OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO

Dyrán Jorge Linares Rebaza (*)

I. INTRODUCCIÓN

Una de las funciones fundamentales del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos relevantes a través de la tipificación y sanción de aquellas conductas que los vulneran. Para ello, el Derecho Penal previamente crea principios y reglas según las cuales ha de tratar el delito, describe las conductas prohibidas, prevé las penas y medidas de seguridad, la manera como se ejecutarán, las garantías que tendrá el sujeto durante el proceso, etc.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico penal en artículo 20º inciso 8, prevé la posibilidad de justificar una conducta típica penalmente, que afecte o lesione bienes jurídicos protegidos, siempre y cuando dicha conducta se haya realizado en el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, cargo u oficio que se encuentra previamente exigido y concedido por otro sector del ordenamiento jurídico en general.

En otras palabras, estamos frente a lo que el Derecho Penal conoce como una causa de justificación, la misma que se fundamenta en el Principio de Unidad del Ordenamiento Jurídico, ya que lo que se encuentra legitimado en una parte del derecho no puede ser prohibido penalmente en otra, es decir que el ordenamiento jurídico no “puede prohibir y castigar con una mano lo que con la otra exige (cumplimiento de un deber) o concede (ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo)”[1]. En tal sentido, las conductas típicas realizadas en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo devienen en lícitas.

Un sector de la dogmática sostiene que la previsión legal de esta causa de justificación resulta innecesaria, “pues, aun cuando no hubiese sido expresamente recogida en nuestro Derecho positivo, no cabría considerar contraria a Derecho (antijurídica) una conducta que es, en esencia, conforme a él”[2].

Sin embargo para el autor español CASTELLANOS, no está demás la previsión legal de esta eximente, “en primer lugar, porque de esta manera se subraya la validez, en el ámbito penal, de las autorizaciones que para obrar típicamente se conceden en otras ramas del ordenamiento jurídico, cumpliéndose así la función de “última ratio” de nuestra disciplina a que hemos aludido en otras ocasiones; y en segundo lugar, porque, como señala Gómez Benítez, dicha previsión legal expresa favorece al estudio, no ya de los requisitos de esta causa de justificación (...), sino de los límites de apreciación de la misma. Límites que, a tenor de la doctrina alemana dominante, se concretan en los siguientes principios: 1) principio de intervención lo menos lesiva posible; 2) principio de proporcionalidad; 3) principio de competencia, en el caso de ejercicio legítimo de un oficio o cargo”[3].

Cabe precisar que la causa de justificación que desarrollaremos a continuación tiene un carácter subsidiario respecto de otras eximentes más específicas (legítima defensa o estado de necesidad). “De manera que si se aprecia una de éstas, ya no habrá lugar para la toma en consideración del cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo que, respecto de ellas, tiene un carácter residual: cuando no se pueda justificar la conducta a través de la eximente de legítima defensa (porque no se ha dado una agresión ilegítima) o de la de estado de necesidad (porque el mal causado es mayor que el que se trata de evitar) o en virtud de obediencia debida (...), todavía podrá pensarse en un ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o en un cumplimiento de un deber justificantes”[4].

II. OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

2.1. CONCEPTO

Esta causa de justificación consiste en declarar ajustada a Derecho la realización de una conducta típica llevada a cabo por el sujeto agente en cumplimiento de un deber, el cual se encuentra establecido por una parte del ordenamiento jurídico, es decir si en cualquiera de los sectores del ordenamiento jurídico se establece un deber de actuar u omitir respecto a un sujeto o grupo de sujetos, aunque con ello lesione los bienes jurídicos penalmente protegidos, resulta claro que en este caso debe primar el cumplimiento de ese deber sobre la evitación de daños a dichos bienes.

Este supuesto justificante exige necesariamente la existencia de un deber consagrado en la ley, es decir tiene que ser un deber jurídico, de ninguna manera moral, y que el sujeto agente cumpla con una serie de exigencias, tanto en el aspecto objetivo como subjetivo del tipo[5].

El “cumplimiento de un deber” sugiere la posibilidad de que, al realizar conductas activas u omisivas legalmente exigibles –deberes jurídicos, por lo tanto, y no meramente morales-, el “obligado” a tales conductas se comporte típicamente y ataque un bien jurídico-penalmente protegido[6].

2.2. NATURALEZA JURÍDICA

En la doctrina existen tres posiciones que se refieren sobre la naturaleza del obrar en cumplimiento de un deber:

PRIMERA POSICIÓN.- Esta dada por autores que sostienen que el obrar en cumplimiento de un deber es mixta, ya que puede operar como causal de justificación o atipicidad; tal como lo sostiene el autor colombiano Fernando VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ[7]. Sin embargo consideramos que esta posición mixta no tiene mayor firmeza en la doctrina, ya que cuando se llega determinar que la conducta analizada es atípica, será irrelevante penalmente entrar a evaluar si dicha conducta esta o no amparada por alguna causa de justificación.

SEGUNDA POSICIÓN.- sostenida por Felipe VILLAVICENCIO TERREROS, quien mantiene que el obrar en cumplimiento de un deber es una causa de atipicidad, pues cuando hay una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito sino actuara, presentándose una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar. Argumento que tampoco podría compartirse, ya que si la conducta o comportamiento realizado por el agente es atípica, es irrelevante entrar a evaluar si opera la causal del obrar en cumplimiento de un deber[8].

TERCERA POSICIÓN.- Es la más aceptada por la doctrina, ya que sostiene que el obrar en cumplimiento de un deber tiene naturaleza jurídica de una causa de justificación por tanto opera o, mejor, es de aplicación sobre una conducta típica, jamás sobre una conducta atípica[9]. Esta eximente junto con el actuar en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo, es quizá la que más tiene el carácter de causa de justificación y, hasta cierto punto es una declaración excusada, pues igual tendría valor justificante aunque no se mencionara expresamente en el catálogo de eximentes. Así MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN afirman que no cabe mayor justificación que la de cumplir un deber[10].

2.3. FUNDAMENTO JURÍDICO.

El fundamento de esta causa de justificación se encuentra en el principio del interés preponderante el cual tiene su explicación en que el ordenamiento jurídico impone en ciertos casos y a determinadas personas, el deber de realizar conductas tipificadas en la ley que afectan bienes jurídicamente protegidos[11]. No obstante, este principio resulta insuficiente, ya que en caso de conflicto de dos deberes iguales, la conducta será lícita si el sujeto cumple uno o cualquiera de

ellos. Sin embargo si el sujeto actúa cumpliendo un deber de rango superior o igual, su conducta será ilícita si implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana[12].

El que realiza una acción típica en cumplimiento de un deber jurídico se encuentra en una situación de “colisión de deberes”. El deber de omitir la acción prohibida (o de realizar la acción ordenada en los delitos de omisión) entra en conflicto con otro deber derivado de otra norma de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Actúe como actúe el sujeto, en la situación concreta en que se halla, infringirá un deber.

La ponderación de los deberes jurídicos remite a una ponderación de los intereses en conflicto a cuya tutela se orienta los correspondientes deberes. También aquí, como en el estado de necesidad, hay que tener en cuenta no sólo los bienes jurídicos, sino la totalidad de los intereses en juego.

En los supuestos de conflicto de dos deberes de acción del mismo rango, es necesario que la conducta del sujeto se oriente a cumplir uno de ellos para que dicha conducta sea lícita; ejemplo:

El médico que sólo salva a uno de los tres heridos graves por no disponer del instrumental necesario ni dotación suficiente, omitiendo intervenir al resto, está cumpliendo con su deber, por ende su conducta aparece justificada frente al resto de heridos que por omisión dejaron de existir.

En consecuencia si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la conducta será ilícita[13]; sin embargo, sólo cuando se utilice al ser humano como un mero instrumento o se atente, de otro modo, gravemente contra su dignidad la conducta será ilícita, aunque se realice en cumplimiento de un deber; ejemplo:

El cirujano, que para salvar la vida de su paciente extirpa a otra persona, contra su voluntad, un riñón para llevar a cabo un transplante, realiza el tipo de lesiones y auque el deber de salvar la vida de su paciente sea de rango superior, al de abstenerse de realizar la acción prohibida, su conducta será ilícita. Únicamente podrá verse excluida o atenuada la culpabilidad, si estaba realmente excluida o disminuida su capacidad de obrar conforme a Derecho[14].

Finalmente, cabe precisar que en la eximente del cumplimiento de un deber, la colisión de deberes esta configurado de la siguiente manera: por un lado un deber de acción, y por otro, un deber de omisión. Ejemplo:

El deber que tiene un testigo de decir la verdad, de conformidad a lo establecido por el artículo 163.1º del Código Procesal Penal, y, según el artículo 409º del Código Penal, será reprimido si comete falso testimonio. Así el ordenamiento jurídico impone a toda persona llamada a testificar en un proceso penal la obligación de no faltar a la verdad. Por lo tanto, no puede pretender, al mismo tiempo, sancionarla por difamación (artículo 132º del Código Penal), si ella le imputa al procesado un comportamiento delictuoso.En la hipótesis planteada surge un conflicto de deberes por un lado el deber de acción (decir la verdad al testimoniar) y, por otro, un deber de omisión (no atentar contra el honor de una persona). Este conflicto supone una confrontación de intereses: el de la colectividad a una buena administración de justicia y el de la persona al respeto de su dignidad. [15]

2.4. REQUISITOS[16].

Para que opere la eximente de obrar en cumplimiento de un deber es necesaria la concurrencia indispensable de ciertos requisitos o elementos, ya que de no concurrir uno de ellos, la eximente no funciona. Estos requisitos son:

A) Existencia de un deber jurídico.- Anterior a la realización del comportamiento típico, debe existir necesariamente un deber impuesto por la ley, entendido por ley toda prescripción de carácter general y con obligatoriedad erga omnes; se descarta de ese modo los deberes morales. Sin

embargo, la justificante no opera en la conducta con la cual se haya cumplido de cualquier forma con el deber, sino se exige que el cumplimiento de un deber se realice dentro de los límites legales y conforme a Derecho.

B) El deber cumplido debe tener mayor rango o igual al infringido.- Resulta indispensable que el deber jurídico que se ha dado cumplimiento sea de mayor o igual jerarquía al deber que se ha dejado de lado para que opere la justificante. Ejemplo:

En el caso que un efectivo policial (funcionario público) en ejercicio de sus funciones dispara y mata a un delincuente que estaba a punto de disparar en contra de su víctima.

Sin embargo, si se determina que el deber cumplido fue de menor jerarquía al infringido, la justificante no opera. Por ejemplo:

Cuando el mismo efectivo policial (funcionario público) dispara y mata a un delincuente que huye de la escena del crimen por el simple hecho de evitar su fuga.

De tal forma, cuando la autoridad al momento de cumplir con su deber de función o profesión hace uso de la violencia, se admite en este caso el principio básico que es el de menor lesividad posible, es decir, el empleo fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de la obligación. Es una exigencia clara, proporción o adecuación a las circunstancias del caso, el grado de la violencia empleada por el agente.

C) Necesidad de ejecutar la conducta típica.- Debe existir o mediar una necesidad urgente, es decir, el agente en el caso concreto, no tiene otra alternativa a la de ejecutar un comportamiento típico en cumplimiento de su deber. Si llega a determinarse que el agente tuvo la posibilidad de cumplir con su deber de forma diferente a la de realizar la conducta típica, la eximente no opera. Por ejemplo:

Se requiere la necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurídico perturbado, no estando justificada, por innecesaria, ya que se podría restablecerlo con cualquier otra medida no violenta. En consecuencia, ha de ser proporcional a la entidad del hecho que la motivó, evitando cualquier exceso, por más que aparentemente pueda estar autorizada por cualquier tipo de reglamentación administrativa.

D) Actuar con la finalidad de cumplir un deber jurídico.- En virtud al doble componente con que cuentan las causas de justificación: uno objetivo y otro subjetivo, el presente requisito es de carácter subjetivo de la justificante en análisis. Consiste en que el agente debe conocer que actúa en cumplimiento de un deber. En otros términos el agente o autor del comportamiento típico debe ser consciente de que actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la ley. Si se llega a determinar que actúo movido o guiado por otros fines, la eximente no aparece. Por ejemplo:

No opera tal eximente, cuando un agente policía mata a un delincuente que se encontraba a punto de asesinar a otra persona, cuando su accionar ha sido motivado por su ánimo de venganza, en virtud a que su conviviente había cometido adulterio con dicho delincuente.

III. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

NOCIÓN.

La doctrina mayoritaria considera que el obrar en ejercicio legítimo de un derecho tiene la naturaleza de una causa de justificación, lo que supone que quien actúa en ejercicio legítimo de un derecho realiza una conducta típica pero no antijurídica, es decir, obra conforme al ordenamiento jurídico, aun cuando cumpla formalmente un tipo penal y lesione materialmente un bien jurídico protegido. Según ello, lo que se trataría de justificar, vía la invocación de la eximente, sería la lesión de un bien jurídico penalmente protegido, que una persona produce a consecuencia de

ejercer legítimamente un derecho. Su aplicación enervante de ilicitud exigiría así – en lo esencial – la existencia de una situación de colisión o conflicto (el agente al ejercer legítimamente un derecho, realiza un tipo de delito y menoscaba un bien jurídico – penal protegido); colisión en la cual el precepto justificante (generalmente extrapenal) prevalecería frente al imperativo penal, excluyendo la antijuricidad de la conducta, en virtud del principio de interés preponderante[17].

LÍMITES DEL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.

Evidentemente, esta eximente sólo podrá aplicarse a supuestos de legítimo ejercicio de un derecho subjetivo, y no en casos de exceso, que a lo sumo podrían motivar la aplicación de una eximente incompleta (conforme al Artículo 21º del Código Penal). Para que proceda la justificación de la conducta, el derecho ha de ser ejercitado en los términos exactos autorizados por la norma de que se trate, lo cual excluye a los abusos de derechos o ejercicio arbitrario del propio derecho. El inciso 8 del Artículo 20º del Código Penal no debe pues servir como amparo legal del que hace ejercicio abusivo de sus derechos, ni para escudar con la impunidad a quien comete excesos al ejercerlos. Jurídicamente el derecho puede estar reconocido por ley y corresponde al agente que lo ejerce, pero ello no le abre las puertas a que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier costo, pues sólo se le está permitido realizarlo dentro de los cauces legítimos[18].

Al respecto HURTADO POZO sostiene que en sentido amplio, se puede considerar que el ejercicio de un derecho comprende otras causas de justificación. Así, la legítima defensa es el derecho a proteger por sí mismo bienes personales puestos en peligro por un ataque ilícito. Este ejemplo pone en evidencia que no cualquier ejercicio de un derecho justifica el acto típico realizado, sino que es indispensable que dicho comportamiento sea realizado dentro del marco establecido por la norma; es decir, sin incurrir en un abuso del derecho[19].

Por tanto, el abuso del derecho desnaturaliza la presente eximente o causa de justificación, pues si una persona incurre en dicho abuso su conducta típica sí se consideraría ilícita (no operando justificación alguna). Tal es el caso de las denominadas “vías de hecho” (o realizaciones por uno mismo del propio derecho), en donde no se trata de discutir la existencia de un derecho que en verdad concurre, sino la legitimidad de los medios utilizados para hacerlo valer[20].

En nuestro ordenamiento jurídico utilizar arbitrariamente las vías de hecho, al margen de las autoridades competentes, para realizar un derecho constituye una conducta ilícita, penalmente prohibida, conforme al Artículo 417º del Código Penal, que prescribe: “El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”. Como se ve, este precepto prohíbe ampliamente el uso arbitrario de las vías de hecho para ejercer un derecho existente que corresponde. No es necesario aquí además que el agente utilice violencia, intimidación o fuerza en las cosas. Basta sólo el obrar de manera arbitraria y al margen de la autoridad; satisfecho tal requisito, el referido tipo penal se puede conjugar prácticamente con cualquier modalidad ejecutiva (v.gr. el engaño o abuso de confianza para recuperar un bien litigioso). Por tanto, la realización de un derecho actuando arbitraria y al margen de la autoridad, en nuestro ordenamiento jurídico, no solamente no está jurídicamente permitido, sino que además constituye delito[21]. Así HURTADO POZO sostiene que el límite del ejercicio del derecho está dado por el carácter arbitrario del comportamiento del agente; es decir, un comportamiento dictado sólo por la voluntad o el capricho; actuando de un modo arbitrario quien recurre a la violencia, intimidación, engaño o cualquier otro medio prohibido por el ordenamiento jurídico[22]. Por Ejemplo:

El acreedor no puede ejercer violencia o amenazas contra el deudor moroso para recuperar la suma que le ha prestado, pues el orden jurídico le ofrece las vías legales necesarias para hacer respetar su derecho[23].

CASOS MÁS COMUNES.

Defensa Posesoria.- el orden jurídico autoriza a los particulares a intervenir para hacerse justicia. El derecho privado, es el caso, por ejemplo, de la defensa posesoria. Según el artículo 920º del Código Civil: “el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho justificadas por las circunstancias”. En consecuencia, el acto de fuerza que se cometa contra el usurpador será típico (coacción, vías de hecho), pero no ilícito, siempre que se limite a ejercer legítimamente su derecho[24].

Arresto Ciudadano.- El artículo 260º del nuevo Código Procesal Penal autoriza a los particulares a arrestar a una persona en caso de “flagrancia delictiva”. Según el artículo 259º, segundo párrafo, del mismo código, existe “flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esas circunstancias, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”. Esta forma de arresto fue establecido con el fin de hacer factible la persecución del responsable. En consecuencia, debe tratarse de un hecho penal y es necesario que se den las condiciones legales que hacen de una persona la sospechosa de ser su autor. Quien practica esta medida debe recurrir a los medios adecuados según las circunstancias. Como se puede tratar de un inocente, el particular de la misma manera que la autoridad solo deberá violar los derechos de la persona concernida en la medida necesaria para detenerlo (lesiones propias al acto de sujetarla o esposarla, coacciones indispensables para conducirla a la comisaría, etc). Pero no está autorizada a lesionar gravemente, a bofetear, apalear, o matar al sospechoso. En buena cuenta debe evitarse toda violación de la dignidad de la persona[25].

Derecho de Corrección: Este derecho autoriza al sujeto, titular de la patria potestad a corregir moderadamente al menor (artículo 423º inciso 3 del Código Civil; artículo 64º inciso d) del Código de los Niños y Adolescentes). La definición de moderación de la conducta correctiva es relativa y se condiciona a las circunstancias culturales y sociales, pero en especial atención, a la minoría de edad. La exposición a peligro de la vida o la salud colocada bajo su dependencia abusando de los medios de corrección (artículo 128º del Código Penal). De tal manera que la justificación corresponde a conductas de corrección leves y moderadas y que se realicen con animus corrigendi, es decir castigo corporal moderado o una leve privación de la libertad. La corrección de niños ajenos está condicionada a la delegación o consentimiento de los padre o tutores, siendo dudoso el supuesto de consentimiento presunto de los padres. La corrección ejercida por los maestros es considerada un deber de profesión, sin embargo en el derecho comprado la tendencia es a rechazar este derecho frente a los alumnos, prohibiéndose el castigo corporal[26].

Derecho de Huelga.- Este derecho reconocido constitucionalmente (artículo 28º inciso 3) es una conquista social lograda por los trabajadores con mucho sacrifico. Constituye un medio de defensa de sus derechos y de lucha a favor de otros. Su ejercicio tiene efectos negativos sobre los derechos de terceros, comprendidos los de los patrones o empleadores. Los actos (abandono de puesto de trabajo, no mantenimiento de los medios de trabajo, interrupción de la cadena de producción, perturbación del orden o circulación públicos por manifestaciones callejeras, etc) que producen dichos efectos constituyen objetivamente comportamientos típicos, pero no pueden ser calificados de ilícitos por ser indispensables al ejercicio de un derecho constitucional. Solo en la medida en que sobrepasen este límite se consideraran no justificados por el ejercicio de derecho de huelga (por ejemplo, actos vandálicos contra la propiedad de terceros o motivo de una manifestación, destrucción de maquinarias para que otros trabajadores reanuden sus labores, agresión física contra la opositores en la continuación de la huelga). Este último ejemplo citado constituye con claridad la negación del derecho a la libertad del trabajo y del derecho; pues, se trata de una facultad (de ejercitarlo o no). Este límite es externo por oposición a los límites internos o consustanciales al derecho de huelga[27]. Por ejemplo, el derecho de huelga puede constituir un supuesto de justificación frente al tipo de la usurpación (artículo 202º del Código Penal)[28].

Derecho de Denunciar.- La Jurisprudencia también reconoce el derecho de denunciar que ejercen los ofendidos por un delito (derecho a la tutela jurisdiccional: artículo 139º numeral 3 de la Constitución Política), que constituye una causa de justificación frente al delito de denuncia

calumniosa (artículo 402º del Código Penal)[29].Derecho de Retención.- Este derecho lo puede ejercer el acreedor sobre los bienes del deudor (artículo 1123º y 1127º del Código Civil) que constituye un supuesto de justificación frente al delito de Apropiación Ilícita (artículo 190º del Código Penal)[30].

IV. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO O CARGO

4.1. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN CARGOEl artículo 20º del Código Penal vigente desarrolla las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, prescribiendo como tales a la inimputabilidad del menor de edad, la anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia, el estado de necesidad exculpante, la legítima defensa entre otras. Así pues señala como otras causales en su inciso 8, al obrar en el cumplimiento de un deber, en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Precisamente en este punto haremos referencia al Ejercicio Legítimo de un Cargo como una causa de justificación de la Antijuricidad. Así pues el artículo citado exime de responsabilidad penal a quien actúa en el “ejercicio legítimo de un cargo”. El tipo de justificación se caracteriza por estar constituido por dos elementos normativos, que son los conceptos de “cargo” y de “legitimidad del cargo”. Entendemos estos elementos, como aquellos que sólo pueden ser establecidos bajo el presupuesto lógico de una norma. Podemos citar unos ejemplos:

El juez que ordenó un desalojo con uso de la fuerza pública, aunque su acto se adecué formalmente a la instigación de un despojo, no es punible, porque ha obrado legítimamente.

También obra justificadamente, aunque cause lesiones, el policía de una cárcel que hiere a un preso para impedir su fuga[31].

Así pues MAURACH señala que “no actúa antijurídicamente quien, como encargado del poder estatal lleva a cabo, en el ámbito de su competencia, acciones típicas ordenadas por la ley. Si bien titulares de esta función lo serán regularmente los funcionarios en sentido jurídico penal, pueden también los sujetos particulares invocar estas disposiciones cuando hayan sido llamados, en el caso concreto, por el órgano estatal competente, a cooperar en una forzosa ejecución estatal; (…) Sin embargo, las acciones típicas de los auxiliares espontáneos, en tanto no concurran otras causas de justificación, tales como legítima defensa o estado de necesidad a favor del Estado, únicamente quedarán cubiertas en la medida que establecen las reglas del actuar pro magistratu ”[32]

Señala el autor varios ejemplos tales como las detenciones preventivas por funcionarios de la policía, prisión preventiva, internamiento de enfermos mentales peligrosos y de toxicómanos en establecimientos sanitarios, ejecución de penas privativas de la libertad; internamiento educativo en una institución benéfica, desahucio de viviendas, realización por la fuerza, de otros actos de ejecución propios del derecho procesal civil; protección de policía para impedir el suicidio o actividades violentas; cordones de policía en casos de construcciones que amenazan ruina, confiscaciones, registros, exámenes físicos con pruebas de sangre y otras intervenciones, aplicación de fuerza en la toma de declaraciones dentro de los límites fijados por ley, uso de armas dentro de los límites previstos por la ley, inoculaciones obligatorias, etc.

HURTADO POZO trata a esta causal de justificación de la siguiente manera “esta fórmula se refiere a los casos en los que un órgano del estado, al cumplir sus funciones, realiza un acto que se adecua a un tipo legal. No son raras estas situaciones; basta con señalar las diversas medidas coercitivas que los operadores judiciales emplean en el marco de un proceso penal, los múltiples actos restrictivos de derechos que cometen los órganos ejecutores de las penas privativas de la libertad sobre los condenados y los medios coercitivos que practica la policía para lucha contra la delincuencia”[33] Señala así el autor que “el fundamento de la justificación es el siguiente: la preponderancia del interés de la persona que ve restringido uno de sus derechos personales (….) Pero si el funcionario abusa de sus poderes, su acto será por supuesto ilícito…”[34]

CLAUS ROXIN señala que “quienes desempeñan un cargo estatal tienen que emplear diversas formas de coacción para hacer cumplir los preceptos jurídicos. Dichas medidas coactivas encajan por regla general en tipos penales como las coacciones, detenciones, lesiones o el allanamiento de morada y su ilicitud presuponen una forma de intervención, que opera como causa de justificación.[35]Así pues a decir de este autor las intervenciones de los funcionarios en el ejercicio de su cargo implican un problema de naturaleza específicamente penal, a saber, el relativo a la cuestión de sí, y hasta que punto, los errores de los funcionarios en el ejercicio de su cargo dejan intacta la conformidad a Derecho de su intervención y privan de su derecho a la legítima defensa al afectado. En efecto, según la jurisprudencia constante y la doctrina dominante, según el cual en determinadas circunstancias el funcionario en el ejercicio de su cargo actuará conforme a Derecho aunque su conducta sea por ejemplo antijurídica y anulable conforme al Derecho Público[36]”

RAFAEL CASTELLANOS establece que “la conflictividad de estos supuestos reside en dos aspectos fundamentales: Primero. En el ejercicio de sus funciones públicas y dentro de unos límites jurídico-constitucionales (…), esta categoría de funcionarios puede hacer un uso legítimo de la fuerza, produciendo la lesión de bienes jurídicos penalmente protegidos. Segundo. Dentro de esos límites que condicionan la legitimidad del recurso a la violencia, tales funcionarios tendrán, en ocasiones, unos poderes discrecionales de difícil precisión. Y ello a pesar de los notables esfuerzos que las doctrinas española y alemana realizan en orden a restringir el alcance de la mencionada discrecionalidad y a someterla a un estricto control jurisdiccional”[37].

SALINAS SICCHA señala que “como quien ejerce legítimamente un oficio o un cargo ejerce también un derecho (y en muchas ocasiones cumple al mismo tiempo un deber), un tratamiento individualizado de este supuesto del inciso 8 del artículo 20º del Código Penal ha de restringirse a su problemática específica, derivada de la circunstancia como de el derecho que, conforme al inciso 8 del artículo 20 del Código Penal, se debe ejercer legítimamente deriva de un oficio o cargo. Destaca aquí la problemática que atañe al ejercicio legítimo de la profesión de abogado, periodista y médico. Nuevamente se evidencia aquí lo reducido del ámbito de supuestos que habría de resultar aplicable la eximente en estudio”. [38]

Así pues, actuar en el ejercicio legítimo de un cargo supone aquel acto por el cual alguien premunido de un cargo público legitimado (funcionario público) incurre en una conducta ilícita, pero que sin embargo es conforme a derecho en virtud a normas extrapenales que le facultan la comisión de dicha conducta siempre y cuando actúe como resultado del cumplimiento de sus funciones del cargo que ostenta y no transgreda los limites establecidos.

4.2. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO

HURTADO POZO sostiene respecto a esta causal de justificación de la Antijuricidad: “Esta realidad impone que se reconozca, de manera amplia, el ejercicio de un oficio como circunstancia justificante a fin de no privilegiar sólo a quienes ejercen ocupaciones (profesiones) que requieren una autorización y una formación especiales. Esto no significa, sin embargo que se descuiden las regulaciones necesarias de determinadas actividades por exigencia del orden y seguridad públicos. El ejercicio de un oficio supone, pues que quien lo desempeñe, obre dentro del marco legal, general o especial, pertinente”.[39]

RAFAEL CASTELLANOS señala que no es habitual que en la práctica de un oficio o profesión conforme a Derecho se realicen conductas típicas, así delimitado, el tema suele plantearse en relación con tres núcleos de sujetos muy concretos: los abogados, los médicos y los deportistas en general. Por ejemplo:

Es relativamente frecuente que, en el transcurso de un juicio oral, el abogado defensor viera afirmaciones que objetivamente atenten contra el honor de ciertas personas, al efecto de mejor satisfacer los intereses de su patrocinado. O que el médico (especialmente si es cirujano) tenga que proceder a la mutilación de un órgano o miembro por razones terapéuticas. O que boxeadores y futbolistas ocasionen lesiones a sus adversarios.

Pero debe advertirse que muchas de estas conductas ni siquiera alcanzan el calificativo de típicas. No será la del abogado a que acabamos de hacer referencia si no va acompañada del elemento subjetivo característico del delito de injurias: el animus injuriandi; y si dicho elemento subjetivo concurriera, no se habría llevado a cabo en el ejercicio legítimo de un oficio. De la misma manera, también tendría que negarse el carácter de típica la conducta del médico que, con finalidades curativas (no lesivas), extirpa el órgano de un paciente.[40]

Así pues, actuar en el ejercicio legítimo de un oficio supone aquel acto por el cual alguien en el cumplimiento de un oficio o profesión, incurre en una conducta ilícita, pero que sin embargo se le exime de dicha conducta en virtud a una norma de naturaleza extrapenal que le permite tal actuar, sin excederse de los límites correspondientes.

A decir de PERCY REVILLA LLAZA se configuran como supuestos de ejercicio legítimo de un oficio establecido en el inciso 8 del artículo 20º del Código Penal: el ejercicio de la profesión de abogado, periodista y médico:

A. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESION DE ABOGADO

El caso más habitual es aquel en el que el abogado, durante su intervención en un proceso, como defensor o patrocinante, mediante palabras (oralmente o por escrito) ofende o ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho, cualidad o conducta que puedan perjudicar su honor o reputación.

Frente a ello cabe decir:1º Los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarán siempre atípicos (atipicidad subjetiva).2º Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo resultarán típicos, sino también antijurídicos, pues, al no tratarse ya de un legítimo ejercicio de un derecho emanado de la profesión de abogado (como exige la eximente), no será de aplicable el inciso 8 del artículo 20º del Código Penal.3º De ahí que la eximente sea solo aplicable en los raros supuestos en que coexistan el ánimo de ejercer legítimamente la profesión y los animus especiales exigidos en los delitos contra el honor, “y que en las expresiones deshonrosas sean necesarias, en una interpretación ex ante, para la defensa de los intereses de sus clientes”[41]Respecto a esta última consideración, CEREZO MIR[42] sostiene que, la falta de necesidad en las afirmaciones deshonrosas determina la absorción del animus defendendi por el animus iniurandi y la total ausencia de necesidad las desconecta del ejercicio legítimo de una función de abogado.Del mismo modo MUÑOZ CONDE y GRACIA ARAN, sostienen que el ejercicio de la Abogacía obliga al abogado a guardar los secretos de su cliente (cuya revelación puede estar justificada por estado de necesidad) y a utilizar en defensa de su cliente determinadas manifestaciones injuriosas sobre la vida de los particulares, tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la justificación en estos casos, siempre que ello sea necesario, en estrictos términos forenses, para la defensa de los intereses del cliente[43].Finalmente, cabe precisar que el Artículo 133º inciso 1) del Código Penal prescribe que: “No se comete injuria ni difamación cuando se trate de: 1) Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. (...) ”

B. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN DE PERIODISTA

El caso de mayor importancia es aquel que un periodista, ante el desempeño de su profesión, al informar o realizar cualquier género de crítica (política, literatura, artística, deportiva, etc.) ofende o ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputación.

Frente a ello cabe decir:1º Como en el caso anterior, los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarán siempre atípicos (atipicidad subjetiva).2º Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo resultarán típicos, sino también antijurídicos, pues, al no tratarse ya de un legítimo ejercicio de un derecho emanado de la profesión de periodista (como exige la eximente), no será de aplicable el inciso 8 del artículo 20º del Código Penal.3º Solo en el caso de que coexista el animus informandi o criticandi y el animus injuriandi o calumniandi podrá invocarse la eximente siempre que, en una ponderación de intereses, tenga preferencia la libertad de expresión o información sobre el derecho al honor.

C. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN DE MÉDICO

El médico, en ejercicio de su profesión suele realizar intervenciones en la integridad física de las personas (v. gr. Intervenciones quirúrgicas) que podrían significar la causación de un daño al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar, significar la causación de un daño al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar incluso, su muerte.

Frente a ello cabe decir:1º No configuran el tipo de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado positivo o favorable, casos en los que puede decir que la salud no ha sido menoscabada sino, al contrario, mejorada (además, se trata de un supuesto de adecuación social o de disminución de un riesgo existente que impide la imputación objetiva);2º No configuran el tipo penal de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado negativo, practicadas sin infringir el deber de cuidado objetivamente exigible; la ausencia del dolo (incluso eventual) de lesionar en estos casos (pues el médico obra con voluntad de curar) así como el consentimiento de la víctima excluyendo el tipo de lesiones dolosas, y la observancia del deber de cuidado excluye el tipo de lesiones imprudente;3º El consentimiento del titular del bien jurídico excluye el tipo de lesiones en supuestos de intervenciones no curativas en que se extraen órganos y fluidos para transplantes o transfusiones, esterilizaciones y cirugía transexual;4º En cambio, si falta el consentimiento, del sujeto pasivo, la intervención puede dar lugar a una lesión corporal típica en caso de intervenciones con resultado negativo, sin embargo en estos supuestos no resulta aplicable la eximente, pues el menoscabo no consentido de la integridad física de una persona se opone al ejercicio legítimo de un derecho, derivado en la profesión de médico (aunque si puede concurrir la eximente de necesidad).[44]RAFAEL CASTELLANOS establece que “estamos aquí ante conductas típicas que, sin embargo, son llevadas a cabo en el ejercicio legítimo de la actividad médica y que, por lo tanto, pueden ser justificadas a través de la eximente, siempre y cuando se dieren los siguientes requisitos: 1) que el médico haya actuado conforme a lex artis; 2) que la finalidad que guíe a la intervención sea curativa o esté socialmente admitida; y 3) que medie el consentimiento del paciente”[45]

D. DERECHO A LA PRACTICA DEL DEPORTE

JOSE CEREZO MIR[46] establece un supuesto adicional como ejercicio legítimo de un oficio: el derecho a la práctica del deporte; señalando que en la práctica de los deportes se causan con relativa frecuencia lesiones corporales, y en otros deportes especialmente violentos, como por ejemplo:

En el boxeo, se causa, incluso en alguna ocasión, la muerte de otro deportista. Únicamente si se da el dolo (directo o eventual), es decir la conciencia y voluntad de atentar contra la integridad corporal y salud, o contra la vida, se dará el tipo de acciones corporales dolosas o del homicidio doloso. Si falta el dolo, la acción estará solo comprendida en los tipos de lesiones corporales o de

homicidio imprudente, si el resultado se ha producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido. La acción no será antijurídica si el deportista ha observado el cuidado objetivamente debido y ha actuado con el ánimo o voluntad de ejercer el derecho a la práctica del deporte o la profesión.

RAFAEL CASTELLANOS se refiere al mismo ejemplo señalando que el boxeador no sólo realiza el tipo objetivo del delito de lesiones (o, en los supuestos más dramáticos, de homicidio) sino también el subjetivo (dolo), puesto que sabe con seguridad que va a producir lesiones de cierta entidad a su contrincante (o que este último se las producirá a él) y “quiere” producirlas (o acepta el riesgo de ser él quien las sufra). Aquí si que desplegará, en consecuencia, toda su operatividad la eximente de Ejercicio Legítimo de un Oficio para justificar tales conductas típicas de lesiones dolosas (u homicidio doloso: dolo eventual), pero ello en la medida en que provengan de una actuación que, en todo momento, se haya mantenido dentro de los causes normativos que rigen en la actividad deportiva de que se trate (reglas de juego); pues de no ser así, no podrá hablarse de un ejercicio legítimo del oficio.

Así, no quedará justificada la patada antirreglamentaria del futbolista que rompe la pierna del contrario, habiendo de responder aquél a título de lesiones dolosas o imprudentes, según los casos. De lo anterior se deduce que las conductas realizadas en contra de las normas del juego no son justificables por no suponer un ejercicio legítimo del oficio.[47]

COMENTARIOS A LA CASACIÓN N° 301-2011: ÁMBITO Y LÍMITES DE LA APLICACIÓN DEL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA. Raúl Ernesto Martínez Huamán - Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de maestría en Ciencias Penales en la Universidad de San Martín de Porres. Integrante de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal en el Perú. Miembro del Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria.

 

19 de Junio (Alerta Informativa).- Introducción. A continuación se analizará los alcances de la Casación N° 301-2011-Lambayeque, en la cual se estableció como doctrina jurisprudencial vinculante las acápites 8.1 a 8.6 de la ejecutoria suprema, relacionados a la configuración del delito de apropiación ilícita y su delimitación con el delito de hurto. Debemos señalar que el pronunciamiento sobre el delito de apropiación ilícita se encuentra legitimado, por un lado, por la alta incidencia de casos que ingresan al Sistema de Justicia Penal[1]; y por otro lado, por el carácter problemático sobre su configuración. Así menciona Rafael SIMONS VALLEJO  que: “[…] es uno de los tipos más problemáticos del Derecho penal patrimonial[2]”.

2. Hechos materia de pronunciamientoEn el considerando segundo de la Casación N° 301-2011[3], se establece los hechos que se analizaron en el pronunciamiento de las diversas instancias: “Los hechos materia de análisis se enmarcan en que la imputada, doña Jalli Jannan Villareal López, en su condición de empleada de la empresa agraviada, Rinti SA -vendedora de productos alimenticios para caninos y felinos-, se apropió indebidamente del dinero que cobró a clientes de esta empresa, ascendente a quince mil setenta y un nuevos soles con nueve céntimos (S/. 15, 071.09). Así, la imputada entregó a clientes de la empresa comprobantes de pago en señal de acuse de recibo del dinero por los productos vendidos sujetos a crédito, pero una vez efectuado el pago por estos a ella, no lo entregó a las arcas de la referida empresa”.

3. Análisis de los elementos del delito de apropiación ilícitaEl artículo 190º CP regula la figura de la apropiación ilícita[4], la misma que requiere de una serie de elementos que permitan englobar el injusto penal en todo su ámbito. Así pues, el delito de apropiación

ilícita se configura cuando el agente, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado. Es decir se trata de una ilegítima atribución de dominio[5]. Señala en la doctrina nacional Ramiro SALINA SICCHA que: “el agente en forma ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de su patrimonio un bien mueble que sabe perfectamente le pertenece a otro, quien por título lícito le confió por un tiempo determinado[6]”. Por su parte, Rafael SIMONS VALLEJO[7], señala que en la apropiación ilícita el agente realiza: “[un] acto por medio del cual se produ[ce] una disposición de la cosa como propia siempre que ello implicase, simultáneamente, un incumplimiento definitivo de las obligaciones impuestas legalmente, de entregar o devolver esta cosa.”

Tenemos por otro lado, la problemática del bien jurídico penalmente protegido por la norma penal, de donde se puede observar que existe poco consenso en la doctrina y la jurisprudencia sobre el mismo. Así pues, en la doctrina español, que tiene una regulación muy similar a la nuestra, consideran que el bien jurídico protegido es la propiedad[8]. En el Perú señala SALINAS SICCHA[9]  sobre el bien jurídico que: “Es lugar común en la doctrina aceptar que el bien jurídico que se protege es el patrimonio y más precisamente el derecho de propiedad regulado en el artículo 923 del Código Civil, donde se le define como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Con la apropiación se lesiona este derecho evitando que el propietario pueda usar, disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o valores”. Asimismo, tenemos a Iván MEINI MÉNDEZ[10] que señala: “Este delito (apropiación ilícita) exige que el sujeto activo se apropie de bienes muebles, sumas de dinero o valores por un título que obligue a entregar, devolver o hacer un uso determinado”. En ese sentido, se puede observar que se utiliza de forma indistinta como bien jurídico protegido el patrimonio y la propiedad, sin embargo consideramos se debe realizar una diferencia sobre la misma a fin de establecer de forma nítida el espacio que enmarca el patrimonio y la propiedad dentro del delito de apropiación ilícita. Al respecto, conforme señala Urs KINDHÄUSER, desde un punto de vista de la teoría fáctico-económica del patrimonio y protección de la propiedad[11], que la afectación a la propiedad no necesariamente trae como colación la afectación al patrimonio, pues para esta última “no se exige ningunacorrespondiente legitimidad jurídica para la configuración formal de un objeto en el patrimonio de una persona[12]”, así dicho autor nos clarifica lo antes mencionado con un ejemplo: “Si una cosa es hurtada a su propietario, o se extravía de cualquier modo, ella ya no pertenece más a su patrimonio -no obstante que ella aún subsista como propiedad[13]”. Por ello resulta pertinente realizar una diferencia entre la protección del patrimonio y de la propiedad, para un mejor análisis de los elementos constitutivos de la apropiación ilícita, ello pues conforme se observará ut infragenera repercusiones a la hora de establecer la consumación del delito de apropiación ilícita. Consideramos pues que el ámbito en el cual se enmarca la norma penal es el de la propiedad, específicamente el de la posibilidad concreta de disponer el bien. Sin embargo, debemos señalar, que nosotros consideramos que el bien jurídico penalmente protegido es la expectativa[14] que sobre la persona (agente) se tiene en cuanto a su actuación de acuerdo marco establecido en el título (formal o material) que obliga a entregar o devolver el bien mueble.

Una vez establecido el bien jurídico, analizaremos los elementos constitutivos el delito de apropiación ilícita. Al respecto, siguiendo a Nuria PASTOR MUÑOZ[15], señalamos como elementos constitutivos del delito los siguientes:

a) El autor posee legítimamente el dinero, los efectos, los valores o las cosas muebles;

b) El título en virtud del cual posee el autor es un título que produce la obligación de devolver o entregar los bienes, de tal modo que no legitima al poseedor para actuar como su propietario;

c) El objeto material del delito son bienes muebles de valor económico; y

d) La conducta típica consiste en apropiarse, distraer o negar haber recibido los bienes.

Sobre este último aspecto, señala Javier SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES[16] que el delito de apropiación ilícita: “[…] configura su tipicidad, entre otros elementos, mediante dos esenciales:   el acto de expropiación ideal al sujeto pasivo del delito (y así el mero uso de la cosa no es típico del delito de apropiación indebida), y la correlativaapropiación ideal por parte del sujeto activo (de tal manera que tampoco rellena el tipo esconder la cosa o cambiarla de sitio para que el sujeto pasivo no la encuentre, etc.); el sujeto ha de comportarse, en fin, como dueño.”

Debemos señalar que cuando hablamos de apropiarse, por el mismo debe entenderse al ejercicio de los actos de disposición (establecidos en el título de entrega) sobre el bien mueble, actuando como

propietario[17]. En ese sentido, no se requiere que el agente incorpore el bien a su patrimonio, sino que actúe sobre el bien con posibilidades de disponer[18]. Así pues, lo relevante no es la disminución del patrimonio del sujeto pasivo (que puede no ser el dueño), sino la ausencia de disposición sobre el bien[19].

Además, señala la doctrina dominante, para la configuración del tipo penal se requiere que el sujeto activo haya actuado desde el inicio con el ánimo de apropiarse (animus rem sibi habendi[20]) del bien mueble dejado en posesión mediante título que establezca su devolución[21]. La doctrina mayoritaria entiende este ánimo como la intención de apropiarse de la cosa[22], y por ende excluir a los demás de la disposición del bien mueble. Por otro lado, señalan Alfonso SERRANO GÓMEZ & Alfonso SERRANO MAÍLLO[23] que el animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos eventual) de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos, y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria. Asimismo, señalanT. VIVES ANTÓN y J. GONZÁLEZ CUSSAC[24], que existen “dos momentos constitutivos del llamado “ánimo de lucro” en la apropiación indebida: el propósito de disponer y el de enriquecimiento”. En ese sentido, establecen los autores citados, que debe configurarse el propósito de disponer -la voluntad de disponer- pues sin ella no hay acción de disponer; en cuanto al propósito de enriquecerse, debe existir dentro del parte subjetiva el conocimiento del enriquecimiento[25], sin dicha situación, y por ende la atribución subjetiva de la misma, no se configuraría el delito de apropiación ilícita. Sin embargo, partiendo de una teoría normativista, consideramos que en el aspecto subjetivo (dolo) sólo debe entrar a tallar -más allá de lo que quiso el agente o la voluntad final que tuvo el mismo con su conducta- los deberes de conocimiento del agente (lo que debía saber) sobre la relevancia de su conducta -en el contexto social en el cual se enmarcaba- para la afectación de la disposición, del sujeto pasivo, sobre el bien mueble[26]. 

Por otro lado, en lo que respecta a la consumación de delito de apropiación ilícita, la misma se configura cuando el agente realiza actos de disposición[27], yendo más allá de las facultades recibidas en el título de entrega del bien; es decir el sujeto realiza actividades sobre el bien como si fuese dueño[28].

En el ámbito de la consumación, y conforme se puede desprender del texto normativo del artículo 191º CP, para la configuración de la apropiación ilícita no se requiere de perjuicio alguno por parte del sujeto pasivo o propietario[29]. No debemos olvidar que el bien jurídico protegido se enmarca en las facultades para disponer por parte del sujeto activo que legítimamente tiene ese derecho (sea o no propietario).  

Ahora bien, teniendo el marco antes señalado, debemos manifestar que dicha concepción da cabida a que el delito sea comprendido como un delito de mera actividad [30] , mediante el cual se configura el delito de apropiación ilícita con los actos de disposición que el agente realiza no enmarcados en el título de entrega de bien mueble, es decir actúa como si fuese dueño del bien. En ese sentido, señala Javier SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES[31], haciendo referencia al delito de apropiación ilícita: “Los delitos contra la propiedad se conforman para su consumación y terminación definitivas con una reducción de la posibilidad de disponer, de tal manera que cuando el sujeto que posee la cosa la ofrece a un tercero ya está actuando como si fuera dueño o, lo que es lo mismo, ya ha consumado y terminado el delito de apropiación indebida, con la obligada consecuencia de que el tercero no podrá ser ya partícipe en dicho delito consumado y terminado”.

Cabe señalar que algunos autores, como Francisco MUÑOZ CONDE, establecen que con el acto de disposición del agente, se produce el perjuicio que la apropiación produce en el titular de derecho a exigir la entrega o devolución de la cosa[32]. Asimismo, señal VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J.  que “El perjuicio típico consiste en la pérdida, por parte del dueño, del valor económico de la cosa y tiene, como necesaria contrapartida, el enriquecimiento del autor por la incorporación a su patrimonio de ese valor[33].” 

Para leer el texto completo ingresar al siguiente enlace:http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/

 

[1] Así tenemos que para el año 2011, el delito de apropiación ilícita configura el 9.2%, del total de

delitos contra el patrimonio, de casos que ingresan al Ministerio Público de Lima, después de los delitos de hurto, robo, estafa y usurpación. Véase el Anuario Estadístico del Ministerio Público 2011.

[2] Vid. SIMONS VALLEJO, Rafael. Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida (reflexiones a propósito de los arts. 252 y siguientes del Código Penal español). Enhttp://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/239 p.150

[3] Sobre el ámbito de la casación enmarcado en el nuevo Código Procesal Penal, véase a Víctor Pastor YAIPEN ZAPATA. La Casación en el Sistema Penal Peruano. http://www.cybertesis.edu.pe/sdx/sisbib/notice.xsp?id=sisbib.2012.yaipen_zv-principal&base=documents&qid=pcd-q&id_doc=sisbib.2012.yaipen_zv&dn=1

[4] La apropiación ilícita se encuentra regulado en la legislación alemana en el § 246 StGB (Unterschlagung), y en el artículo 252° del Código Penal español como apropiación indebida.

[5] Vid. VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Derecho penal parte especial (Vives Antón, T. y AAVV).Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. 3ra Ed. p.467

[6] Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 2da Ed. Lima, Jurista editores, 2006. p.208

[7] Vid. SIMONS VALLEJO, Rafael. Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida (reflexiones a propósito de los arts. 252 y siguientes del Código Penal español). Enhttp://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/239 p.153

[8] Vid. VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p.468. En el mismo sentido, Francisco MUÑOZ CONDE al señalar que “la propiedad [es] directamente el bien jurídico protegido en ese delito”. En Derecho penal parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. 15ta Ed.p.44. Cfr. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Al establecer “[al] delito de apropiación indebida -como delito contra la propiedad”. En administración desleal y apropiación indebida: consecuencias de la distinción jurisprudencial. En Dogmática y ley penal, Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. TII. Jacobo López Barja de Quiroga y José Miguel Zugaldía Espinar (Coordinador). Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004. p.1213

[9] Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. pp. 214-215. Asimismo, Karl BORJAS CALDERÓN, señala que: “[…] el bien jurídico protegido, es sin duda, la propiedad […] es el patrimonio en especial la propiedad, así sea la apropiación ilegitima de dinero”. JuS-Jurisprudencia. Lima, Nº 3/2008. Lima, Grijley, 2008, Marzo 3. p.260

[10] MEINI MÉNDEZ, Iván. Fraude en la administración de la persona jurídica. Abogados Legal Report. Lima, Año 1/ Nº 8 agosto 2003. p.5

[11] Teoría, conforme señala Urs KINDHAÜSER, que es la dominante en la jurisprudencia y la doctrina. Estudios de Derecho Penal Patrimonial. Lima, Grijley, 2002. p. 39

[12] Ibidem

[13] Ibid p.40. más adelante señala el autor: “Bajo estas premisas -diferente a los sostenido por la teoría jurídica del patrimonio-, la protección de la propiedad y la protección del patrimonio son formalmente incongruentes.”

[14] Partimos de una metodología basada en el funcionalismo normativista, así pues el Derecho Penal no protege directamente bienes jurídicos, sino expectativas de conductas institucionalizadas, es decir normas jurídico-penales; las cuales son básicas para el desarrollo personal en sociedad, pues cada norma penal recoge la protección de una expectativa normativa de conducta básica para el funcionamiento del sistema social, que al mismo tiempo, sólo puede ser defraudada mediante una

conducta capaz de desautorizar la vigencia de la norma. Vid. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurídica. En RAE Jurisprudencia. Lima, Ediciones Caballero Bustamante, 2009. T.18, Diciembre, Año 2. p.350. Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Intervención delictiva y deber de solidaridad mínima desde una perspectiva funcional del derecho penal. XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Lima, ARA Ed., 2005. p. 367

[15] Vid. PASTOR MUÑOZ, Nuria. Lecciones de derecho penal parte especial. Jesús-María Silva Sánchez (Dir.). Barcelona, Atelier libros jurídicos, 2006. p.225-226

[16] Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Op. Cit. p.1213

[17] En ese sentido, el delito de apropiación ilícita es un delito especial, mediante el cual sólo determinados sujetos que establece el tipo penal serán sujetos activos del delito.

[18] En ese sentido, compartimos lo señalado por Carlos RODAS VERA: “Apropiarse”, para los efectos del delito que tratamos, no implica necesariamente la incorporación del bien mueble ajeno al propio patrimonio, sino que equivale a “ejercer actos de disposición sobre la cosa” como “si se fuera propietario” (animus rem sibi habendi) y “sin la intención de devolverla” (dolo). En Aproximación al delito de apropiación ilícita y a su problemática. En Apropiación ilícita por abuso de confianza y apropiación ilícita simple. JuS-Jurisprudencia. Lima, Nº 5/2008. pp. 231 y ss.

[19] Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Op. Cit., al señalar que “[…] Ésta es la diferencia con los delitos de apropiación, en los que lo relevante del delito es la pérdida de la capacidad de disposición. p.1214

[20] Crítico con considerar el animus rem sibi habendi como configurador de la parte subjetiva del delito de apropiación ilícita, véase a Julio César MORALES CAUTI. El contenido del tipo subjetivo en el delito de apropiación ilícita. Intrascendencia del Animus Rem Sibi Habendi. En XX Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho penal y Criminología. Lima, Ara Editores, 2008. pp. 282 y ss. “Lo que asumimos una posición cognitiva-normativa del dolo en el delito de apropiación ilícita [en general en todas las figuras penales], donde definimos al mismo como el conocimiento concreto con que cuenta el agente de que mediante su comportamiento se está apropiando indebidamente, en provecho suyo o de tercero, de un bien mueble ajeno […] entendemos que elanimus rem sibi habendi carece de toda relevancia y/o trascendencia en la configuración del tipo subjetivo”

[21] Vid. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de administración desleal del patrimonio de la persona jurídica.Gaceta Penal y Procesal Penal. Lima, Gaceta Jurídica, Julio-2009. T.1 p.178

[22] Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. 15ta Ed. Así señala el autor: “Se exige también aquí el ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa: “animus rem sibi habendi”, o disponer de ella sin facultades para ello, lo que produce un perjuicio en el sujeto pasivo.” p. 447

[23] Vid. SERRANO GÓMEZ, Alfonso & SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Derecho penal parte especial. Madrid, Dykinson, 2007. 12va Edi. p.440

[24] Vid. VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p.474. Subrayado nuestro

[25] Vid. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurídica. En RAE Jurisprudencia. Lima, Ediciones Caballero Bustamante, 2009. T.18, Diciembre, Año 2. p.346

[26] Sobre el dolo desde una teoría normativista, véase a CARO JOHN, José Antonio. Imputación subjetiva. www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_52.pdf  “La referencia al deber traza el marco de valoración que separa la naturaleza y el sentido jurídico, a su vez esclarece que el destinatario de la imputación jurídica no es el actuante en cuanto sistema psico-físico, sino en cuanto persona titular

de un haz de derechos y deberes.” p.10 

[27] Señala Carlos RODAS VERA, haciendo un ejemplo claro de lo que se debe entender por disposición para la configuración en el delito de apropiación ilícita, que la misma debe ser una actividad concreta de la disposición. Así menciona: “[…] para la consumación del delito de hurto, basta la posibilidad de disposición de la cosa, mientras que en la apropiación indebida es necesaria una actividad concreta de disposición”.Op. Cit.

[28] Señala Urs KINDHÄUSER que la propiedad es el derecho de disponer una cosa conforme al arbitrio de su titular. Op. Cit. p.37

[29] En el mismo sentido, SAINZ PARDO (pese a sus manifestaciones expresas) y BAJO FERNÁNDEZ configuran la apropiación indebida como un delito de mera actividad, que se consuma por la sola realización del acto dispositivo y entienden que por ello, no admite las formas imperfectas. Citados por Vives Antón, T. y González Cussac, J. Op. Cit. p.475. Del mismo parecer, Karl BORJAS CALDERÓN, al señalar: “No consideramos que sea requisito de la consumación la presencia de un perjuicio en el agente, lo único que se exige es que sea realizada con provecho para el sujeto activo o para un tercero y que se confirme la apropiación.” Op. Cit. p.263

[30] Igualmente, Karl BORJAS CALDERÓN: “Compartimos la posición de Roberto Reynaldi Román respecto que el tipo se consuma en la ejecución de actos de disposición por lo que se trata de un delito de mera actividad.” Op. Cit. p.263

[31] Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Op. Cit. p.1215. En ese mismo sentido, establece de forma contundente el autor que la consumación del delito de apropiación ilícita, como delito contra la propiedad, y a diferencia de los delitos contra el patrimonio, se consuman de forma instantánea.

[32] Vid,  MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. p.448. En el mismo sentido,  señala Nuria PASTOR MUÑOZ, cuando establece: “[…] es complejo determinar cuándo se produce la consumación de la apropiación indebida. La doctrina dominante exige un perjuicio económico global; en cambio, hay autores que consideran suficiente que el autor disponga del bien recibido y se produzca con ello la disminución económica (BAJO FERNÁNDEZ). Op. Cit. p. 227. Igualmente, de dicha posición VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p. 475.

[33] Vid. VIVES ANTÓN, T. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p. 475.