Publicado en "¿Más Derecho?", número especial “Libertad de Expresión y Democracia desde una perspectiva latinoamericana”, edit. Di Plácido, Bs. As., N° 3, año 2002, p. 39.

Delitos contra el honor y libertad de expresión

por Javier Augusto De Luca

1. Introducción. El conflicto y una advertencia sobre el método.

Los delitos contra el honor en el Código Penal Argentino han sido profundamente estudiados por los autores y la jurisprudencia penales, hasta alcanzar un alto grado de desarrollo en cuanto a sus características elementales.

Estas conclusiones se han visto conmovidas con la moderna dogmática constitucional sobre la libertad de expresión, que incorpora estándares que deben ser compatibilizados para que ambos universos (el honor y la libertad de expresión) puedan coexistir armónicamente.

Ambos derechos, la honra y la libertad de expresión, tienen jerarquía constitucional. Dos aclaraciones: esa jerarquía no obliga a legislar penalmente las ofensas al honor; la libertad de expresión tiene una dimensión social, y no es un bien jurídico individual como el honor.

En esta tarea de complementación no parece ser metodológicamente correcto prescindir de aquellos aspectos de alguna de las dos doctrinas que no "encajan" en la otra y que ponen de manifiesto contradicciones en el sistema descripto por el jurista. Si la idea es incorporar a la teoría de los delitos contra el honor todas las enseñanzas de la doctrina constitucional sobre libertad de expresión, deberán tenerse en cuenta todos sus postulados, y una vez alcanzado ese punto, lograr la armonización. A los penalistas, el objeto de investigación y estudio nos viene dado y sobre él deberemos forjar nuestras elucubraciones, pero no es correcto modificarlo de acuerdo a nuestras simpatías con el fin de que nuestras concepciones "cierren".

Uno de los ejemplos que ilustran sobre la manipulación de los elementos, es el caso de noticias que afectan al honor por imputaciones de hechos que finalmente resultan ser falsos, ya que si esas imputaciones fueron comunicadas con temeraria despreocupación acerca de la verdad o falsedad por parte del informador, no están protegidas por la libertad de expresión. Si estas situaciones deben o no ser punibles (o quedar libradas solamente a la reparación civil), no es problema del derecho constitucional, que simplemente se limita a considerar que no hay derecho a informar de esa

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manera. Pero el traslado de ese estándar constitucional a la teoría de los delitos contra el honor, no puede hacerse prescindiendo de ese aspecto de la teoría constitucional con argumentos de derecho penal, tales como que no están previstas las injurias culposas. En realidad, cuando se producen esas incongruencias al momento de hacer funcionar la teoría constitucional dentro de la teoría del delito, lo único que se demuestra son fallas en el sistema que penalista pretende sostener.

Algo parecido ocurre cuando a las injurias del Código Penal Argentino se les exige el elemento falsedad, lo cual implica dejar de lado la historia y sentido del tipo penal de la injuria en el derecho vernáculo, enraizado en profundas concepciones filosóficas para las cuales no constituye ningún valor un pretendido "derecho general a la verdad". Además, se observa poco cuidado al traducir los términos empleados por juristas extranjeros, para quienes una “difamación” puede requerir el elemento falsedad y de esa particularidad parten en su construcción.

Una de las tantas salidas prácticas que han elaborado los autores es el animus injuriandi, el cual les permite decir, por ejemplo, que cuando un periodista informa que tal personaje público se embriaga todas las tardes en su despacho del ministerio, y ello es cierto, en realidad no lo está injuriando porque su único propósito es informar a la opinión pública. Desde un punto de vista dogmático, en realidad el periodista está afectando el honor del funcionario, y ello es un asunto distinto al de que, en esas circunstancias tenga derecho a hacerlo (y el funcionario estar obligado a soportarlo), con beneplácito de toda la población que nos enteramos que uno de nuestros mandatarios no se encuentra en condiciones personales de desarrollar eficazmente la tarea para la que ha sido designado. Nada tiene que ver propósito final del periodista, como lo demuestra el hecho de que quizás, éste odie al funcionario y haya estado esperando largo tiempo tener la prueba para mancillar su honor justificadamente. Con el animus injuriandi, habría que condenar al periodista que informa la verdad, pero que lo hace con la ultraintención de ultrajar el honor del funcionario público agraviado. Como se verá más adelante, este solo ejemplo demuestra que la teoría jurisprudencial de la "real malicia" no puede ser recibida por la teoría del animus injuriandi, pues resulta inconstitucional condenar a cualquier persona que informa la verdad sobre un asunto de interés público, por más deshonrante o desacreditante que esa noticia sea y con total prescindencia de su propósito personal.

El objetivo de este trabajo es trazar algunas líneas directrices sobre cómo se insertan los elementos de la teoría constitucional de la libertad de prensa en la teoría de los delitos contra el honor en el Código Penal Argentino.

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2. Delitos contra el honor. Los arts. 109 a 117 bis del Código Penal regulan la

represión de diversas afectaciones del honor y contemplan diversas soluciones para los casos particulares. Si se trata de la imputación de hechos deshonrosos o desacreditantes, existe afectación del honor con prescindencia de si las expresiones dirigidas a la víctima son verdaderas o falsas.1

En este sentido, la prueba de la verdad del hecho imputado, tanto en las calumnias -regla- como en las injurias -excepción, art. 111 CP- no modifica esa afirmación, sino que, en todo caso, justifica o permite tal agresión al bien jurídico.2

Corresponde detenerse un momento en algunas particularidades del delito de injurias. Es un delito doloso, lo cual surge del texto del código, en tanto no está prevista una figura culposa. Pero además, ello es así porque una injuria por imprudencia o negligencia es imposible ontológicamente3. La injuria es una idea y su manifestación. No es posible concebir el hecho externo "expresión" deshonrante o desacreditante, sin una previa representación mental de su significado y la voluntad de manifestarlos. Se suele decir que puede haber casos de injurias culposas en expresiones imprudentes4 o cuando no se ha ejercido con la debida diligencia la búsqueda de la verdad en la información5. Pero estos argumentos no modifican lo aquí sostenido. En efecto, una cosa es saber o conocer lo que se está diciendo, lo cual comprende el significado injuriante, y otra muy distinta es el motivo o causa que la generó y el fin que se persigue con la expresión. El autor puede dirigir un insulto a una persona porque erró en su juicio de apreciación sobre los hechos que la motivaron; puede tratarse de un "boquiflojo"; puede ocurrir que crea ciertamente que el destinatario ha realizado el hecho (deshonrante) que le

1 Con pocas variantes: Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino; Núñez, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal; Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal y Derecho Penal Parte Especial (actualizado por Guillermo A.C. Ledesma); Ramos, Juan P. El ánimus injuriandi, Revista Penal y Penitenciaria, Año IV, nº 11, enero-febrero-marzo, 1939; Molinario, Alfredo, Derecho Penal y Los Delitos (actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio); Moreno (h.), Rodolfo, El Código Penal y sus Antecedentes; Carrara, Francisco, Programa del Curso de Derecho Criminal, parágrafos 1716 en adelante, etc. 2 La prueba de la verdad es ubicada en distintas categorías de la teoría del delito, según el autor y el caso. En las calumnias, elimina la tipicidad, porque elimina el elemento "falsa imputación de un delito"; en el caso de injurias, el art. 111 CP ha sido interpretado como una causa de justificación. Claro está, esto último no resuelve otro problema de parte general, consistente en cuál es el rol de las causas de justificación en la teoría del delito. Si se adhiere a la postura "finalista original" sólo elimina la antijuridicidad, pero deja subsistente la tipicidad. Si se adhiere a la teoría de los "elementos negativos del tipo", la causa de justificación barre también con la tipicidad. 3 Pueden haber casos poco frecuentes de "injurias culposas", como cuando el autor redacta una carta totalmente desacreditante y todavía no se dispone a enviarla, lo cual hace por error al día siguiente (ej. por error envía un e-mail que estaba terminando de redactar; deja a la secretaria la correspondencia para despachar y por error incluye la carta difamatoria). La discusión radica en considerar si aún así, en esos casos, puede entenderse que hay objetivamente una injuria, proferida de una manera culposa, que en nuestro derecho es atípica. 4 ver nota anterior. 5 Se trataría de un problema de falta de diligencia o violación al deber de cuidado en el ejercicio de una causa de justificación y no del tipo de injurias.

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imputa; puede estar reproduciendo textualmente una fuente que se manifestó injuriosamente, etc. Pero ello no modifica la presencia del conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo, es decir, de manifestar (de palabra, por escrito o gestualmente) algo que se sabe lesiona el bien jurídico honor de otro, aunque esa manifestación en definitiva no sea punible por otra razón.

No es posible trasladar a las injurias los razonamientos que los autores emplean al analizar otros delitos para distinguir los aspectos objetivos y subjetivos del tipo. En un homicidio, la muerte de otro (elemento objetivo) puede separarse de la indagación acerca de si el autor quería hacerlo, se lo representó como posible, confió en que no se produciría, no se lo representó debiendo hacerlo, etc. (elemento subjetivo).

Cierta confusión en las exposiciones de la doctrina y la jurisprudencia respecto de este punto se origina en la falta de un profundo análisis del significado de las expresiones en el contexto en el que fueron realizadas, lo cual debe comprender el estudio de las condiciones de producción del emisor y las de recepción del destinatario. Lo que aquí se sostiene no implica adherir a la llamada "tesis subjetiva" que predica el animus injuriandi. Que la injuria para ser tal, debe estar primeramente en la mente del autor, es un requisito necesario pero no suficiente pues, desde un punto de vista material u objetivo, aún resta determinar el significado que la expresión tiene en el contexto en que fue producida.6

La doctrina y jurisprudencia argentinas, rechazan mayoritariamente la exigencia de un determinado animus injuriandi como elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en la tendencia a menoscabar, dañar efectivamente o perjudicar la honra y la reputación de la víctima.7

Las acciones previstas en el código no exigen de ningún modo una ultraintención ni castigan un determinado móvil. Basta con que el autor conozca la entidad injuriante de las expresiones que vierte. Ese rechazo de un elemento subjetivo especial distinto del dolo, produce dos consecuencias: que no se exija para tener por afirmada la tipicidad de injurias y que otros animi (jocandi, narrandi, consulendi, informandi, etc.) no jueguen el papel que tradicionalmente se les asignara, de desplazar el injuriandi8. Por lo demás, es imposible probar la ausencia o presencia de este famoso elemento subjetivo, como lo demuestran las argumentaciones de la jurisprudencia que remiten a una casuística y

6 Totalmente esclarecedor, Núñez, Ricardo C. La cuestión del animus injuriandi. Conferencia pronunciada el 1° de junio de 1962 en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Rosario. Publicada en Cuadernos de los Institutos. Instituto de Derecho Penal. (Corresponde al N° XI del Instituto). Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. N° 64, pág. 9.7 Debe tenerse en cuenta que las enseñanzas de autores extranjeros están teñidas de las imposiciones de los derechos positivos de cada país, que suelen ser distintas al nuestro. 8 Sobre el animus injuriandi, ver Ramos, Juan P., ob. cit., y Los Delitos contra el Honor, edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1958.

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discrecionalidad alarmantes, y terminan resolviendo los casos particulares según pareceres personales alejados de criterios objetivos que exige la seguridad jurídica9.

El problema más grave se pone de manifiesto cuando entra en consideración la libertad constitucional de expresión que comprende no sólo el derecho de quien la profiere, sino el de todos los habitantes a recibir información. En este sentido, no parece muy coherente resolver el conflicto entre el honor (agraviado) y la libertad de expresión (del autor) en un caso particular, mediante el recurso al animus injuriandi porque esto deja afuera ese otro aspecto de la libertad constitucional involucrada10.

La prueba de la verdad en la injuria, exceptio veritatis (art. 111 CP), está concebida como una excepción a la regla para los casos de interés público. Por tal razón, en el sistema de la ley, el que debe probar la verdad de la imputación injuriante para eximirse de pena es el autor de las expresiones. Este asunto ha dado un giro de 180º con la incorporación de la doctrina constitucional sobre libertad de expresión.

Finalmente, cabe señalar que la publicación o reproducción, por cualquier medio, de injurias o calumnias inferidas por otro, también es reprimida (art. 113 CP). Se trata de un delito autónomo, basado en la mayor dañosidad que implica la difusión, aunque su materialidad sea casi idéntica a la del delito cometido por el autor original. No es un caso de participación en la injuria o calumnia porque éstas ya están consumadas cuando comienza a actuar el que publica o reproduce. Se trata de hechos distintos11. Al autor del delito del art. 113 CP, cuando se refiere a las injurias, sólo le basta conocer y/o representarse el poder deshonrante o desacreditante del libelo y la voluntad de publicarlo. Por ello, el periodista que reproduce textualmente un reportaje, el secretario de redacción que publica una carta de lectores, etc., al saber que en esos textos de otros se afecta el honor del allí aludido, realizan el tipo penal del art. 113 CP. No cambia el caso que lo reproducido o publicado sea una opinión o un hecho. Tratándose de hechos, el 113 CP tampoco exige la falsedad del contenido de la expresión. Si la fuente no es citada y transcripta fielmente, y el que publica agrega consideraciones propias, el tipo ya no es el del 113 CP, sino el de injurias (art. 110 CP). Habrá que analizar si se dan las condiciones para que esa actividad juegue como un permiso -de jerarquía constitucional- que, a nuestro modo de ver justifica12 la acción típica (reproducción fiel, cita de la fuente, e interés público).9 Catucci, Silvina. Libertad de Prensa. Calumnias e Injurias. Edit. Ediar. Bs. As.,1995, p. 178 y ss. trata gran cantidad de casos jurisprudenciales. 10 Berdugo Gómez de la Torre, Revisión del Contenido del Bien Jurídico Honor. Libro Homenaje a Hilde Kaufmann. El Poder Penal del Estado, edit. Depalma, Bs. As., 1985, p. 263. 11 La injuria o calumnia son proferidas con anterioridad a la actividad de la persona que luego las reproduce o publica. No cabe considerar la hipótesis de participación de "promesa anterior al hecho" puesto que no son el mismo hecho: una persona vierte la injuria o calumnia y, después, otra persona reproduce o publica.

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En los casos de reproducción o publicación de calumnias, parece que una interpretación estricta del tipo penal exige que el autor conozca la falsedad del delito de acción pública imputada por el original autor de la calumnia que después se reproduce. Esta circunstancia no cambia en nada la posibilidad de invocar la causa de justificación ejercicio del derecho constitucional a informar, cuando se reproduce fielmente la calumnia de otro, se individualiza al autor (fuente) y se trata de un asunto de interés público.

Obviamente, el tipo penal prevé muchas más situaciones y medios de comisión que la prensa que sólo es uno de ellos y al que nos referiremos seguidamente.

3. La prensa. En sentido constitucional, los términos prensa y

expresión son sinónimos, por razones históricas, de interpretación dinámica y progresiva de las garantías constitucionales, porque es imposible definir "prensa", ya que el vocablo comprende al autor, al receptor, al medio y al contenido de una expresión, que puede ser escrita, verbal o gestual, incluido el silencio, y porque los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por la República y de jerarquía constitucional se refieren a libertad de expresión.

Los tipos penales de calumnias, injurias y reproducción o publicación de tales son "delitos de expresión"13. Aunque una expresión afecte el honor de otro, no se puede censurar antes de comunicada porque está prohibida la censura previa de manera absoluta, se trate de asuntos públicos o privados (arts. 14 de la Constitución Nacional, art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Lo único que se admite es la represión ulterior a la comunicación y, en ese sentido, es posible sostener que esos tipos penales constituyen un límite a la libertad de expresión. Ello es así porque quien está por comunicar una idea que sabe afectará el honor de otro, debe sopesar que posteriormente podrá ser castigado. Ante la inseguridad de que ello pueda ocurrir, el emisor se inhibe y no comunica sus ideas. Esta situación es lo que la doctrina y jurisprudencia han dado en llamar autocensura14. Toda la problemática de los delitos contra el honor y la libertad de prensa gira en torno de esta cuestión, en la búsqueda de estándares que doten al futuro emisor, y al público que tiene derecho a conocer las ideas de otros, de seguridades jurídicas acerca de que una expresión no será ulteriormente sancionada. Cabe desterrar la creencia de que toda injuria o calumnia por medio de la prensa será automáticamente sancionada. Si así fuera, la garantía de la libertad de expresión sería letra muerta. Por otra parte, 12 Para otros, jugará como un elemento negativo del tipo que elimina la tipicidad. Distinción muy importante en cuanto al error. Hay varios trabajos de Enrique Bianchi, Hernán Gullco y Eduardo Bertoni, al respecto. 13 Kern, Eduard. Delitos de Expresión. Edit. Depalma, Bs. As. 1919. 14 Paradigmático, Corte Suprema, Fallos: 257:308 (“Pérez”, 1963).

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también cabe resaltar que cuando una expresión resulta inocua para los derechos de terceros, no es en virtud del art. 14 CN o del art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica que el emisor tiene derecho a manifestarse, sino por mandato del art. 19 CN. La libertad constitucional de expresión entra a jugar recién cuando con la comunicación se han afectado derechos de terceros.

Existen varias teorías filosóficas y políticas sobre el fundamento de la libertad de expresión. El intérprete debería tener muy claro con cuál de ellas simpatiza, ya que ese punto de partida conduce a diferentes consecuencias. No es coherente admitir la amplitud más absoluta de la palabra y la impunidad de cualquier expresión y, al mismo tiempo, castigar los discursos de odio racial o religioso. No es posible sostener la más amplia libertad de discusión en asuntos públicos, cuando lo que es público queda librado al criterio de un intérprete que lo asocia exclusivamente a lo político, dejando de lado las expresiones artísticas, humorísticas, de contenido sexual, etc.

Las que se han enunciado con mayor predicamento son: a) la del mercado de ideas; b) la del autogobierno o del modelo cívico republicano; c) la del modelo de libertad, autocumplimiento y autonomía; d) la de la salvaguarda; e) la de la tolerancia; f) la de la tradición romántica; g) la de preferencias públicas y económicas; y también existen teorías detractoras de la libertad.15

Tradicionalmente se ha resuelto que las publicaciones periodísticas y las obras literarias se hallan cubiertas por la licitud que le otorga el ejercicio legítimo de un derecho. La Constitución Nacional garantiza el derecho de publicar las ideas por la prensa y de enseñar, por ello, los actos que persigan tales fines están justificados en sí mismos dentro de las limitaciones determinadas por la propia justificante: el interés público, la verdad y que el relato se ciña a lo instructivo o informativo.

Cuando se tarta de ideas u opiniones (crítica) no sirve el criterio de verdad o falsedad, y el derecho debe ser ejercido mediante una suerte de proporción de medios a fines, es decir, que la expresión guarde una relación con el asunto de interés público a que se hace referencia, de modo que no están protegidos los insultos o agravios gratuitos, innecesarios.16

La idea es eximir de responsabilidad a los titulares de los medios de comunicación cuando sólo obran como canales de transmisión de ofensas contra el honor, o a tolerar las ofensas que pudieran vertirse en ejercicio del derecho de crítica de acontecimientos de interés general.

15 Bianchi, Enrique Tomás y Gullco, Hernán Víctor. El Derecho a la Libre Expresión. Edit. Platense, La Plata, 1997. 16 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso "Lingens" del 8 de julio de 1986, publicado en Libertad de Prensa y Derecho Penal, AA.VV., Edit. del Puerto, Bs. As., 1997, p. 329

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Con ello se pretende generar un clima de búsqueda de la verdad, crítica de los actos de gobierno, libre debate de ideas sobre asuntos de interés general y participación más efectiva de los ciudadanos en la cosa pública.

En líneas generales, los tribunales constitucionales han coincidido al conformar las pautas limitativas de la responsabilidad. Se considera que no es valioso endilgar responsabilidad a quienes a través de los medios de comunicación, sean o no periodistas:

-Atribuyen la noticia a una fuente (ej. una solicitada, una entrevista, un cable, un artículo firmado, un a carta de lectores, etc.), pues de otro modo se generaría la autocensura. La amenaza de pena posterior a la publicación fiel de lo dicho por una fuente identificada, pondría en un conflicto al comunicador que debe dar cuenta de una investigación o informar , o quien tiene la responsabilidad de decidir la publicación: informa y es posteriormente castigado, o se autocensura para evitar toda responsabilidad. En este último caso, quien se perjudica es la sociedad que no es informada.17

-Si las noticias ofensivas al honor son propias, y se trata de la información de hechos, si estos son verdaderos y de interés público, también se encuentran amparadas por la libertad de expresión.

-Pero también las informaciones que ex-post resulten falsas reciben protección constitucional mediante la elaboración de la doctrina de la real malicia18. Dicho estándar distingue dos clases de protección al honor de las personas, una rigurosa aplicable al ciudadano común, y otra atenuada para los funcionarios, figuras públicas y, en algunos supuestos, para los particulares que se ven envueltos en controversias públicas. Respecto de estos últimos sólo procede la imputación si se acredita que la información fue difundida con conocimiento de su falsedad o temerario desinterés (reckless disregard) acerca de si dicha información era verdadera o no.19

17 Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 257:308 "Pérez"; 308:789 "Campillay"; causa T.159 -XXIV- "Triaca" del 26-10-93; causa R.198 -XXIII- "Ramos" del 16-11-93. Las últimas: Fallos: 321:667 "Rudaz Bisón, del 2-4-98); causa B.439 "Bruno", del 23-8-01; causa G.422 "Guazzoni", del 18-12-01; M.307 "Menem vs. Tomás Sanz", del 20-10-98.18 Fallos: 310:508; 315:1699, entre otros. Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica: "New York Times vs. Sullivan" 376 U.S. 254, de 1964.19 Los precedentes de la Corte Suprema que se refieren a la prensa y su responsabilidad pueden ubicarse en Fallos: 167:136; 248:291; 257:308; 269:189; 269:195; 269:200; 278:62; 282:392; 300:1028; 303:267; 304:811; 306:1892; 308:789; 310:508; 310:1715; 311:1573; 311:2553; 312:916; 312:1114; 313:740; 314:1517; 315:632; 315:1492;315:16 99; 315:1943; G. 556. XXIII "Gutheim" del 15-4-93; E.76 XXIV. "Costaguta" del 8-6-93; P.36. XXIV. y P. 525 "Pérez Arriaga" del 2-7-93; G.184.XXIV. "Granada" del 26-10-93; T.159 "Triaca" del 26-10-93; R.198 "Ramos" del 16-11-93; R.52 y R.54 "Rodríguez, Horacio" del 30-5-95; S.723 "Suárez, Facundo" del 4-5-95; K.79 "Kogan" del 19-10-95. Las últimas sentencias de la Corte Suprema relativas a estos remas son las dictadas en las causas: M.422-XXXI- "Morales Solá, Joaquín Miguel s/injurias", del 12-11-96; A.200 -XXXI- "Acuña, Carlos Manuel Ramón s/delitos de injurias y calumnias" del 10-12-96; R.134 -XXXI- "Ramos, Juan José c/LR3 Radio Belgrano y otros" del 27-12-96; P.419 -XXVIII- "Pandolfi, Oscar Raúl c/Rajneri, Julio Raúl" del 1-7-97; A.418 -XXXI- "Amarilla, Juan s/recurso extraordinario en autos `Gorvein, Diego Rodolfo s/querella p/ calumnias e injurias c/ Amarilla, Juan H.", del 29-9-98 (Fallos: 321:2558); C.57 y C.68 -XXXI- "Cancela, Omar Jesús c/Artear S.A.I. y otros" del 29-9-98; M.307 -XXXII- "Menem, Eduardo s/querella por calumnias e injurias. Imputado: Tomás Sanz", del 20-10-98.

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-En cuanto a las opiniones o juicios de valor, la libertad entra en el terreno del derecho a crítica de los actos de gobierno o asuntos de interés público, y aunque ésta sea dura o vehemente, si se ejerce sin el empleo de palabras agraviantes desconectadas de ella, innecesarias, insultantes por sí mismas, también quedan protegidas.20

4. Algunas consideraciones finales. Entiendo que es perfectamente viable tratar a la libertad

de prensa o expresión en la causa de justificación legítimo ejercicio de un derecho (art. 34 Código Penal), y que por tal razón, no se ve como necesario modificar el tipo penal de injurias incluyendo la falsedad en asuntos de interés público. Puede desagradar o resultar extraño al lego la afirmación de que un periodista que informa en tales condiciones realiza el tipo penal de injurias, mas debe recordarse que ello aún no es delito hasta no afirmarse la antijuridicidad y culpabilidad. Por lo demás, la inclusión del elemento falsedad en las injurias produciría una inconsecuencia en los casos en lo que no hay interés público, debiéndose tener en cuenta que lo que se lesiona es el honor y no la verdad. El dolo del autor, se trate de asuntos públicos o privados, no exige el conocimiento de si la noticia es verdadera o falsa, porque esto no es un elemento objetivo del tipo.

Por otra parte, la segunda parte de la doctrina de la real malicia predica la responsabilidad del autor de una ofensa por medio de la prensa cuando obró con "temerario desinterés por la búsqueda de la verdad", expresión esta que se refiere a un elemento que no está en el tipo. Mas si así lo fuese, ello conduciría a la posibilidad teórica (no real) de injurias culposas, lo cual ya se vio es contrario a la naturaleza de las cosas21.

Tampoco es adecuado sostener que el estándar constitucional es compatible con un dolo ubicado en la culpabilidad (como el de los causalistas o el de los civilistas) que no sólo contempla el conocer y querer realizar el tipo penal, sino que también comprende la conciencia de la ilicitud o antijuricidad del acto. En efecto, de este modo sólo serían punibles las noticias publicadas con conocimiento de la falsedad, es decir, con conciencia de la antijuricidad, consistente en saber que no se está ejerciendo legítimamente el derecho a informar. Al contrario, no podrían punirse las que se hubiesen dado con despreocupación o desaprensión

Desde el punto de vista constitucional existen innumerables trabajos de nuestros más prestigiosos juristas.20 T.E.D.H. caso "Lingens" ya citado, y también reseñado en Fallos: 321:2558 "Amarilla", voto de los jueces Petracchi y Bossert. Ver los precedentes argentinos allí citados. 21 El reckless disregard, es un concepto extraño a nuestra tradición jurídica infraconstitucional que es continental-europea, y campea entre un dolo eventual y culpa con o sin representación. Puede verse: Fletcher, George P. Conceptos Básicos de Derecho Penal. Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 174 y ss.; en la página 176 está el concepto que de él tiene el traductor de la obra y conocido catedrático español, Francisco Muñoz Conde. Entre nosotros, ver el exhaustivo trabajo de Eduardo Bertoni, "New York Times vs. Sullivan" y la malicia real de la doctrina". en Libertad de Prensa y Derecho Penal, AA.VV., Edit. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p.61, especialmente p.75.

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acerca de la verdad, es decir, con falta de diligencia, con imprudencia o negligencia en el ejercicio de la causa de justificación, porque ello llevaría a una culpabilidad culposa, que no está prevista en la ley. Entiéndase bien que no predico la punición de injurias "culposas" (originadas en un incorrecto ejercicio del derecho a informar), sino que lo que me preocupa es que la teoría constitucional encaje de una manera coherente en la teoría del delito, de modo de hacer jugar todos sus elementos en un sistema que no prescinda de alguno de ellos.

Considero que la falla de estas sistematizaciones radica en tomar el elemento falsedad como constitutivo del tipo de injurias (no exigido en nuestro derecho positivo) y, a partir de esa premisa, argumentar lógicamente que sólo puede haber dolo cuando el autor de la noticia, además de saber que ofende el honor, conoce su falsedad del hecho informado. Ergo, la negligencia o imprudencia acerca de la verdad o falsedad del hecho que comunica elimina el dolo y nos ubica en las hipótesis de culpa. Debe destacarse la sinceridad de los juristas que expresamente ubican la falsedad como elemento de las injurias, cuando ésta versa en la imputación de hechos y en asuntos de interés público, y que arriban a tal razonamiento mediante lo que llaman una interpretación constitucional del tipo penal.22

En el delito de calumnias, no existe problema alguno porque sólo es constitutiva de tal la "falsa" imputación de un hecho delictivo, de modo que el estándar constitucional se resuelve en el tipo. Si el periodista informa de la comisión de un delito por un funcionario, con la creencia de que ello es verdad (se demuestra que no lo era), pero con falta de diligencia en la investigación precedente, no hay calumnias porque falta el conocimiento de la falsedad de la imputación. En todo caso podrá haber injurias no justificadas, ya que es la figura genérica y subsiste como residual de las calumnias.

Los casos de reproducción o publicación de injurias inferidas por otro, art. 113 CP, son los de todos los días. Todo editor o periodista incurriría en este tipo penal cuando comunica que el Ministro tal dijo insultó a fulano, o cuando se publica una carta de lectores muy agresiva, o se describen hechos que "dejan mal parado" desde el punto de vista de su honor al protagonista, etc. Prácticamente no se podría informar más que noticias inocuas. Aquí entonces, debe quedar claro que las doctrinas de la "cita de la fuente" y la de la "real malicia" toman como ciertos, verdaderos, no falsos, la publicación o reproducción fiel de los dichos de otro, aunque estos, en su contenido sean falsos. La verdad de la información (y con ello se eximen de la responsabilidad) está

22 Entre los que recuerdo, están esta posición el juez Petracchi, en la causa "Ramos" ya citada, donde exigió el conocimiento de la falsedad de la entrevista publicada.

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en que el hecho de que el autor y sus dichos injuriantes efectivamente ocurrieron.23

Finalmente, cabe resaltar que existen muchos delitos que pueden cometerse por medio de los medios de comunicación y, además, hay otros que colisionan directamente con la libertad de expresión (ej. apología del crimen), más en ellos no rige el estándar de la real malicia.

Acompaño un cuadro sinóptico de la doctrina constitucional sobre responsabilidad por ofensas al honor cuando son realizadas por medio de la prensa, el cual es una síntesis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina y de diversos tribunales extranjeros. Debe tenerse en cuenta que a algunos de los vocablos empleados por esa jurisprudencia se les asigna un contenido que no se comparte, como ya fue expresado en el texto.

Cuadro Sinóptico de Responsabilidad de ofensas al honor por medio de la prensa.

Noticias u opiniones sobre:

1) Asuntos privados. No censura previa, si responsabilidad ulterior. Los casos se tratan como los demás casos en los que no está involucrada la libertad de prensa o expresión. Hay protección fuerte del honor. Intimidad difiere de falsedades difamatorias. Desde el punto de vista constitucional, basta la negligencia precipitada o simple culpa en la búsqueda de la verdad para condenar al informador. Esto puede diferir según si el derecho positivo de cada país acepta o no publicar verdades sobre asuntos privados (la difamación estaría dada por la falsedad del hecho imputado), o si la verdad o falsedad de lo imputado carece de relevancia.

2) Asuntos Públicos. No censura previa, sí responsabilidad ulterior. Interésgeneral. Libre crítica a los funcionarios por actos de gobierno. se prefiere el abuso o exceso, pero no la impunidad.Pueden ser:

2.1. Noticias atribuidas a una fuente. Se exime de responsabilidad por hechos u opiniones difamatorias. No

23 Existen trabajos medulares sobre los aspectos que conciernen a al recepción de la teoría constitucional en la teoría del delito, entre otros el de : Bacigalupo, Enrique, "Colisión de Derechos Fundamentales y Justificación del Delito de Injuria", Revista Española de Derecho Constitucional, año 7, nº 20, mayo-agosto 1987; y Bianchi, Enrique Tomás y Gullco, Hernán Víctor, "El Delito de Injurias y la Constitución Nacional", en Revista La Ley, diario del 27 de junio de 1995. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre "Honor y libertad de expresión. (Las causas de justificación en los delitos contra el honor)". Edit. Tecnos, Madrid, 1987; Manuel Jaen Vallejo, "Libertad de expresión y delitos contra el honor", Ed. Colex, Madrid, 1992. Artículos de Luis García, Hernán Gullco, Horacio Días y uno propio en Cuadernos de Doctrina y Jurispruencia Penal, nº 4-5, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aire, 1997

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exige que el reproductor o publicador controle el contenido veraz de lo que la fuente dijo.

2.2. Noticias Propias. Dan lugar al régimen de responsabilidad por daños al honor en ejercicio de la libertad de expresión (información o crónica). Es un derecho de todos los habitantes, no sólo de los periodistas, a informar o dar crónica. Y a recibirla objetiva y verídicamente. Pueden ser opiniones o información de hechos:

2.2.1. Opiniones Criterio valorativo. No corre el criterio verdad-falsedad. No hay deber de veracidad. No se aplica real malicia. Se exige cautela. Se exige ausencia de expresiones injuriantes sin relación con ideas u opiniones expresadas. No hay derecho al insulto o a la vejación gratuita e injustificada. Se admite la crítica dura de una actividad o conducta de interés público. Hay protección débil del honor del agraviado "público".

2.2.2. Hechos. Pueden ser verdaderos o falsos.

2.2.2.1.Verdad. Si son verdaderos, aunque sean injuriantes, no hay responsabilidad. 2.2.2.2. Falsedad. Si lo informado es falso o inexacto. Hay deber de buscar la verdad; sinceramente; con diligencia; se aprecia en cada caso. Se examina ex-ante de la publicación. La verdad sólo se exige sobre puntos esenciales de la información, no sobre errores menores. El funcionario debe soportar crítica dura. La CN condena inexactitud en lo esencial de la crónica, que sea producto de la intención de dañar por medio de la noticia que se sabe equivocada -dolo-, o producto de un serio desinterés o despreocupación acerca de su veracidad24. Es más amplio que la prohibición de la censura previa. No presunción de culpabilidad (principio de culpabilidad). Se invierte la carga de la prueba. El querellante "público" debe probar el conocimiento de la falsedad o el temerario desinterés del acusado25. Contrapartida: querellante debe contar con amplia facultad probatoria26. No bastará: "Se condena porque informador no acreditó en el proceso algún interés en investigar la veracidad o falsedad de la noticia". La prueba de esa inobservancia pesa sobre el querellante "público".

Javier Augusto De Luca

24 Aclaro que esta es la doctrina constitucional, que llama "dolo" de injurias al conocimiento de la falsedad de la noticia, lo cual no parece correcto a la luz del derecho positivo argentino. 25 Se invierte la regla del art. 111 CP. 26 Esto surge de un fallo de la Suprema Corte de Estados Unidos de América, 441 U.S. 153 "Herbert v. Lando", y se trata de un criterio desatendido por la doctrina argentina.

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