Nicols Gmez Dvila

Este te x to de Nicols G m ez Dvila, escrito hacia 1970, ha p erm anecido ind ito hasta ahora, cuando el au tor ha acced ido a su p u blicacin en nuestra revista.

Manibus - H enry Ireton - Comm issary - Ge neral o f the arm y in m em oriam putneianae controuersiae 28 O ctubre 1647 Sacrum.

Thus he builds a tory con seq u en ce . . . on a whig foundation . . . .

David H um e

(Essays ed. G reen and G rose 1 4 6 0 ).

uando hablamos del Derecho, de la Justicia, del Estado, no es fcil saber de qu se habla.

Nuestros enunciados son frragos de enunciados tericos, de preceptos ticos, de reglas prcticas, y de observaciones empricas.

La doble naturaleza del derecho, la equvoca funcin de la justicia, la juridicidad ambigua del estado, nos confunden.

Asimismo, la ms intemperante retrica encrespa, levanta, y alborota esos temas con la

elocuencia de apasionamientos pragmticos o sentimentales.Nuestro embrollo intelectual, sin embargo, no resulta de un estado de

ignorancia fcilmente remediable, sino de la dificultad radical tan to de rebatir como de vindicar la existencia de un derecho natural, frente al derecho positivo.

Resolver si las nociones de Derecho, de Justicia, y de Estado, designan simplemente hechos que acontecen, o tambin hechos que valen, es el problema que suscita y motiva la teora jurdica.

En efecto, el problema de una validez del derecho, distinta del hecho escueto de su vigencia, puede eclipsarse a veces, pero no se extingue.

Desde la invocacin griega a una ley no escrita hasta las pesquisas actuales de la jurisprudencia alemana sobre la naturaleza de la cosa, la te sis iusnaturalista, en sus mltiples encarnaciones, desvela al pensamiento europeo y llena la historia de occidente.

La positividad de la ley parece no bastar. Parece que, sobre la norma

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legal que rige los actos, debiera regir una norma justa.Un dilogo sin fin sobre el magno asunto se inicia en los Dilogos de

Platn. En el aristotelismo se precisan las rutinas conceptuales de su elaboracin futura; y, entre las escuelas helensticas, si el epicureismo transmite la minuta primitiva de la temtica contractualista a los publicistas venideros, el prtico despierta la nocin de un criterio trascendente en la cabeza berroquea de los juristas imperiales.

Autorizados por una breve reminiscencia estoica en las epstolas paulinas, los padres de la iglesia de occidente plasman, en la pasta de textos ciceronianos, una doctrina que propagan las Etimologas del Hispalense y que, reforzada por el gesto restaurador de Irnerio, se artucula y culmina en la escolstica triunfante.

Ni el realismo de polticos renacentistas, ni la teora post-lapsaria de los telogos luteranos, logran extirpar el iusnaturalismo que comparten solidariamente, folicularios calvinistas, frailes dominicos, y padres jesutas. El derecho natural, al contrario, desembarazado de su anclaje teo lgico por expertas manos holandesas, se aduea durante dos siglos de toda especulacin jurdica, hasta encontrar su ms pura y noble expresin en el pensamiento kantiano, y su frustracin ms irnica en las proscripciones revolucionarias.

Durante el siglo XIX, el derecho natural languidece entre una burguesa que lo explota para sustentar su predominio, y un proletariado quelo desdea al desenmascarar su funcin ideolgica. Sin embargo, ni el doctrinarismo liberal disfraza meramente intereses, ni los diversos socialismos logran disimular, bajo sus planteamientos sociolgicos, la sensibilidad iusnaturalista que los anima.

En ese clima inclemente, la literatura jurdica oscila entre un legalis- mo estricto y un historicismo minucioso. Un empirismo de jurisperito o de historiador predomina.

As, a pesar de los atisbos geniales de Savigny, los juristas alemanes solo supieron enfrentar un positivismo estatal al literalismo legal de los civilistas clsicos franceses. An en la nacin que propag el contractua- lismo liberal, entre los vestigios de su jurisprudencia consuetudinaria, el positivismo de los juristas cesreos florece, a la sombra de Hobbes, en la teora austiniana de la ley.

La importancia del pensamiento jurdico del siglo descansa sobre su otra vertiente: tanto en la tarea sistemtica de los pandectistas, que cristaliza en el edificio de Windscheid, como en la admirable labor histrica de un Mommsen, un Gierke, o un Maitland.

Sin embargo, el exnime derecho natural sobrevive an a la socava de Maine, o a la embestida de Bergbohm, para renacer vigoroso entre los juristas, en las postrimeras del siglo, a la vera de la terquedad solitaria y fascinante del iusnaturalismo neo-tomista.

Derecho natural de contenido variable, regla de derecho, filosofa del derecho, ciencia del derecho: en Halle, en Burdeos, en Roma, en Nancy, el derecho natural germina en el lecho del formalismo o del mo- ralismo neo-kantiano, del doctrinarismo sociolgico, o del intuicionis-

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mo finisecular. Stammler, Duguit, del Veechio, Gny,El derecho natural recobra, una vez ms, respetabilidad jurdica. Sus

sistemas se multiplican, y las disertaciones pululan. Ulteriormente, los intentos de levantar un iusnaturalismo fenomenolgico desembocan en la tentativa incipiente de cuajar un iusnaturalismo existencial.

Sin duda, los positivistas denuncian el singular sabor temporal de sus normas intemporales; sin duda, el historiador observa sus fundamentos intuitivos, sociolgicos, axiolgicos, o formales, disolverse en el tiempo con la misma fluidez que las evidencias racionales de los escolsticos del siglo XIII, de los filsofos del siglo XVIII, o de los liberales del siglo XIX; pero, no obstante la obduracin de sus crticos, y la creciente moderacin de sus adictos, el derecho natural perdura.

Basta que un jurista se interrogue sobre su oficio, o que una leve ruptura de rutinas sacuda la conciencia de un pueblo, para que el problema de la validez del derecho surja intacto, frente a la bruta vigencia de la ley.

La inestabilidad de la nocin de derecho arrastra, evidentemente, los dems conceptos conexos hacia las mismas arenas movedizas.

La Justicia que un miserable invoca desde el lagar donde lo prensa su infortunio, no se parece a la Justicia que administra, entre cdigos, un magistrado rubicundo. Nadie sabe cual es 1ajustic ia verdadera: si la que orienta la actividad poltica de la escatologa revolucionaria, o aquella cuyo reino constituye, para un jurista ilustre, la finalidad suprema del derecho, o meramente la que erige su pesadez de estatua decimonnica sobre las acroteras de un pretorio. Es la justicia un sentimiento o un concepto? Una idea regulativa de la razn, o un programa asequible? La nocin que los unos bisecan y los otros trisecan? La frmula del Digesto? Una intuicin indefinible?o, tal vez, el mismo im perativo categrico de la tica kantiana?

Finalmente se levanta el problema del Estado. Hecho bruto, total, masivo, que tanto en sus formas embrionarias, como en las de su plena articulacin orgnica, engloba al hombre. Estructura de mandatos coagulados en instituciones que el individuo encuentra no slo como realidades carnales que lo encauzan, sino tambin como reflejos mentales que lo rigen.

Morada de todos nuestros actos, ciertamente, pero morada que nuestros actos derrumban o edifican. Ordenacin objetiva, pero asentada sobre una tram a de opciones personales. Fbrica ptrea, y sin embargo proyecto que debemos absolver o condenar en todo instante. No solamente necesidad histrica, sino tambin construccin jurdica.

Pero, cmo definir la naturaleza de! estado, cuando no sabemos si engendra al derecho, o si el derecho lo engrendra? Qu es el derecho; por cierto, si sus tribunales no lo aplican? pero, qu es un tribunal, si el derecho no lo instituye?

Tendr sentido interrogarnos sobre la legitimidad del poder pblico? O, ms bien, si la ley es tan slo mandato soberano que el soberano sea monarca, asamblea, o pueblo, no implica la mera detentacin

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del poder su legitimacin autnoma?No basta, pues, limitar el estudio de la naturaleza del estado, de su

funcin, y de su fin, a las generalizaciones triviales de la sociologa, ni siquiera confiarlo sumisamente a la historia. Tal vez aquella logre, algn da, dibujarnos su modelo inteligible, y sta seguramente puede describirnos la variedad de sus formas y la complejidad de sus relaciones, pero si ignoramos la definicin de su naturaleza jurdica, cmo optar entre someternos o rebelarnos?; y cmo saber cundo debemos hacerlo?

Ningn problema, pues, ms autntico que el problema del Derecho, de la Justicia, del Estado, ni ms hostigante, ni ms perentorio. Explcita o tcita, la solucin por la cual un individuo opta, gobierna la cuota mayor de su conducta; y la solucin que adopta una sociedad entera determina su carcter, su historia y su destino.

La gravedad del tema implica, por tanto , la trivialidad irremediable de la meditacin que cualquiera le consagre. Como las posibles soluciones del problema son escasas y todas conocidas, quien pretenda a la originalidad slo denuncia su ignorancia.

Pero las pginas siguientes ni siquiera intentan proponer una solucin vulgar y pedestre al quid est ius? del jurista, frente al quid est iuris? del perito. Tan slo exponen la conveniencia de adoptar determinadas reglas semnticas para el uso de esos temas. Por lo dems, tampoco postulan con autonom a las reglas que presentan, sino sugieren que se extraigan de la masa hereditaria de vocablos, donde la tradicin las deposita en sus estratos medulares.

En efecto, para quien considera la inmensa literatura de esos temas, en medio del acervo secular de tesis es evidente que ciertas lneas perfilan la estructura de un posible discurso coherente. Basta segregar analticam ente los diversos tipos de proposiciones all confundidos, y volver explcitas las implicaciones de cierta tesis, ayer ilustre y hoy obsoleta, para ver el vocabulario de esos temas cristalizar en constelaciones sistemticas.

La tesis autnom amente elige, entre las acepciones recibidas, aquellas que se construyen recprocam ente como sistema coherente de relaciones semnticas. La tesis, sin embargo, no decreta la univocidad del vocabulario, sino la descubre latente en los vocablos. Tesis y vocablos un vocos expresan, pues, una misma ordenacin inteligible. La tesis resulta ser el mero perfil de los vocablos, el simple esquema abstracto de la intencionalidad semntica que concretamente los forja.

Ni la tesis revelante, por lo tanto , ni el vocabulario sistemtico, son artefactos de un da. Productos milenarios del lenguaje, el discurso que engendran no es pronunciamiento de un individuo hurao, sino acto de la especie.

Por otra parte, el bosquejo de relaciones coherentes que el uso eurs- tico de la tesis desentraa de la apiadura lexicogrfica de significados,

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parece ser expresin de una estructura irreductible a estructuras ms simples. El discurso coherente que el procedimiento engendra parece ser un discurso necesario.

Pero, si una funcin epistemolgica sustenta, aqu, la simple correccin semntica, un uso correcto existe a priori para un vocabulario semejante; y quien lo viola, estultifica su discurso.

Las breves pginas que siguen seran, quizs, ms persuasivas, si copiaran, genticamente, el proceso metodolgico que las motiva. Pero acaso se consiga un ms lmpido dibujo, si en vez de escudriar la ba- rahnda de acepciones donde nace, exponemos el proceso, a la inversa, desde las consecuencias a que arriba.

I

La teora del derecho, la teora de la justicia, y la teora del estado, no son tres teoras distintas, sino partes de una misma teora. Todas son captulos de la teora jurdica.

Derecho, Justicia y Estado, en efecto, ms que fenmenos sociolgicos, ticos o polticos, son nociones jurdicas. Su carcter jurdico prepondera, porque la nocin jurdica no es simple ensambladura de hechos sociolgicos, ticos, y polticos, sino caso autnomo.

Lo jurdico no es artificio del espritu para ordenar, de una manera inteligible, una multiplicidad emprica. Lo jurdico no es concepto.

Lo jurdico es, segn la postura radical que se adopte, categora o estructura. Indiferentemente.

Por lo que existe una estructura jurdica (una categora), derecho, justicia y estado, pueden revestir aspectos sociolgicos, plantear problemas ticos, e irrumpir en la historia.

Lo jurdico, como lo lgico, es categora irreductible del espritu, estructura irreductible del universo.

Si lo lgico, en efecto, est dado en el acto del sujeto que slo conoce objetos, lo jurdico est dado en el acto del sujeto que reconoce otro sujeto.

En estos dos actos se agota el elenco de actos posibles. El sujeto, en efecto, slo encuentra ante s meros objetos, o encuentra otro sujeto tambin. Su dilema es nico: o todo es objeto para el sujeto, o existe adems otro sujeto frente a l. Entre el sujeto epistemolgico y el objeto epistemolgico no hay ms relaciones formales concebibles.

Acto solitario, all, de un sujeto que no conoce sino objetos; acto, aqu, de un sujeto que reconoce otro sujeto, pero que solamente lo reconoce como tal, cuando no lo piensa meramente, o sobre l acta, sino cuando acta con l, solidariamente.

Reconocer otro sujeto, en efecto, no es simple actitud gnoseolgica, sino encuentro prctico, porque en el encuentro terico slo encontra

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mos objetos especficos. Un sujeto no conoce otro sujeto sino en el encuentro prctico en que lo reconoce.

Reconocer en un sujeto su naturaleza de sujeto, consiste en reconocer en l su funcin lgica, porque anticipadam ente a toda determ inacin posible, y sin excepcin alguna, el sujeto es condicin pura de categorizacin lgica. La naturaleza del objeto depende de la categora en que el sujeto lo coloca, mientras que la naturaleza del sujeto es libertad de colocarlo en una categora cualquiera.

Reconocer en un sujeto su naturaleza, por lo tan to , no consiste en el acto terico de tratarlo como objeto especfico, sino en el acto prctico de compartir con l su funcin lgica, construyendo solidariamente un sistema.

El reconocimiento es acto prctico y solidario, anlogo al acto terico y solitario del conocimiento. Ambos son estructuras o categoras irreductibles la una a la otra, o a estructuras o categoras ms simples.

El acto solitario de un sujeto solo es el acto lgico; el acto solidario de dos sujetos distintos es el acto jurdico.

Lo jurdico, como lo lgico, es sistema formal. Lo jurdico y lo lgico son formas genricas de dos tipos de sistemas axiomticos form alizados.

Lo lgico es la forma genrica de aquellos sistemass axiomticos formalizados cuyos axiomas pone un solo sujeto; lo jurdico es la forma genrica de aquellos sistemas axiomticos formalizados cuyos axiomas ponen dos sujetos distintos.

El axioma lgico es acto solitario de un solo sujeto; el axioma jurd ico es acto solidario de dos sujetos distintos.

Lo lgico es axioma postulado; lo jurdico es axioma convenido.Lo jurdico es convenio.

As como la forma lgica es coherencia del sujeto consigo mismo, as la forma jurdica es coherencia de dos sujetos entre s.

Lo lgico es la necesidad de rechazar lo que contradiga al axioma postulado, porque admitirlo sera anular la postulacin, y equivale a no haberlo postulado. Equivale a no haber hecho nada.

No importa que la materia del postulado sea verdad necesaria, pensamiento divino, observacin experimental, suposicin gratuita, o cualquier otra cosa, la evidencia es suceso psicolgico privado de carcter competente;; pero si la eleccin del postulado es libre, y si la decisin de la voluntad es soberana, en cambio el raciocinio es coherencia estricta con el postulado, inviolable lealtad del sujeto con la postulacin asumida.

Lo lgico es forma de la condicin ineludible para que el sujeto no anule su acto solitario.

Anlogamente, lo jurdico es forma de la condicin ineludible para

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que dos sujetos distintos no anulen su acto solidario.Lo jurdico es la necesidad de rechazar lo que contradiga al axioma

convenido, porque admitirlo sera anular el convenio, y equivale a no haberlo convenido. Equivale a no haber hecho nada.

No importa que la materia del convenio sea norma absoluta, mandato divino, precepto tcnico, antojo caprichoso, o cualquier otra cosa la conviccin es suceso sociolgico privado de carcter compelente; pero si la eleccin del convenio es libre, y si el acuerdo de las voluntades es soberano, en cambio la juridicidad es coherencia estricta con lo convenido, inviolable lealtad de ambos sujetos con el convenio solidariamente adoptado.

El convenio es obligacin de respetar lo convenido.

En un sistema axiomtico form alizado, tanto la eleccin de los axiomas, como el sealamiento de las reglas de trasformacin del sistema, obedecen a una sola regla obligatoria: axiomas y reglas deben ser absolutamente unvocos.

El sistema axiomtico formalizado es, bsicamente, la univocidad de sus reglas y de sus axiomas. El sistema se anula, si los significados se alteran.

Es inadmisible, as, que un sistema lgico contenga reglas que permitan al sujeto alterar a su arbitrio el Significado de las reglas o de los postulados. Y es inadmisible, tambin, que un sistema jurdico contenga reglas que perm itan a ambos sujetos, o a uno solamente, alterar a su arbitrio el significado de las reglas o de los convenios. Postular la alterabilidad libre de los trminos postulados es anular la postulacin; y convenir la alterabilidad libre de los trminos convenidos es anular el convenio.

Para alterar los trminos de un sistema, es obviamente necesario, en virtud del principio de univocidad, abrogar el sistema vigente y postular, o convenir, uno nuevo.

Claro est que si all basta la decisin voluntaria de un solo sujeto, aqu en cambio es preciso obtener el acuerdo de voluntades de los dos sujetos distintos; y, evidentemente, no basta la voluntad de uno solo.

Sera, por lo tan to , lgicamente absurdo y jurdicam ente ilcito, admitir que entre dos sujetos se pueda convenir que uno de ellos ser libre de alterar a su arbitrio el convenio, o de abrogarlo a su arbitrio, o de convenir a su arbitrio solo consigo mismo los trminos de un convenio nuevo. Siendo el convenio, por definicin, acto solidario de dos sujetos distintos, sera contradictorio convenir que fuera acto solitario de un sujeto solo.

La nica regla obligatoria de todo convenio es la que prohbe convenir contra el convenio mismo.

El convenio es obligacin de respetar el convenio.

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La categora jurdica pura consta, pues, de una definicin ostensiva y de dos proposiciones tautolgicas, solamente:

I Lo jurdico es convenio.II El convenio es obligacin de respetar lo convenido.III El convenio es obligacin de respetar el convenio.

Definicin ostensiva y proposiciones tautolgicas son las reglas constitutivas de toda construccin jurdica.

Jurdico es aquello que la primera regla construye y rige; derecho privado, lo que construye y rige la segunda; y derecho pblico, lo que construye y rige la tercera.

Toda definicin distinta es ilcita.

II

Identificada ya la categora jurdica, los significados correctos del Derecho, de la Justicia, y del Estado, se perfilan solos.

Derecho es la regla de conducta que nace del convenio. Justicia es la observancia de la regla de derecho. Estado es la regla de derecho que asegura la observancia. Derecho, justicia, y estado, jurdicam ente no son nada ms.

Si el derecho es la regla de conducta que nace del convenio, derecho objetivo es el conjunto emprico de reglas de derecho, y derecho subjetivo es la pretensin emanada de la regla a la prestacin que la constituye. El derecho objetivo es la regla misma, y el derecho subjetivo la consecuencia de la regla.

Merced al significado riguroso que adquiere as la nocin de derecho, es necesario concluir de manera inmediata que todo derecho es derecho positivo, y, simultneamente, que todo es positivo en derecho menos el derecho mismo.

En primer lugar, es evidente que todo derecho es derecho positivo, porque suponer un derecho natural anterior a la regla de derecho es una suposicin contradictoria con la definicin del derecho mismo. Todo derecho es positivo porque la regla nace de un convenio, es decir: de un acto prctico positivamente realizado.

La validez de la regla no proviene de su concordancia con las normas anglicas de un derecho natural, sino de su carcter jurdico. Es decir: de su carcter de axioma convenido en el encuentro de dos sujetos distintos.

Para que la regla sea vlida, no importa cuales sean los motivos del

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convenio, ni las conductas convenidas; ni basta para decretar su invalidez, que infrinja normas ticas, o principos inmortales. Su validez depende de su juridicidad sola, no de su afinidad con determinados prejuicios. La juridicidad es carcter formal, y carecemos de criterios materiales para dogmatizar de iure ferendo, o de principios para conceptuar de iure lato. Si una regla es formalmente vlida, la jurisdiccin sobre su validez material sobre la validez de su contenido compete slo a una regla ms general del mismo sistema.

El supuesto derecho natural no es derecho. En l se expresa una tica que se arroga falazmente validez jurdica, o con l se engalana y se enluce la ideologa de un individuo, de una secta, o de una clase.

Anlogamente, la tesis de una tabla preexistente de derechos subjetivos es incorrecta. Los llamados derechos del hombre, de cualquier m odo que se com puten, y bajo cualquier frmula que se receten, son simples enunciados de aspiraciones y de anhelos, es decir: simples sucesos psicolgicos, y no derechos subjetivos jurdicam ente fundados.

El derecho subjetivo, en efecto, es mera pretensin jurdica de derecho positivo. Como la regla de derecho no registra simplemente un derecho, sino lo engendra, los derechos subjetivos no estn inscritos en la razn del hombre, o en la conciencia humana, sino en el rgimen jurdico de una sociedad, y en los anales de un pueblo. Todo derecho subjetivo es derecho adquirido, derecho concreto, derecho histrico.

El hombre no tiene ms derechos que los que emanan, como consecuencias, de la regla de derecho. Proclamar un derecho inherente al hombre es em itir una frase carente de sentido inteligible.

Todo derecho, por lo tanto , es derecho positivo; pero, en segundo lugar, si todo es positivo en derecho, el derecho mismo no lo es.

La regla nacida del convenio es la regla material, no la regla formal de derecho. Cada convenio engendra la materia de una regla, no la forma de la regla, que es forma del convenio mismo. La juridicidad, en efecto, no es materia de convenio. Lo jurdico es categora, o estructura.

Si, luego, todo es positivo en derecho menos el derecho mismo, no todo derecho positivo es necesariamente derecho.

La norma que no cumple la condicin formal del derecho no es norma jurdica. Como el derecho positivo consta de las normas compulsivas de conducta vigentes en una sociedad, basta su carcter compulsivo para estampillar una norma como disposicin vigente de derecho positivo, pero no para justificarla como regla de derecho. La juridicidad de una regla emana de su carcter de axioma convenido en el encuentro de dos sujetos distintos; por lo tanto , la norma compulsiva no es regla de derecho sino cuando emana de un doble convenio: convenio sobre su contenido; convenio sobre su compulsin aprobada. El derecho positivo puede comprender, as, edictos, leyes, cdigos, que no son reglas de derecho.

Las disposiciones de derecho positivo sin validez jurdica son aquellas que dicta una voluntad soberana. Suponer que de una fuente semejan

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te provenga una regla de derecho, equivale a conceder incongruamente que la regla de derecho es acto de una voluntad sola, es decir: que no es convenio, es decir: que no es regla de derecho. La soberana solo reside, jurdicam ente, en el acuerdo de voluntades.

Lo que complace al prncipe tiene, sin duda, vigor de ley. Pero ese mandato soberano no es regla de derecho y carece de carcter jurdicamente obligatorio. Infringir esa ley no es violar una regla, ni hallar un derecho, sino vencer, por la astucia o la fuerza, una prepotencia usurpada.

No basta, para dar validez jurdica a una voluntad soberana, atribuirla a un monarca de derecho divino, a una asamblea de mandatarios del pueblo, o a una nacin entera salvo una sola voz solitaria, como no basta que la humanidad entera se contradiga para invalidar el principio de contradiccin. El derecho no se engendra en consistorios imperiales, ni en el senado, ni en el concilio de la plebe, ni an en los comicios del pueblo, sino donde un hombre reconoce a otro hombre.

El positivismo jurdico y el derecho natural son igualmente insuficientes, porque ninguno define especficamente lo jurdico, que ste evapora en tica y aqul disuelve en sociologa. Suprfluos, porque la regla de derecho resuelve sola el problema de la obligacin jurdica.

Siendo obligacin de respetar lo convenido, la regla de derecho no requiere un tu to r iusnaturalista que la soporte, ni sufre la injerencia ius- positivista que la quebranta. Para explicar la obligacin jurdica, sobra apelar a un deber tico o a la coaccin social; basta atender a la definicin de la regla. La regla de derecho no es jurdicam ente inviolable porque una potestad moral la ampare, o porque un poder estatal la defienda, sino porque la regla es, tautolgicam ente, su inviolabilidad misma, Regla inviolable y regla de derecho son expresiones tautolgicas.

La regla de derecho obviamente comunica su inviolabilidad tau to lgica al derecho subjetivo que engendra. Los derechos subjetivos son inquebrantables e intangibles. El derecho subjetivo, adquirido como consecuencia de una regla, se subordina en un sistema jurdico a una regla ms general, pero ningn derecho subjetivo puede ser acrecentado, restringido, o abrogado, por una voluntad soberana, individual o colectiva, aun cuando esa voluntad se proclame voluntad de la humanidad entera o, ms diestramente, mstica voluntad general. El derecho subjetivo, concreta e histricamente adquirido, es jurdicam ente absoluto.

Por definicin, un sistema jurdico no es ms, form alm ente, que una estructura de reglas inviolables.

La inviolabilidad de la regla, asimismo, consolida la seguridad jurdica del derecho positivo. La seguridad jurdica, sin duda, no tiene necesidad tautolgica, sino posibilidad emprica, pero su probabilidad creciente es funcin tanto de la inviolabilidad de la regla, como de la proliferacin de reglas y de la progresin de individuos ligados por las reglas en el espacio y en el tiempo.

Limitado a una sola situacin jurdica entre dos sujetos, un sistema de derecho sera mortal y breve. Su seguridad jurdica crece con el n

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mero de reglas, con la multiplicacin de sujetos que obliga, y con la interferencia jurdica entre miembros de generaciones sucesivas que la inviolabilidad de la regla recprocam ente traba en cada instante del tiempo. En virtud de la red jurdica que teje, del enjambre humano que incluye, del relevo insecable de generaciones, la regla inviolable no crea meramente situaciones momentneas, situaciones vlidas solamente mientras gobiernan la conducta de un individuo destinado a morir. Sobra, pues, invocar principios inmortales, leyes naturales, intuiciones esenciales, para caucionar la seguridad del derecho, porque las reglas de derecho solas hilan su propia urdimbre y su trama.

El derecho no es estatuto intemporal de normas, ni acervo capricho-^ so de impersonales mandatos, sino acumulacin histrica de acuerdos; en el tiem po, convenidos entre sujetos que se reconocen reciprcame-^ te como tales.

Como la Justicia es la observancia de la regla de derecho, just 'es el acto concorde con la regla, e injusto el acto que la incumple. La injusticia es el escarnio y el quebranto de las reglas.

Conforme a cierta definicin ilustre, la justicia consiste en dar a cada cual lo suyo, es decir: en respetar el derecho vlido que cada cual posee. La justicia solamente logra proporcionar lo que conmuta y distribuye, cuando lo mide con la regla de derecho. La justicia no pesa, ni reparte, sino registra y confirma. La justicia no es tabla trascendente de derechos, sino la obligacin suprema de ser fieles al convenio concluido y a los derechos engendrados.

Lo justo no resulta de la intuicin de una esencia, ni surge en una emocin peculiar, ni es obediencia a determinadas normas. Justo es el acto de quien hace lo propio, de quien atribuye a cada cual lo suyo, de quien acta de manera tal que su acto sirve de ley. Justo es el acto conforme a la regla.

El peso de la injusticia, sin embargo, y la serenidad del justo, hacen dudar que injusticia y justicia provengan meramente del incumplimiento o del acato de una norma humana. Aqu parece que no se revuelvan torbellinos, sino que soplen altanos.

La jaez tica de la justicia trasciende, ciertamente, su estatuto ju rdico. La luminosa presencia de un valor en el acto justo, y la atroz positividad de la injusticia, irradian desde los simples comportam ientos ju rdicos un claror augusto. Bajo esa luz insobornable, la emprica contienda de la historia se transfigura en justa sagrada. En su impureza cotidiana fermentan fantasmas divinos. Pero la ndole axiolgica, y el rango del acto justo, no alteran su naturaleza ontolgica. La justicia es la virtud que consiste en la observancia de la regla.

Quienes hablan de una Justicia ms encumbrada y linajuda, se dejan engaar por soflamas pas, por escrpulos ticos, o por los bienes corpreos que persiguen.

El hombre invoca una justicia divina para amparar su orgullo contra

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la intolerable gratuidad de la gracia. Nuestra vanidad se rebela contra la sumisin irremediable. El pleito del fariseo slo es propio a un culto legalista, donde los preceptos se hacinan y el cumplimiento se pesa, pero donde la justicia es tambin la observancia de una regla. Quienes fingen recursos jurdicos para vigorizar sus plegarias, confan en los mritos que se arrogan ms que en la compasin crucificada. Pero Dios no es la suprema justicia, dichosamente, sino la misericordia suprema.

La justicia no consiste tampoco en el acatamiento de normas ticas. Los principios morales ni dan ni quitan validez jurdica a las reglas existentes. Tan solo son motivos, jurdicam ente neutros, para reclamar una transformacin de las reglas o para proponer reglas nuevas, pero mientras no intervenga el acuerdo de voluntades, la justicia no consiste en la sumisin a esos principios, sino en la observancia de la regla vlida y de los derechos legtimos.

Los intereses que pregonan la justicia de su causa, o son legtimos derechos ofendidos, o son maquinaciones econmicas embozadas en la esclavina de una toga. Ningn lxico ms propicio para servir propsitos ideolgicos. Proclamar, anticipadamente al acuerdo, la justicia de una causa es treta retrica de quien aboga por causas sin ttu lo . Llamar justa la peticin que ningn convenio funda, es simple argucia para desorientar opositores, y para enervar su resistencia. No basta bautizar justicia social el programa de un partido, para legitimar los derechos que una muchedumbre reclama solamente por ser pobre, bruta, y fea. Una causa no es justa porque as nos parezca, o porque nos beneficie y nos lucre, sino porque una regla de derecho la justifica, y la sustenta.

La definicin de la justicia, finalmente, como observancia de la regla, suprime los equvocos que corroen y adulteran las nociones de libertad y de igualdad.

La igualdad cuyo acato es justo y que la categora jurdica demanda es una igualdad formal, es decir: la igualdad como sujetos de derecho de los individuos jurdicam ente enfrentados.

Quienes no se reconocen como sujetos iguales, en efecto, se tratan como simples objetos lgicos de actos solitarios y autnomos. Pero la igualdad formal de los sujetos no es igualdad material de los individuos; los sujetos son igualmente sujetos, pero sus derechos no son necesariamente iguales. Lo jurdico implica sujetos distintos, es decir; individuos materialmente diferentes y materialmente desiguales. La individualidad inefable es la materia del sujeto. Lo que no se suplanta, ni substituye, ni repite. Imaginar sujetos materialmente iguales equivale a suponer incongruamente un idntico individuo simultneamente repetido en distintos puntos espaciales. Pero un solo individuo solitario no puede convenir consigo mismo. Necesitando por lo menos dos trminos lo jurdico exige, por lo tan to , la igualdad de los sujetos y la desigualdad de los individuos.

La libertad jurdicam ente necesaria es, consecuentemente, una libertad desigual. La libertad jurdica, sin duda, es poder de concluir el convenio o de declinarlo, pero la validez del convenio no puede depender

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de la igualdad material entre las libertades enfrentadas. Exigir una tal igualdad de libertades, al contrario, anula la posibilidad del convenio.

Como dos libertades iguales, en efecto, slo pueden ser atributos de individuos idnticos, la exigencia de libertades iguales para validar el convenio lo suprime a priori. Las causas que motivan un convenio son necesariamente desiguales, pero as como los motivos de la postulacin no invalidan ni validan sus conclusiones lgicas, asi los motivos de un convenio no validan ni invalidan sus consecuencias jurdicas. Tal vez all postul por ignorancia, y aqu convine por hambre; pero all poda callar, y aqu morir.

No solamente los individuos que se obligan son desigualmente libres, las libertades convenidas son desiguales tambin. El contenido jurdico de la libertad es materia de convenio, y surge de actos sumidos en el espesor de la historia. Toda libertad convenida es intangible y sagrada, pero como no es dable deducir su contenido de la sola categora jurd ica, el acuerdo de voluntades lo determina soberanamente. Las libertades legtimas muestran, en el decurso de los siglos, contexturas diversas y tintes distintos; es gesto pueril, por lo tanto, llamar imperfectas las libertades pretritas que no se ajustan a nuestras definiciones transito- rs, o bautizar necesarias las libertades imposibles que adulan nuestra vanidad o nuestra rebelda.

El hombre puede, lcitam ente, graduar la extensin y la intensin de las libertades que adopta y puede convenir, luego, distintas figuras de servidumbre, siempre que no convenga someterse al arbitrio incondicional de otro hombre. El colono del Bajo-Imperio, o el siervo medieval, se hallaban en situaciones de derecho, jurdicam ente vlidas, pero la esclavitud es ilcita absolutamente, aun cuando haya sido convenida, y aun cuando dure milenios, porque viola la regla que prohbe convenir contra el convenio.

La igualdad no es condicin, por lo tanto , ni sinnimo, de la justicia, sino la materia siempre diversa, e inevitablemente ilusoria, de un convenio. Una incomparabilidad radical falsifica an las igualdades menos equvocas y menos quimricas. La igualdad de los sujetos y la igualdad de las almas no evacan la cruel substancia de nuestras diferencias. Diputar injusta toda desigualdad es la mejor disculpa para absolver, sin penitencia, nuestra envidia.

La justicia, pues, es la simple observancia de la regla, no el mstico fin del derecho. La finalidad del derecho es el derecho mismo. Justo es el acto conforme a la regla.

El Estado es la regla de derecho que asegura la observancia.Jurdicam ente, el estado es la regla que estatuye mecanismos judicia

les para asegurar, mediante la fuerza, la observancia de las reglas. El estado adquiere configuracin sociolgica y realidad poltica como herramienta que el derecho forja para asegurar su implantacin. El estado es, fundam entalm ente, un tribunal y un juez.

El estado es un ser intrnsecam ente jurdico, cualesquiera que sean las rutinas biolgicas o la violencia histrica en que se origina. Cuando el

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gregarismo animal declina, la violencia orienta los com portam ientos humanos, pero an en la horda o en la tribu, la fuerza nuda de un guerrero o un caudillo triunfa slo transitoriamente, si quienes sufren su prepotencia bruta no consienten un derecho de ejercerla a quien la ejerce. Aun entre rufianes el cabecilla necesita el asentimiento de sus cmplices. Todo despotismo se funda sobre la adhesin de sus banderizos. Lo ju rdico es la espina dorsal de la fuerza. En el ms tosco hecho de dominio, lo jurdico fermenta como el cdigo gentico de su embriogenia.

El mando, claro est, es el menester primigenio del estado, pero el poder slo se cumple y se afianza cuando se declara defensor del derecho contra el enemigo forneo, o su guardin contra el infractor intestino. Tanto en sus concreciones embrionarias como en sus articulaciones adultas, el estado realiza su virtualidad congnita solamente cuando acta como ejecutor de la voluntad jurdica de una sociedad. La posibilidad de explotar el estado, como aparato de dominio de un individuo, de una secta, o de una clase, se apoya en la autoridad propia a su naturaleza jurdica. Lo espurio vive de lo autntico. La autoridad legal es semejanza fraudulenta de la autoridad legtima.

El estado no es poder neto y nudo, sino fuerza que materializa la autoridad de lo jurdico.

De los tres poderes que el constitucionalismo clsico atribuy al estado, el primero es subordinado, el segundo inexistente, slo el tercero constitutivo.

En el estado, como herram ienta del derecho, el poder ejecutivo se subordina al poder judicial, cuyos M os ejecuta, y el llamado poder legislativo carece de competencia jurdica. Todo legislador usurpa su oficio.

Jurdicam ente, el estado capta el derecho en sus fuentes legtimas, y tan slo elabora tcnicamente la materia vlida de las reglas. La capacidad legislativa del estado es meramente capacidad jurisprudencial. Las leyes son reglamentos que el estado sanciona y promulga para m etodizar las reglas de donde derivan su autoridad jurdica. El estado declara la ley, y la impone; pero la autoridad de la ley no descansa sobre la autoridad del estado. La autoridad de la ley emana de la regla de derecho que fija; y la autoridad del estado emana de la regla de derecho que lo estatuye.

El estado no es aparato militar, ni mquina administrativa, sino supremo tribunal. La fuerza ampara sus actos, y la administracin pblica implanta sus decisiones, pero el estado es tribunal, el estado no es legislador, el estado no es soberano. Ni es soberano, tampoco, quien lo gobierna, ni es soberano el parlamento que lo exhorta, lo am onesta, y lo corrige, ni es soberano el partido mayoritario que detenta el poder fsico y la dominacin legal, ni es soberana la mstica voluntad del pueblo, ni es soberana la razn del hombre, o la conciencia humana. Solo es soberana la regla de derecho, es decir: el acuerdo concluido entre las voluntades jurdicam ente libres de individuos distintos.

El smbolo de la potestad ms alta es el roble legendario, y su em blema no es el cetro, sino la espada de justicia.

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La legitimidad del estado no depende de exigencias ticas, sociales, o polticas. Salvo la teora jurdica, ninguna otra teora predeterm ina su forma. Todo estado que resulte del acuerdo concluido entre quienes gobierna, y que administre el derecho que estos reconocen, es jurdicamente vlido. El estado de derecho reviste aspectos mltiples. La historia es el antifonario policromo de sus variaciones meldicas.

El bastn de mando de una horda magdaleniense no es menos legtimo que la tiara prsica, los fasces consulares, la cola equina de los kanes mongoles, o el orbe ureo de los carolingios.

En virtud de la regla que prohbe convenir contra el convenio, y que rige la construccin del derecho pblico, solo una variedad de estado es absolutamente ilcita: aquella que consiste en la sumisin irrestrcta al arbitrio incondicional de una voluntad soberana, individual o colectiva.

El estado absolutista, donde la impostura del mandato remeda la regla de derecho, es jurdicam ente ilcito, cualquiera que sea la capa en que se emboce y la careta que lo tape.

El estado absolutista alega, segn las circunstancias, tres ttu los distintos.

Algunas veces el absolutismo manifiesta ser necesidad histrica, y ensea que slo es legtimo el estado que las urgencias econmicas dialti- camente imponen. Su ideologa jurdica es incisiva y breve. Un determ inismo dialctico crea sucesivamente derechos, los mina, y los restablece en un nivel ms alto. Derecho es la fuerza que a la sazn acta victoriosamente sobre la historia. Los derechos subjetivos son configuraciones transitorias de poder, y la validez jurdica es producto momentneo de la necesidad dialctica. Lo jurdico es acto de la voluntad imperante.

Los exgetas del sistema, como nicos confidentes de la historia, descifran su curso con tanta certeza que solo juzgan legtima la necesidad que profetizan, que aprueban, y que perpetran. Solo es partera de la historia la violencia que ejercen; si triunfa una violencia ajena, nadie invoca mejor los derechos mutilados y la conciencia escarnecida. Basta que la historia se rebele contra sus vaticinios, para que el absolutismo dialctico apele, contra la historia insumisa, a la distincin jurdica entre la vigencia de facto y la validez de derecho. La fuerza es la justificacin que la teora explcitam ente admite, pero la que calladamente abraza no es otra que el fuero teolgico de un dios que germina en la historia. El absolutismo dialctico es la ms reciente peripecia de la vieja teodicea. Subrepticias manos titnicas raptan el cetro fulmneo de Jpiter adormecido. Jurdicam ente, la doctrina es incoherente, y nula.

El absolutismo, otras veces, prefiere guarecerse bajo doctrinas que proclaman, enfticamente, que la finalidad del estado es la prosperidad pblica, la felicidad humana, la justicia social, el progreso, o el bien comn.

Atribuir al estado una finalidad distinta de la imposicin del derecho es transformarlo en agente de los caprichos de quien mande. Si el estado no es simple herramienta del derecho, no hay propsito procaz que no secunde, ni torva empresa que no coadyuve algn da. Cualquier

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fin distinto que se le asigne, sufre que el intrprete lo interprete como se le d la real gana.

Aun al proceder honestamente, nadie puede evitar que su definicin de los fines le sea propia. Nadie puede esquivar, entonces, la necesidad de tratar como objetos puros, cuyos com portam ientos regula y cuyas metas fija, a los sujetos que cree tratar como individuos autnom os de una relacin de derecho.

Semejantes doctrinas, por lo tan to , son ms ingenuas que ingeniosas, pues consisten risiblemente en perm itir que cada cual llame, a su antojo, prosperidad pblica lo que le satisface, felicidad humana lo que lo deleita, justicia social lo que lo conmueve, progreso lo que halaga sus prejuicios, bien comn lo que personalmente desea. Las definiciones ms cautelosamente objetivas solo son cndida expresin de nuestras convicciones.

Esas doctrinas, sin embargo, no suelen ser tan inocentes. La historia no conoce dspota que no intente justificar su yugo recurriendo a esas definiciones proxenticas. Aqu los delitos fomentan la prosperidad p blica, all los crmenes festinan la felicidad humana, ms all los abusos consuman la justicia social, siempre la injusticia impulsa el progreso. La ambicin, la envidia, o la codicia, se apacientan y se hartan, en nombre del bien comn, con magnnima y filantrpica mueca.

La nocin de bien comn v iru le n c ia anidada castamente en cogullas monacales solo sera vlida si denotara meramente el derecho. En efecto, slo es bien comn aquello por lo cual se opta solidariamente. Es decir: el derecho.

El absolutismo, finalmente, no se limita a elaborar escapatorias tan ftiles. El estado absolutista se declara emanacin de la voluntad popular, y legtima su gestin y su origen apelando a la voluntad del pueblo. La tesis democrtica es su invento ms sutil.

Sea que suponga un contrato primitivo, o meramente metafrico, la democracia correctam ente afirma que el estado legtimo slo puede surgir del acuerdo de voluntades. Sus ms ilustres doctores sostienen que el contrato social es, por definicin, unnime.

Pero la. tesis democrtica no consiste en esos enunciados correctos, sino en la tesis insidiosa de un pacto inmediatamente ulterior. La teora democrtica consiste en afirmar que en el primer pacto jurdico los pactantes unnimemente pactan la transferencia de la soberana jurdica a las futuras mayoras votantes. Se pacta, pues, que posteriorm ente al pacto primigenio la voluntad de la simple m ayora equivale a la voluntad unnime del pueblo.

La substancia de la teora democrtica, y el nervio de su argumentacin jurdica, se hallan aqu: el resto es relleno.

Despus de transferir el nombre jurdico de pueblo a la simple mayora imperante, la decisin mayoritaria obviamente suplanta el acuerdo de voluntades, y evidentemente se arroga sus consecuencias jurdi cas. Donde la tesis democrtica impera, lo que complace al pueblo, necesariamente, habet vigorem legis.

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La tesis democrtica consiste en afirmar que es lgicamente vlido, y jurdicam ente lcito, adm itir que entre dos sujetos de derecho se pueda convenir que uno de ellos ser libre de alterar a su arbitrio el convenio, o de abrogarlo a su arbitrio, o de convenir a su arbitrio solo consigo mismo los trminos de un convenio nuevo. La tesis democrtica, por lo tanto , viola el principio de univocidad.

La tesis democrtica es jurdicam ente nula, porque no es ms que la violacin metdica de la nica regla obligatoria de todo convenio: la que prohibe convenir contra el convenio mismo.

La tesis democrtica, resbaladiza y sinuosa, alza la testa comba de las ltimas soberbias. La tesis se retuerce con flexibilidad incompara- bl, y desliza sobre la historia la huella viscosa de su baba.

Basta fraguar calladamente una lex regia de imperio ferendo para entronizar una bestia cesrea en el Palatino. Basta el prototipo de una lex Hortensia para legitimar ignominiosamente el imperio de un tum ulto callejero, o de la avidez feral de una secta, o del descenso vertical de un tajo inexorable, o de una empresa alumbrada por hornos crematorios, o del estampido de un revolver contra la nuca en el silencio de la estepa. Toda la fauna poltica de los predominios plebeyos.

La democracia no logra ocultar su esencia bajo su irrisoria ideologa jurdica. La democracia es, transitoriamente, el bruto peso de la plebe; duraderamente, la explotacin de un pueblo en nombre de una plebe oprimida.

III

Identificar la categora jurdica no basta. Entre la categora y la realidad histrica una instancia imprescindible se interpone. Sirviendo de esquema a la realizacin temporal de lo jurdico, el derecho consuetudinario funciona como intermediario ineludible entre el derecho puro y el derecho positivo.

La regla de derecho que emana de un convenio explcito, acordado entre individuos lcidamente ciertos del propsito que abrigan, del importe jurdico del acto que ejecutan, y de las consecuencias que derivan, es una pura construccin terica. El convenio es la definicin del derecho, pero el esquema de su implantacin temporal es el consentimiento histrico. El hombre no conviene la regla de derecho, sino consiente a la regla. El consenso es la form a que asume, en la concreta impureza de la historia, la impoluta exigencia del convenio.

El legtimo derecho positivo no es el imposible engendro de un convenio explcito y solemne, sino la acumulacin histrica de reglas que legitima un consenso cotidiano e implcito. El hombre no se congrega en un abstracto y mtico foro para convenir sus derechos. En el largo decurso de la historia, el hombre se encuentra dentro del derecho que lo rige, como dentro del idioma que habla.

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El derecho no tiene origen histrico, como no lo tiene el lenguaje. Nadie invent su derecho, ni su lengua. Aun en la horda paleoltica, el individuo nace entre reglas de sintaxis y reglas de derecho. El primer vagido humano repercute entre estructuras jurdicas.

Nadie vive en estado de virginidad lingstica o de inocencia jurdica. El derecho como el idioma, sin duda, es construccin humana, pero no fabricacin intencional del hombre. El idioma es hallazgo humano, pero ningn hombre lo inventa. Nadie premedita sus ocurrencias duraderas. La agudeza se transforma irreflexivamente en vocablo. Las palabras caen, pero solo manos invisibles las recogen.

El derecho resulta de acuerdos en el tiempo, pero los individuos concordes no concertaron su consenso. El derecho no fue nunca lo que se hace en el presente, sino lo que se hizo en el pasado. La validez y la vigencia de la regla han dependido de la ignorancia de su origen. La norma que por primera vez se aplica rige porque parece haber preexistido. El hombre no cree sino en dioses inmortales.

El derecho y el lenguaje no son hacinamientos brutos de voces o de pautas. Realidades espirituales especficas, ambos se desenvuelven y despliegan dentro de su propio espacio inteligible y en el tiem po, como todo lo que tiene en el espritu su asiento, pero no su origen.

Las palabras de la ms pura poesa, o de la prosa ms difana, son huellas de aventuras mezquinas, laboriosas, o sangrientas; los derechos ms preclaros son vestigios de menesteres cotidianos en la labranza y el combate. As como un glosario etimolgico revela la baja estirpe de las voces ms areas y sutiles, as toda investigacin jurdica descubre la fuente de instituciones venerables entre musgos descompuestos y lquenes podridos.

Raro es el pueblo en cuyo idioma no se acumulan los estratos de conquistas sucesivas. El lenguaje es, como el derecho, la im pronta de la historia sobre la carne humana. Todo es impureza en el hombre. Su alma es fermentacin inverecunda de detritos. Los pueblos se entrechocan en siniestras tolvaneras. La historia es un sangriento epitalamio.

El derecho es el perdn que cubre los crmenes pretritos, cuando el consentimiento vierte sus libaciones expiatorias sobre altares profanados. Pero la larva del delito no se transforma en mariposa iridiscente sino en la estacin propicia.

El derecho no es un crimen sepultado en el olvido, sino la flor carm nea en que el tiempo absuelve la putrefaccin de los granos. Los viejos usos son derecho, porque los aos ungen las instituciones humanas con la misma fragancia noble que las vendimias seculares las duelas de las cubas.

El ms grave atentado contra el hombre es la mutilacin del roble en que cuaj la savia de mil agrias primaveras. Romper la continuidad ju rdica de un pueblo es retrotraer la historia hacia una nueva iniciacin sangrienta, es emprender de nuevo la misma amarga empresa.

El derecho madura, en la costumbre y en la usanza, bajo los soles cotidianos. El estado legtimo es el follaje augusto de las pompas otoales.

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La justicia fructifica en el tiempo.La historia extrae de canteras sombras las estatuas que erige sobre

las acrpolis sublimes.

Nicols Gmez Dvila ( C .1970)

Nicols Gmez DvilaEINSAM KEITEN

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