De la equidad de los comerciantes a la equidad del mercado* · dadas a los juristas, ... –Quæ...

Revista Derecho del Estado Nº 7, diciembre 1999

ANDRÉ-JEAN ARNAUD

De la equidad de los comerciantesa la equidad del mercado*

La equidad es la ausencia de enrique-cimiento en detrimento del otro.

Luego citaremos unas instruccionesdadas a los juristas, que son la parte másbonita de la equidad:–Hæc æquitas suggerit, etsi deficiamurjure.Lo que sugiere la equidad, cuando elderecho haría falta.–Placuit in omnibus rebus præcipuam essejusticiæ æquitatisque quam stricti jurisrationem.Está bien que en todas las cosas se prefierala razón de la justicia y de la equidad aaquélla del estricto derecho.–Æqualitas in omnibus, in judiciis maxime,servanda est.La igualdad debe ser observada en todaslas cosas, y principalmente en los juicios.

Que llegan hasta afirmar:–Editione causæ in æquitate fundatur.El acceder a un proceso se fundamenta enla equidad.

Y aún más, y sobre todo:–Quæ contra stabilitatem juris, utilitateita exigente, ex sola æquitate conce-debantur.Lo que exige la utilidad y que está encontra del derecho, debe concederseúnicamente según la equidad.

DE LA EQUIDAD EN LA HISTORIADEL DERECHO OCCIDENTAL

La historia del derecho occidental muestraque, desde siempre, los juristas han dadoa la equidad un lugar central en el derecho.Tan solo basta recordar ciertos brocárdicosque se aprendían en las facultades dederecho hasta la mitad del siglo XX paraconvencerse de esto1.

Para empezar, citaremos unas máximasde orden general, que implican definicionesdiversas:–Æquitas lucet per se.La equidad brilla por sí misma.–In omnibus quidem, maxime tamen injure æquitas spectanda est (Dig., 50, 17,90).La equidad se espera en todas las cosas,pero sobre todo en el derecho.–Æquitas nihil aliud est quam jus quamlex scripto prætermisit.La equidad no es otra cosa que el derechoque la ley no ha plasmado por escrito.–Jus civile est æquitas constituta iis quiejusdem civitatis sunt ad res suas obtinedas.El derecho civil es la equidad constituidapor aquéllos que son de una misma ciudadpara obtener lo que a ellos corresponde.–Æquum est neminem cum alteriusdetrimento locupletiorem fieri.

Revista Derecho del Estado22

–Inter æquitatem jusque interpositam nobissolis et oportet et licet inspicere.Sólo a nosotros importa y se nos permiteconsiderar la interpretación que se interponeentre equidad y derecho.

O por el contrario, citaremos unos pre-ceptos que limitan el juicio en equidad:–Homo debet sequi æquitatem legis, nonproprii capitis.El hombre debe seguir la equidad de laley, no la de su propia cabeza.

En efecto,–Æquitas sequitur legem.La equidad acompaña la ley.

Durante largos siglos, la historia delderecho occidental se construyó alrededorde esos brocárdicos, para ceder el lugarpaulatinamente a dos tradiciones, la anglo-sajona del equity, y la continental delpositivismo jurídico encarnado, como loresaltaba Antoine Garapon, por «una reglaque se basta a sí misma [...] el sueño deuna justicia fundada completamente en larazón, en la que no se podría jamás pedir alos jueces la virtud»2.

Es de esta última que han heredado elCódigo de Napoleón y la mayoría de loscódigos que han sido promulgados en elextranjero sobre este modelo. Y no debeextrañarnos que la equidad se reduzca, ennuestro Código Civil, a dos artículos3.

Fue así como paulatinamente, y sobretodo en la segunda mitad del siglo XX, volvióa aparecer la equidad, por una parte enautores de filosofía política y, por otra, enlos programas concernientes a las relacionesjurídicas ligadas al fenómeno de la globa-lización del intercambio.

Así, comienzan a surgir ciertas preguntaspara los sociólogos e historiadores juristas,tales como: ¿en cuál filosofía se funda-mentaba el derecho que, hasta el Proyectodel año VIII (o del año IX, como se quiera)4

consagraba el papel eminente de la equidad

en el derecho? ¿Cuál filosofía explica sudesaparición del Código Civil? ¿Qué dife-rencia de significado entraña la conservaciónde los artículos 4 y 5 del Código Civil5 antela desaparición del contexto del Proyectodel año IX? Más allá de la explicaciónfilosófica, ¿existen motivaciones o connota-ciones políticas, ideológicas, económicas?

Y aún más, ¿en cuál filosofía se funda-menta el regreso, un siglo y medio más tarde,de la equidad en el derecho? ¿Cómo se mani-fiesta la equidad en el contexto de la globa-lización del intercambio? ¿Qué significado,qué connotaciones políticas, ideológicas,económicas conlleva este resurgimiento?¿Cómo manejar la superposición delpositivismo legalista oficial con el nuevorecurso a la equidad?

Avanzaré aquí las tesis siguientes:1ª. Que el regreso contemporáneo a laequidad propende contra el esfuerzo iusna-turalista racionalista axiomático “moderno”(siglos XVI a XVIII), con una pretensión derestaurar una línea de pensamiento políticoy jurídico antirracionalista.2ª. Que el recurso contemporáneo a laequidad en el cuadro de la globalizacióndel intercambio implica un significadoradicalmente diferente de aquél que teníael recurso a la equidad de la antigua tradi-ción jurídica occidental.3ª. Que la redacción del Código Civil, re-sultado de la visión de un positivismolegalista, de ninguna manera sufre poresta nueva interrupción de la equidad enel derecho, la cual de ninguna manera seencuentra limitada por la ausencia casiabsoluta de referencia a la equidad en elCódigo Civil.

Yo articularé mi demostración en dospartes, orientadas a demostrar que esos dostipos de recurso a la equidad, el antiguo yel nuevo, aunque ofrezcan dos visiones deljuez muy similares, se refieren, en el fondo,

Arnaud De la equidad de los comerciantes a la equidad del mercado 23

a dos proyectos de sociedad diametralmenteopuestos.

DOS VISIONES DEL JUEZ

Acerca del tema de la equidad, se trata devisiones del juez que dan los autores,tanto los filósofos como los que pertenecena la doctrina jurídica. No deja de serinteresante constatar cierta proximidadde visiones sobre este tema entre quienescomparten el pensamiento jurídico occi-dental anterior a la Revolución Francesay los pensadores contemporáneos, cuyosesfuerzos tienden a la reintroducción dela equidad en la vida jurídica.

El juez ministro de equidad o vozde la ley: de la regulación morala la regulación legal

Æquitas naturalis

La æquitas, en la historia del pensamientojurídico occidental, está en la base delderecho. Reportando un extracto de laGazette d’Utrecht del 5 de mayo de 17506,Montesquieu escribía: «Se ha encontradouna carta del barón de Spon al cancillerDe Aguesseau, sobre el Código del rey dePrusia, que es ridícula por el nivel de lasadulaciones. Dice, entre otras estupideces,que el rey quiso que no se juzgaran losasuntos por el derecho romano, sino única-mente por su Código y, en la peor hipótesis,por la razón y la equidad natural. ¡Vayahipótesis, que vale tanto como el Código,por lo menos!».

La razón y la equidad natural se con-sideran en la tradición jurídica occidental,incluso en los textos de ley, como modossuperiores de resolver la diferencia. Según

la opinión de Portalis, impulsor del Proyectodel año IX, «las leyes positivas no puedenremplazar el uso de la razón natural en losasuntos de la vida»7. Él se fundamenta enuna teoría constante, la cual confía en eljuez, juez-sacerdote y dispensador de lajusticia, el rol supremo de «decir lo justo».

«Los jueces –escribía ya Jean Domat–son los depositarios y los dispensadores dela luz y la autoridad divina, y [...] tienenen esta función el lugar de Dios»8. Y aún:«No existe un nivel de dignidad más elevadoque aquél de un juez, pero tampoco existeun nivel en el cual las funciones sean mássantas e importantes [...] ser juez es ser Dios[...] juzgar, es rendir el juicio de Dios»9,que es juicio de equidad10.

La equidad reina sobre todo: «Si ocu-rriese –escribe aún Domat– algún caso queno estuviera reglamentado por ninguna leyexpresa o escrita, habría por ley los prin-cipios naturales de la equidad, que es laley universal que está por encima de todo»11.Y, más adelante, acerca de la interpretaciónde las leyes: «Para entender bien una norma,no es suficiente concebir el sentido aparentede los términos, y verla a solas; sino quees necesario considerar si otras normas nola circunscriben [...] Es el conocimiento dela equidad y la visión general de ese espíritude las leyes el primer fundamento del usoy de la interpretación particular de todaslas reglas»12. «Lo oscuro, lo ambiguo y losdemás defectos de expresión [...] debenresolverse por el sentido más natural, aquélque se relaciona al máximo con el sujeto,que es el más conforme a la intención dellegislador y que la equidad favorece almáximo»13.

Sin embargo, «si de la disposición deuna ley muy conocida, aunque el motivosea desconocido, pareciera nacer algúninconveniente que no se pueda evitar conuna interpretación razonable, hay que


presumir que la ley sin duda tiene su utilidady su equidad según una utilidad pública,que debe hacer prevalecer su sentido y suautoridad sobre los razonamientos quepudieran serle contrarios»14.

El imperio de la equidad

El imperio de la equidad se extiende muylejos, y puede llegar hasta sustituirse a laley: «Si la rigidez o el rigor del derecho noson consecuencia esencial de la ley [...]entonces hay que preferir la equidad aeste rigor que parece demandar la letra»15.Y aún: «Jamás es libre e indiferente laelección entre el rigor del derecho o laequidad, de tal manera que se pueda, en elmismo caso, aplicar el uno o la otraindistintamente y sin injusticias. Empero,en cada hecho, hay que elegir uno o laotra, según las circunstancias y lo quedemanda el espíritu de la ley»16. Los autoresdel siglo XVIII retomarán esta interpreta-ción de los textos romanos: «Se debe juz-gar más bien según las reglas de la equidadque de acuerdo con las del rigor delderecho», escribe, por ejemplo, D’Olivier17.

Hay que extrañarse, por tanto, que unode los artículos del Proyecto del año IX novacile en enunciar: «En materia civil, eljuez, a falta de una ley precisa, es un ministrode equidad. La equidad es el regreso a laley natural, o a los usos aceptados en elsilencio de la ley positiva»18. ¿Significa loanterior que todo poder será dejado al juez?El jansenista Portalis comienza por recordarque el juez está investido con un sacerdocio,y que el justiciable debe tener fe en él. Remi-niscencia indiscutible de Domat: grandezadel juez, «juez fuerte», «juez depositarioy dispensador de la luz y la autoridaddivinas», «ministro de la autoridad y laseveridad de las leyes», «juez-Dios». Esuna larga tradición de la cual el mismo

Montesquieu no se salva, indiscutiblementemarcado por ese jansenismo jurídico quees en el cual vimos uno de los motores delCódigo Civil19.

Aun cuando quería darle al magistradoun rol exorbitante, Portalis no se atreviósin embargo a ir hasta hacer de la ley,siguiendo el ejemplo de Domat, una simplefuente de inspiración del juez, un auxiliarde su decisión. «La interpretación [...] comoforma de disposición general y de man-damiento» es el aporte del legislador20. Quela fórmula no nos conduzca sin embargoal error: así lo era desde mucho tiempo. Seencuentra nuevamente esta disposición, enel antiguo derecho francés, en la Ordenanzade 1667, que remitía a los jueces antes queal rey en caso de duda acerca de la ejecuciónde una ordenanza, un edicto o una declara-ción21. Esta disposición del Proyecto delaño IX, entonces, no corresponde a unanovedad revolucionaria. Ella es muy ciertasegún el principio de la separación de lospoderes, pero en realidad su fundamentoes mucho más antiguo: nace de la práctica,considerando aquí al rey como el pontifexmaximus. Por tanto, no podemos equivo-carnos al respecto, y hemos de ver en eltexto de Portalis un intento –aunque ajenoa su pensamiento– de silenciar los grands-prêtres.

Hecha esta reserva, Portalis reconoce lanecesidad de una interpretación de la ley«por vía de la doctrina», que consiste «enentender el verdadero sentido de una leyen su aplicación a un caso particular»22. Yde determinar las normas según algunosprincipios: analogía, búsqueda de laintención del legislador, interpretación, rigordel derecho, siempre que la equidad no sepueda tener en cuenta. Sin embargo, elartículo 11 del título V de este Proyectodel año IX impone, «a falta de [una] leyprecisa [...] el regreso a una ley natural».


¡Así es como el juez, en materia civil, sevuelve un «ministro de equidad»! A la luzde ese texto, todas las operaciones queacabamos de enumerar parecen claramentesentadas sobre esta última norma, enunciadaen conclusión y para servir de conclusióna todos los casos no previstos.

En pocas palabras, reminiscencia de ladoctrina de la Escuela del derecho naturalmoderno, resumen sistemático del pensa-miento domatiano, retomado fielmente porPothier: Portalis se muestra como el hombrede la conjunción entre la tradición y elpensamiento iusnaturalista racionalistamoderno. Sus propósitos acerca de laequidad tienen mucha resonancia, yMontesquieu se hizo eco de ella. PeroMontesquieu, que no oculta sus fuentes, diceclaramente la influencia que sobre éltuvieron Grotius y Pufendorf. En los escritosde éste último, por ejemplo, se puede leerque «en todos los casos en los cuales no seencuentra ninguna decisión del DerechoCivil, hay recurso a los principios de laRazón Natural, de suerte que el DerechoNatural suple en todo y por todo las falenciasde las Leyes Civiles»23.

Copiando a Domat, fiel lector dePufendorf acerca de este tema, el sureñoPortalis se inscribía en una línea de inter-pretación bien definida, la de los romanistas“modernos”. Los textos romanos son con-siderados por ellos como depositarios delas reglas del derecho natural aplicadas alderecho civil24. Esta concepción implicabados consecuencias. Se podía desde el prin-cipio remitir a la letra de los textos romanosen materia de interpretación25; pero, de underecho romano previsto con un espíritunuevo y extendido a unos casos no pre-vistos. Además, siendo el Código Civil, enla opinión de Portalis, la continuación dela codificación Justiniana, era normal queél considerase la equidad como el último

recurso del juez en el silencio de la ley.¿No era, entonces, el corolario necesarioal principio establecido en el primer artículodel Proyecto del año IX: «Existe un derechouniversal e inmutable, fuente de toda leypositiva: no es otra cosa que la razón natural,en cuanto ella gobierna a todos los hom-bres»26?

Pero ¿cuál era el poder casi incontroladoque el magistrado iba a estar en capacidadde utilizar? El peligro parecía aún másgrande con la lectura del siguiente artículo,tomado del texto definitivo del Código Civily que crea la denegación de justicia. ¡Quésorpresa nos da cuando nos damos cuentaque Portalis no lo había imaginado en contrade los jueces, sino en su favor! En efecto,toda ley positiva emana del derecho natural,y todos los jueces deben, en ausencia deun texto, preferir un regreso a la ley natural27.Es decir que, como último recurso, y paraevitar una denegación de justicia, el juezse vuelve leosagon: él dice el derecho. Enconsecuencia, investido con el sacerdociosupremo, disponiendo de la facultad dejuzgar en equidad, sea en presencia o en elsilencio de la ley, el magistrado no puederehusarse, ni tampoco abstenerse de juzgar.Si lo hiciera, no podría ser sino con funda-mento en unos pretextos, y esta retcenciainjustificada lo haría culpable de denegarjusticia28. A decir verdad, el aporte dePortalis reside más en el hecho de haberubicado la denegación de justicia inmedia-tamente después de haber establecido elprincipio del recurso a la equidad. Estaelección del contexto está llena de sentido.

En este contexto, en efecto, no hay porqué sorprenderse por la presencia, en elmismo Libro Preliminar del Proyecto delaño IX, de un artículo en términos del cual,«El juez que se rehusa o que evita juzgarbajo pretexto del silencio, de la oscuridado de la insuficiencia de la ley, se hace


culpable de abuso de poder o de denegaciónde justicia»29. Por tanto, es este artículo porsí solo, extraído de su contexto, el que seconservará en el texto definitivo del TítuloPreliminar del Código Civil30. En este mo-mento es cuando cambian las cosas.

Incluso si él declara no haber queridoreglamentar todo ni prever todo, Portalisdesde ya da una interpretación viciada dela máxima de Domat, en cuyos términos«es únicamente [propio] de la prudencia ydel deber del legislador, prever los eventosmás naturales y ordinarios»31. Se siente untono de descontento, por parte del autor delDiscours préliminaire al Proyecto del añoIX, por no poder reglamentar todo por ley.Este juridicismo latente no es, seguramente,un intervencionismo estático en las rela-ciones que se estrechan entre los ciudadanos.Es, sin embargo, una puerta abierta aldirigismo del Estado, y la lectura que de élhará Bonaparte es, en este sentido, muyelocuente.

La equidad bajo la ley

Lo que Portalis había escrito apenas comofiligrana, el recurso imperativo del juez ala ley dictada por el legislador, pasará aun primer plan con el primer cónsul yfuturo emperador. Comienza entoncesrealmente el desarrollo del positivismolegalista. De este discurso iusnaturalistaacerca del papel del juez, ministro deequidad, el Código Civil no conservará ensu Título Preliminar más que dos artículoscategóricos (artículos 4º y 5º), que prohíbenal juez a la vez abstenerse de juzgar –sinotro recurso que la ley– y adoptar unadecisión de orden general que vendría ausurpar los atributos de los podereslegislativo y reglamentario. Con la promul-gación del Código Civil, el magistrado setransforma en la boca de la ley, el árbitro

de un juego32 en el cual los menores detallesson reglamentados por la ley.

La paradoja de un Código positivistalegalista nacido de la mano de un iusna-turalista racionalista es tan sólo aparente.Desde hacía mucho tiempo, las dos tra-diciones se desarrollaban al mismo tiempo,la una se infiltraba en las fisuras de la otra,con mayor o menor suerte entre la una y laotra. Así que, con el Código Civil, las prio-ridades se invierten y las intenciones sehacen claras.

La equidad, en el Código Civil, se limitaa dos artículos de menor extensión: elartículo 565, concerniente el derecho deaccesión –es decir, un supérstite de uno delos fundamentos naturales más antiguos dela propiedad– y el artículo 1135, por el cualen una convención las partes están obligadas«a todas las consecuencias que la equidad,el uso o la ley otorgan a la obligación porsu naturaleza». Un artículo que confiere aljuez una amplitud que de ninguna maneraamenaza el papel secundario que entiendeconcederle el legislador del año XII33.

Se acabó, durante mucho tiempo, el reinodel juez ministro de equidad. La equidad,en el sistema positivista legalista, se refugiaen el avant dire-droit34, en el número decomponentes de los fenómenos que con-curren a privilegiar esta propuesta de norma,para consagrarla como norma jurídica. Unavez decidido lo que sería la ley, se presumeque ésta última corresponde a la equidad–lo que ya reconocían, por otra parte, losautores de la doctrina anterior al CódigoCivil–. La diferencia es que lo que era unade las fuentes del derecho (la ley) se vuelve,desde ahora, la fuente exclusiva del derecho.

El peligro consiste en el hecho de queel principio de una regulación legalista–regulación de la socieded por la ley– esuna puerta abierta al intervencionismo deEstado en el “juego” social. Acordémonos


que después de la publicación, porMaleville, secretario de la Comisiónnombrada por Bonaparte para preparar elCódigo Civil, de un libro titulado Analyseraisonnée du Code Civil, Napoleón ex-clamó: «¡Mi Código está perdido!». Y veíamuy claro. La interpretación lleva a ladesacralización del texto. La desacralizaciónminimiza el alcance de eventuales reestruc-turaciones. Reestructurar el Código significamodificar la regla del juego. Es admitir quela equidad inicial se pone nuevamente encuestión. Es regresar al avant dire-droitdonde se encuentran los diversos elementosindividuales y colectivos, políticos, sociales,económicos, sicológicos... de los com-portamientos que toma en consideración ellegislador.

Admitir el intervencionismo del Estadoen el “juego” social es abrir la puerta aintervenciones ilimitadas, a regulacioneshiper-desarrolladas. Y se observa, en efecto,en la historia del derecho francés de lossiglos XIX y XX, una tasa creciente de leyesy de reglamentos destinados a ordenar lasrelaciones sociales. Esta hiperregulaciónalcanzará su apogeo con la reivindicaciónde una justicia social que cuestiona elconcepto mismo de equidad en su acepcióntradicional, nacida del derecho civil, reple-gada sobre el individuo, atomizada.

Contra esta hiperregulación, era ine-vitable que se elevara la reivindicación deuna desregulación, cuyo apogeo no está muylejos de nosotros, en la segunda mitad delsiglo XX. Esta desregulación irá a la parcon la proclamación de la necesidad de unregreso a una economía de mercado reguladaesencialmente por la equidad. El mismoHabermas, aprendiendo las lecciones de loseventos que se desarrollaron en el Este en1989, estima que las sociedades complejasno pueden reproducirse si no conservan laintegridad de la lógica de una economíade mercado35.

De la regulación a la desregulación:el regreso del juez en equidad

Y así es como, en las obras de los teóricosdel neoliberalismo, nuevamente aparece,con los repetidos llamados a la desre-gulación, la idea de un recurso a la equidad,concepto retomado por los actores de esta“sociedad abierta” de la cual habla KarlPopper, o de esta “gran sociedad” (extendedSociety) de la cual Hayek se hizo cantor.Tan sólo hay que remitirse al subtítulo desu famosa obra Derecho, legislación ylibertad36: “Una nueva formulación de losprincipios liberales de justicia y de eco-nomía política”. Ahora bien, los ataquesde Hayek esencialmente tienen dos blancos,que respectivamente son el constructivismocartesiano y el espejismo de una justiciasocial.

El error del constructivismo mecanicista

Acerca del primer punto, es muy elocuenteel mensaje con el cual se concluyó laobra: «El hombre no es el dueño de sudestino y jamás lo será; su misma razónprogresa constantemente, empujándolohacia lo desconocido y lo imprevisible, yes allá donde él aprende nuevas cosas»37.Hayek desarrolla en este libro el postuladoque enunciaba en un libro anterior38, asaber: «la justificación de la libertad indi-vidual se funda principalmente en la consta-tación de nuestra inevitable ignoranciasobre un gran número de factores de loscuales depende la posibilidad de realizarla mayoría de nuestros objetivos, así comonuestro bienestar». Se pregunta Hayek:¿cómo pudo Descartes inducir en errorhasta este punto a los gobernantes, hastadejarlos creer que su método del cono-cimiento era suficiente para permitir laconstrucción de un sistema social?


Para Hayek, «hay dos maneras deconsiderar la estructura de las actividadeshumanas»39; la primera, «afirma que lasinstituciones humanas no servirán a losproyectos humanos, a menos que ellas hayansido deliberadamente elaboradas en funciónde esos proyectos»; es una perspectiva muy«agradable para la vanidad humana», puestoque «nos procura un sentimiento de poderilimitado para realizar lo que nosotrosqueremos». Según Hayek, la responsabi-lidad de este racionalismo constructivistaerróneo le incumbe en principio a Descartesy a su “duda radical”, mientras que laresponsabilidad de las aplicaciones que sepropusieron a los problemas sociales ymorales es imputable a Hobbes. De esoresulta un «desprecio para la tradición, lacostumbre y la historia en general», de talmanera que tan solo la razón le permite alhombre ser capaz de edificar nuevamentela sociedad.

Hayek asegura que «los hechos contra-dicen la idea implícita que fundamenta lacreencia según la cual el hombre haadquirido el dominio de su ambiente [...]numerosas instituciones de la sociedad, queson condiciones indispensables para per-seguir de manera eficaz nuestras metasconcientes, son en efecto el resultado de[unas] costumbres, [unas] prácticas que nohan sido inventadas ni se observan con elfin de obtener unas metas de esta natu-raleza». De ahí se siguen «unas reglas delas cuales nosotros a menudo no conocemosni la razón de ser, ni el origen, y de lascuales con frecuencia desconocemos laexistencia».

Confirmación de la intuición del libroanterior, en el cual Hayek ya escribía quelas instituciones son adaptaciones a esehecho fundamental que es la ignorancia,una adaptación a las casualidades y a lasprobabilidades, mas no a la certeza. De ahí

que el legislador deba descubrir las leyes,mas no inventarlas; que él deba limitarse areglas generales y abstractas. Sin embargo,es conveniente distinguir entre los órdenesa los cuales está destinada la regulación.Hayek, en efecto, distingue entre el ordenespontáneo y la organización (orden confec-cionado, exógeno, artificial, construido).Este último es inevitable; al interior de élse legisla, pero hay que hacerlo con pru-dencia y parsimonia. Las reglas de orga-nización puestas por la autoridad «sirvenpara edificar deliberadamente una orga-nización con objetivos determinados».

El orden espontáneo, por el contrario,está regulado por unas normas de conductaaprendidas40. Estas últimas «gobiernannuestras acciones, y la mayoría de las insti-tuciones que se liberan de esta regularidadson adaptaciones a la imposibilidad paracualquier persona de tomar conscientementeen cuenta todos los distintos hechos quecomponen el orden de la sociedad»41. Ahorabien, justamente, «la posibilidad de lajusticia reposa sobre esta limitación ine-luctable de nuestro conocimiento de loshechos»42.

El construccionismo –que llamaremos“mecanicista”– del cual habla Hayek esresponsable, según él, de dos errores funda-mentales: el mito del legislador supremo43

y la idea de que todo lo que impone estelegislador supremo es ley, y que sólo esley lo que expresa su voluntad. Lo queprima, en realidad, en la regulación social,son las reglas de justa conducta.

El espejismo de la justicia social

Un juez como este no podría entonces,«en lugar de decidir sobre unos principiosde justa conducta individual [...] guiarsepor lo que llaman justicia social»44. Enefecto, la expresión “designa justamente


el hecho de anhelar unos resultados par-ticulares en contra de ciertos individuos ogrupos, cosa imposible al interior de unorden espontáneo». Ella es justamente elcontrario de la justicia según Hayek,atributo de la conducta humana, funda-mento y limitación indispensable para todaley45. Mientras «las reglas de justa conductaimplican unas acciones individuales queafectan a terceros», «determinan única-mente ciertos aspectos abstractos del orden»espontáneo, y no su contenido concretorelativo a los particulares46, y son, en con-secuencia, «generalmente prohibicionesde conducta injusta»47, mientras que lajusticia, en síntesis, puede definirse como«el principio de tratar a todo el mundosegún la misma norma»48, la justicia social«o económica» se refiere a un atributo delas «acciones» de la sociedad o del «trata-miento» de los individuos.

La expresión “justicia social” no esantigua, como lo denota Hayek, y no seremonta a más de un siglo atrás. Ella corres-ponde a una constatación: que la manera«en la cual el mecanismo del mercado asignalas ventajas y las cargas» es tal vez muyinjusta. La imaginación pública fue rápida-mente conquistada por esa expresión, y «lasreivindicaciones de justicia social, en granmedida, transformaron el orden social»49.Pero Hayek anota que aquello se hizo sobreel fundamento de un error: que la injusticiadenotada anteriormente tan sólo podría servista como una injusticia, «si esta asignación(de los mecanismos del mercado) fuese elresultado de la decisión deliberada de unau otra persona. Sin embargo, eso no es así.El papel de cada uno es el resultado de unproceso cuyas consecuencias para losindividuos no fueron previstas, ni fueronintencionales en el momento en que lasinstituciones tomaron cuerpo». Y concluye:«Evidentemente es absurdo exigir a cierto

proceso que satisfaga la justicia; y escogeren una sociedad determinada a una u otrapersona como titular del derecho de recibirun papel especial es algo evidentementeinjusto»50. La justicia social parecía, añadeHayek, como «un nuevo valor moral quedebemos adicionar a aquéllos que ya sereconocían [...] No nos damos suficiente-mente cuenta de que, para dar a la expresiónun contenido intelegible, sería necesarioefectuar un cambio completo del carácterdel orden social en su conjunto, y sacrificarnumerosos valores que hasta el momentohan regido este sistema»51.

En consecuencia, en un orden económicobasado en el mercado, el concepto de justiciasocial no tiene sentido ni contenido. Sinembargo, no es posible mantener un odende mercado que imponga, en nombre de lajusticia social, «un modelo de remuneraciónfundado en la estimación de los resultadoso de las necesidades de los diversos indi-viduos o grupos que realice una autoridadcon el poder de hacerlo obligatorio»52. Enel juego económico, como en cualquierjuego53, sólo la conducta de los jugadorespuede ser justa, pero no el resultado.

Quedaría por saber si los jugadores noameritarían jugar en condiciones iguales.Hayek trata sin vacilar el asunto de laigualdad de posibilidades «o igualdad departida»54. Se refiere exactamente –y nocarece de interés el análisis– a la expresiónfrancesa «la carrera abierta para los ta-lentos». Lo hace, ¿cómo podemos dudarlo?,para rechazar la idea. «Sería necesario llegaral punto –explica– en el cual el poderpolítico dispone literalmente de todos loselementos susceptibles de afectar el bie-nestar de cada persona. Independiente-mente de lo atractiva que pueda ser enprincipio la fórmula igualdad de opor-tunidades, desde que la idea se extiendamás allá de los servicios que, por otras


razones, debe proveer el gobierno, ello sevuelve un ideal totalmente ilusorio, y todointento de hacerlo ocurrir en la realidadpodría crear una pesadilla»55.

Cuando se trata de la huelga, Hayek esabsolutamente claro: «El sentimiento deinjusticia probado por la gente cuando uningreso al cual están acostumbradosdisminuye o desaparece, nace en granmedida de la idea de que ellos moralmentemerecieron dicho ingreso y que, desde quetrabajen tan acuciosa y honestamente comoantes, ellos tienen el derecho en equidadde seguir recibiendo dicho ingreso. Perola idea de que hemos adquirido un méritomoral que nos da derecho a lo que ganamoshonestamente en el pasado, es muy ilusoria.Tan sólo es cierto que se había cometidouna injusticia hacia nosotros quitándonoslo que habíamos efectivamente adquiridoobservando las reglas del juego [...] Nuestroúnico título moral a lo que el mercado nosda, reside en el hecho de que nos sometemosa las reglas que hacen posible el orden delmercado»56. Es cierto que los gobiernospueden «asegurar a todo el mundo protec-ción contra la pobreza extrema, bajo laforma de un ingreso mínimo garantizadoo de un nivel de recursos por debajo delcual nadie puede caer»57, pero ello deberáhacerse «por fuera del mercado para todosaquéllos que [...] son incapaces de ganaren el mercado con qué subsistir».

La idea misma de justicia social«destruye el carácter espontáneo del ordendel mercado; en este sentido, la justiciasocial es contraria a la libertad»58. Ella es,además, incompatible con la idea de unasociedad abierta, global59, y Hayek, a estepropósito, anota que «estos mismos medios,que en el seno de los estados existenteselevan las más fuertes exigencias de justiciasocial [...] por lo general son los primerosen rechazar la sugerencia de que los

extranjeros sean tratados de la mismamanera»60. En pocas palabras, «la justiciasocial se ha vuelto simplemente un gritode convocación para todos los grupos cuyoestatuto tiende a decrecer»61. En efecto, es«una expresión de rebelión del espíritu tribalcontra las exigencias abstractas de la lógicade esa Gran Sociedad sin objetivo comúnque se pueda ver»62. Romper «con elprincipio de la igualdad de trato ante laley, incluso en nombre de la caridad»,significa «abrir las puertas al arbitrio per-manente»63. Y «la rebelión contra el carácterabstracto de las reglas que debemos observaren la Gran Sociedad, y la predilección porlo concreto cuyo alcance humano sentimos,son [...] simplemente la señal de nuestrainsuficiente madurez intelectual y moral antelas necesidades de un orden global im-personal de la humanidad»64.

Por una justicia global

El objetivo que Hayek persigue es entoncesel desarrollo de intereses individuales queno se consideran integralmente conocidos,en el cuadro de una Gran Sociedad, unasociedad abierta, es decir un orden global.Esta última está sometida a unas reglas dejusta conducta que se inscriben dentro deun sistema. Hacia el final de su obra, alescribir el último tomo unos años despuésde haberla emprendido, adhiere abierta-mente a una sistemática que se podríacalificar como autorreferencial. «Aunquela expresión orden espontáneo continúagustándome –escribe65– estoy de acuerdocon que la expresión orden auto-generado,o de estructura auto-organizada tal vezsea más precisa, más exenta de ambi-güedades [...] Igualmente [...] me nacehablar de sistema, de no ser así habríaescrito orden».


El proceso para poner en marcha esteplan pasa por la reducción del papel delEstado y el aumento del papel del juez,guardián de las reglas de justa conducta:

A. Disminución del papel del Estado nosignifica Estado mínimo. En efecto, «en unasociedad evolucionada el gobierno debeservirse de su poder fiscal para asegurarcierto número de servicios que, por diversasrazones, no pueden ser proporcionados, porlo menos o de manera adecuada, por elmercado»66. La existencia de actividadeslegítimamente asumidas por el gobierno ensu papel de administrador de recursoscomunes no significa que el Estado puedautilizar, como provedor u organizador deesos servicios, su derecho de imposiciónque se le reconoce en lo que se refiere almantenimiento de la ley y la defensa. Si elEstado gozara de privilegios, tan sólo seríacomo guardián de la ley y del orden, perono como prestatario de servicios.

El Estado es esta «organización delpueblo en un territorio bajo un gobiernoúnico», a la cual organización «se le pideproveer de manera efectiva un marco al inte-rior del cual puedan formarse los órdenesautogenerados, pero que englobe única-mente el aparato de los poderes públicos yno pueda determinar las actividades de losindividuos libres»67. Por esta razón, su papeles limitado, contrariamente al de la sociedadcivil, «tejido de múltiples relaciones volun-tarias entre individuos y grupos orga-nizados»68.

Sin embargo, el campo de las actividadesde servicio abandonadas por Hayek algobierno no es tan restringido como paraque deje pensar en una caricatura de neo-liberalismo. Se trata en principio de losbienes colectivos: «La protección contra laviolencia, las epidemias, las fuerzas na-turales como inundaciones o avalanchas [...]un gran número de las comodidades que

hacen tolerable la existencia en las ciudadesmodernas; la mayoría de las vías de co-municación (aparte de las rutas de largadistacia por las cuales se puede percibir unpeaje); la definición de pesos y medidas;proporcionar informaciones que van desdeel catastro a los mapas, a las estadísticas ya la certificación69 de calidad de ciertosbienes y servicios ofrecidos en el mercado».A lo anterior hay que añadir un dominiopara el cual el Estado aún no ha propor-cionado todas las garantías: la proteccióny el secreto de la vida privada70. La explica-ción es simple: «En algunos casos, el hechode proveer ciertos servicios no daría origena una remuneración para aquellos que losproveen, de suerte que el mercado no losproduciría».

Por el contrario, «el hecho de que ciertosservicios deben financiarse con impuestos,de ninguna manera implica que los serviciosen cuestión deban ser también manejadospor el gobierno». Entonces, se trata de unaempresa concurrencial que funciona. Unejemplo extremo de ese sistema lo pro-porciona Milton Friedman71, quien proponíadistribuir a los padres de los niños en edadescolar unos bonos que debían servir parael pago de los colegios de su elección.

Igualmente, la fiscalización es uno delos servicios que se esperan del Estado. Sufundamento es «que cada uno asiente enpagar, según un mismo principio uniforme,su derecho a recibir unos servicios finan-ciados por el fondo común»72. Su limitaciónes que, en una democracia, «el proceso dedecisión debería conducir a una limitaciónracional del volumen del gasto públicototal».

El Estado debe también hacerse cargode cierto número de riesgos concernientesal infortunio. La razón es la progresivadisolución de los nexos en la comunidadlocal, y el acercamiento de una sociedad


abierta sumamente móvil que hace másfrágiles a muchos individuos. Enfermos,hombres y mujeres de la tercera edad,discapacitados físicos o mentales, viudasy huérfanos corren el riesgo de no poderganarse la vida en el mercado. Entonceshay que asegurar para ellos una cantidadmínima de recursos73. Lo anterior no dejade causar problemas, por el hecho de quese trata de reconocer «una especie de prio-ridad colectiva de los recursos del país, loque no es compatible con la idea de unasociedad abierta»74. Pero Hayek no tardaen precisar que eso de ninguna manera tienerelación con una “justa” repartición de losingresos en nombre de una justicia social.

Entre los muchos servicios cuya cargacorresponde al gobierno, aún debemos citarla delimitación del sector público, que nose define en términos de funciones o deservicios, sino como el conjunto de mediosmateriales puestos a disposición del Estadopara atender el conjunto de necesidades quese le encomienda satisfacer, mientras dichasnecesidades no pueden ser satisfechas mejorpor otras vías. Tal definición entonces ex-cluye del ámbito de los servicios a cargodel Estado sectores como la cultura (quedebería devolverse al mecenazgo), o «laeducación pública, los hospitales, las biblio-tecas, los museos, los teatros, los parques,no creados en principio por los gobiernos»75.Tomando por ejemplo lo que ocurre en elmundo anglosajón, el autor entiende, acercade este asunto, que hay que remitirse a lasfundaciones e institutos, a las asociacionesprivadas, a los innumerables organismosde beneficiencia y de caridad... como si lahistoria no mostrase las limitaciones de losservicios proporcionados así, y como si nofuera sino por un afán totalitario que losgobiernos hubieran llegado a preocuparsepor estos asuntos.

Igualmente, se excluyen de los servicioslegítimamente prestados por el gobierno losmonopolios sobre la moneda o los serviciospostales. Hayek demuestra que esasactividades no son atribuciones necesarias,ni naturales para los gobiernos. Lo mismoocurre con la información, aunque sea«difícil pretender que el gobierno no debede ninguna manera intervenir en estedominio»76, argumento que Hayek utilizaigualmente en lo que atañe a la educación,con el motivo de que los menores de edad«aún no son ciudadanos responsables» yque sus padres «no siempre están encapacidad o desean invertir». En un gestode generosidad (!) Hayek llega hastaextender esta protección a los adultos enla medida en que «la educación puededespertar en quienes la reciben unascapacidades de las cuales ellos aún no teníanconciencia»77. A falta de una verdadera con-tradicción acerca de este punto, hay quereconocer cierta vacilación del pensamiento.A menos que admitamos que la educacióndebe, por principio, incumbir a la empresaprivada, salvo cuando el Estado intervienepara proteger a los menores y a los mismosadultos. Pero, ¿cuál será el alcance de laesfera de excepción? Hayek no ayuda aprecisarla. Se limita a condenar absoluta-mente el monopolio del Estado sobre laeducación general, y a lanzar una duda sobrela facultad de éste último a administrarla.

Lo que es claro en todo eso, es que Hayekentiende que sean respetadas las reglas dejuego de la sociedad, en su mayor rigor,sin injerencias del gobierno, y con la ga-rantía de que éste prohibirá a cualquier grupoorganizado la alteración de este juego. Entodo caso, «no queda ninguna justificaciónen utilizar la imposición para determinarla escala de ingresos»78, y «no puede serasunto de la justicia definir que, en unmomento dado, una persona debería ser


presionada para cumplir el interés general,así como tampoco decir cuánto deberíaofrecérsele como remuneración. La utilidadsocial relativa de las diversas actividadesde una persona [...] desafortunadamente estápor fuera de la competencia de la justiciay resulta de eventos que nadie puede preverni controlar»79. La justicia, repite Hayek,es tratar a todo el mundo según unas reglasuniformes, sin importar las diferenciasconcretas.

B. En este contexto, el juez ve crecersu papel. Es el guardián de estas reglas dejusta conducta que aseguran el respeto delorden espontáneo. Sin ser aparentementeconsciente, Hayek nos reconduce a JeanDomat, quien definía las leyes del hombrecomo «las reglas de su conducta»80, ydistinguía la justicia de las leyes naturalesde aquélla de las leyes arbitrarias81. Hayaquí, no se puede negar, un acercamientoimpresionante a las reglas de justa conductay la diferencia entre el orden espontáneo yel orden construido, conceptos sobre loscuales Hayek fundamenta su propia teoría.Domat escribe que la justicia de las leyesnaturales es la misma en todos los tiemposy en todos los lugares, puesto que hace partede un gran diseño divino del cual poco seconoce, y la cual el juez tiene por misiónrevelar según las causas que se le someten.Afirma Hayek que las reglas de justa con-ducta designan las «reglas independientesde cualquier objetivo, que concurren aformar un orden espontáneo, por oposicióna las reglas de organización, que se ordenanhacia una meta precisa»82.

Y sin embargo Hayek afirma que suteoría no es de derecho natural. Perteneceigualmente a esa generación de filósofospolíticos y juristas de cultura germánica quereaccionaron a los horrores del nazismo,optando por una perspectiva iusnaturalista:los Coing, los Fechner, los Wieacker, los

Thieme... ¡ninguno de ellos, sin embargo,citado por él!

Otro parecido con la teoría iusnaturalistade Domat: es al juez a quien pertenece engran parte la tarea de desatar las reglas ensu esfuerzo por resolver las diferencias83.«Es únicamente de la prudencia y del deberdel legislador, prever los eventos más na-turales y más ordinarios, y formar susdisposiciones de tal manera que, sin entraren los detalles de cada caso, se establezcanunas reglas comunes para todos, discer-niendo los casos que ameritan excepcióno disposiciones particulares. Y es por tantodeber del juez aplicar las leyes no sólo a loque aparece reglamentado por disposicionesexpresas, sino a todos los casos en los cualesse pueda hacer una justa aplicación, y quecumplen con el sentido expreso de la ley obien están entre las consecuencias que deella se pueden derivar»84.

Por su parte, Hayek exalta esos sistemasde derecho en los que predomina el juez.Es este último, en efecto, quien está llamadoa «intervenir para corregir las perturbacionessobrevinientes en un orden» espontáneo,un orden «que no fue acomodado por quienfuera y que no se fundamenta en unosmandamientos que indican a los individuoslo que deben hacer»85. Por ende, afirma que«el juez es, en este sentido, una instituciónpropia del orden espontáneo».

¿Sobre cuáles criterios puede el juezfundamentar sus decisiones? «Las preguntassobre las cuales ha de decidir no serán silas partes obedecieron a la voluntad de unaautoridad cualquiera, sino si sus accionesfueron conformes con el comportamientoque la otra parte podía razonablementeesperar, porque corresponden a las prácticassobre las cuales se regula la conducta coti-diana de los miembros del grupo»86. El juezse preocupa únicamente por lo que las perso-nas que se dirigen a él pueden legítimamente


esperar, «siendo que la palabra legítimo estáligada al tipo de pronósticos sobre los cualessus acciones en la sociedad habitualmentese fundan». Al llamar a un juez imparcial,se garantiza que el asunto será juzgado aquícomo se juzgaría en otro sitio y en otromomento totalmente diferente. El derechode los jueces presenta esta superioridad detraducir “en el lenguaje lo que la gente habríaaprendido a observar en acción”.

La razón de ser de la función judiciales, entonces, mantener un orden permanentey eficaz de las acciones87, contribuir al«mejoramiento de estos aspectos abstractosy permanentes de un orden de actividadesque se le da y que se mantiene a través delos cambios en las relaciones entre par-ticulares»88. Así que el juez no es «libre depronunciar cualquier norma que le plazca.Las normas que enuncia deberán llenar unvacío bien determinado en el sistema denormas ya reconocidas», manteniendo lasnuevas normas y mejorando el ordenexistente de las acciones. El juez recupera,en el sistema de Hayek, un papel prepon-derante: aunque las reglas de buena conductasean el producto de una creciente esponta-neidad, su mantenimiento y su perfecciona-miento pertenecen al juez89. Es su menesterdefinir las expectativas legítimas dignas deprotección, divisando «este resultado global:permitir que el mayor número posible deexpectativas se confirmen»90.

Una vez ahí, nos damos cuenta de ladistancia que separa a Domat de Hayek.El primero no se preocupa de las expecta-tivas legítimas; las expectativas de ética seencuentran inscritas en la ley natural, razónnatural que gobierna a todos los hombres,que no es otra cosa que la ley divina impresaen el corazón de los individuos. Hayek tieneuna opinión completamente diferente: «loque ha hecho a los hombres buenos, no esla naturaleza ni la razón, sino la tradición»91.

Y se enfada contra la falsa dicotomía delnatural y del artificial que tanto querían losiusnaturalistas racionalistas de la épocamoderna92.

Tal es la razón por la cual, a pesar delos grandes acercamientos, no se puedehablar de una misma visión del juez. Aunqueel papel que se confía a éste último es muyimportante en una y otra doctrina, en la dela tradición jurídica occidental que precedióla era de las codificaciones, así como en ladel neoliberalismo de Hayek, los funda-mentos y los objetivos son muy diferentesde la una a la otra.

DOS PROYECTOS DE SOCIEDAD

A estas dos visiones de juez corresponden,en efecto, dos proyectos de sociedad. Loanterior puede verificarse a su vez en losfundamentos de estos dos proyectos y ensus derivaciones:

Del orden del oikos al ordendel mercado

Para fundamentar su teoría, Hayek se refieremucho a algunos conceptos griegos. Nodeja de ser interesante darse cuenta de lamanera como se pasa de un orden naturalal orden del mercado.

Del derecho natural al orden espontáneo

Ahora bien, es justamente en el Económicode Jenofonte donde se encuentra unaexplicación del orden, otro concepto queel autor comparte grandemente. En estetexto, Isómaco cuenta a Sócrates –quehabía sido discípulo de Jenofonte, comoPlatón– como él mismo educó a su muyjoven mujer enseñándole a devenir unaanfitriona modelo. Acabamos de visitar


un gran navío fenicio, admirablementeequipado. Isómaco saca de ello una granlección de orden. Recordemos ese impor-tante lineamiento del carácter griego: nosólo el gusto por el orden, sino el sentidoy la constante preocupación por la belleza.Es necesario tener un alma muy griegapara descubrirla con Jenofonte, y con elriesgo, como él lo dice, de «hacer reir alos pequeños bobos», hasta en unos zapatoso unas ollas bien ordenadas. Entonces, esasí como al principio del pasaje, se tratadel orden desde el punto de vista práctico;finalmente, el orden es armonía, ritmo ymúsica, en el sentido infinitamente amplioque esta palabra implica en griego:

«Por tanto yo, considerando la exactituddiligente de todo los equipos [de esta em-barcación], le decía a mi mujer lo siguiente:“Seríamos absolutamente indolentes si, deuna parte, aquellos [que están] en las em-barcaciones, aunque esas embarcacionessean pequeñas, encuentran un espacio paracada objeto y, cuando son agitados fuer-temente, conservan sin embargo su buenorden y, cuando están muy asustados puedensin embargo encontrar el objeto que ne-cesitan tomar en sus manos; y si nosotros,por otra parte, cuando hay espacios bienidentificados para cada objeto en nuestracasa, espacios amplios y, cuando la casase encuentra inmóvil sobre el suelo, ¿noencontraríamos un espacio para cada unode esos objetos, un buen lugar en el cuallos podamos encontrar fácilmente? ¿Nosería una enorme estupidez de nuestraparte? –Entonces, ¡cómo [es] ventajoso quetodos los objetos estén muy bien en orden!,y cómo [es] fácil encontrar en nuestra casapara cada especie de esos objetos un lugarpara po-nerlos, así como es útil para cadaespecie [de objeto]; con esto está dicha lacosa. Pero, ¡qué bello espectáculo cuandounos zapatos están bien puestos en la fila,

aunque no sean nuestros! ¡y qué bonitoespectáculo es ver unas ropas bien separadaslas unas de las otras, aunque sean decualquiera! ¡y qué hermoso espectáculo,unas alfombras! ¡y qué bonito espectáculo,unos objetos de bronce! ¡y qué bonito es-pectáculo, un servicio de mesa! ¡y québonito espectáculo también –aquél que,sobre todas las cosas, pondría más en ri-dículo no al hombre serio sino al pequeñoseñor–; esto, lo aseguro, ¡que incluso unasollas parecen [tener] un buen ritmo cuandoellas tan solo están ahí señoriles! y los demásobjetos de alguna manera parecen másbonitos únicamente por el hecho de estaren orden. En efecto, cada especie [de objeto]parece un coro [...] Ahora bien, si he dichola verdad en lo anterior, se permite –decíayo– mi señora, hacer también una expe-riencia, sin daño alguno para nosotros ysin mucha pena”»93.

Oikos es a la vez la habitación, oikía, ytodos los bienes implícitos94. Y esta con-cepción reinará todavía cuando Domatponga de nuevo las reglas del juego de lasociedad en su orden natural. El orden enel ritmo, es el kósmos, del cual los griegosdarán el nombre al mundo, y que Hayekva a oponer al orden construido, táxis. Deeste “kósmos”, Hayek deriva su orden es-pontáneo del cual uno de los arquetipos esel mercado.

Con frecuencia escuchamos a nuestroscolegas sorprenderse por el hecho de queel mercado es tratado generalmente, tantopor los neoliberales como por sus oponentes,como un sujeto, como si actuara. Ellos seasombran: «¡Yo jamás he visto el mer-cado!». Quien haya leido a Hayek no puedehablar así. No porque Hayek haya visto elmercado. El mismo habla de «la manoinvisible del mercado»95. Por el contrario,explica que el mercado pertenece a la abs-tracción. No deja de repetir que las reglas


que lo rigen son necesariamente abstractas.«Que fue posible para los hombres vivirjuntos pacíficamente y con mutuo beneficio,sin tener que ponerse de acuedo sobre unosobjetivos concretos comunes, y simple-mente, regidos por unas reglas de conductaabstractas, tal vez fue el mayor descu-brimiento que jamás haya hecho la huma-nidad»96. En efecto, «en un orden económicoque implica una división del trabajo de muyamplias proporciones, no puede tratarse deperseguir unos objetivos comunes con-cretamente procurados, sino de guiarseúnicamente por unas reglas abstractas deconducta individual»97.

Es cierto que «la demostración de loseconomistas del hecho de que el mercadogenera un orden espontáneo fue vista, porla mayoría de los juristas, con desconfianzay casi como un mito»98. Él es ajeno a suformación de concebir que «el objetivopolítico en una sociedad de hombres libres[ya no sea] un máximo de resultadosconocidos con anterioridad, sino tan sóloun orden abstracto»99. Lo más sorprendentees que «unas reglas abstractas de justaconducta no pueden más que abrir unasposibilidades, pero no determinar unosresultados particulares»100.

El mercado: Hayek habla de él bajo otronombre griego, el de catallaxia, que etimo-lógicamente significa, a su vez, intercam-biar, admitir en la comunidad, hacer unamigo de un enemigo. Él la define como«el orden generado por el ajuste mutuo denumerosas economías individuales en unmercado. Es entonces la especie particularde orden espontáneo producido por elmercado a través de los actos de la genteque se conforman a las normas jurídicasconcernientes a la propiedad, el daño y loscontratos»101. Otra reminiscencia de Domat,que dividía todo el derecho en derecho de

los bienes y derecho de las obligaciones(incluyendo el de la responsabilidad).

«Cuando una economía propiamentedicha es una organización [...] el kosmosdel mercado [...] sirve a la multitud de losobjetivos distintos e inconmensurables detodos sus miembros individuales»102. Dosobsesiones golpean aquí el pensamiento deHayek. La primera es que se confunde laeconomía con el mercado. La una es unatáxis y una teleocracia; la otra es un kósmosy una nomocracia103. La segunda obsesiónde Hayek es que el orden espontáneo jamásdebe ser remplazado por una organizacióndeliberadamente dirigida. Si no, el kósmosdeviene táxis. Más exactamente, si «elkósmos del mercado debía ser remplazadopor una táxis cuyos miembros deberíanhacer lo que se les dice que hagan», el ordendel mercado sería destruido y la sociedadnecesariamente empezaría su marcha haciael totalitarismo104, puesto que «una sociedadlibre es una sociedad pluralista sin jerarquíacomún de fines particulares»105.

El proceso de mercado genera unasseñales impersonales, que «dicen a la gentecómo hacer para adaptar sus actividades aunos eventos de los cuales ellos directa-mente no tienen conocimiento»106.

Aún, es necesario respetar una disciplinade mercado. Esta última consiste en prin-cipio en tomar el mercado por lo que es:un juego107. Es un juego creador de riqueza,porque «aporta a cada jugador informaciónque le permite responder a unas necesidadesde las cuales no tiene conocimiento directo,y de hacerlo gracias a unos medios cuyaexistencia le sería desconocida si no hubieseintervenido este juego; por allí se haceposible la satisfacción de una gama de nece-sidades más amplia»108. Del hecho de queeste juego aumenta las opciones de todoslos jugadores, nadie recibe trato diferente.Y no es contrario a la equidad que el


resultado del juego difiera mucho de unapersona a la otra109. La parte del riesgorelativo a estos resultados no sería menorsi estos esfuerzos se inscribiesen en unaeconomía dirigida y planificada por elEstado: «la única diferencia sería que eléxito o fracaso [de los esfuerzos indivi-duales] no dependería de su propio cono-cimiento, sino del conocimiento de laautoridad competente»110. Muy por el con-trario, «sería ilógico e injusto desviar unaparte del flujo de bienes hacia uno u otrogrupo de jugadores que, según algunaautoridad, lo ameritase»111. Toda interven-ción autoritaria en una catallaxia «crea undesorden y no puede en ningun caso serjusta»112.

De ahí, parece que «las reglas indis-pensables de la sociedad libre exigen denosotros unas cosas muy desagradables,tales como resistir la competencia de losdemás, verlos más ricos que nosotros, etc.[...] Sin embargo, los objetivos últimosjamás son económicos [...] Es la disciplinade mercado lo que nos obliga a calcular»113.Es esta disciplina la que «protege al indi-viduo contra la violencia arbitraria de losdemás, y lo pone igualmente a trabajar paraconstruir por sí solo un dominio protegidosobre el cual nadie tiene el derecho deinvadir, y al interior del cual él puede ser-virse de lo que sabe para procurar lo queél quiere»114. Estamos aquí en todo elcorazón de la teoría de Hayek: el grandecambio, según él, se produjo cuando se pasóde una sociedad de grupo restringido, dondela comunidad protegía pero en la cual elindividuo no era libre, a una sociedadabierta, abstracta, «que ya no estaba unidapor unas metas concretas comunes, sinoúnicamente por la obediencia a las mismasreglas abstractas»115. A las mismas reglas

abstractas: aquí se alberga la equidad segúnHayek.

Del constructivismo positivistaal evolucionismo autoprogramado

Hemos visto la reacción de Hayek contralo que él llama constructivismo cartesiano.Propone un método alternativo, que designacon el calificativo de evolucionismoautoprogramado. Sin dejarse llevar alevolucionismo en el sentido de creer enlas «leyes de la evolución»116, defiende unevolucionismo selectivo. Postula que«funciona un mecanismo cuyos resultadosdependen enteramente de condicionesmarginales desconocidas, presentes en elmedio en el cual opera»117. Añade: «Lasestructuras formadas por las prácticas tra-dicionales de los hombres no son naturalesen el sentido de ser biológicamente deter-minadas, ni artificiales en el sentido deser producidas por un proyecto inteligente,sino que son el resultado de un procesocomparable a la canalización o a la filtra-ción, guiado por las ventajas diferencialesque adquieren unos grupos, del hecho deprácticas adoptadas por alguna razón des-conocida y tal vez puramente accidental»118.

Se trata de un orden autogenerado119,dotado de un mecanismo regulador120 y per-teneciente a un sistema. Se refiere aquí aVon Bertalanffy, a la teoría de la informa-ción y de la comunicación, a la semiolo-gía121, pero sin extenderse sobre un asuntoque él manifestamente no domina de maneracompleta. Lo que le importa es hacer pasareste mensaje, que «el interés común a todoslos miembros de una sociedad no es la sumade los intereses comunes a los miembrosde los grupos [...] reside únicamente en laadaptación permanente a los cambios decircunstancia [...] Es por el interés de todos,que algunos se encuentren en la necesidad


de hacer alguna cosa que les resulte desa-gradable (por ejemplo, cambiar de actividado aceptar un menor ingreso), y este interésgeneral tan solo será cumplido con el reco-nocimiento del principio de que cada unodebe aceptar el cambio, cuando circunstan-cias independientes de la voluntad decualquiera hacen que sobre él recaiga estanecesidad»122. Ninguna igualdad, entonces,puede esperarse de una sociedad de hombreslibres; únicamente la igualdad que resultade una aplicación idéntica a todos de normasde conducta abstractas idénticas. El mante-nimiento de la democracia, según Hayek,en una sociedad abierta sería a ese precio.

Del Estado de las familias al consumoglobalizado

De los principios fundadores

Una vez más, existe una similitud muygrande entre los pricipios fundadores dela doctrina iusnaturalista racionalistamoderna que llevó a las declaraciones delos Derechos del Hombre y al CódigoCivil, por una parte, y aquellos a los cualesse refiere Hayek. La paz, la libertad, lajusticia son, para éste último, los principiosbásicos de una democracia. Cuando nosarriesgamos a proporcionar el modelo deConstitución para una verdadera demo-cracia, en una sociedad abierta de hombreslibres, para retomar sus propias palabras,él afirma que la causa fundamental seríaque «A los hombres se les podría prohibirhacer lo que ellos quisieran, u obligar ahacer ciertas cosas, tan solo de conformidadcon las reconocidas normas de justa con-ducta, concebidas de manera tal que definany protejan el dominio personal de cadauno de ellos»123, «dominio protegido (supropiedad) en el recinto en el cual ellos

puedan poner en práctica sus aptitudespara unos fines escogidos por ellos»124.

Paz, libertad y justicia son los tres grandesvalores “negativos”125, lo que significa queson valores que, por estar protegidos,ameritan que se ordenen unas prohibicionesde hacer lo que iría en su contra. Es poresta razón que son «fundamentos indis-pensables de civilización», y los únicos queel Estado debe asegurar diciendo «no» alos perturbadores126, utilizando su poder deimposición. Ellas están «ausentes en lasituación natural del hombre primitivo»,y constituyen «el fruto más importante [...]de las reglas de civilización».

Siendo un producto de la civilización,la libertad tan solo es posible por el desa-rrollo de una disciplina de civilización, queno es otra cosa que disciplina de libertad127.Habiendo recordado que uno de los con-tenidos semánticos de la palabra disciplinaes «sistema de normas de comportamiento»,Hayek vitupera: «Es contra esta disciplinaque el hombre aún se resiste»128.

Con base en estos supuestos, la demo-cracia parecería como «el único método quelos hombres descubrieron para cambiarpacíficamente a los gobernantes»129. En estesentido, ella es infinitamente preciosa,aunque «no es, desde lejos, el valor políticomás alto, puesto que una democracia sinlímites podría bien ser algo peor que losgobiernos limitados diferentes a los demo-cráticos»130. Por ende, es preciso, ver en el«sentimiento de profunda decepción y deduda sobre el futuro de la democracia»131

uno de los efectos perversos de la con-cepción de una democracia sin límites.«Parece que éste es el destino regular dela democracia, que luego de un primerperíodo de gloria durante el cual se entiendecomo una salvaguardia de la libertadpersonal [...] la democracia viene tarde otemprano a reivindicar el poder de regla-


mentar cualquiera cuestión concreta segúnla decisión de una mayoría, sin importar elcontenido de esta decisión»132. El poderilimitado es, según Hayek, la consecuenciafinal de la forma establecida de democracia.Habla del «pernicioso principio de la sobe-ranía parlamentaria» transmitido al mundopor Gran Bretaña al mismo tiempo que de«las preciosas instituciones del gobiernorepresentativo»133. Pero él cree en un idealdemocrático concebido como «proce-dimiento para determinar las decisiones delgobierno», sin referencia «ni a algún biensustancial o algún objetivo de gobierno(como cierta igualdad material), ni a unmétodo racional aplicable a unas orga-nizaciones diferentes a las gubernamentales(tales como los establecimientos culturales,médicos, militares o comerciales)». Esasson «dos formas de abusar de la palabrademocracia, que la privan de cualquiersentido preciso»134. Entonces, no hay queesperar de la democracia que ella establezcala igualdad entre los individuos. La demo-cracia no es sino un «método determinadopor seguir en el ejercicio del poder»135.Hayek propone remplazar el término demo-cracia, desviado en una marcha hacia laigualdad, con el de démarchie [diligenciaque se hace para conseguir alguna cosa]«para evocar el ideal [...] de una ley igualpara todos»136.

La democracia es entonces un valornegativo, «una regla de procedimiento quesirve de salvaguardia contra el despotismoy la tiranía»137. El problema es que, «comoocurre con la libertad y la justicia, lademocracia está a un paso de ser destruidapor los intentos de darle un contenidopositivo»138. Y de estigmatizar el sistemaactual, en el cual las decisiones sobre losproblemas comunes son tomadas no por laopinión común de una mayoría de ciuda-danos, sino por grupos de interés y de pre-

sión que no pueden rehusarse a favorecera los representantes elegidos139.

En pocas palabras, regresamos a la tesiscentral del libro, según la cual «lo únicoque, en una sociedad de hombres librespuede justificar la imposición es una opiniónpreponderante acerca de los principios quedeben inspirar y disciplinar la conductaindividual [...] Lo que no tiene relaciónalguna con una voluntad cualquiera, dirigidahacia un objetivo particular»140.

No estamos muy lejos de cierto númerode propósitos inmediatamente anteriores ala promulgación del Código Civil. Pruebaes el artículo 5º de la Declaración deDerechos del Hombre de 1789, en el cualse puede leer: «La ley sólo tiene el derechode prohibir las acciones dañinas para lasociedad. Todo lo que la ley no prohíbe nopuede ser prohibido...». Y el Proyecto delaño IX: «La ley [...] considera lícito todolo que ella no prohíbe»141. Parece haberidentidad de razonamiento sobre el caráctermínimo de la legislación estática, y sobresu papel esencial, que es un papel negativo.Sin embargo, el contexto, así como lasfuentes de esos artículos, muestran que lafilosofía era un compendio muy diferente.Según la tradición, se admite que las leyes–entendemos las que son el hecho de ungobierno– pueden ordenar, permitir, pro-hibir, anunciar recompensas y penas142.

Las leyes prohibitivas tan solo son unaforma de leyes previstas en el Proyecto delaño IX143. La ley se define como «unadeclaración solemne del poder legislativosobre un objeto de régimen interno y deinterés común”144. Nada se opone entoncesa que el Estado decida redistribuir las rique-zas para asegurar mayor igualdad entre losciudadanos, lo que Hayek rechaza absoluta-mente. Entonces, no es extraño que éstebusque una reestructuración de su teoríamás allá de la elaboración, por parte del


pensamiento jurídico y político “moderno”(siglos XVI a XVIII), del universalismo taly como nos será transmitido sobre todo enlas declaraciones de derechos, modelos deconstituciones y códigos. El universalismo,en efecto, desemboca en la existencia dederechos y deberes inherentes al individuo,inscritos en su corazón, unos derechosabsolutos de fe que conducen inevitable-mente a la búsqueda de una igualdad socialsobre el fundamento mismo de estosderechos.

De la equidad y de las desigualdadesen el proyecto universalista y en elproyecto global

Hablar de globalización, por el contrario–esta «interdependencia de todos loshombres [...] que tiende a hacer del génerohumano un solo Mundo Unido [y que] nosolamente es un efecto del orden delmercado [sino que] no hubiese sido rea-lizable por otros medios»145–, es ubicarseen el cuadro de un proceso irremediablehacia una sociedad abierta y hacia laaceptación del riesgo. No se puede aceptarla globalización sin reconocer y admitirlas desigualdades.

Domat, en un pasaje de Lois civiles,evocaba «las injusticias contrarias a laequidad»146. Pero era para decir que no hacíafalta considerar como tales «las decisionesque parecen tener alguna duración». Élanhelaba el rigor del derecho y se inscribíaen la línea del adagio que evocábamos alprincipio: Placuit in omnibus rebusproecipuam esse justitiae aequitatisquequam stricti juris rationem. Es bueno queen todas las cosas se prefiera la razón de lajusticia y de la equidad a aquella del estrictoderecho. ¡Nada que ver con la teoría deHayek!

La marcha ineluctable hacia la globa-lización va, explica éste último, «obliga-toriamente a conducir a una atenuación dela obligación hacia los miembros a los cualesestamos unidos en un mismo pequeñogrupo»147. Necesitamos entonces hacernosuna razón: los avances de la justicia sociala los cuales han llegado nuestros estadosno son sino los restos de una época tribalcumplida. ¡Necesitamos actualmente olvidarlos llamados de los miembros de nuestrogrupo para avanzar deliberadamente haciala sociedad global de hombres libres! Enefecto, «únicamente entendiendo las reglasde justa conducta en las relaciones con todoslos demás hombres, y al mismo tiempoeliminando su caracter obligatorio a aquellasnormas que no pueden ser universalizadas,podremos marchar hacia un orden de pazuniversal susceptible de hacer de la huma-nidad entera una sola sociedad»148. Además,«unas reglas de justa conducta no puedenser las mismas para todos, puesto que losfines particulares no justifican la impo-sición»149. «La rebelión contra el carácterabstracto de las reglas que debemos observaren la Gran Sociedad, y la predilección porlo concreto, cuyo alcance humano sentimos,son entonces simplemente la señal denuestra insuficiente madurez intelectual ymoral ante las necesidades de un ordenglobal impersonal de la humanidad»150. «Elegoismo del grupo cerrado, o el deseo desus miembros de volverse un grupo cerrado,siempre se opondrá al interés común de losmiembros de una Gran Sociedad»151.

Como ya hemos mencionado, un juegojugado según unas reglas jamás podrá tratarde manera justa a los jugadores. Eso no tienerelación alguna con la equidad, que serealiza desde que haya trato idéntico paratodos, según las reglas abstractas de justaconducta152. La igualdad de oportunidades,


en lo que a ella se refiere, se reduce al pro-nunciamiento de un trato igual frente alderecho.

Así como la justicia social, menester deun Estado poderoso, bien seguía la líneadel Código civil y la concepción de la socie-dad napoleónica, así la equidad neoliberal,en el marco del orden espontáneo, no toleraesta justicia social, de la cual Hayek hablaclaramente como un espejismo (es elsubtítulo del tomo 2). Encontramos, sinembargo, en esas páginas, ciertas preocupa-ciones que eran las de los solidaristas, afinales del siglo XIX, cuando reprochabana los socialistas el transformar el derechoprivado en derecho público y hacían unllamado a su beneficencia y a su caridad,propósitos que se reencuentran en Hayek153.

A MANERA DE CONCLUSIÓN:¿REGRESO DE UN CONTRAPESO,PARÉNTESIS O DIALÉCTICA?

En el Ensayo de análisis estructural delCódigo Civil francés154, presentaba yo estecódigo como la regla de juego en la pazburguesa. Las reglas las pusieron muchospropietarios comerciantes. La equidad tansólo se encontraba presente en cuantoconcepto, ocupaba allí un lugar elegidopara la igualdad absoluta de trato que ase-guraba entre los jugadores. Pero tan sólose consideraba jugador al varón mayorsano de espíritu y propietario. De estamanera, el Código Civil contenía en germentodas las demás alteraciones que el legis-lador estático podía introducir –y lo haría–para modificar los temas de dicha igualdad.El Estado-providencia se albergaba en elCódigo Napoleónico.

La doctrina de Hayek es totalmentediferente. No es necesario un análisis estruc-tural para entender la regla del juego

neoliberal presentada por él. Es cierto queno se trata de una obra de legislación. Elestilo es diferente. De un libro de reflexión,se podía esperar claridad. No nos decep-ciona: la ley del mercado preside al ordende una sociedad fundada en la equidad,como igualdad de trato de todos ante la ley.

Por una y otra parte, entonces, existeconfianza en una igualdad procedimental,la primera, aquella del Código civil, la cualsin embargo se estima conforme a toda unatradición jurídica romanista, que desembocanecesariamente en una igualdad substancial.En contra de esta posición, que considerailusoria, Hayek interviene, y critica a lamisma tradición el papel que ella aban-donaba al Estado intervencionista.

Entonces, ¿es necesario tratar como unparéntesis la época que va desde la pro-mulgación del Código civil hasta nuestrosdías? ¿Es preciso considerar las tesisneoliberales acerca de la equidad como unaprolongación de las reflexiones jurídicasy políticas llevadas hasta el Proyecto delaño IX? ¿Debemos considerarlas, como lodejaría entender la obra de Hayek, comoun regreso al pensamiento jurídico y político“moderno”, con la intención de proponerotro camino que había sido neglecto porlos autores de esa época?

Es cierto, por lo menos, como lo había-mos sugerido al principio de esta reflexiónal presentar nuestras tesis, que podemosconsiderar esta última hipótesis comoverificada. El regreso contemporáneo a laequidad se inscribe en contra del esfuerzoiusnaturalista racional axiomático “moder-no” (siglos XVI a XVIII), con una pretensiónde restaurar una corriente del pensamientopolítica y jurídica antirracionalista.

Es igualmente cierto que el recurso con-temporáneo a la equidad en el marco de laglobalización de intercambios implica una


significación radicalmente diferente deaquélla que tenía el recurso a la equidadde la antigua tradición jurídica occidental.

Finalmente, es cierto que la redaccióndel Código Civil, resultado de una visiónde un positivismo legalista, de ningunamanera sufre por esta nueva irrupción dela equidad en el derecho, la cual no seencuentra limitada en lo más mínimo porla casi total ausencia de referencia a laequidad en el Código Civil. La evolucióncontemporánea del debate de la sociedadhacia una focalización entre tesis neo-liberales y solidarismo socialista hace, enefecto, bastante obsoleto el debate acercade la pertinencia de la existencia de losartículos 4º y 5º del Código Civil francés,los cuales parecen poner fin a una tradiciónjurídica fundada en la equidad natural.Luego de casi dos siglos, estamos acos-tumbrados a tomarlos por lo que son: unorden para los jueces de resolver, y nuncahacerlo usurpando el poder legislativo oreglamentario. Esta posición se ha trans-formado en respetar la división de lospoderes en el gobierno democrático. Elasunto de la justicia social –que en el fondoes el verdadero cuestionamiento del neo-liberalismo– si ella hunde sus raíces en losdebates alrededor de la noción de equidaden la preparación del Código Napoleónico,hoy en día ha desertado el título preliminardel Código civil para invadir la escenapolítica.

Este ejercicio, por lo menos nos habráenseñado lo siguiente: que la filosofía delderecho no es inocente y desemboca nece-sariamente en las apuestas de la sociedad.

ANDRÉ-JEAN ARNAUDDirector de Investigaciones del Centro Nacionalde Investigación Social, París.Director de la Red Europea Derecho y Sociedad.Presidente de la Asociación Francesa Derecho ySociedad.

TraducciónPAOLA SPADA

* Publicado en Droit et Société, Vol. 20, 1997.1. Cfr. por ejemplo: ANA DE BRITO FAÉ.

Vocabulário de Latin Forense, São Paulo: Ed.Alfonso, 1978, p. 121; DIRCEU RODRIGUES.Brocardos jurídicos. s.l.: Saraiva, 1948, p. 32;ARTHUR VIEIRA DE REZENDE E SILVA. Phrases eCuriosidades Latinas..., 3ª ed., Rio de Janeiro, 1936,passim.

2. ANTOINE GARAPON. Le gardien des promesses.Justice et démocratie. París: Odile Jacob, 1996, p.254.

3. Codigo Civil, 565 y 1135. Volveremos sobreello más adelante.

4. El Proyecto del año VIII (año en el cual se instalóla Comisión nombrada por Bonaparte), o Proyectodel año IX (si se prefiere ceñirse a la fecha en lacual se presentó al gobierno; ver JEAN-FRANÇOIS

NIORT. Homo civilis. Repères pour une histoirepolitique du Code civil, tesis, París I, Ciencia Política,1995, pp. 35-36), quinto proyecto oficial de CódigoCivil después de la Revolución Francesa, es el origeninmediato del Code Civil des Français en su redac-ción de 1804.

5. «Artículo 4º - El juez que se rehuse a juzgar,bajo el pretexto del silencio, de la oscuridad o de lainsuficiencia de la ley, podrá ser perseguido comoculpable por denegar justicia».«Artículo 5º - Se otorga a los jueces la capacidadde pronunciarse por la vía de la disposición generaly reglamentaria sobre las demandas que se sometana ellos».

6. MONTESQUIEU. Pensées. París: Eds. du Seuil,1964, Nº 1907.

7. Discours Préliminaire. En: PIERRE-ANTOINE

FENET. Recueil complet des travaux préparatoiresdu Code Civil, 2ª ed., 15 Vol. París: Videcoq, 1836,I, 469; también en GUILLAUME LOCRÉ (Dir.) Procès-Verbaux du Conseil d’État, contenant la discussiondu projet de Code Civil, 5 Vol. París: ImprimeriesNationales, rééd. 1808, I, 257.

8. JEAN DOMAT. Harangue (Assises de 1670). En:JEAN DOMAT, Oeuvres complètes, 9 Vol. París: Carré,1922.

9. JEAN DOMAT. Harangue (Assises de 1677), eod.loc.

10. «Los jueces [...] por orden de Dios, estánllamados a ocupar su lugar en la tierra por encimade los demás hombres, y [...] por esta dignidad, seles llama a ellos mismos dioses [...] La primera reglapara imitar Dios, a la cual los jueces están obligados,


es esclarecer su entendimiento con esta luz in-corruptible de la ley, y de no considerar justo yequitativo sino lo que lleva el carácter divino deesa luz». Assises de 1680, loc. cit.

11. JEAN DOMAT. Lois civiles, Règles du droit, s.1, Nº 23.

12. Ibid., s. 2, pr. DOMAT precisa que «la aplicación[de las reglas] debe hacerse por el discernimientode lo que ese espíritu demanda, que en las leyesnaturales es la equidad, y en las leyes arbitrarias[es] la intención del legislador» (Ibid., s. 2, Nº 1).

13. Ibid., s. 2, Nº 9.14. Ibid., s. 2, Nº 13.15. Ibid., s. 2, Nº 5.16. Ibid., s. 2, Nº 7.17. OLIVIER, Réforme des lois civiles, T. I, p. 337.18. Proyecto del año IX, Libro Preliminar, Título

V, artículo 11.19. Cfr. ARNAUD. Les origines du Code Civil

français. París: LGDJ, 1969.20. Proyecto del año IX, Libro Preliminar, Título

V, artículo 2. Cfr., sin embargo, 1° messidor añoVII. Cc. Josse. D.P.3.1.127.

21. Título I, artículo 7.22. Proyecto del año IX, Libro Preliminar, Título

V, artículo 2.23. PUFENDORF. Droit de la Nature et des Gens,

Libro VIII, capítulo 1.24. Cfr. mis Origines doctrinales du Code Civil

Français, Cit., pp. 8 ss., y 70 ss., especialmente.25. Ver especialmente Dig. I, 3, 12-14; I, 3, 17 y

19.26. Proyecto del año IX, Libro Preliminar, Título

I, artículo 1.27. Título I, artículo 1 y título V, artículo 11 com-

binados (citados más adelante, respectivamente).28. Cfr. 16 vendimiario año VIII. Cr.c. Min.

Público. D.A. 5.6; D.P.1.1276 - 28 frimario año VIII.Cr.c. Min.Público. Desmoulins. D.A. 5.6;D.P.1.1277. La denegación de justicia ya se habíaprevisto en la ordenanza de 1667, que trataba estetema de una manera puramente práctica (título I,artículo 3, in fine; título XXV, artículos 1 y 2, p. ej.en el Code Louis, T. 1, Ordonnance Civile, 1667, acura de NICOLA PICARDI y ALESSANDRO GIULIANI,Milán: Giuffrè, 1996, pp. 4 y 43. MERLIN. Répertoire,V° “Interprétation”, remite al primero de estos textos).

29. Proyecto del año IX, Libro Preliminar, títuloV, artículo 12.

30. Artículo 5, antes citado.31. DOMAT. Traité des Lois, Cap. XII, Nº 17.32. Cfr. nuestro Analyse structurale du Code Civil

français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise.París: LGDJ, 1973.

33. El Código Civil de los franceses fue promulgadoel 21 de marzo de 1804 (30 ventoso del año XII).

34. Cfr. Les origines du Code Civil français. París:LGDJ, 1969, pp. 324 ss.

35. Cfr. “Un entretien avec Richard Rorty”. LeMonde, 3/3/1992, p. 2.

36. HAYEK. Law, Legislation and Liberty, 3 Vol.Londres: Routledge & Kegan Paul, 1979; traducciónfrancesa, Paris: PUF, 1983. Las citas se extraen dela edición de la Colección Quadrige, Paris: PUF,1995. La primera cifra indica el número del volumeny el número que sigue indica las páginas.

37. HAYEK. Droit, législation et liberté, 3, 211.38. HAYEK. La constitution de la liberté. Trad.

francesa, Paris: LITEC, 1994.39. Las citas que siguen son extractos de 1, 9 ss.40. Comparar con 3, 185.41. 1, 15.42. Eod.loc.43. 1, 110.44. 1, 145.45. 2, 37 ss.; 2, 75 ss.46. 2, 39 y 40.47. 2, 42 ss.48. 2, 46.49. 2, 78.50. Eod.loc.51. 2, 81.52. 2, 81.53. 2, 113; 3, 170.54. 2, 101-102; 2, 110 ss.55. 2, 102.56. 2, 113-114; ver también 2, 170. Acerca de la

“pseudo-ética” de la justicia social, Cfr. 3, 161.57. 2, 105; Cfr. también 2, 165; 3, 64.58. 2, 103. Comparar con 2, 169.59. 2, 96; 2, 109; 2, 133.60. 2, 108.61. 2, 170; 3, 113.62. 2, 174; Cfr. también 3, 196-203.63. 3, 123.64. 2, 180.65. Prólogo al Vol. 3, p. x.66. 3, 49. Las citas que siguen son extractos, salvo

indicación contraria, del capítulo 14 (Vol. 3).67. 3, 167.68. 3, 168.69. Acerca de las certificaciones, el arancel de

diplomas y de licencias para el ejercicio de ciertasactividades, la reglamentación de los procedimientos


de construcción, las leyes sobre higiene, alimentos,la restricción al comercio de productos peligrosos,la explotación y el uso de instalaciones abiertas alpúblico, etc. Cfr. 3, 73, ss.

70. 3, 74.71. MILTON FRIEDMAN. Capitalism and Freedom.

Chicago, 1962, citado por HAYEK, 3, 54.72. 3, 61.73. 3, 64; Cfr. también 2, 105 y el texto corres-

pondiente a la nota 57 supra.74. 3. 65-66.75. 3, 59.76. 3, 72.77. Todas estas citas, Eod. loc.78. 3, 169.79. 3, 170.80. JEAN DOMAT. Traité des Lois, capítulo I, Nº

3.81. Ibid., capítulo XI, Nº 20, par. 2: «Existe esta

diferencia entre la justicia de las leyes naturales yla justicia de las leyes arbitrarias: que las leyesnaturales [...] son esencialmente justas, y que sujusticia siempre es la misma en todos los tiempos yen todos los lugares. Sin embargo, puesto que lasleyes arbitrarias son indiferentes a estos fundamentosdel orden de la sociedad [...] la justicia de esas leyesconsiste en la utilidad particular que en un momentodado las establece, según el tiempo y el lugar laspuedan obligar a eso».

82. 2, 37.83. 1, 113. Las citas que siguen provienen de pp.

114 ss.84. DOMAT. Traité des Lois, capítulo XII, Nº 17.85. HAYEK, 1, 114.86. 1, 116.87. 1, 118 ss. Acerca de la previsibilidad de las

decisiones judiciales, Cfr. 1, 138 ss.88. 1, 146.89. Acerca de la función del juez, Cfr. 1, 142 ss.90. 1, 124.91. 3, 192.92. 1, 23 - 25. Y aún: «La cultura no es ni natural,

ni artificial, ella no se transmite genéticamente, nise elabora racionalmente. Es la trasmisión de reglasde conducta aprendidas, que jamás fueron inventadasy cuya función queda habitualmente incompresa porlos individuos que actúan» (3, 185).

93. XÉNOFON, L’Économique, VIII, 17-20.94. XÉNOFON, Cyropédie, I, 10; L’Économique,

I, 3.95. HAYEK, 1, 137; 2, 176.96. 2, 164-165, y el conjunto del capítulo 11: “La

disciplina de las reglas arbitrarias ...”. Cfr. ya 2,131, a propósito del orden del mercado.

97. 3, 194.98. 1, 136.99. 1, 137. Las reglas de conducta abstractas ase-

guran el mantenimiento de un orden abstracto: 3,196.

100. 1, 151.101. 2, 131.102. 2, 130.103. 2, capítulo 10, Nº 5. Acerca del nexo entre

nomos y derecho privado, Cfr. 1, 137.104. 2, 124.105. 2, 131.106. 3, 194.107. 2, 139 ss.108. 2, 139.109. 2, 141.110. Eod. loc.111. 2, 144112. 2, 154 ss.113. 3, 201.114. 3, 196.115. Ibid.116. «No creo que exista ninguna ley de evolución.

Las leyes hacen posible las predicciones, pero elefecto de los procesos de evolución depende siemprede circunstancias imprevisibles» (3, 228, nota 18).

117. 3, 186, nota 18.118. 3, 186.119. 3, 155; 3, 167.120. «...Disposición que conduce al establecimiento

de un orden ventajoso o racional» (3, 114).121. 3, 190.122. 3, 111.123. 3, 119.124. 3, 181.125. 3, 155 ss.126. Sin embargo, algunos poderes positivos pueden

parecer incluso necesarios en circunstancias excep-cionales: Cfr. 3, 157.

127. 3, 195.128. 3, 192.129. 3, 118. Cfr. ya en el Prólogo: 3, xi.130. 3, 164.131. 3, 2.132. Eod. loc.133. 3, 4.134. 3, 6.135. 3, 117.136. 3, 48.137. 3, 159.138. 3, 159-160.139. Capítulos 12, 13, 16 y 3, 160.


140. 3, 161.141. Proyecto del año IX, Libro Preliminar, título

IV, artículo 8.142. Libro Preliminar, título I, artículo 7. Copia

del Dig., I, 3, 7 y de las glosas y comentarios diversoshechos luego sobre este texto.

143. Libro Preliminar, título IV, artículo 9.144. Libro Preliminar, título I, artículo 6.145. HAYEK, 2, 136. Ver también sobre la globaliza-

ción: 1, 138; 2, 68; 2, 96; 2, 107; 2, 108; 2, 133; 2,180.

146. DOMAT, Lois civiles, Règles du droit, s. 2,Nº 4.

147. HAYEK, 2, 109.148. 2, 174.149. «... Aparte las circunstancias pasajeras tales

como: guerra, rebelión o catástrofe natural», HAYEK,2, 175.

150. 2, 180.151. 3, 107.152. 3, 169-170.153. 1, 169. Comparar con mi estudio “Una doctrina

tranquilizante del Estado: el solidarismo jurídico”.Archives de Philosophie du droit (1976) pp. 131-151; reproducido en Le droit trahi par la philosophie.Rouen, 1977.

154. París: LGDJ, 1973.

De la equidad de los comerciantes a la equidad del mercado* · dadas a los juristas, ... –Quæ...

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