual
tiempo que la pena principal. Así lo entendió la jurisprudencia en el
Expediente N° 2070-93-Lima, al establecer: "La inhabilitación como pena
accesoria se extiende por igual tiempo que la pena principal". Ello está de
acuerdo con el artículo 37 del mismo cuerpo orgánico normativo que
prescribe: "La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o
accesoria" y siendo esto así, lo accesorio corre la suerte de lo principal.
De allí que se hable de una inhabilitación relativa porque produce la
privación taxativamente establecida en la sentencia de alguno o algunos de
los derechos, capacidades, cargos, empleos, etc., que en el caso de la norma
en comentario están referidos solo a los incisos 1 y 20
En cambio, la inhabilitación es absoluta cuando produce la privación de
todos los derechos, capacidades, cargos, empleos, profesiones, oficios, goces
u honores, etco
Artículo 36.- (Efectos de la pena de inhabilitación)
"La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,
aunque provenga de elección popular;
2° Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público;
3° Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
4° Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero
profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia;
5° Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; 60
Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de
armas de fuego;
7° Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo
de vehículo; o,
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese
servido el agente para cometer el delito".
II. JURISPRUDENCIA PERUANA
"La inhabilitación como pena accesoria se extiende por igual al tiempo que
la pena principal". (Exp. N° 2070-93. Lima).
"No es de aplicación al presente caso lo normado en el inciso 8 del artículo
36 del Código Penal, por cuanto si bien los acusados al momento de los
hechos se arrogaron la calidad de médico y pediatra respectivamente, los
mismos carecerían de los respectivos títulos profesionales". (Sala Penal R.N.
N° 6428-96. Cono Norte-Lima).
APENDICE EDICION VIRTUAL
(*) Artículos modificado por el Artículo 2 del Decreto
Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el
siguiente:
“Artículo 404.- Encubrimiento personal
El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución
de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el Agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos
152 al 153 A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333;
346 al 350, en la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en
el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de
terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el
juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez
años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor
público encargado de la investigación del delito o de la custodia del
delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de
quince años.” Bibliografía
“Artículo 405.- Encubrimiento real
El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de
las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años. Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos
152 al 153 A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333;
346 al 350 o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los
delitos de terrorismo o los procedimientos para la investigación, la
instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete
ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días
multa.”
(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N°
28516, publicada el 23 Mayo 2005, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 407.- Omisión de denuncia
El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca
de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su
profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.
Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena
privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni
mayor de cuatro años.
Si la omisión está referida a los delitos de genocidio, tortura o
desaparición forzada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.”
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439,
publicada el 19 noviembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 408.- Fuga del lugar del accidente de tránsito
El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el
que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del
lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones
necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta
inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte
días- multa.”
(*) Artículo adicionado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo
N° 982, publicado el 22 julio 2007.
“Artículo 409-A.- Obstrucción de la justicia
El que mediante el uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o
concesión de un beneficio indebido, impide u obstaculiza se preste un
testimonio o la aportación de pruebas o induce a que se preste un falso
testimonio o pruebas falsas, será sancionado con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si el hecho se comete respecto en la investigación preliminar o
proceso penal por delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 296 al
298 o en la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena
privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.”(*)
“Artículo 409-B.- Revelación indebida de identidad
El que indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz,
testigo, agraviado o perito protegido, Agente Encubierto o especial, o
información que permita su identificación, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Cuando el Agente es funcionario o servidor público y por el ejercicio
de su cargo tiene acceso a la información, la pena será no menor de cinco ni
mayor de siete años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y
4.”
“Artículo 417-A.- Insolvencia provocada
El responsable civil por un hecho delictivo que, con posterioridad a la
realización del mismo y con la finalidad de eludir total o parcialmente el
cumplimiento de la reparación civil correspondiente, realiza actos de
disposición o contrae obligaciones que disminuyan su patrimonio,
haciéndose total o parcialmente insolvente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro.
La misma pena se aplicará a quien como representante de una
persona jurídica, con posterioridad a la realización de un hecho delictivo,
dispone de los bienes de su representada, con la finalidad de eludir total o
parcialmente la imposición de una consecuencia accesoria en el proceso
penal respectivo.
Si el hecho se comete respecto a proceso por delito previsto en los
artículos 152 al 153 A, 200, 296 al 298, en la Ley Nº 27765, Ley Penal
contra el Lavado de Activos o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la
penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la
investigación, la instrucción y el juicio), será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.”(*)
(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N°
28492, publicada el 12 Abril 2005, cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 418.- Prevaricato
El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen,
manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas
inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
años."
BIBLIOGRAFIA
1. Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República; Año
Judicial, 1985. Tomo LXXIII. Lima, 1990.
2. Ángeles Gonzales, Fernando; "Código Penal: Delitos contra la
Administración Pública". Tomo VIII. Ediciones Jurídicas. Lima, 1998.
3. Armin, Kaufmann; "Teorías de las Normas. Fundamentos de la
Dogmática Penal Moderna". Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977.
4. Beneytez, Luis; "Código Penal". Tomo II. Trivium S.A. Madrid, 1997.
5. Bernal Pinzón, Jesús; "Delitos contra la Administración Pública".
Editorial Temis. Bogotá. D.C., 1965.
6. Bramont Arias, Luis; "Temas de Derecho Penal". Tomo 4. S.P.
Editores. Lima, 1993.
7. Bustos Ramírez, Juan; "La imputación objetiva". Editorial Temis.
Bogotá, 1989.
8. Cabanellas, Guillermo; "Diccionario de Derecho Usual". Tomo 1.
Ediciones Arayu. Buenos Aires, 1853.
