Contenido

n Derecho y Sociedad Grandeza y debilidad del DerechoDr. Juan Larrea Holguín

n Columnistas Invitados

El Valor del Preámbulo de la Constitución CiudadanaDr. Juan Carlos Riofrío Martínez–Villalba

Garantías del Contribuyente ante la Adminiistración TributariaDr. José Vicente Troya Jaramillo

Principio de ProporcionalidadDr. Gabriel Recalde

¿Derecho por reglas o principios? y el Activismo JudicialAbg. Ramiro Osorio De La Torre

El consumismo y producciónAbg. Eduardo Puente León

Jurisprudencia Sumario de Reformas Novedades del Fondo Editorial

Nº 51 • ENERO - FEBRERO DE 2013 • AÑO IX

Editorial La dignidad humana y el

respeto

Mucho se ha hablado y se ha escrito sobre la palabra “dignidad”. Se la considera como un valor inalienable, como lo más valioso que tiene la persona humana. Lo que explica esta cualidad, es la existencia de la razón en el hombre, su capacidad de

decidir por medio de la voluntad y su capacidad de actuar con libertad.

En lo social, la dignidad humana tiene manifestaciones que se exteriorizan en la conducta que deben tener las personas entre sí, viviendo el respeto, la solidaridad y la comprensión.

La naturaleza humana, en su dignidad y en sus manifestaciones, se destaca por tener dos facultades: la intelectual que tiende a la verdad, y la voluntad, que tiende a la práctica del bien.

Pero Pascal sostenía que “el corazón tiene sus razones que la razón no comprende”, que completa la comprensión del ser humano tomando en cuenta además, la afectividad, los sentimientos, las emociones y su tendencia a apreciar las cosas bellas que existen en la naturaleza.

Es obligación de todos respetar la dignidad de las personas, sin dejarse llevar por prejuicios, discriminaciones, xenofobias o racismos que conducen a tratos injustos e inhumanos. Hay que encontrar siempre el lado bueno de las personas.

El respeto a la dignidad debe ser universal, dirigida hacia todos los seres humanos, y más todavía si hay casos en los que existen impedimentos físico o morales. Este principio está consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU y en la Constitución de la República y normas que rigen la convivencia en nuestra patria, siendo un aspecto fundamental para el llamado “buen vivir” y también para ayudar al “buen morir”.

La dignidad humana se puede irrespetar de muchos modos. Es lamentable que los atentados a la dignidad se den con frecuencia en nuestro medio, y usando diversas formas de expresión, como insultos, calumnias, difusión de falsedades, o destapando infidencias que hacen quedar mal a las personas en su buen nombre y buena fama.

¿Cómo es posible en los momentos actuales superar un ambiente de irrespeto a la dignidad de las personas?

No hay fórmulas mágicas, ni parece ser una solución acudir a la justicia, dada la forma como se la ejerce actualmente, aunque se hacen esfuerzo por mejorarla. Lo único que cabe es crear un ambiente de respeto (empezando por uno mismo), y esperar que existan, a través de los medios de comunicación, llamados a la sensatez, al diálogo, al fomento de las buenas relaciones con todas las personas, y esperar que la conciencia de quienes están involucrados en los atentados contra la dignidad de las personas, se clarifique y se moralice poco a poco, siguiendo el camino del bien y de la comprensión. Es una esperanza, pero dicen que la esperanza nunca muere.

Actualidad Jurídica Publicación de la Corporación

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Dr. Josemaría Vázquez Vega Dr. Jaime Baquero de la Calle Abg. Eduardo Puente León

EDICIÓN Abg. Mayra Cristina Yánez

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Derecho y Sociedad

Grandeza y debilidad del Derecho*

Dr. Juan Larrea Holguín

A lo largo de los siglos el Derecho se ha perfeccionado, como un instrumento magnífico para hacer eficaz la justicia, por lo menos, dentro de las limitadas posibilidades hu-manas. El ingenio de legisladores, jueces y comentaristas ha ido precisando fórmulas

para que se dé realmente a cada uno lo que le corresponde.

En el fondo del corazón humano está la nobilísima aspiración a la justicia y, mediante el derecho se logra en buena parte que no sea un mero ideal, sino una realidad.

Hay que reconocer, sin embargo, que, como toda obra humana, el Derecho tiene deficiencias y limitaciones; que no siempre alcanza a dar a cada uno lo que le corresponde. Solo Dios es infinitamente y absolutamente Justo, y hará una justicia sin sombra para todos los hombres y los pueblos que durará para siempre, para la eternidad.

La principal debilidad del derecho consiste en que no siempre se logra su aplicación. A veces por deficiencias humanas de jueces y autoridades, otras veces por la rebeldía de los súbditos que no aplican la norma jurídica, rehuyen obedecerla o la desconocen e infringen.

Frente al Derecho, se alzan, pues, las pasiones humanas que pretenden desvirtuar la justicia y guiar la conducta no por la virtud, sino por el interés. Cuando la fuerza -de cualquier género- se pone al servicio del error, del mal, de la injusticia, sufre el Derecho. Que no se aplica o se aplica mal.

Un concepto pesimista y equivocado, lleva a pensar que el Derecho es la imposición del más fuerte. No es esto; por el contrario, el Derecho aspira a imponerse como norma igualitaria a fuertes y débiles; la justicia es valor absoluto y objetivo que el Derecho aplica, sin considerar la fuerza de unos o de otros. Muy distinto es, que reconozcamos esta debilidad del Derecho, por la que, a veces, es arrollado y no logra realizar el ideal de justicia.

Precisamente el hecho de que podamos condenar los casos en que el Derecho no se aplica por el abuso de la fuerza, está demostrando que el derecho no depende de la fuerza, que es superior a ella, anterior a ella e independiente de ella. El Derecho deriva de la Moral, de la Ley Natural, de la Justicia Eterna, en último término.

Insisto en que para la aplicación normal, racional y justa del Derecho, se requiere un respaldo de múltiples factores humanos: autoridades, jueces, ciudadanos honrados. Se necesita, por tanto, una fuerza al servicio del Derecho. Fuerza moral que radica en las convicciones rectas de los ciudadanos bien formados que quieren practicar la virtud de la justicia, y, muchas veces, también, la fuerza material para imponer el Derecho cuando alguno se rebela y resiste a la norma de justicia. Los Estados cuentan para esta eficacia del Derecho con la Fuerza Pública, que hace respetar el orden jurídico.

Cuando los conflictos sobre cuestiones jurídicas no son solamente individuales, sino de grupos, se requieren nuevas energías morales y una redoblada fuerza material para hacer respetar la justicia. Los conflictos sociales presentan mayor dificultad, precisamente porque esta energía moral y fuerza social, muchas veces resulta insuficiente. Se busca acrecentarla mediante las uniones, como las gremiales, de grupos profesionales, etc. Pero el mismo recurso a estas fuerzas acrecentadas, implica el peligro del abuso, que frecuentemente se produce en forma de paros o huelgas arbitrarias y otras imposiciones de la fuerza sobre el Derecho.

Solamente el desarrollo armónico, paralelo, de la fuerza moral y la fuerza material puede llevar a la humanidad a una organización más perfecta, que permita hacer realidad práctica el Derecho Internacional y dar a cada uno lo que le corresponde.

* Tomado del Libro “Asuntos Sociales y Religiosos”, Mons. Juan Larrea Holguín. Editado por El Telélegrafo. Guayaquil 1996.

* Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho de la información UNIVERSIDAD DE LOS HEMISFERIOS. Asociado del Estudio CORONEL & PÉREZ, ABOGADOS.1 Cfr. Story, Comentario sobre la constitución federal de los Estados Unidos, t. I, p. 345.2 Cfr. Casiello, Derecho constitucional argentino, p. 146.3 Néstor Pedro Sagües, Teoría de la Constitución, Astrea, Buenos Aires 2004, p. 261.

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Columnista Invitado

El Valor del Preámbulo de la Constitución Ciudadana

Dr. Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba*

Cuando se expide una nueva constitución la doctrina y la jurisprudencia suelen concentrarse en desentrañar el significado del articulado, tardando a veces muchos años

en percatarse del valor jurídico del preámbulo. Una de las razones es que los temas se encuentran más desarrollados en el resto de la Carta, mientras sólo están de manera incoada en su encabezado. En nuestro caso ello sucede sólo parcialmente.

El presente estudio analizará primero en abstracto el valor jurídico del preámbulo, para luego adentrarse en varios aspectos sobresalientes del texto vigente.

I. Naturaleza y eficacia del preámbulo. Según una extendida clasificación, las normas positivas pueden ser declarativas, operativas y programáticas. En breve, las normas declarativas simplemente reflejan una realidad o una aspiración del constituyente; las operativas mandan, prohíben o permiten cosas concretas para el hoy y ahora; y las programáticas fijan más una meta u objetivo que se conquistará en el futuro. La doctrina es unánime en considerar a los preámbulos como normas declarativas.

Con todo, ha de observarse que las normas declarativas también pueden constar dentro del articulado constitucional. Significativos ejemplos son el art. 2, inc. c), de la Constitución iraní de 1979, que afirma que la República Islámica es una forma de gobierno que se fundamenta en «la resurrección y su trascendencia en el perfeccionamiento de los hombres en su camino hacia Dios»; el art. 1 de la Constitución de 1977 de la antigua Unión Soviética que proclamaba que dicha República «es un Estado socialista de todo el pueblo que expresa la voluntad y los intereses de los obreros, de los campesinos y de los intelectuales y de los trabajadores de todas las naciones y etnias del país»; y la hoy derogada Ley de Principios del Movimiento Nacional de España de 1958, entonces de rango constitucional, que decía que: «España es una unidad de destino en lo universal» (art. 1). Nuestra Constitución contiene algunas de estas declaraciones (véanse, por ejemplo, los arts. 1 y 401).

Más discutida resulta la cuestión del valor jurídico del preámbulo. Este tipo de normas declarativas han sido frecuentemente consideradas carentes de contenido jurídico, porque parecen agotarse en una mera afirmación. Además, carecen de coacción posterior, al menos de forma expresa. Story, por ejemplo, ha negado que el preámbulo fuera fuente

de poder para el Gobierno norteamericano1. En cambio, otros autores extranjeros dan al preámbulo de sus constituciones la misma fuerza que cualquier regla de derecho positivo2. No faltan aquí las tesis eclécticas que, admitiendo que el preámbulo no es una norma operativa, aceptan que se asemeja a una norma programática.

En cualquier caso todos, hasta Story, aceptan la doctrina clásica que concede al preámbulo la función de ser fuente de interpretación del texto de la ley. En concreto, se acepta con largueza que los preámbulos constitucionales contienen los principios y fines de derecho positivo, y que sirven para interpretar todo el texto constitucional y todo el ordenamiento jurídico positivo. En abono a lo dicho, repárese que si los doctrinarios cuidan revisar los debates de la Asamblea constituyente, las cartas, discursos, pensamientos, escritos, etc. para desentrañar el sentido histórico de la constitución, mucho mayor realce deberán dar a aquellas palabras en las que los constituyentes expresamente se pusieron de acuerdo y sancionaron en el encabezado de la norma suprema. El preámbulo es algo más que una mera norma de interpretación histórica.

Hablando del preámbulo, Sagües afirmaba que «por lo menos, tales cláusulas sirven para invalidar una norma inferior que las contradiga (piénsese, teniendo en cuenta los ejemplos citados, en una ley iraní que estableciese la educación atea; en una regla soviética que hubiese admitido el sufragio calificado por la riqueza; una norma española que hubiere permitido la desmembración del país)»3. Consideramos que en el Ecuador también debe reconocérsele al preámbulo la eficacia directa sobre las normas infraconstitucionales y sobre cualquier acto que se le oponga directamente. Con todo, parece improbable que pueda declararse alguna inconstitucionalidad por omisión por no cumplir una norma declarativa tan amplia y abstracta como ésta.

II. El sujeto soberano (§§1 y 12). Nuestro preámbulo comienza hablando del «pueblo soberano del Ecuador». Éste sirve de sujeto a los demás incisos, sin el cual no se comprenderían. En ambos incisos se considera que la soberanía pertenece al pueblo. La doctrina extranjera discutía si en realidad el sujeto soberano era el pueblo, o si más bien no lo debería ser el Estado. Nuestra Constitución apoya ambas tesis: mientras el §1 y §12 bogan en favor del pueblo soberano, el Art. 1 habla del Estado soberano. Hoy se considera superado el dilema al advertir que el concepto de Estado es más largo, e incluye el de un pueblo que

4 E. TOSATO, voz “Stato” (dir. cost.), Enciclopedia del diritto, XLIII, Milano, 1985, p. 768.5 Juan Larrea Holguín, Constitución Política con comentarios, Temas constitucionales, CEP, Quito, 1998, p. 2.6 Juan Larrea Holguín, Derecho Constitucional, CEP, Quito 2000, t. I, p. 303.

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Columnista Invitado

efectivamente es soberano (cfr. Crisafulli, Paladin, Basso, Nocilla). Pero en último término a quien ha de ponerse como sujeto del derecho es al pueblo. Además, la doctrina italiana señala que «la personalidad jurídica del pueblo coincide exactamente con la personalidad del Estado»4.

En política se discute quién es la persona, grupo u órgano que en realidad toma las decisiones soberanas: algunos consideran que el “pueblo soberano” propiamente es el cuerpo electoral, que actúa como «un órgano del pueblo»(v. gr. Crisafulli, Nocilla), mientras otros entienden que el cuerpo electoral constituye sólo es «una de las formas a través de las cuales se expresa la voluntad popular» (Amato). Nuestra actual constitución parece avalar esta segunda postura, cuando abre diversos cauces de participación ciudadana en el tema político.

Vale confrontar la soberanía popular con dos extremos: los diferentes niveles de gobierno local y los factores externos al ordenamiento estatal. Cuando se habla de los entes del régimen seccional, que gozan de una cierta autonomía, tal autonomía siempre ha de entenderse de un modo relativo y sujeto a la unidad de dirección estatal. Es decir, la autonomía regional está siempre supeditada a la soberanía estatal. Por otro lado, se ha observado que la normativa comunitaria e internacional suele limitar, de alguna manera, la esfera soberana. En realidad la restricción adoptada libremente no es de la soberanía, sino de su ejercicio; pero es una restricción que potencia la libertad, porque tiene por fin coordinar las acciones de diversos estados, permitiéndoles hacer lo que solos no podrían.

III. Las raíces históricas (§2). Sin mucho rigor, el preámbulo constitucional de 1998 aludía a la «historia milenaria» del pueblo ecuatoriano. Existe suficiente evidencia histórica que prueba que la absoluta mayoría de los hombres y mujeres que vivieron en la época colonial en nuestro territorio, y más aún en la época precolombina, no se consideraban parte de un pueblo ecuatoriano, ni menos un Estado, Patria o nación ecuatoriana. De hecho, la idea de «nación» y de «Estado nación» que hoy tenemos recién se fraguó por los siglos XVII y XVIII. En la época colonial el pueblo se consideraba español, «éramos españoles de América y españoles de la Península», en palabras de Larrea Holguín. Y en la primerísima época independentista el pueblo, más que ecuatoriano, se consideraba «no español». La actual redacción del §2 es más realista y rescata la idea de fondo del antiguo texto constitucional, que se expresaba de una forma más literaria: en el fondo se resalta que nuestro país se ha formado a través de los siglos con el aporte de muchos pueblos.

La mención de la historia ecuatoriana en el mismo inicio de la Constitución tiene una importante incidencia en la hermenéutica de la misma norma suprema. Según Larrea Holguín, «el Legislador no puede cortar las raíces históricas de la Patria, y no lo ha hecho, sino que las ha mencionado expresamente, y los jueces y tribunales, las autoridades y los ciudadanos

todos, tenemos que contar con aquella historia milenaria, para entender el ser actual del Ecuador y para aplicar sus leyes»5. Se consagra, pues, tácitamente la regla de interpretación histórica de la constitución vigente en todo aquello que secunde el principio de continuidad histórica (la regla aplica menos a las discontinuidades normativas), en lo que sea derechos adquiridos, en lo tocante al derecho natural o humano (por la fuerza de su evidencia) y, en general, en todo lo que durante siglos se haya asentado dentro de la profunda concepción jurídica del pueblo ecuatoriano.

IV. El Ecuador del marco histórico mundial (§§5-7, 11). No somos un país aislado, ni vivimos en Venus. Nuestras raíces históricas se hunden en el marco de la historia mundial. No hemos sido los primeros en llegar, ni los que más hemos aportado a la historia de la humanidad; más bien, lo hemos recibido casi todo: «la sabiduría de todas las culturas que nos enriquecen como sociedad» (§5), somos «herederos de las luchas sociales de liberación frente a todas las formas de dominación y colonialismo» (§6; cfr. art. 416.9) y nos hallamos secularmente entroncados en la historia latinoamericana «sueño de Bolívar y Alfaro» y en la de «todos los pueblos de la tierra» (cfr. §11). Y es por todas estas cosas recibidas por lo que tenemos «un profundo compromiso con el presente y con el futuro» (§7) de preservar lo que hemos recibido de nuestros antepasados y de darlo en las mejores condiciones a los que nos sucedan; un compromiso de integración para con los países latinoamericanos y de «paz y solidaridad con todos los pueblos de la tierra» (§11).

Lo dicho no es puro lirismo. Tiene muchas implicaciones para el Derecho constitucional. En concreto, se fijan fines, valores y compromisos constitucionales (v. gr. la integración, la paz, la solidaridad, la libertad, etc.) y, sobre todo, se acepta tácitamente la interpretación sociológica contextual, jerárquica y comparada de nuestra Constitución. Por ella debe interpretarse el artículo discutido más de acuerdo con el contexto histórico-cultural del Ecuador y de nuestros vecinos; y dentro estos dos contextos se ha de preferir el ecuatoriano: las dudas hermenéuticas más fácilmente podrán resolverse atendiendo a la doctrina y jurisprudencia constitucional ecuatoriana, andina, latinoamericana o española (generalmente en este orden), que la china, india, coreana o inglesa, que aun así, sirven de referencia.

V. El rol constitucional de la naturaleza (§3). El §3 destaca que somos parte de la naturaleza. Aplican a la perfección las palabras de Larrea Holguín, que señalan que «si la naturaleza de los animales, las plantas y los mismos minerales debe ser respetada, con mucha mayor razón, debe protegerse y respetarse la naturaleza del único ser con inteligencia y voluntad, con alma inmortal y destino trascendente, el hombre»6. El mismo §3 parece ratificarlo cuando añade la función instrumental de la naturaleza, que «es vital para nuestra existencia» (no se dice lo contrario: que somos vitales para las plantas).

7 Ibíd., p. 43.8 Diríamos hoy que consideraron cumplidos los requisitos para organizar una revolución justa: a) había un atentado grave al bien común; b) no habían más

medios para remediar tal situación; c) la independencia era factible; y, d) el bien esperado (tener asegurada la religión Católica) era superior al bien de las vidas que podía cobrarse en la revolución.

9 Cfr. mi artículo, “El Fin Último de la Constitución”, en Novedades Jurídicas, IX 73 (2012), pp. 22-27.

VI. La presencia de la divinidad (§4). Con acierto el §4 invoca a Dios y reconoce diversas religiones. Como decía Larrea Holguín, ello deja más claro que este tipo de preámbulos «no implica adoptar una religión de Estado, ni excluir ningún culto, ya que muchos hombres de muy diversas religiones coinciden en el concepto de Dios como Ser supremo»7. En la actual redacción es patente la mención a un Dios único (palabra escrita en singular), Ser superior (se escribe con mayúscula) y por ello distinto al hombre, omnipotente (se invoca su protección), que constituye una creencia común del pueblo ecuatoriano (de otra forma no lo invocaría). Este Dios bueno, protector del pueblo ecuatoriano, es un elemento más de cohesión nacional. Las características descritas no aluden a un Dios exclusivo de los cristianos, pues es la teodicea (la parte de la filosofía que estudia al Ser Supremo desde la pura razón, sin partir de la fe, del dato revelado) quien arroja todas esas conclusiones; de hecho, todo pueblo que ha desarrollado medianamente el pensamiento sobre Dios, lo entiende bajo estos parámetros. Sin embargo, sí podemos decir que este Dios no es el mismo de los filósofos panteístas, o de otras religiones o sectas que tienen una axiología muy distinta a la que el constituyente refleja en esta línea. Desde una perspectiva sociológica e histórica es claro que los valores aquí adoptados son principalmente los cristianos. En la vida ecuatoriana moderna y contemporánea es un hecho innegable la generalizadísima creencia del pueblo en el Dios de los cristianos, incluidos los grupos de indígenas, pues el pueblo ha sido y aún es eminentemente cristiano, aunque hoy sea levemente menos católico.

Esta creencia se ha asentado históricamente y configura hoy parte del alma nacional ecuatoriana. Desde los primeros intentos independentistas, los patriotas declararon que su movimiento independentista se dirigía, ante todo, a conservar la religión que profesaban, que creían amenazada por la invasión napoleónica a España. Para estos próceres ver al hermano de Napoleón gobernando sus tierras representaba un grave peligro para uno de sus bienes más insignes, la religión Católica8. La fe se consideraba entonces, como aún hoy muchos lo consideramos, que era un bien superior a la vida misma.

La invocación a Dios es una costumbre fuertemente arraigada en nuestro pueblo, que data de muy antiguo. Recordamos que la Real Audiencia de Quito fue fundada por Felipe II y por Dios mediante Cédula Real de 29-VIII-1563, en donde se lee: «Don Felipe por la gracia de Dios Rey de Castilla, de León…: Por cuanto Nos para la buena gobernación de la provincia del Quito y otras tierras que de uso irán declaradas, habemos acordado de mandar fundar una nuestra Audiencia...». El plural utilizado en toda la cédula (nos, habemos, nuestra…)

da buena cuenta de quiénes fundaron la Audiencia: el Rey y Dios. Se trata del Dios de Felipe II, del Dios de los católicos, del Dios de los quiteños, que lo siguió siendo hasta fines del siglo XIX. En la Constitución de 1812 se declaró el catolicismo como religión oficial, y así se siguió haciendo hasta la Constitución de 1897, inclusive. Después se continuó la invocación a Dios, aunque sin mencionar al catolicismo como religión oficial. Con lo cual, esta costumbre viene desde la misma colonia (cfr. las numerosas cédulas reales que invocaban repetidas veces no solo el nombre, sino también su divina gracia, la Santísima Cruz, etc.) hasta la Constitución actual, con las únicas excepciones de las constituciones de 1906, 1929 y 1945, que son —en términos de Sagüés— constituciones «ficticias», pues el pueblo ecuatoriano de aquel tiempo era absolutamente creyente de un Dios único y verdadero.

VII. Los fines constitucionales decididos. El §8 y ss. recogen una decisión, a la luz de la cual se ha de interpretar todo el resto del texto fundamental: «decidimos construir…», dice. La amplitud de los 444 artículos de la Constitución vigente puede hacer que el lector se pierda fácilmente en determinar cuáles fueron los fines más importantes, últimos o primordiales para el constituyente de Montecristi, problema que se soluciona fácilmente en la escueta redacción del preámbulo. Los fines constitucionales aquí fijados son de dos órdenes: internos y externos. En primer lugar se mencionan los fines internos: se decide construir una sociedad donde exista «una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay» (§9), donde se respete «en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades» (§10), dentro del marco de «un país democrático» (§11). Como hemos expuesto en otro lugar, el sumak kawsay es el fin último y principal de la Constitución, al cual están supeditados el resto de fines políticos y normativos9.

En segundo lugar, mirando hacia afuera de las fronteras, el pueblo se compromete a buscar «la integración latinoamericana» y «la paz y la solidaridad con todos los pueblos de la tierra» (§11). Repárese que de una lectura integral del preámbulo el compromiso con los pueblos vecinos tiene razones históricas. Por el compromiso constitucional (§7 y §11), por sus «raíces milenarias» y por su provenir «de distintos pueblos» (§2), nuestro pueblo tiene una fuerte vocación americana. Una vez formó parte de un Reino que se extendía por todo el continente, de una unidad política de la cual se desmembró en la misma época en que se desmembraron los demás pueblos americanos. Además, las naciones americanas comparten las mismas raíces milenarias, raíces que son un potente elemento de unión y que generan un compromiso. Aquí y en otros lugares (cfr. art. 416.11) la Constitución recoge la vocación histórica de nuestro país, llamada a afianzar la integración latinoamericana.

Columnista Invitado

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* Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Columnista Invitado

XXVI JORNADAS LATINOAMERICANAS DE DERECHO TRIBUTARIO.- Santiago de Compostela, España.- Septiembre, 2012.

SEGUNDA PARTE

2.2. La acción de incumplimiento.- Los contribuyentes pueden proponer ante el T.J.C.A. la acción de incumplimiento. Mediante ella el T.J.C.A. puede verificar el cumplimiento por parte de los Países Miembros de los compromisos comunitarios y particularmente el respeto a la normativa comunitaria. Según el artículo 4 del Tratado de Creación del T.J.C.A., Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Además, se comprometen, así mismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación. Pueden interponer la acción de incumplimiento ante el T.J.C.A, la Secretaría General de la CAN, los Países Miembros, o las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro. Las personas naturales o jurídicas han de demostrar que el incumplimiento ha afectado sus derechos, requisito no exigible para la Secretaría General o para los Países Miembros. Las personas naturales gozan de una doble opción, o proponer la acción de incumplimiento ante el T.J.C.A., y como una derivación, caso de que sea aceptada la acción, solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios, o en a su arbitrio, acudir directamente ante los jueces nacionales con el mismo objetivo.

La naturaleza de la acción de incumplimiento que enderecen la Secretaría General o los Países Miembros puede considerarse preponderantemente objetiva o de anulación de normas; las que enderecen los particulares, entre los cuales, obviamente se ha de contemplar los contribuyentes, subjetiva o de plena jurisdicción.

Previamente a incoar la acción de cumplimiento se ha de acudir a la Secretaría General de la CAN, en una suerte de vía administrativa previa. La jurisprudencia del T.J.C.A, la he denominado procedimiento precontencioso, como también, presupuesto procesal. Este arbitrio pretende que el País Miembro en contra del cual se han propuesto cargos de incumplimiento pueda explicar, e inclusive enmendar sus procedimientos. (Proceso 50-AI-2002, Sentencia de 14 de mayo de 2003. La Decisión 623 contiene el Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de incumplimiento. Esta etapa administrativa previa es requisito indispensable para proseguir la acción de incumplimiento; tiene la condición de requisito de procedibilidad. En la legislación interna de Ecuador por mucho tiempo se observó la misma solución, se dijo entonces que no cabía iniciar la vía contenciosa, es decir la acción ante los jueces, sin que previamente se hubiese agotado la vía administrativa. A comienzo de la década de los noventa se innovó y dispuso que el administrado podía a su arbitrio, agotar la vía administrativa y proseguir la contenciosa, o en su defecto, sin ese requisito, atacar judicialmente las actuaciones de la administración general y la especial tributaria.

La Secretaría General de la CAN frente a una acción de incumplimiento debe emitir un dictamen en tiempo oportuno. Precisa señalar que este Organismo podría de oficio efectuar la correspondiente indagación por incumplimiento y expedir su dictamen. Sobre la naturaleza del dictamen, la jurisprudencia del T.J.C.A. es clarificadora. Dice: no está condenando ni absolviendo al País Miembro, tan sólo está expresando su opinión, su concepto autorizado, acerca de la situación referida. No implica por tanto, la expedición del dictamen motivado, una manifestación de voluntad de la Secretaría General destinada a crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular y concreta en el País Miembro llamado a rendir las explicaciones que se le solicitan en la nota de observaciones. (Proceso 01-AI-2001-, sentencia de 27 de junio de 2002).

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Garantias del Contribuyente ante la Administración Tributaria

Dr. José Vicente Troya Jaramillo*

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Columnista Invitado

El dictamen aludido no genera derecho ni obligaciones ni libera al País Miembro de que pueda proponerse en su contra la acción de incumplimiento, ni, per se, constituye o comporta una resolución. De allí que, cualquiera que sea el sentido del dictamen, es dable que se prosiga la acción de incumplimiento. Igual ocurre ante la falta de emisión oportuna del dictamen. La vía administrativa referida y el dictamen difieren en cuando a su alcance, que en la primera existe una verdadera resolución impugnable ante los jueces, lo cual no ocurre con el dictamen.

El particular, y por ende el contribuyente, provisto de una sentencia de incumplimiento, está en condiciones de pedir el resarcimiento de daños y perjuicios.

En el fuero tributario se han producido pocos casos en lo que se haya ejercido la acción de incumplimiento, salvo en materia aduanera. He ahí uno de ellos:

- En el Proceso 53-A-2000, la Secretaría General de la CAN denuncia el incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y 72 del Acuerdo de Cartagena, así como de las Resoluciones 311, 362 y 387 emanadas de la Secretaría General de la CAN. En sentencia de 24 de abril de 2002, el T.J.C.A, resuelve declarar que la demandada ha incumplido las normativa andina mencionada al aplicar el Impuesto al Valor Agregado a las importaciones de origen regional, según se desprende de varios Decretos emitidos por la República de Colombia. Posteriormente, el T.J.C.A reconoció que había cesado el incumplimiento y determinó la cesación del consecuente procedimiento sumario.

En el orden arancelario se han presentado acciones de incumplimiento que han redundado en el comercio intrarregional y particularmente en el interés de los contribuyentes en su condición de importadores y exportadores, pero que en su conjunto constituyen un sistema de garantías de los mismos frente a la administración. Por rubros generales las acciones indicadas se han referido a temas de permisos, licencias previas y autorizaciones sanitarias y de otro orden, franquicias arancelarias, modificaciones unilaterales arancelarias, salvaguardias agropecuarias y de otra índole, aplicación de sobretasas a las importaciones, exoneración del IVA a las importaciones, aplicación de la cláusula de la nación más favorecida, aplicación del sistema de franjas de precios a importaciones, aplicación del sistema de cuotas, aplicación

de derechos de dumping, calificación de los certificados de origen, preferencias arancelarias más favorables a terceros países, tasas por servicios aduaneros, valoración aduanera, aplicación de aranceles nacionales diversos del arancel externo común.

2.3. La acción de nulidad.- Los particulares afectados en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, y entre ellos los contribuyentes, pueden proponer la acción de nulidad. Obviamente, puede ser incoada por los Países Miembros, el Consejo Andino de Ministros Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina y la Secretaría General. La acción se ha de dirigir en contra de las Decisiones del Consejo mencionado, de la Comisión, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los convenios dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, incluso por desviación de poder. Al decir del T.J.C.A., por medio de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico y se institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa inserto en el artículo 1 del Tratado de Creación.

En el Proceso No. 79-AN-2000, acción de nulidad interpuesta por la República de Colombia, en contra de la Resolución 311 expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial N° 503, del 5 de noviembre de 1999, cuya nulidad se solicitó de manera expresa sea declarada puesto que se alega que dicha resolución determina que “el cobro del IVA implícito a las importaciones de origen subregional aplicada por el Gobierno de Colombia, mediante Decreto 1334 de 1999, constituye un gravamen a los efectos del Capítulo V sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena y otorga un plazo no mayor a un mes para que Colombia deje sin efecto el gravamen referido, para los Países Miembros de la Comunidad Andina”. El T.J.C.A. ante esta acción de nulidad resolvió dejar sin lugar la demanda de nulidad incoada por la República de Colombia en contra de dicha resolución, Con ello se desprende que el T.J.C.A garantizó el cumplimiento de la resolución cuya nulidad se pretendía y cuyo efecto fue dejar sin efecto un gravamen (IVA implícito) para los Países Miembros.

En el Proceso No. 2-AN-2007, el particular Humberto de Jesús Longas Londoño interpuso acción de nulidad en contra de las de las Decisiones de la Comisión Nos, 599, 600 y 635 concernientes al IVA y a los Impuestos Selectivos.

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La principal alegación del demandante se contrajo a sostener que tales Decisiones violan la Constitución de la República de Colombia que atribuyen al Órgano Legislativo la potestad tributaria. El T.J.C.A. en guarda del principio de supranacionalidad declaró sin lugar la acción incoada mediante sentencia de 17 de noviembre de 2009.

En el orden arancelario, en forma similar a lo que ha ocurrido en las acciones incumplimiento, se han presentado varias acciones de nulidad que desde la óptica impositiva redundan en los intereses de importadores y exportadores. Los temas se han referido a medidas antidumping, salvaguardias, certificados de origen y también sobre el IVA.

2.4. Recurso por omisión.- El recurso por omisión o inactividad puede también ser ejercitado por los particulares previa la comprobación que las mismas afectan sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos. Entre ellos, habría que considerar a los contribuyentes. El objeto de este recurso es hacer cesar la inactividad y compeler a los Órganos de la CAN a que cumplan oportunamente sus funciones.

3. Las Resoluciones de la Secretaría General.- Paralelamente a las acciones y recursos que los particulares pueden presentar ante el T.J.C.A., y que fueron objeto de análisis, se encuentra la posibilidad de que recurrir ante la Secretaría General de la CAN para que mediante resoluciones los países miembros sean conminados al cumplimiento del ordenamiento jurídico de la CAN y lógicamente en forma concomitante se cumplan con los derechos y garantías de los contribuyentes. En ese sentido encontramos algunos casos relevantes tales como:

- La Resolución 760 de la Secretaría General del 29 de agosto de 2003 sobre los “derechos correctivos ad valórem” de un 12% sobre las importaciones de productos de la cadena de oleaginosas aplicados por la República de Perú calificó a estos derechos como gravamen, a las importaciones originarias de la subregión, a efectos del Capítulo VI sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena; consecuentemente resolvió conceder quince días plazo a la República del Perú para el levantamiento del gravamen determinado.

- La Resolución 898 de la Secretaría General del 4 de febrero de 2005 sobre la calificación del derecho ad valórem del 15 % a las importaciones de guarniciones para frenos, procedentes y originarias de Colombia, clasificadas en la subpartida arancelaria NANDINA 6813.10.00 aplicado por la República del Ecuador, resolvió calificar como gravamen para los efectos del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena y conminó al país miembro Ecuador a dejar sin efecto en un plazo de días hábiles el referido gravamen.

- La Resolución 1039 de la Secretaría General del 21 de julio de 2006 sobre la calificación del establecimiento por parte de la República del Perú al pago de derechos correctivos ad valórem de 21% a las importaciones de azúcar clasificada en la subpartida arancelaria NANDINA 1701.99.00.90 originarias de los países miembros, resolvió calificar tales derechos como gravamen para los efectos del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena y concedió 15 días calendario para que informe sobre el levantamiento de la medida identificada como gravamen al comercio.

- En el mismo sentido se pronunció la Secretaría General en la Resolución 1251 del 8 de agosto de 2009 sobre la calificación de la aplicación por parte de Ecuador del arancel nacional vigente a las importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en el Anexo I de la resolución 494 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones COMEXI, calificándoles de gravamen y concediendo quince días para retirar la medida.

- Finalmente La Resolución 1254 en relación al reclamo del Gobierno de Perú para que se califique como gravamen a las importaciones originarias de la subregión la imposición por parte de Ecuador de una tasa de 5 dólares americanos por la importación de cada cerdo vivo clasificado en la subpartida NANDINA 0103.92.00, Se resolvió calificar como gravamen para los efectos del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y se concedió quince días hábiles para retirar el dicho gravamen.

Como puede apreciarse de estas resoluciones, la Secretaría General tiene la potestad de conminar particular e individualmente a los Países Miembros a cumplir con el

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ordenamiento jurídico de la CAN. En los casos mencionados se obligó a eliminar gravámenes, siendo estas resoluciones verdaderos instrumentos que garantizan los derechos de los contribuyentes en sus actividades económicas.

4. Conclusiones.-

4.1. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es un organismo supranacional que faculta a los particulares presenten las acciones y recursos conforme al ordenamiento jurídico comunitario, entre ellos a los contribuyentes. Las sentencias que emitiere el T.J.C.A., son obligatorias y vinculantes para los Países Miembros.

4.2. Concomitantemente se pone de manifiesto que existen otros mecanismos dentro de la misma CAN, que en vía administrativa permiten acceder a instancias tales como la Secretaría General, organismo que está facultado para emitir resoluciones que igualmente son vinculantes.

4.3. Todo ello implica que existe a nivel de la Comunidad Andina un verdadero sistema de garantías que permite tutelar los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los particulares, y puntualmente de los contribuyentes, sistema en el cual el T.J.C.A., tiene un rol de gran importancia puesto que es el organismo llamado a tutelar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario y a obligar se ofrezca a sus miembros la eficaz tutela de los legítimos intereses de los particulares.

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Esta obra saldrá en los próximos días debida-mente actualizada por su autor, de acuerdo con la nueva Constitución y especialmente con el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD).

* Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República. Experto en E - Learning Educación e Investigación Virtual. Diplomado en Gestión de Políticas Públicas de la Universidad Nacional del Litoral de Argentina. Maestrante de Derecho Administrativo en la Universidad Técnica Particular de Loja. Beca de la Universidad Nacional del Litoral para el Diplomado “Conducción y gerencia de instituciones públicas”.

1 Zabrabelsky, Gustavo, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (traducción de Marina Gascón, 5ta edición. Madrid, Editorial Trotta 2003), pág. 156.2 Ávila, Ramiro, Retos de una nueva institucionalidad estatal para la protección de los derechos humanos. Ministerio de Justicia 2010.3 Ávila, Ramiro, Retos de una nueva institucionalidad estatal para la protección de los derechos humanos. Ministerio de Justicia 2010.4 Ávila, Ramiro, Retos de una nueva institucionalidad estatal para la protección de los derechos humanos. Ministerio de Justicia 2010.

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Principios de Proporcionalidad Dr. Gabriel Recalde*

I. El Estado Constitucional de Derechos y Justicia y su relación con el Principio de Proporcionalidad

“En tiempos tan oscuros reconforta saber que el Derecho sigue siendo objeto de desvelos y de reflexiones conducentes a la determinación de su función precisa en el seno de una sociedad dinámica, cambiante donde no hay nada estable y todo está sujeto a revisiones intelectuales1”.

Mientras realizo el presente ensayo pienso en mi propia concepción del derecho y la siguiente frase de Zagrebelsky revitaliza mi ilusión de relacionar el bien común y la escritura propositiva de la regla en coordinación de los principios constitucionales. La naturalidad con la que hablamos del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, olvidando el gran conglomerado humano que ha esperado por siglos la materialización de la igualdad de oportunidades.

La institucionalidad con la que debemos configurar un nuevo Estado de Bienestar tiene tres elementos según Ramiro Ávila: “ (1) Una ideología que sustenta y justifica un sistema normativo que, a su vez, crea una organicidad, que lo llamaremos genéricamente “saber”, (2) un sistema normativo, al cual denominaremos “Derecho”, y que responde directamente a un “saber”, y (3) la institucionalidad propiamente dicha, que es la estructura que se genera con el objeto de aplicar al Derecho, a la cual denominaremos genéricamente “órganos”2.

Estos elementos son compatibles y ponen en conflicto los derechos fundamentales y su esencia casi indestructible, las razones por las cuales un juez determina la validez de una norma olvida que los principios al ser téticos y utópicos requieren de voluntad política para con solidarse desde la palabra escrita de la que habla Foucault hasta la positivización clásica de los juristas.

“La cultura jurídica es positivista, conservadora y civilista. Positivista porque la teoría jurídica se basa en la validez formal de la norma, en la concepción de un sistema jurídico completo y en la interpretación basada en la exégesis de las normas”3 .

El principio de proporcionalidad pone énfasis a la prudencia de la norma y la inteligencia del juez para aplicar la sanción más allá

de lo taxativo o lingüístico distinguiendo una interpretación que incluye el ser de la concepción iusnatural y el deber ser del ideal de la justicia integral y regenerativa.

Los órganos de los que habla Ramiro Ávila pueden atentar también al uso del poder y develando un interés particular cuando se presenta como portador de la justicia y la verdad. El razonamiento sobre el verdadero deber de la organicidad es un estudio intenso, pero la Universidad Andina Simón Bolívar, realizó una investigación en la cual determinó que del 100 por ciento del tiempo de un juez civil dedica al reconocimiento y aplicación de los derechos constitucionales el 3 por ciento. Cómo hablar de una realidad e insertar el principio de proporcionalidad eminentemente constitucional en la decisión de los órganos representada por los jueces garantes en la tutela de los derechos.

Una finalidad incuestionable del derecho es la realización de la justicia, pero eso involucra un sistema jurídico honesto que al aplicar su verdadero principio de non bis in idem, pretende asegurar seguridad jurídica, sin embargo conduce al anhelo de los agresores de los derechos por recibir una pena que responda al principio de la tutela efectiva de los derechos. La resolución de los conflictos de derechos fundamentales puede presentar errores de los jueces de primer orden que se evidencian en la fragilidad del sistema educativo y la poca respuesta institucionalizada del Estado.

Con la presente reflexión se enfrenta el Derecho a los Derechos y la justicia a ellos en una dinámica de su reto frente a su cumplimiento y su debida ponderación para castigar y al mismo tiempo re constituir el resultado la transgresión.

Cuando “el juez debe conciliar el principio de propiedad y el de la vivienda y crear una nueva regla que satisfaga la justicia”4.

Si contrastamos esta aseveración de Ramiro Ávila con el de Ignacio Villaverde que asegura:

“En aquellos casos en los que sea posible emplear medios distintos para imponer un límite o éste admita distintas intensidades en el grado de su aplicación, es donde debe acudirse al principio de

5 Ignacio Villaverde Menéndez. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad, en Miguel Carbonell (editor), El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito, Ministerio de justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 182.

6 Ávila, Ramiro, Retos de una nueva institucionalidad estatal para la protección de los derechos humanos. Ministerio de Justicia 2010.7 Ignacio Villaverde Menéndez. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad, en Miguel Carbonell (editor), El

principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito, Ministerio de justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 182. 8 Ibídem, p. 182.9 Ibídem, p. 183.

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proporcionalidad porque es la técnica a través de la cual se realiza el mandato de optimización que contiene todo derecho fundamental y el principio de efecto recíproco5”.

La simplicidad con la que se toman los casos en nuestro país no se puede considerar efecto de la positivización del derecho o de la generalizada utilización de las teorías kelsenianas; es un inconcluso mandato de optimización de la verdad fundamental de los derechos y la eliminación de la relativización de la norma contemporánea.

El límite cumple su función cuando hace efectiva la fuerza de la norma, o su vez, el Padre puede lograr que su hijo comprenda en sus reglas un camino para dosificar la perspectiva de su futuro. Puede ser que el Estado al igual que un Padre olvide que la aplicación de los límites a un derecho fundamental, puede vulnerar su contenido esencial.

La permanente brecha que se observa en la resolución de acciones o recursos ordinarios o extraordinarios en el ámbito legal o constitucional es que determina un asidero de consolidación del poder del estado y la afirmación histórica del Derecho del Estado frente al Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

La violencia con la que actuó el ser humano a lo largo de la historia se revierte en la acción pública del Estado, ya que enfrenta a la desencadenada justificación de la venganza por sobre la justicia y la paz. La legitimidad del principio de proporcionalidad le da seguridad a la defensa de quien incumple la norma llamada regla o también llamada principio, la primera que regula la relación del individuo con otros de su especie o el Estado como distinto en su naturaleza pero semejante en su interacción y responsabilidad.

“El Estado constitucional: la Constitución determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder”6. La relación del Estado Constitucional de Derechos y Justicia y el principio de proporcionalidad, conlleva la íntima discrecionalidad que debe tener el Derecho para dar paso al resultado de la acción restauradora en su materialidad y subjetividad representativa y participativa.

II. Desarrollo del Principio de Proporcionalidad y su respuesta efectiva para la aplicación de los Derechos Fundamentales

El Principio de Proporcionalidad además de las medidas de limitación de los derechos fundamentales requiere de las siguientes condiciones según Villaverde:

a) “Si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad)” 7.

Un aspecto de necesidad imperativa y congruente con la acción realizada y que pretende ser contenida en la valoración de la norma por el juez.

b) “Es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)”8.

La pertinencia de la norma adecuada con ejecución del ejercicio ponderativo, a fin de darle una axiología completa, incluyendo valores legales y constitucionales.

c) “Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que prejuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”9.

Desde la justificación presentada los condicionamientos no son más que una adecuada congruencia sistémica de los hechos y la eficacia de la norma, no podemos aplicar la máxima sanción con principios constitucionales a un individuo que sin antecedentes comete un robo simple, pero ¿si transgrede la norma, merece ser detenido?, la cuasi-limitación de su libertad no constituye una garantía de culpable, ni siquiera de su derecho de defensa; es más bien un incongruente hecho de la conducta que merece ser equilibrado por la subjetividad y los ideales de la norma.

Las reglas son reconstrucciones históricas de la cultura jurídica, pero los sistemas modernos según Zagrebelsky diferencian a las reglas de los principios.

“… solo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutivamente fuera de lo que ellas mismas significan”.

La inquietud es de todas formas, si los principios recogen realmente el papel propiamente de la constitución como saber su esencia, sino es por medio del recurso lingüístico, o tal vez la limitación semántica es una paradoja del Derecho, regular positivamente y naturalmente creer que lo tácito puede descubrirse en el devenir del caso.

Las normas y los principios se presentan como reglas, pero su distinción debe reflejarse en el contexto. Existen normas en el Estado Social de Derecho y en el Estado Constitucional de Derechos. En el primer caso se establece en Derecho por recursos lingüísticos llamadas reglas y hoy en día se habla de los derechos en el contexto y texto regido por los principios. Con relativa frecuencia puede desde la sociología jurídica sostenerse que basar la efectividad de los derechos en principios es caer en el relativismo.

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De todas formas los principios ofrecen la oportunidad de crear criterios alrededor de su verdadera aplicación; amplitud en su trascendencia y reflexión sobre la protección que debe realizar el Estado. Por ejemplo si alguien sabe de la necesidad de tomar recursos del Estado, sin los planteamientos proporcionados por el Derecho Público podrá ser catalogado por un simple ladrón, mas sus motivos pueden ser descontextualizados y referirse a sus actos en la justa medida de sus repercusiones, es decir motivado por su ansia de acumulación o malicia total para subordinar a su poder por el poder público.

El Código Penal en el Art. 2 y en el Art. 2 de Código de Procedimiento Penal sostiene el principio de legalidad. “no hay delito ni hay pena sin ley previa”10.

El principio de legalidad enfrenta al Derecho y su eficiencia, con la reconstrucción de la perfecta aplicación de los derechos y la seguridad jurídica propia de la justiciabilidad o exigencia en su sentido amplio. La proporcionalidad dialoga con la legalidad y conduce para Ramiro Ávila a la siguiente consideración:

“Si el derecho penal es anterior al constitucionalismo moderno, lo menos que debemos hacer es sospechar de la legitimidad de su contenido. Hay dos principios que materializan la proporcionalidad penal y el constitucionalismo: el principio de intervención mínima del Estado y el principio de lesividad. Por el de intervención mínima se entiende que sólo los bienes jurídicos trascendentales se protegerán penalmente, y estos bienes normalmente se encuentran recogidos en la Constitución. Por el principio de lesividad, sólo los conflictos más graves e imprescindibles serán tipos penales y el daño que produce el delito debe ser real, verificable y evaluable empíricamente. De lo contrario, desde la Constitución, el derecho penal se tomará arbitrario”.

La aseveración de Ávila refleja un aspecto fundamental y es la consecuencia con la norma constitucional, sin embargo llama la atención que tanto en el principio de mínima intervención y el de lesividad es configurable en casos o conflictos graves, dice. Contradice la justicia social y constitucional de derechos no sólo individuales, sino colectivos.

Tanto en Ética a Nicomáquea y posteriormente en el siglo XVIII se utiliza el término proporcionalidad, en las ciencias exactas como las matemáticas y en la filosofía se configura la limitación de su accionar por medio de la proporcionalidad. Aristóteles llega a la conclusión que su maestro Platón acertó cuando define la justicia como un balance entre lo que haces y lo que te corresponde, aunque es la clásica definición de justicia distributiva11, controla de manera congruente la coincidencia entre el actuar y sus efectos primarios.

Es oportuno mencionar que la definición y puesta en práctica del concepto de justicia distributiva si bien es cierto distribuye los bienes aritméticamente, no todos los sistemas políticos y

económicos tienen una igual reproducción de bienes. Es por eso que es necesario incluir a la correspondencia un criterio de distribución basado en la igualdad proporcional.Para el efecto John Rawls, señala:

“… al elegir entre varias situaciones injustas, se busca, en una teoría no ideal, la solución menos injusta posible, buscando un equilibrio de imperfecciones, un reajuste de injusticias compensadas. El mérito de una teoría ideal, puramente procedimental, residirán en la posibilidad de contar con alguna noción de lo que es justo para, desde allí, evaluar la gravedad de las imperfecciones reales y establecer el mejor modo de acercarse a ese ideal”.

La profundidad sobre la crítica de la justicia geométrica y la aritmética puede ser también en el contexto de los derechos fundamentales y el sistema procesal, el poder debe proteger la libertad del individuo, pero garantizar dicha protección en el conjunto social guardando la proporcionalidad de los derechos que van a ejercer.

¿Existe para todo caso jurídico una única respuesta correcta? La presente discusión la planteó el filósofo del Derecho Oxford Ronald Dworkin, contradiciendo las teorías clásicas de Hart y Kelsen. El juez ideal para Dworkin es equipado por “superman skill, learning patience and acumen”, es decir habilidad, sabiduría paciencia, y agudezas humanas, al juez real le corresponde acercarse lo más posible a este ideal.

La actual reforma judicial debe reconocer subjetivamente estos elementos por medio de una institucionalidad de los procesos de reclutamiento judicial y lograr por medio de un tiempo sostenido una organicidad que responda al saber y al sistema jurídico de manera ponderada y equilibrada al momento de reordenar las inconsistencias de las relaciones humanas y no de las normas o principios.

En el ámbito penal el principio de ultima ratio, se sostiene como un límite de actuación del estado como poder punitivo, si el Derecho del Estado se consolida en un país, se reafirma el abuso como principio general, el ideal del único como referente de justicia, ni distributiva, invasiva y tendiente al control total con represión. Por más bueno que pretenda ser los personeros de un gobierno si sus motivaciones pretenden someter a los individuos al escrutinio de la libertad es un error.

Citaremos entonces a un pensador moderno que revive una vieja discusión, pero pertinente:

“Con la expresión “Estado de derecho” se entiende, habitualmente, en el uso corriente, dos cosas diferentes que es oportuno distinguir con rigor: En sentido lato, débil o formal, “Estado de derecho” designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas con los procedimientos legalmente establecidos. En un segundo sentido, fuerte o sustancial, “Estado de derecho” designa, en cambio, solo

10 Códigos Penal y de Procedimiento Penal, Quito, Editorial Jurídica del Ecuador, 2011, p. 13.11 Aristóteles, Ética Nicomáquea, Libro V, Madrid, Editorial Gredos S.A., 1993, p. 243.

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aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también los contenidos”12.

Esos contenidos son limitados por el legislador que hace la norma y perfila de cierta forma su intencionalidad, pero es el juez quien de manera homologada recoge la intencionalidad del legislador y acerca a las partes a una solución definitiva en la que el conflicto se acentúa o desvanece, dependiendo de la armonía social y económica.

Un empleado al ser despedido, acude a un juez competente y recibe un dictamen favorable a la violación de su derecho, pero no conforme con ello demanda también Daño Moral, por la irreparable pérdida de su integridad e imagen aun Juez Civil, el trabajador en su desesperación por no lograr su pretensión económica y moral, recurre al soborno al Juez Civil y logra que la causa sea desestimada, la definición aritmética de justicia corroboraba la razón al trabajador , pero su contexto irracional deforma la justicia y coadyuva a la mayor desconfianza en la Función Judicial, como órgano de institucionalidad del Derecho.

Frente a este caso Gustav Radbruch advierte un conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica:

“El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser resuelto en el sentido de que el derecho positivo asegurado por la sanción y el poder tiene prioridad aún cuando su contenido sea injusto y anti funcionalidad, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto “derecho injusto” (unrichtiges Recht), deba retroceder ante la justicia”13.

Las condiciones de la norma en sujeción a los hechos y del individuo no destaca las virtudes o desaciertos del culpable, enfrenta la positividad del sistema jurídico en el marco de la filosofía del Derecho, en cuanto a su coherencia si el derecho no logra rebasar a la justicia al menos debe acompañar su cumplimiento y luchar contra la injusticia. Se consagra la injusticia sin aplicar el principio de proporcionalidad por dar mayor criterio al principio de legalidad ocultando su seguridad jurídica como justificativo del Estado de Derecho.

III. Conclusión

Para Carlos Bernal Pulido nos propone la relación primordial entre el carácter jurídico de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad.

El criterio metodológico del principio de proporcionalidad se configura con el contenido esencial del derecho fundamental y a partir de ello dibuja una serie de posibilidades de interpretación, cubriendo su verdadero alcance desde lo objetivo inclusive.

En España se encuentra un modelo muy interesante del principio de proporcionalidad, que recoge la reflexión presentada en este ensayo, y que sustenta sus fundamentos en jurisprudencia del Tribunal

Constitucional en casos penales, sanciones y requisitos procesales. El Tribunal por eso dice:

“Cuando, por su intensidad, menoscaban el ejercicio de la libertad individual y el derecho a la tutela efectiva, y como criterio para establecer hasta qué punto la Jurisdicción Constitucional está habilitada para controlar las decisiones de los jueces ordinarios mediante el recurso de amparo14”.

Finalmente puedo decir que en base a este criterio del tribunal Constitucional de España, el principio de Proporcionalidad es un camino de control a los errores del positivismo judicial que vulneró incidental o intencionalmente un balance entre costos y beneficios del actuar del Estado.

Bibliografía

Aristóteles, Ética Nicomáquea, Libro V, Madrid, Editorial Gredos S.A., 1993

Ávila, Ramiro, Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia. Quito. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 2010.

Ávila, Ramiro, Retos de una nueva institucionalidad estatal para la protección de los derechos humanos. Ministerio de Justicia 2010

Códigos Penal y de Procedimiento Penal, Quito, Editorial Jurídica del Ecuador, 2011

Ignacio Villaverde Menéndez. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad, en Miguel Carbonell (editor), El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito, Ministerio de justicia y Derechos Humanos, 2008

Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del estado de derecho, en: Miguel Carbonell, Estado de derecho, México D.F., Siglo XXI editores, 2002

Op.Cit. Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales

Rodolfo L. Vigo (coordinador), La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), México D.F., Distribuciones Fontamara S.A., Primera edición corregida, 2008

Zabrabelsky, Gustavo, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (traducción de Marina Gascón, 5ta edición. Madrid, Editorial Trotta 2003)

12 Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado de derecho, en : Miguel Carbonell, Estado de derecho, México D.F., Siglo XXI editores, 2002, p. 187.13 Rodolfo L. Vigo (coordinador), La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), México D.F., Distribuciones Fontamara S.A., Primera edición corregida,

2008, p. 268.14 Op.Cit. Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 62.

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¿Derecho por reglas o principios?y el Activismo Judicial

Abg. Ramiro Osorio De La Torre*

Dentro del ordenamiento jurídico contamos con reglas (también llamadas normas) y principios que rigen a la sociedad políticamente organizada. Así, al hablar

de normas nos referimos al siguiente concepto: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. // Son leyes las normas generalmente obligatorias de interés común”1, definición que no abarca su verdadero alcance, pues existen normas que van más allá de este enunciado definiendo y supliendo otras de igual jerarquía. De la misma manera, al hablar de principios, jurídicamente nos referimos a las normas de carácter constitucional que versan sobre los derechos y garantías que en su conjunto garantizan la seguridad jurídica de un país2.

Según la doctrina, las normas o reglas deben ajustarse en su estructura global al ideal que FULLER denominó “Moralidad interna del derecho”, pues “han de ser generales y abstractas, prospectivas, razonablemente estables, públicas y tan claras como sea posible (en cualquier caso, no deliberadamente abiertas vagas, abiertas o indeterminadas). Y por fin los procedimientos de aplicación de estas normas han de estar configurados de manera que se respeten ciertas exigencias institucionales (sin las cuales, en la práctica, no servirían de mucho todos los rasgos formales que se acaban de reseñar): separación de poderes, control jurisdiccional de la legalidad de las actuaciones de la administración y aseguramiento de las condiciones básicas de imparcialidad en el proceso”3. Yendo un poco más lejos, diríamos que en base y a la luz de lo que garantiza la Constitución deben interpretarse y aplicarse las normas jurídicas de las diferentes ramas del Derecho4.

Las reglas son de carácter imperativo, es decir, según Gustavo ZAGREBELSKY se obedecen, ya que son observadas

y aplicadas “mecánica y pasivamente”, razón por la cual se hace necesario determinar con exactitud los preceptos o mandatos que el órgano legislativo establece a través de las enunciaciones contenidas en las mismas, pues éstas determinan nuestro accionar y comportamiento frente a la sociedad (cómo debemos, no debemos o podemos actuar).

Los principios por el contrario, generan criterios para tomar posiciones respecto de situaciones concretas pero que son indeterminadas o indefinidas, es decir posiciones frente a las llamadas antinomias, que según afirma Ricardo GUASTINI5, son las situaciones que se generan “cuando dos normas ofrecen distintos medios o soluciones para resolver un conflicto sea de aplicación de alguna ley o procedimiento”, dando como resultado actitudes favorables o desfavorables según la situación. Así, el alcance de los principios está en función de casos concretos, es decir son utilizados frente a una situación para tomar una determinada posición. Los principios “desempeñan un papel propiamente constitucional”6 ya que tienen “fuerza constitutiva” y aún cuando existan reglas plasmadas en la constitución, éstas no son más que “leyes reforzadas por su forma especial”7 o sea por su jerarquía frente al resto de leyes. Por un lado se considera que cada norma (rama del Derecho) posee su propia teoría hermenéutica que subsiste paralelamente a la teoría general y, por otro hay quienes consideran que no se puede fraccionar la hermenéutica en diversas teorías, donde éstas se reducen a meras diferencias en las técnicas interpretativas metodológicas, lo que sí es cierto es que todos los ordenamientos jurídicos presentan ciertas incongruencias, vacíos y lagunas legales que en algunas ocasiones tanto los operadores del sistema de administración de justicia, como los profesionales del Derecho y los propios ciudadanos no encuentran una salida unívoca para afrontar la aplicación normativa, la defensa

* Correo electrónico: mireinss@gmail.com1 Artículo 1 del Código Civil Ecuatoriano. 2 Algunos principios podemos encontrar no únicamente en la Constitución, sino en varios cuerpos legales.3 FULLER, Lon, The morality of Law, New haven, Yale U. Press, 1964, 2da ed. Rev., 1969, en BAYÓN, Juan Carlos, artículo: Principios y reglas: legislación y jurisdicción

en el Estado constitucional. libro: Teoría y práctica de la justicia constitucional, editora Claudia Escobar García, Ministerio de Justicia y Derechos humanos, Subsecretaría de Desarrollo Normativo. P. 185.

4 A esto la doctrina lo identifica como Constitucionalización del Derecho.5 GUASTINI, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación Constitucional, Instituto de investigaciones jurídicas UNAM / Minima Trotta, p. 55.6 ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil, Editorial Trotta, p. 110.7 Ibídem.

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de los derechos y el ejercicio y garantía efectiva de los mismos8. “Estas teorías comparten los principios básicos de interpretación normativa pero dada la importancia y rango del objeto de la hermenéutica constitucional, ésta podría ser colocada en posición de preeminencia jerárquica”9.

Volviendo a las reglas, en palabras de Claudia ESCOBAR, aquellas están integradas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica indicando de manera clara y precisa lo que se debe, puede o no hacer. Lo contrario sucede con los principios que carecen de dichos elementos y nos proporcionan criterios para tener una posición frente a un caso concreto, permitiendo de esta manera que la aplicación del Derecho y el Derecho en sí mismo sea más flexible. De lo antes mencionado podemos colegir que la hermenéutica jurídica de cada uno (principios y reglas) y los procesos de interpretación y aplicación son sustancialmente distintos, así tenemos que las reglas por su particularidad necesitan una interpretación literal y la interpretación de principios nos llama a identificar y comprender a plenitud su finalidad inmanente más allá de su positivismo, otorgándonos criterios frente a casos particulares. “Como consecuencia de esto, el tránsito de un estado legislativo a un estado constitucional implica el paso de un derecho por reglas a un derecho por principios”10.

En palabras de Juan Antonio GARCÍA AMADO, “Ahora no es la ley, la obra del legislador, la que se considera completa, coherente y clara, sino el derecho como un todo, como un sistema que, misteriosamente, ha cristalizado en una Constitución que es la quinta esencia de la verdad y del bien, ya sea por obra de la sabiduría del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espíritu. El sistema jurídico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislación positiva, el derecho positivo, y los o ciertos valores morales que se hallan en el escalafón superior del sistema. Lo que el derecho tenga indeterminado se torna claro por referencia a ese superior componente axiológico; o que tenga de injusto, se corrige desde el mismo plano ético jurídico. El juez puede y debe “aplicar” el Derecho. Así integrado, pues el Derecho al menos idealmente, proporciona para cada caso “la solución correcta”11.

Así, los principios del Derecho tienen la importante responsabilidad de cumplir la función supletoria,

integradora y correctiva12 del ordenamiento jurídico, perfeccionando y condicionando su aplicación. Esta distinción entre reglas y principios por su gran coyuntura se ve reflejada en las decisiones judiciales, pues el juez no aplica directamente los principios a casos particulares sino que lo hace según Claudia ESCOBAR a través de una regla jurisprudencial que resuelve la controversia y los problemas jurídicos, convirtiéndose en el mecanismo e instrumento válido para la aplicación indirecta del principio. De esta manera llegamos al llamado Activismo Judicial, que parte de la doctrina lo considera como la invasión por parte del juez en un espacio de legitimidad que no le corresponde, hecho que a criterio de algunos juristas pone riesgo al estado de Derechos13, extralimitándose con respecto a lo que manda la ley. Para Miguel CARBONELL Activismo Judicial significa que el juez “toma todas las normas constitucionales y las lleva hasta el límite máximo que permite su significado semántico, a fin de proteger con la mayor extensión normativa y fáctica los derechos fundamentales (elemento esencial para la “revolución de Derechos”)”14. Con esto, la complejidad y razonamiento de la decisión judicial, no estaría encaminada a relacionar los hechos únicamente con el Derecho legislado, sino que mediante la respectiva motivación se debe justificar el contenido de la regla judicial15, pues es imposible demostrar la fundamentación de una resolución o fallo separadamente ya sea mediante reglas o ya sea a través de principios, debiendo así el juez demostrar transparencia respecto las reglas jurisprudenciales y justificar las razones de la regla por vía judicial16, sin que el objetivo sea su aplicación de manera mecánica, al contrario, son una especificación del Derecho legislado que permite a través de su flexibilidad ampliar o reducir su campo de acción. De esta manera, lo que existe en realidad en palabras de Claudia ESCOBAR “es un diálogo y un proceso de retroalimentación permanente entre el derecho judicial y el derecho legislado”17.

Por tal razón, determinar cuál de las dos estructuras normativas predomina sería establecer una inconsistencia jurídica, pues las dos deben coexistir y más allá de ver su aplicación debe prevalecer su función dentro del razonamiento judicial, más aún cuando contamos con un ordenamiento jurídico invadido de incongruencias y vacios legales.

8 ARAUJO GRANDA, María Paulina, artículo: Principios de Interpretación Constitucional en el área penal en: http://www.juridico.gpjasociados.com/index.php?option=com_content&view=article&id=46:principios-de-interpretacion-constitucional-en-el-area-penal&catid=11:material-basico&Itemid=11

9 CANOSA USERA, Raúl, Interpretación constitucional y fórmula política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 58.10 ESCOBAR Claudia, artículo: EL rol de las reglas en la era de los principios en Teoría y práctica de la justicia constitucional, editora Claudia Escobar García,

Ministerio de Justicia y Derechos humanos, Subsecretaría de Desarrollo Normativo. P. 217.11 Citado por ESCOBAR Claudia, artículo: EL rol de las reglas en la era de los principios en Teoría y práctica de la justicia constitucional, editora Claudia Escobar

García, Ministerio de Justicia y Derechos humanos, Subsecretaría de Desarrollo Normativo. P. 219.12 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil, Editorial Trotta, p. 117.13 Cfr. BAYÓN, Juan Carlos, artículo: Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional en teoría y práctica de la justicia constitucional, editora

Claudia Escobar García, Ministerio de justicia y Derechos humanos, Subsecretaría de Desarrollo Normativo. P. 185.14 CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales, Cevallos editora jurídica, p. 88.15 Cfr. ESCOBAR Claudia, op. cit.16 Ibídem.17 Ibídem p. 249.

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Columnista Invitado

El consumismo y la producción Abg. Eduardo Puente León*

La persuasión de la publicidad, no sólo en el ámbito político sino también con relación a la compra de bienes materiales es monumental, muchas veces desconcertante, a tal punto

que los hábitos y el comportamiento humanos han cambiado radicalmente, tanto que el consumo de requerimiento natural en el hombre, ha pasado a ser una verdadera esclavitud de la época, de la que muy pocos se escapan por la “necesidad” de estar a la moda, de conservar un estatus o por el simple hecho de acumular bienes, generando un círculo vicioso donde la producción es indispensable para el consumo y éste para la producción.

No se trata de condenar el consumo, menos la producción, pero importa racionalizarlos, de suerte que el uso de los bienes sea moderado de manera que no degrade al hombre y sus quehaceres, no conduzca al individuo a buscar las cosas como un fin o por su empeño en lograrlas lo lleven “a apartarse de lo espiritual, a lo cual debe dar preferencia. Por eso escribe San Mateo: Los cuidados del siglo ahogan la palabra (Mt 15: 22)” 1.

Se precisa producir racionalmente, promoviendo la distinción, el buen gusto, que tienen que ver con la dignidad del hombre: lo necesario se debe producir en abundancia y de buena calidad; secundariamente se debería producir lo conveniente y por último, lo superfluo, procurando que las cosas que se obtengan eleven a la persona a un estilo de vida más perfecto. Como también es ineludible observar un comportamiento ético en aquello que se adquiere, de allí que nuestro Código Civil contemple disposiciones tan sabias como la siguiente: “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o secretarios, los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta” 2.

La moda, impone al hombre una verdadera concepción filosófica, donde la moral es producto de la influencia social, donde nada es malo con tal de que contribuya a satisfacer la ilusoria atracción por la comodidad o el solo afán de imitar. En todas partes del mundo legiones de personas no son como quisieran ser, sino como los patrones de la moda les dicen que deben ser, para ello se obtienen prendas de vestir, como todo tipo de mercadería, tan rápido como se las desecha, por sus aparentes mejoras o adelantos consumiendo desenfrenadamente los stocks existentes y dilapidando los recursos naturales. Tal consumo y producción desmesurados, sin importar el resultado final del trabajo, con detrimento en la calidad de los productos y sobre todo con menosprecio de los recursos naturales constituye un desorden moral de graves consecuencias.

Pionero en la protección del medio ambiente, el Código Civil del Ecuador estableció un principio del cual resultarían más tarde todas las normas que regulan la actividad de los ciudadanos en asuntos tan neurálgicos como la preservación de la naturaleza, así: “Pero

ninguna prescripción se admitirá en favor de las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso.”3 Consecuentemente, nuestro país no ha estado ajeno a la preocupación que embarga en la época a tantos países del mundo, en la procura de evitar la contaminación del aire, las aguas, la presencia de gases que contribuyen al efecto invernadero, la deforestación que origina la desaparición de las especies.

Nuestra Constitución, al igual que la de muchos otros países, recoge normas trascendentales dirigidas a tutelar el medio que nos rodea, dedicando una serie de artículos a tratar este tema en forma original e innovadora, aunque, cabe decirlo, por el afán de innovar sacrifica la propiedad que debe tener el lenguaje especialmente en la Carta Fundamental del Estado, que requiere una exactitud precisa, un estilo sobrio, que sirva para expresar de modo incuestionable las atribuciones de los poderes públicos y los derechos de los particulares.

Sobre el tema en cuestión, vale agregar que la producción en serie ocasiona la ausencia de unión o relación que debe existir entre el hombre y el bien o los artículos por él elaborados, la que le proporciona, en más de una oportunidad, agrado e incentivo para el trabajo, pues es propio de él realizarse por medio de su esfuerzo personal y sentirse orgulloso y contento por el fruto de su talento. Como expresa el Concilio Vaticano II: “…mientras se ganan con el trabajo el sustento para sí y para la familia…tienen derecho a pensar que con ese mismo trabajo complementan la obra del Creador, sirven al bien de sus hermanos y contribuyen de modo personal a que se cumplan los designios de Dios en la historia”4.

De esta manera, debemos producir y consumir ponderadamente, respetando los recursos naturales, manteniendo un estado de alma equilibrado, procurando que en nuestro espíritu los estados de ánimo se sucedan gradualmente, como se sucede un amanecer o los colores del arcoíris, en una bella transición armónica; sin ceder a las inclinaciones e impulsos de nuestra naturaleza, a la que debemos gobernar con inteligencia y sensatez.

Para terminar y a propósito de una mejor comprensión de los términos utilizados en nuestra Carta Magna, hubiera sido conveniente seguir en su redacción las reglas de la RAE (Real Academia de la Lengua), pues expresiones como: la presidenta o presidente, las juezas y jueces, las ciudadanas y ciudadanos, no son acertadas, u observar lo que dice el Código Civil: “Las palabras hombre, persona, niño, adulto, adolescente, anciano y otras semejantes, que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán comprender a ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que, por la naturaleza de la disposición o el contexto, se limiten manifiestamente a uno solo. Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán al otro sexo, a menos que la ley las extienda a él expresamente”5.

* Abogado.1 TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica, III, II-II, q. 55, a.6.2 Código Civil del Ecuador, Art. 1.737.3 Código Civil del Ecuador, Art. 981, inciso segundo.4 Constitución Gaudium et Spes 33, op. cit.5 Código Civil del Ecuador, Art. 20.

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Jurisprudencia

Criterio sentado: La Corte observa que en el caso analizado, la norma consultada ha sido mal aplicada por el Servicio de Rentas Internas del Litoral Sur; pues ha sido invocada como justificación de un hecho generador emitido con anterioridad a su vigencia, atentando de esta manera contra el principio de irretroactividad normativa.

La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtiéndose en un principio de aplicación de la ley aceptado universalmente; es decir, válido en todos los tiempos y en todos los lugares como lo es la República del Ecuador.

Antecedentes: La presente consulta de constitucionalidad tiene como antecedente el juicio contencioso tributario N.º 0081-2009 que por impugnación propuso el señor Humberto Jácome Galarza en su calidad de Representante Legal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Nacional Ltda., en contra del Director Regional del Servicio de Rentas Internas del Litoral Sur. La Cooperativa fue notificada con la orden de determinación por parte de la Administración Tributaria, mediante la cual se da inicio a un proceso determinativo por el impuesto a la renta del ejercicio fiscal 2005.La Cooperativa luego de todo un proceso de entrega de información, incluyendo una inspección contable, ratificó su desacuerdo expuesto verbalmente en cuanto a las apreciaciones en el Acta y que dan como resultado final un pago de impuesto no acorde con la realidad jurídica ni contable de la empresa. Posteriormente, la Cooperativa, procedió a realizar las objeciones pertinentes al Acta Borrador de Determinación Tributaria fundamentando su pretensión en derecho y de conformidad con las regulaciones vigentes en materia contable. Finalmente, la Cooperativa, fue notificada con el Acta de Determinación levantada por concepto de impuesto a la renta del ejercicio fiscal 2005, acto determinativo mediante el cual la administración tributaria concluye totalmente el proceso de auditoría tributaria, manteniendo radicalmente su posición para las glosas determinadas y revisadas en el Acta Borrador, sin aceptar los reparos y objeciones realizados con anterioridad.

[SENTENCIA No. 026-10-SAN- C/C RO S: 656 8 MARZO 2012. CASO: No. 0025-10-CN]

Argumento y resolución: Al respecto de los principios y garantías, Alfonso Noriega, en su libro “La naturaleza de las garantías individuales”, identifica a las garantías individuales con los llamados “derechos del hombre”, sosteniendo que “dichas garantías son derechos naturales inherentes a la persona humana, en virtud de su propia naturaleza y de la naturaleza de las cosas, que el Estado debe reconocer, respetar y proteger mediante la creación de un orden jurídico y social que permite el libre desenvolvimiento de las personas de acuerdo con su propia y natural vocación individual y social”. Así, las garantías individuales se constituyen en un medio jurídico que aseguran el goce efectivo de diversos derechos y aseguran el establecimiento de medidas de protección para todo ciudadano, teniendo el estado la obligación de vigilar su eficaz cumplimiento, así como la tarea de observar que dichas disposiciones jurídicas fundamentales no sean violadas o desconocidas.

Uno de los principios más elementales que guían la aplicación de la ley es su irretroactividad, que significa que ésta sólo rige para lo venidero, y sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación. Por tal motivo se considera que este principio coexiste de manera conjunta con el principio de seguridad jurídica pues la seguridad de los ciudadanos y la propia equidad exigen que las situaciones creadas al amparo de la anterior norma se conserven; de esta suerte estima la Corte que la norma consultada ha sido mal aplicada por el Servicio de Rentas Internas, invocando una norma emitida con anterioridad a su vigencia, provocando una grave violación al principio de Seguridad Jurídica y al de irretroactividad normativa, contempladas en la Constitución. Finalmente la Corte determina la mala aplicación de la norma consultada, así como la violación de la misma.

Sinopsis realizada por: Ab. Susana Carolina ToralCorporación de Estudios y Publicaciones

Jurisprudencia EspecializadaConstitucional

Problema: La irretroactividad coexiste de manera conjunta con el Principio de Seguridad Jurídica

Sumario de Reformas

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NOVIEMBRE

REGLAMENTO PARA EL VOTO DE MILITARES Y POLICÍAS EN SERVICIO ACTIVO: El Pleno del Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución PLE-CNE-2-10-10-2012 (RO-2S 823: 5-nov-2012), expidió este Reglamento, el cual se aplicará para garantizar el voto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en servicio activo, en los distintos recintos electorales a nivel nacional y en el exterior. Entre sus disposiciones se establece la facilidad que deben brindar las máximas autoridades militares o policiales para el sufragio, la utilización para el día del sufragio de una credencial emitida por el Consejo Nacional Electoral, entre otras regulaciones que deberán ser observadas por los miembros de las juntas receptoras del voto. Entre las prohibiciones están la de portar armas el día del sufragio, la de ser miembros de Juntas Receptoras e Intermedias y el ejercicio del voto en recintos militares.

(Resolución publicada en la obra: “Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del Ecuador, Código de la Democracia”, editada por la C.E.P.)

NORMAS PARA LA ASESORÍA EN PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: El Instituto Nacional de Contratación Pública, mediante Resolución INCOP 079-2012 (RO 831: 15-nov-2012), expidió una normativa para la atención de solicitudes de asesoría relacionada a los procedimientos de Contratación Pública, estableciéndose que las solicitudes o pedidos de asesoramiento versarán sobre asuntos que interesen directamente a las entidades solicitantes, relacionados con la implementación y operación de instrumentos y herramientas del portal COMPRASPUBLICAS y los procedimientos de contratación pública para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría. En este Instrumento se estipula además los requisitos para esta solicitud o pedido de asesoramiento.

(Resolución publicada en la obra: “Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública”, editada por la C.E.P.)

OCTUBRE

ADSCRIPCIÓN DEL IEPI A LA SENESCYT Y REORGANIZACIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO: La Presidencia de la República, mediante Decreto Ejecutivo 1322, publicado en el Registro Oficial 813 del 19 de octubre de 2012, dispuso que se reorganice el Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI), que estará conformado por varios ministerios y entidades gubernamentales. A la vez que se decretó que esta entidad (IEPI) se adscriba a la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia y Tecnología e Innovación (SENESCYT), cambiando la denominación de Presidente a la de Director Ejecutivo de la entidad, el cual será designado por el Consejo Directivo.

(Decreto Ejecutivo publicado en la obra: “Régimen de Propiedad Intelectual”, Tomo I, editada por la C.E.P.)

MECANISMOS EN LA RECEPCIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL: El Pleno del Consejo de la Judicatura, mediante Resolución 129-2012 (RO-S 821: 31-oct-2012), aprobó como política institucional, la adopción de ciertos mecanismos para la recepción de la prueba testimonial en el sistema procesal penal, es así que se recomienda a los Jueces de los Tribunales de Garantías Penales, que en el caso de una audiencia de juzgamiento declarada fallida o suspendida, se podrán receptar los testimonios de los testigos que se encontraren presentes en la audiencia y que justifiquen la imposibilidad de asistir a una nueva convocatoria, testimonios que serán practicados y receptados bajo las mismas formalidades y principios de oralidad, inmediación y contradicción. Igualmente se podrá realizar la audiencia, a pesar de que no todos los testigos requeridos se encuentren presentes, esto si las partes están de acuerdo.

(Resolución publicada en la obra: “Código de Procedimiento Penal”, editada por la C.E.P.)

DICIEMBRE

LEY ORGÁNICA DEROGATORIA A LA LEY DE BURÓS DE INFORMACIÓN CREDITICIA: Esta Ley expedida mediante publicación realizada en el segundo suplemento del Registro Oficial 843 del 3 de diciembre de 2012, reformó las siguientes legislaciones: Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria, Ley de Compañías y Código Civil, derogando además la Ley de Burós de Información Crediticia (L. 2005-13. RO 127: 18-oct-2005). En la Disposición transitoria sexta se dispone al Banco Central condonar en su totalidad las obligaciones vencidas o castigadas adeudadas a la banca cerrada cuyo capital sea de hasta USD $ 5.000 con sus gastos generados, además del archivo de las acciones coactivas, judiciales y extrajudiciales, eliminándose la información relacionada con la obligación de los buros crediticios.

(Principales reformas realizadas en las obras: “Ley de Instituciones del Sistema Financiero”; “Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos”; “Código Civil” y “Ley de Compañías”, editadas por la C.E.P.)

Elaborado por: Alejandro Salguero Corporación de Estudios y Publicaciones

Novedades del Fondo Editorial

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Régimen de Competencia

(Juan Carlos Riofrío, Marcelo Marín, Julio Durand, Diva Ávila, Fernanda Jaramillo, José Luis Barzallo, Tamara Ojeda)

La Universidad de los Hemisferios, junto a la Corporación de Estudios y Publicaciones, y a los dilectos autores, reúnen en esta obra al mismo tiempo un alto nivel teórico y un eficaz enfoque práctico, ya que este tema del derecho de la competencia está alcanzando una gran relevancia debido al desarrollo económico y a la cultura de consumo.

Jurisprudencia Especializada Tributaria

Estas obras son la recopilación y análisis de los principales fallos emitidos por las Salas Especializadas tanto de la actual Corte Nacional de Justicia, como de la anterior Corte Suprema de Justicia, publicadas en los años 2010 en un volumen y 2011 en dos volúmenes que tratan sobre materia tributaria.

Jurisprudencia Especializada Laboral

Esta obra es la recopilación y análisis de los principales fallos emitidos por las Salas Especializadas tanto de la actual Corte Nacional de Justicia, como de la anterior Corte Suprema de Justicia, publicadas en el año 2011, en tres volúmenes que tratan sobre materia laboral.

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