dávila sáenz - 2004 - apuntes sobre pluralismo jurídico

8/6/2019 dávila sáenz - 2004 - apuntes sobre pluralismo jurídico

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Prólogo

Este estudio sobre pluralismo jurídico, escrito por Juana Dávila, tiene mérito

doble, no sólo porque expone un tema de gran importancia y actualidad para losestudios de teoría y sociología jurídica en el país, sino porque está escrito conerudición y claridad para los lectores. Este estudio fue inicialmente presentadocomo trabajo de grado. Quienes tuvimos la tarea de leer y calificar dicho trabajoquedamos gratamente sorprendidos por su rigor analítico y por eso decidimosrecomendar su publicación. Ahora que me corresponde presentar la publica-ción mi satisfacción es también doble: no sólo por el gusto que da el hecho deintroducir un buen trabajo al mundo académico, sino también por el honor quepara mí representa prologar la que creo yo es la primera de una muy larga y

fructífera lista de publicaciones de Juana Dávila.El concepto de pluralismo jurídico es tan plural como el fenómeno jurídico

que busca explicar. Esto se debe en buena parte al hecho de que si bien se trata deun fenómeno único- la concurrencia de sistemas jurídicos diferentes -este esvisto desde enfoques o puntos de vista diferentes. Son dos los más frecuentes: elsocio-jurídico y el antropológico. De acuerdo con el primero coexisten variossistemas de derecho en el seno de una unidad de análisis -local, nacional oglobal- determinada. Esta visión del pluralismo jurídico pone en tela de juicio,tanto en el debate clásico (Santi Romano, E. Ehrlich, G. Gurvitch) como en el

contemporáneo (S. Merry, B. Santos, E Fitzpatrik) el postulado dogmático jurídi-co (doctrinal) de la exclusividad y prevalencia del derecho oficial en la sociedady de esta manera poner de relieve la existencia de otros órdenes jurídicos igual-mente determinantes de los comportamientos sociales.

Desde el punto de vista antropológico el pluralismo jurídico se origina encontextos de hibridez cultural en los cuales se mezclan diferentes visiones delmundo y diferentes códigos normativos. Esta perspectiva fue muy útil para elestudio del mundo colonial. Pero la visión cultural del pluralismo jurídico tam-bién es importante en contextos sociales no coloniales caracterizados no sólo porimbricaciones e interconexiones entre referentes normativos y axiológicos, sinotambién por el contraste entre espacios sociales homogéneos. Esto sucede confrecuencia en América Latina y más aún en Colombia. El concepto de inter-legalidad, entendido como interconexión y mezcla de referentes normativos esaquí de gran utilidad. En la práctica, la inter-legalidad desvanece las fronterasentre la perspectiva sociológica y la antropológica o, dicho en otros términos,



entre el fenómeno de hibridación de códigos de conducta y el fenómeno deauto-regulación normativa de las comunidades.

Este estudio, adopta preferentemente una perspectiva socio-jurídica, pero nodesconoce el punto de vista cultural. El texto está estructurado de maneracronológica y ello permite comprender la importancia relativa que estos dospuntos de vista -con sus múltiples combinaciones- han tenido a lo largo de lasúltimas tres décadas. Se logra así una muy adecuada introducción para quienesdesean iniciarse en el tema del pluralismo jurídico.

Espero que este estudio de Juana Dávila sirva para fomentar el interés por lainvestigación socio-jurídica en nuestro medio. Colombia se parece mucho a unlaboratorio de experimentación social en el cual casi toda situación imaginable

puede ser posible, desde las más modernas hasta las más arcaicas; desde las máscivilizadas hasta las más salvajes; desde las más rutinarias hasta las más explosi-vas. Los fenómenos jurídicos no son ajenos a esta realidad compleja, más aún,con frecuencia contribuyen al desarrollo de dicha complejidad. Las facultadesde derecho y los centros de investigación no deberían ser ajenos a esta realidad,ni siquiera cuando buscan impartir un pensamiento jurídico puramente dog-mático. Por fortuna en la Universidad de los Andes existe ya una vertiente impor-tante de estudios e investigaciones socio-jurídicas que responden a esta necesi-dad. El texto de Juana Dávila se enmarca dentro de esta vertiente y ayuda de

manera significativa a algo que esperamos se convierta, en el futuro, en unatradición académica.

Mauricio García Villegas*

Profesor Facultades de Derecho, Universidad Nacional de Colombia v Universidad delos Andes.



Contenido

Prólogo v

Nota 1

I. APUNTES PRELIMINARES 3

1. La "dicotomía" entre Pluralismo Jurídico y centralismo legal 4

2. La distinción entre Pluralismo Jurídico fuerte y Pluralismo

Jurídico débil 6

3. La teoría-ideología del Pluralismo Jurídico 8 II. GENEALOGÍA DEL PLURALISMO JURÍDICO 11

A. El Pluralismo Jurídico Clásico 131. Las inspecciones antropológicas 14

2. Hacia un Pluralismo Jurídico fuerte: las contribucionesde la sociología y la filosofía jurídica 17

a. Ehrlich: el Movimiento Libre del derecho y los

hechos normativos 18

b. Gurvitch: empirismo radical 22

c. Santi Romano: el Pluralismo Jurídico

y el concepto de institución 24

B. El Nuevo Pluralismo Jurídico 28

a. Gilissen: Pluralismo Jurídico vs. heterogeneidad

y diversidad jurídica 31

b. Pospisil: los niveles legales 32

c. Santos I: el derecho de Pasargada 38

d. Moore: la noción de campo social semi-autónomo 43

e. Griffiths: la hipercrítica pluralista 49

viii Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • CIJUS •



C El Pluralismo Jurídico Avanzado: Autopoiesis y/o Compenetración 58

a. Teubner: Pluralismo Jurídico, acoplamiento

estructural y perturbación 59

D. El Pluralismo Jurídico Postmoderno 65

a. Santos II: pluralidad jurídica e inter-legalidad 65

III. APUNTES FINALES 73

1. Sinopsis 73

2. Constantes del Pluralismo Jurídico 74

3. Variables del Pluralismo Jurídico (ejes de diferenciación) 75

a. Noción de Derecho 75

b. Inclusión vs. exclusión 75c. Plasticidad y estructura de la matriz social 76

d. Permeabilidad vs. impermeabilidad 76

BIBLIOGRAFÍA 79

vii i Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • CIJUS •



Serieinvestigaciones

socioiuríriicas

Nota:

El presente texto constituye el marco teórico y el primer capítulo de la tesis de la

Maestría en derecho que pretendo adelantar sobre "justicia guerrillera". Fueescrito con el propósito de familiarizarme con el debate en torno a la plausibili-dad e identidad teórica y empírica del Pluralismo Jurídico y sus tensiones inter-nas, así como con algunos conceptos específicos desarrollados por los autoresque en él han participado. El esfuerzo ha sido eminentemente descriptivo (einductivo), y en esa medida el texto no abriga una hipótesis de trabajo propia-mente dicha. Ahora bien, con objeto de articular el material revisado -que, valgaanotar, es solamente una muestra de la literatura existente sobre el tema- e infor-mar sobre algunas conclusiones a las que me condujo la investigación, sí pro-

pongo una conceptualización específica de las características distintivas del con-cepto de Pluralismo Jurídico. Así mismo, también desarrollo unas herramientasteóricas auxiliares que, con fines pedagógicos, buscan estimular la reflexión alre-dedor del concepto de Pluralismo Jurídico. Pero, reitero, con esta conceptualiza-ción no pretendo defender ninguna hipótesis en particular sobre la universali-dad teórica del Pluralismo Jurídico. Mi objetivo se limita a orientar y enriquecerla lectura de las distintas teorías que aquí transcribo.

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S e d einvestigaciones

soclojurídicas

I. Apuntes preliminares

El propósito de este texto es revisar parte de la literatura básica sobre el discursodel Pluralismo Jurídico que ha sido producida por las principales disciplinasinvestigativas del derecho -antropología, sociología y teoría jurídica. Para el efecto,se ha escogido una revisión cronológica de los distintos aportes al debate sobre laplausibilidad y la identidad teórica del Pluralismo Jurídico. Ahora bien, paraguiar la lectura, en esta primera parte se expondrán las que aquí se han conside-rado como las principales premisas del Pluralismo Jurídico -aquellas quepresumiblemente le otorgan una identidad teórica propia- así como algunas desus características discursivas adicionales. Esta propuesta teórica inicial retoma,debido a sus virtudes explicativas, ciertos conceptos desarrollados por JohnGriffiths en su artículo de 1986 titulado What is Legal Pluralism? y en el queplantea su tesis pluralista "hipercrítica". Sin embargo, la referencia a Griffiths noes necesariamente para reiterar sus argumentos sobre el tema. Si bien la fórmulaconceptual adelantada en este escrito comparte muchos de los elementos esen-ciales de su teoría, también hay otros a los que se opone radicalmente.

En la segunda parte se adelantará propiamente la reconstrucción cronológicadel concepto de Pluralismo Jurídico, este aparte se divide en cuatro subtítulosque están dedicados, cada uno de ellos, a un "momento" distinto del debatesobre Pluralismo Jurídico. Estos cuatro momentos, importante anotarlo, no pre-

tenden ser los únicos del debate sobre el Pluralismo Jurídico ni tampoco preten-den estar plenamente separados unos de otros en el tiempo. Por el contrario, setrata de cuatro momentos generales que, de profundizarse más en el examen deltema, bien podrían subdividirse en cuantas teorías y propuestas haya de plura-lismo, o bien reacomodarse para dar paso a otro tipo de periodización. Pero,además, estos cuatro momentos en la cronología propuesta pueden tambiénintersecarse e, incluso, llegar a "acumularse" analíticamente como lo aduceBoaventura de Sousa Santos.

En la última parte, para finalizar, se harán unos breves apuntes encaminadosa enunciar unas cuantas conclusiones descriptivas sobre el discurso y el debatedel Pluralismo Jurídico que están sugeridos en la reconstrucción cronológicaadelantada y que, aunque no se debatirán propiamente por desbordar los propó-sitos de este escrito, merecen ser destacados.

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Apuntes sobre P lura l ismo Jur íd ico

I . La " d icot omía " ent re P lura l i smo Jur íd ico y cent ra l i smo legal

El Pluralismo Jurídico -en adelante PJ- es el antípoda conceptual de lo que John

Griffiths denomina la ideología del centralismo legal1. Alude conjuntamente aun fenómeno del mundo vivo y a una corriente teórica e investigativa de lo jurídico que se aparta diametralmente de las pretensiones teóricas y ontológicasdel centralismo legal2. En efecto, su antagonismo con esta ideología enriquece lacomprensión de su concepto general y sus implicaciones teóricas.

El PJ designa un estado de cosas empíricamente verificable de la experiencia jurídica: la coexistencia de dos o más sistemas u ordenamientos jurídicos en unamisma unidad de análisis3. Por otro lado, el PJ también designa el universo deelaboraciones teóricas que reconocen, admiten o defienden la plausibilidad

empírica y teórica de tal estado de cosas, lo cual le ha merecido el calificativo deciencia social e, incluso, de paradigma4 . En cualquiera de estos sentidos, elprincipal denominador común de los desarrollos teóricos del PJ, y que es justa-mente el punto de partida de esta explicación, es el rechazo a distintos niveles dela ideología del centralismo legal. Por oposición a esta ideología, todas lasformulaciones del PJ reposan implícita o explícitamente en una noción alterna-tiva, empirista, anti-formalista y sociológica del derecho y, en consecuencia, enun esquema renovado y ampliado de las fuentes del derecho.

Dentro de este esquema, en manifiesta reacción al sistema tradicional de fuen-tes del derecho, la vida social abriga también, en menor o mayor grado, focos de juridicidad. Al menos en un sentido "fuerte", y como se irá explicando a lo largode este texto, es transversal a todas las teorías del PJ la convicción de que el Estadoestá lejos de ser el único foco de juridicidad de una sociedad. Esto se debe,fundamentalmente, a las características de los conceptos de derecho adoptadospor las distintas teorías. En todas ellas, el derecho es un atributo objetivo ycorroborable de dinámicas sociales ampliamente difundidas en la estructurasocial; en las más radicales, el derecho es un atributo de toda dinámica social. La

interacción "intragrupal" (así como la interacción entre grupos para algunasteorías), es un hecho generador y reproductor de normas y de los mecanismosque se requieran, sean los que sean, para su conservación. Así mismo, como severá en más detalle a medida que se adentre en la discusión, el PJ entraña tam-bién una teoría específica sobre la estructura, la composición, la distribución y ladelimitación de la sociedad.

1 Ver Griffiths, Joh n. What is Legal Pluralism?, Journal of Legal Pluralism and UnofficialLaw, No. 24, 1986.

2 Griffiths, Op. cit. 1986, p. 3-4. 3 Ver Pospisil, 1971; Griffiths, 1986; Moore, 1973; Merry,1988; Arnaud (Dir.), 1988.

3 Ver Pospisil, 1971; Griffiths, 1986; Moore, 1973; Merry, 1988; Arnaud (Dir.), 1988.

4 Arnaud, André-Jean y Fariñas, Maria José . Introduction a iAnalyse Sociologique des Systémes

Juridiqucs, Bruvlant, Bruselas, 1998.

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S e r i einvest igaciones

socioiuríri icas

El centralismo legal, en cambio, se define como un estado ideal de cosas y unaideología. Es la fantasía positivista del monopolio normativo del Estado y lacompletitud y autonomía de su sistema jurídico. Contrariamente al P], en el

imaginario del centralismo legal el derecho es un ordenamiento jerárquico, ex-clusivo, sistemático y unificado de proposiciones normativas, cuya produccióny administración es y debe ser una fundón privativa y exclusiva del Estado5. Dehecho, para el centralismo legal el derecho no puede ser sino estatal. Hablar deun derecho que no sea estatal o no ratificado por el Estado, es inescapablementeun sinsentido. No se trata, pues, de conseguir en nombre del Estado el monopo-lio de la producción jurídica, sino también, en lo semántico y en lo conceptual,acaparar el concepto de derecho y despojarlo de cualquier otro significado dis-tinto del eminentemente estatal que pretenda otorgársele. En efecto, el centralis-

mo legal ha logrado apropiarse de las nociones de derecho y juridicidad y obsta-culizar de esta manera el desarrollo de discursos alternativos. Es por esta razónque Griffiths afirma que el centralismo jurídico ha impedido el desarrollo deuna teoría verdaderamente descriptiva y general del derecho, y ha entorpecidonotablemente la observación de la experiencia jurídica. El derecho, tanto teóricacomo empíricamente, ha sido reducido y equiparado a lo estatal. En el debateacadémico, y en esto radica la denuncia de Griffiths (y en parte del P]), aunteorías y descripciones pluralistas del derecho, que están fundadas en un preten-dido rechazo del centralismo legal, no consiguen abandonar del todo sus su-

puestos principales6

.En Griffiths, el elemento nocivo del centralismo legal es la confusión entre lo

prescriptivo y lo descriptivo en la que desemboca y con la que impregna todo elestudio de la experiencia jurídica. Deberá demostrase que esta confusión se debeal intenso compromiso ideológico del centralismo legal con unas formas de or-ganización y control social. De acuerdo con Griffiths, el centralismo es una mez-cla de formulaciones sobre cómo debería ser el mundo y de suposiciones a priori

sobre cómo es en efecto. Las primeras son formulaciones ideológicas, y las últi-mas, como bien lo enfatiza dicho autor, no son más que hipótesis. Sin embargo,en un curioso giro conceptual, gracias a su compromiso ideológico con un mun-do jurídico exclusivamente estatal, centralizado y sistemático, el centralismo le-gal ha logrado acomodar, a la imagen y semejanza de su proyecto ideológico, ladescripción científica que pretende adelantar del mundo jurídico. Y así, sussuposiciones a priori sobre el mundo vivo han conseguido pasar exitosamentepor realidades aparentes. Lo prescriptivo, entonces, ha suplantado a lo descrip-tivo. Por este motivo, en consecuencia, en la teoría jurídica hegemónica el dere-cho suele ser descrito conforme al esquema deseado por el centralismo, dando lafalsa impresión "de que es como debería ser" y sólo suelen reconocerse comoderecho aquellas manifestaciones de la vida jurídica que se ajustan al esquema

5 Griffiths, Op. rít. 1986, p. 4.

6 La hipercrítica de Jo hn Griffiths, que ha sido reproducida a lo largo y ancho de estetexto, tiene precisamente el propósito de poner en evidencia los intentos fallidos deciertas teorías pluralistas de liberarse de la ideología centralista.





ideal del centralismo legal. Únicamente el material empírico que cabe dentro dela definición positivista de derecho recibe el tratamiento de hecho jurídico; lodemás se considera ajeno a la disciplina del derecho. Contrariamente al PJ, aquí

sólo a la dinámica social que cumple con todas las especificidades procesales ysustanciales para la creación jurídica del Estado moderno liberal, se le atribuye lacalidad de derecho y se le conceden sus potenciales efectos teóricos y prácticos.La mayor porción del mundo vivo queda de tal suerte excluida.

De igual manera, la intensidad ideológica del centralismo legal ha obstaculi-zado una reformulación sociológica del concepto de derecho por fuera de laspretensiones hegemónicas del Estado. Lo prescriptivo no sólo ha remplazado alo descriptivo; lo ha inhibido. El centralismo legal le ha impedido a investigado-res y estudiosos percatarse inductivamente de la realidad jurídica concomitante

al Estado moderno que, con algunas excepciones, poco tiene que ver con el idealdel centralismo legal y que, en cambio, se trata de "un collage desorganizado defragmentos inconsistentes y traslapados de no fácil interpretación jurídica, mo-ral y estéticamente ofensivos a la vista del idealista liberal.. ."7.

Así pues, esta dicotomía entre Pluralismo Jurídico y centralismo legal ilustraadecuadamente, por vía de contraste, las propiedades generales del PJ en abs-tracto. Sin embargo, debe subrayarse que el PJ no es una corriente teórica unívoca.Como se explicará en lo sucesivo, el PJ puede por el contrario presentarse bajo las

más diversas formas, en algunos casos más radicales que aquellos en donde haytodavía rastros de centralismo legal. Por tal razón, en este contexto debe enten-derse la noción de dicotomía como el contaste entre dos conceptos que son en losustancial mutuamente excluyentes pero que, no obstante, permiten la configu-ración de posiciones intermedias con un mayor o menor grado de afinidad res-pecto de uno de los extremos. Esto proporciona o "abre un espacio" de transiciónentre el PJ y el centralismo legal que permite organizar por grados de intensidadel cúmulo de ideas sobre PJ, así como dar cuenta adecuadamente de las múltiples"tonalidades" y tensiones que presenta el discurso del PJ. Esto es lo que sustenta

la distinción entre Pluralismo Jurídico fuerte y Pluralismo Jurídico débil que seesbozará a continuación.

2. La dist inción entre Plur al ismo jur ídi co fuerte y Plu ral i smo Ju rídico débi l

Como se dijo, dentro del "dominio" teórico del PJ puede diferenciarse entre dis-tintos grados de pluralismo de acuerdo con la intensidad de su ruptura con elcentralismo legal y sus presupuestos. Retomando las expresiones de Griffiths, esposible distinguir entre el Pluralismo Jurídico fuerte y el Pluralismo Jurídico débil8.

7 Griffiths, Op. cil. 1986, p. 4. Dentro del esquema de Griffiths este pluralismo estética-mente inaceptable para el centralismo legal se denomina Pluralismo Jurídico fuerte y sediferencia dei Pluralismo Jurídico débil en que éste sí goza de un cierto grado decompatibilidad con dicha ideología.

8 Griffiths, Op. cit. 1986, p. 5.

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socioiuríri icas

La dicotomía pluralismo/centralismo y algunos de los contrastes que la compo-nen son el referente para trazar estas distinciones. La fortaleza o la debilidad deuna tesis de PJ dependerá de su grado de afinidad con uno de los extremos de la

dicotomía.Sin embargo, y a diferencia de lo que pretende argumentarse aquí, en el

esquema de Griffiths el Pluralismo Jurídico en sentido débil ocurre dentro del"dominio" de la ideología del centralismo legal y no fuera de él9. Este "pluralismo"se limita a constatar el hecho evidente de que todo sistema jurídico estatal, sinimportar cuán unitaria sea su lev, puede proveer varias reglas diferentes parauna misma situación, y selectivamente puede disponer diversos regímenes paraciertos grupos de la población y abstenerse de hacerlo para otros (v.g. normastributarias, jurisdicciones especiales)10. Griffiths se refiere a una y otra circuns-tancia respectivamente como "diversidad legal" (que también se denominará"duplicidad legal" en ciertas oportunidades) y "heterogeneidad legal". En am-bas situaciones, la autoridad soberana promulga o reconoce los distintos conjun-tos de normas y de regímenes como parte de su estrategia de gobierno. Este es elcaso de prácticamente todas las formulaciones sobre PJ en contextos coloniales ypostcoloniales en donde la coexistencia del derecho consuetudinario de los pue-blos nativos y del derecho de la metrópolis fue calificada como una circunstan-cia de PJ11. Las descripciones de esta coyuntura son todas muestras de PJ débil yesto se debe al hecho de que las descripciones estudiadas se limitan a documen-tar las formas de reconocimiento y validación del derecho nativo por parte de lasautoridades colonizadoras. Ahora bien, como lo demuestra Griffiths, también sehan producido tesis débiles de PJ en contextos no coloniales, por ejemplo laspropuestas por Jacques Vanderlinden y John Gilissen. Como se expondrá poste-riormente de la mano de Griffiths, estos autores confunden pluralidad y hetero-geneidad legal con Pluralismo Jurídico.

Este PJ débil que percibe Griffiths es en verdad un falso pluralismo: no des-cribe la coexistencia de dos o más focos de juridicidad, sino la "duplicidad de

funciones", la multiplicidad jurisdiccional y la selectividad normativa que pre-senta con frecuencia el derecho estatal. De hecho, todas estas circunstancias noson más que políticas de Estado y formas de organización del sistema previstaspor el mismo derecho central; son, en última instancia, modalidades de centra-lismo legal. Por tal motivo, el uso del término "pluralismo" es apenas cosméticoy no amerita ser utilizado en dicho sentido.

Para efectos de este escrito, en oposición a Griffiths, el Pluralismo Jurídicofuerte y el Pluralismo Jurídico débil se circunscriben ambos en el dominio teóri-co del PJ, en contraste con el centralismo legal. Ambos son subtipos de coexisten-cia efectiva de dos o más sistemas normativos, y la diferencia entre uno y otro es

9 Ibidem.

10 Griffiths, Op. at. 1986, p. 5 y subtítulos sobre John Gilissen y Jacques Vanderlinden enp. 10-15.





Apuntes sobre Pluralismo Jurídico

su grado de afinidad con uno de los dos extremos de la dicotomía entre centralis-mo y Pluralismo Jurídico. Por esta razón, aquí el pluralismo en sentido débil seextenderá a aquellas descripciones del PJ que posean un cierto grado de afinidadcon el centralismo jurídico sin que estén propiamente ubicadas en su "territo-rio" teórico. Así, serán teorías propensamente débiles aquellas en las que searequisito para la existencia de un ordenamiento jurídico el "reconocimiento" delas autoridades estatales por medio de dispositivos integradores como "la cos-tumbre", el "derecho consuetudinario" o las "jurisdicciones especiales", así comotambién aquellas teorías que abriguen un concepto de derecho que posibilite elPJ pero que lo reserven en todo caso a unas formas de organización social muyrígidas y específicas. De este modo puede discutirse la debilidad y la fortaleza delos distintos análisis de PJ de acuerdo, por ejemplo, con el rango de inclusión oexclusión implícito en el concepto de derecho utilizado o también, con la impor-tancia empírica y teórica otorgada al derecho estatal en la configuración delfenómeno del PJ. A mayor preeminencia del Estado en la producción y adminis-tración del derecho, más débil será la descripción referida. Y así sucesivamente,este mismo análisis puede intentarse con los que se consideren distintos ejes dela dicotomía pluralismo y centralismo: estructura social plural o monolítica,vertical u horizontal, etc.

Ahora bien, esta distinción entre PJ fuerte y débil no tiene más objetivos que,primero, probar que la diferencia entre el PJ y el centralismo legal es, sin perjui-

cio de su incompatibilidad sustancial, una cuestión de grado, y segundo, ayudara ubicar en el debate del PJ cada una de las formulaciones que se revisarán en losucesivo y examinar su posición relativa respecto de las demás, en ciertos aspec-tos particulares. Con esto se espera, simplemente, hacer más estimulante y fluidala lectura de las páginas que siguen. No se ha querido ahondar en los elementosdiferenciadores entre el PJ débil y el fuerte, como por ejemplo la naturaleza delconcepto de derecho utilizado, porque eso implicaría decidir concretamentesobre la identidad teórica específica del PJ y de la ideología del centralismo legaly, como precisamente ha querido mostrarse, la discusión sobre qué es el PJ está

lejos de resolverse. Ocurre exactamente lo mismo con el centralismo legal sobrecuya descripción se ha ocupado buena parte del debate teórico-jurídico tradi-cional.

3. La teoría-ideo/ogíaM Plura l i smo Jur íd ico

Ahora bien, en este texto es preciso subrayar que el término "Pluralismo Jurídi-co" se utilizará para referirse indistintamente al fenómeno y a la teoría (cada unocon sus posibles variaciones internas) a pesar de las posibles ambigüedades paralas que pueda prestarse esta combinación de significados. La razón inicial paratal cosa, fue la carencia de una expresión igualmente sucinta para aludir, dado elcaso, al estado de cosas que pretende ponerse de presente o a la corriente teóricaque sustenta esa "lectura" específica de la realidad. Ahora, en cambio, a tal "faltade rigor" le asisten dos razones analíticas:

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socioiuríriicas

La primera es, por llamarla de alguna manera, la mutua implicación entreuno y otro sentido. Para percibir un estado de cosas jurídicamente plural serequiere necesariamente adherir a la perspectiva teórica pluralista. Y del mis-

mo modo, la aceptación de la teoría del PJ de una u forma manera está precedi-da por el reconocimiento de su plausibilidad práctica, es decir, por una per-cepción previa de ese estado de cosas que también es el PJ. Por esta razón, noresulta problemático utilizar indistintamente la expresión "Pluralismo Jurídi-co" para referirse al fenómeno o a la teoría; inclusive resulta de mayor utilidadpara efectos explicativos porque al estar en un mismo nivel o planoepistemológico con la teoría-ideología del centralismo legal, puede contrastar-se al PJ directamente con ella y lograr, por esta vía, una mayor comprensión desus principales características.

No opina lo mismo John Griffiths, de quien se ha tomado prestado el concep-to de ideología de centralismo legal. De hecho, toda su teoría pluralista hipercríticaestá en parte fundada en la definición del PJ como un hecho absolutamenteindependiente de cualquier construcción conceptual anterior. Por eso, a pesarde que se opone sustancialmente al centralismo legal, no puede establecerseentre uno y otro una relación dicotómica directa; porque media entre ellos unainconmensurabilidad epistemológica. Son, en efecto, mutuamente excluyentes -el PJ es la contraevidencia y el antídoto a las pretensiones de la ideología centra-lista- y, sin embargo, en su esquema el PJ no deja de ser un hecho y el centralismo

legal una teoría-ideología. Sin embargo, como se ha propuesto argumentar eneste aparte, sí comparten un mismo nivel teórico, y por ello la dicotomía entre PJy centralismo legal, así como la dualidad semántica del término "Pluralismo

Jurídico", pueden defenderse sin vacilación.

La segunda razón para rechazar la distinción entre el fenómeno y la teoría delPJ, aunque arriesgada, es la convicción de que el PJ, al igual que ocurre con elcentralismo legal, es el resultado teóxico de un compromiso ideológico con unosconceptos determinados de derecho y de estructura social. También en el PJ la

"descripción" de la experiencia y el escenario jurídico realiza un ideal de dere-cho. Por eso, es gracias a su componente ideológico que el PJ está en disposiciónde adelantar un concepto de derecho y de "encontrarlo" en el mundo vivo.Porque en verdad, no hay en la vida social nada verdaderamente jurídico por símismo; ningún elemento o manifestación del mundo vivo posee algo así comouna "esencia" jurídica. O, por lo menos, no hay ningún elemento científico de

juicio para definir como derecho una manifestación social en vez de otra (elmismo PJ demuestra que existen tantas razones para acoger una como para adop-tar otra definición de derecho, sin comprometer su plausibilidad empírica; el

mundo jurídico es suficientemente amplio y versátil como para sustentar "empí-ricamente" una u otra elección). Por eso la distinción entre lo jurídico y lo demássólo puede formularse en términos ideológicos. No está fundada en un verdade-ro conocimiento (si es que existe también tal cosa) de la experiencia jurídica sino,como se dijo, en la adhesión a un proyecto ideal de derecho. Así, por ejemplo,para ponerlo en los términos más sencillos posibles, en el centralismo legal loideal es que el derecho sea producido por unos órganos altamente especializa-





dos, mediante el cumplimiento de unos procedimientos que aseguren su vali-dez, su eficacia y su coherencia interna y que persigan la consecución de unosfines sociales democráticamente definidos12. Por contraste, en el PJ lo ideal es que

el derecho emane de la cotidianidad de los grupos sociales, de las reglas quegobiernan su interacción diaria, y que fluya de abajo hacia arriba para evitarimposiciones normativas, lesivas e ilegítimas. Así, pues, como con el centralismolegal, lo prescriptivo se funde con lo descriptivo. El PJ como estado de cosas y elPJ como teoría, ya no son categorías separadas. El mismo Griffiths, en un escritorelativamente reciente, se pregunta si el PJ no es en el fondo una ideología y si noserá cierto que también integra un componente ideológico a su descripción13

Sin embargo, en el PJ y en la ideología centralista, su compromiso ideológicocon una forma y un sitio social de derecho suele permanecer oculto. En ambos

casos, el derecho es presentado como un atributo "objetivo" e inmanente a undeterminado estado de cosas del mundo vivo. La diferencia es que en caso delprimero, el derecho es propio del conglomerado de agrupaciones sociales, mien-tras que en el caso del segundo únicamente clasifica el Estado con el debidocumplimiento de los requisitos formales (y en algunos casos materiales) estable-cidos. Pero, sea como sea, es por intermedio de la definición adoptada de dere-cho que el fenómeno escrutado exhibe o no un status jurídico y no al revés, porsu presunta "esencia" jurídica. En efecto, tanto en el PJ como en el centralismo,el status jurídico de una circunstancia práctica depende exclusivamente de qué

se entienda por derecho. Y, sin embargo, en ambos casos hay una indisposiciónabsoluta para reconocer el derecho como una construcción social y teórica idea-da para organizar conceptualmente la vida de los grupos sociales y, sobre todo,para realizar un ideal de derecho, con sus formas y contenidos específicos. Elocultamiento de esta condición epistemológica en una y otra conduce a equívo-cos analíticos, que es a lo que apunta en parte la hipercrítica de Griffiths, asícomo a nudos ciegos, tal y como lo argumentará posteriormente Boaventura deSousa Santos.

12 Mi intención con seme jante aseveración es merame nte ilustrativa. Evidentem ente, losproblemas teóricos que involucra son de una profundidad v un alcance inconmensu-rables. Por este motivo, como se argumentará posteriormente, el centralismo legal, en lamanera como ha sido definido por Griffiths y se ha esbozado aquí, presenta unascaracterísticas sumamente genéricas. No es ni mucho menos una ideología unitaria ycompacta y por eso definirlo concretamente es una tarea que desborda con creces losfines de este escrito.

13 Griffiths, Joh n. Legal Pluralism and Tlwonj of Legislation - With Special Reference lo Euthanasia,

en Petersen, Hanne y Zahle, Henrik: Legal Policentricity: Consequences of Pluralism inLaw, Darthmouth, Inglaterra, 1995, p. 201-234.

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socioiuríriicas

II. Genealogía del Pluralismo Jurídico

La configuración de la noción de Pluralismo Jurídico en su sentido actual hasido un proceso sumamente lento de colaboración y discusión entre la antropo-

logía jurídica, la sociología jurídica y la filosofía del derecho. Sólo hasta la déca-da de 1970 la teoría del PJ fue formulada y reconocida como un paradigma alter-nativo y, sin embargo, su historia se remonta a las últimas décadas del siglo XIX.De ese entonces datan las primeras formulaciones teóricas con una nodón explí-cita de PJ y un cuestionamiento directo del centralismo legal. No obstante, fue-ron sólo dos o tres y obtuvieron muy poca trascendenda dentro de sus contem-poráneos. Entrado el siglo XX y durante sus primeros veinticinco años, el temadel PJ fue prácticamente archivado con una o dos excepciones. Sólo vino a serdesenterrado en los años treinta por la antropología jurídica y un grupo reduci-

do de sodólogos y filósofos jurídicos, entre ellos, Santi Romano, Gurvitch yEhrlich14.

Desde aquella época y hasta comienzos de la década de los setenta, la antro-pología jurídica se encargó de documentar ampliamente el PJ en contextos colo-niales y postcoloniales y de reunir el material básico para su conceptualization.Sin embargo, sus contribuciones hacia una teoría independiente del PJ fueronmuy limitadas y poco elaboradas. En cambio, los aportes adelantados desde lasociología y la filosofía jurídica, a pesar de sus pocos voceros, fueron considera-

blemente estructurados y radicales en sus desacuerdos con el pensamiento jurí-dico dominante del momento. Gradas a ellos se produjo la primera ruptura

14 Amau d y Fariñas, Op. cit. 1998, p. 53-58, 65-67. De acuerdo con Arnaud v Fariñas, el PJde esta época es una derivación del Movimiento Libre del Derecho que surgió poraquellos días entre algunos académicos europeos, particularmente alemanes v austría-cos, en reacción al "formalismo, el idealismo y el legalismo" del pensamiento jurídicodominante en la región (particularmente la jurisprudencia alemana de conceptos).Este movimiento, liderado por el austríaco Eugen Ehrlich, clamaba por la sociologizacióndel Derecho; por concentrar el pensamiento jurídico en el estudio empírico v realista desus procesos. Entre otras, una de las propuestas principales del Movimiento fue laformulación de una concepción sociológica de las fuentes del derecho. De acuerdo conesta reformulación del sistema de fuentes, el foco principal de juridicidad son las reglasespontáneas que en la vida social efectivamente gobiernan el comportamiento indivi-dual. Fue así, como consecuencia necesaria de esta nueva concepción de la materialidad

jurídica, que se retornó al PJ. Pero, a pesar de la profundidad conceptual de las distintasteorías sobre el PJ que se avanzaron desde esta perspectiva, tuvieron poca resonancia.

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teórica con el centralismo jurídico y el discurso del PJ empezó a tomar formapropia. La primera parte de esta "genealogía" está dedicada especialmente aestos intentos tempranos de PJ.

Pero de nuevo, fue entre 1970 y 1988 aproximadamente cuando elPJ se conso-lidó como una teoría independiente y general. Durante la primera parte de esteperíodo, las formulaciones pluralistas fueron trasladadas y extendidas de la peri-feria geopolítica a las sociedades más modernas causando su ruptura definitivacon la ideología del centralismo legal. El PJ dejó de ser una particularidad de lacoyuntura colonial y gradualmente se transformó en un discurso teórico dealcance generalizado y con pretensiones universales. Se llevó a cabo un númeroconsiderable de investigaciones encaminadas a la demostración del PJ en países J

industrializados y al desarrollo de una teoría omnicomprensiva del fenómeno.

Así, una de las principales premisas del PJ de ese entonces, es la existencia del PJen, virtualmente, toda sociedad. Aquí se examinarán, en un segundo subtítulo,sólo aquellas que según la literatura básica fueron las más influyentes teórica-mente.

Ahora bien, dentro de este mismo período histórico, a partir de mediados delos ochenta y conforme fue acercándose la década de los noventa, el PJ como talfue retirándose de la arena científica y académica del derecho. Las razones noson del todo claras. Aparentemente fue la combinación de dos factores. Por unlado, al parecer fue tal el consenso en torno a las propuestas pluralistas -al menos

en las áreas de sociología y antropología jurídica- que el debate perdió interés.Como ya se dijo, tal aceptación le mereció incluso la denominación de paradig-ma15. Y, por otro lado, a pesar de la gran acogida del PJ, la discusión sobre suplausibilidad teórica no pudo superar el impasse teórico de definir el conceptode derecho. En un momento dado, la discusión quedó reducida a la recurrentepregunta sobre qué es el derecho y, debido a su esterilidad, fue abandonadadespués de un tiempo16. Sin embargo, quienes persistieron en la discusión die-ron por entendida la plausibilidad empírica del PJ abandonando el debate gene-ral y volcando sus esfuerzos teóricos a ciertos aspectos específicos y más avanza-

dos de las situaciones jurídicamente plurales, especialmente hada los modos deinteracción e intercambio entre distintos órdenes legales. A finales de los ochen-ta y comienzos de los noventa en particular, se efectuaron múltiples descripcio-nes del entrecruzamiento y la dialéctica entre sistemas17. Este cambio de énfasisen el estudio del PJ y el enfriamiento del debate general, forzó el paso a un tercermomento conceptual del PJ. Sin embargo, por razones de espacio, de este perío-do únicamente se han escogido para ser revisados los aportes conceptuales ade-

15 Arnaud y Fariñas. Op. cit., p. 65.16 Santos, Boaven tura. Toward a blew Legal Common Sense, Butterworths-LexisNexis, 2a

edición, 2002, p. 90; García, Mauricio y Santos, Boaventura. El Caleidoscopio de las Justicias

en Colombia, Siglo del Hombre Editores,/Universidad Nacional/Universidad de los An-des, 2001, p. 132-146.

17 Ver Merry, Sally E. Legal Pluralism, en Law and Societv Review, Vol. 22, No. 5, 1988 , p.881-886.

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socioiuríriicas

lantados al respecto por Günther Teubner desde la escuela sistémica. Debido a surelevancia quedan pendientes para un estudio posterior las teorías de PeterFitzpatrick, Masaji Chiba y muchos otros cuyos escritos trataron ampliamenteeste tema en ese entonces18 .

De acuerdo con Boaventura de Sousa Santos, en tiempos más recientes yparticularmente en la década de los noventa, el PJ fue considerado por algunossectores de la academia (y con razón, según lo sostiene) como un concepto ana-crónico, en buena medida gracias a la consolidación incontestada del Estadomoderno en el espacio geopolítico nacional e internacional y a su crecientedominación, en consecuencia, de la producción jurídica. Según Santos, esto lerestó definitivamente fundamento empírico al PJ, al menos como venía siendodefinido hasta ese momento, y lo redujo a una mera especulación ideológica

sobre el concepto de derecho. Ahora bien, el mismo Santos sostiene que actual-mente, en los primeros años del siglo XXI, se amerita revivir la discusión sobre elPJ debido a la creciente globalization en la que se encuentran sumergidos losfenómenos económicos y sociales de nivel nacional y local. Este pluralismo máscontemporáneo, al que Santos califica de postmoderno y que corresponde a uncuarto período del debate en torno al PJ, se caracteriza por la coexistencia en ladimensión supranational y transnacional de múltiples ordenamientos informa-les que se entrecruzan, chocan, colaboran y bloquean mutuamente en lareinvención continua de lo local y lo nacional.

Como salta a la vista, a lo largo de su historia el discurso del PJ ha variado deidentidad y de estructura teórica. Para dar cuenta a grandes rasgos de los girosconceptuales y las distintas fases de su desarrollo, se retomará initialmente laperiodización propuesta por Sally Engle Merry en su artículo Legal Pluralism de198819. En él, Merry descompone el debate pluralista en dos grandes períodosteóricos que se suceden más o menos en el calendario y que se extienden hasta ladécada de los ochenta. Posteriormente, una vez agotada la clasificación de Merry,se agregará un tercer gran período al debate del PJ a partir de la periodizaciónque utiliza en sus distintas obras el sociólogo jurídico Boaventura de Sousa San-tos y que cobija la década de los noventa y los primeros años del siglo XXI. Sinembargo, se acogerán las periodizaciones de ambos autores con las debidas reser-vas; la clasificación de Merry, por ejemplo, presenta ciertas falencias que, en sudebido momento, se recalcarán y procurarán remediarse. Del mismo modo, sereformularán algunas de las ideas de Santos a propósito de la evolución delconcepto de Pluralismo Jurídico.

A. El P lu ral ismo Jur ídico Clás ico

A partir de una noción de Pluralismo Jurídico muy semejante a la adoptada aquí,Sally Engle Merry distingue entre dos grandes etapas o fases teóricas del concep-

18 ibidem.

19 Merry, Op. at. 1988, p. 869-896.





to de Pluralismo Jurídico, a las que llama respectivamente Pluralismo JurídicoClásico (PJC) y Nuevo Pluralismo Jurídico (NPJ)20. Cada una de ellas cobijó unmomento histórico definido, una forma de particular inspección-construcciónde PJ y unas implicaciones teóricas específicas.

De acuerdo con Merry, el período del Pluralismo Jurídico Clásico envuelveel cúmulo de investigaciones antropológicas adelantadas entre finales del sigloXIX y los años precedentes a 1970 que involucraron una noción pluralista delderecho, así como algunas pocas propuestas teóricas. Afirma Merry que aparte"de las muy notables excepciones de Eugen Ehrlich, Georges Gurvitch y StewartMacaulay" (y otros cuantos investigadores olvidados por Merry), el PJC se carac-terizó por la aplicación (implícita o explícita) de la noción de PJ "exclusivamen-te" al estudio antropológico de sociedades de origen colonial para describir la

intersección entre los derechos europeos de las potencias coloniales y losordenamientos tradicionales de los pueblos nativos21. De momento, esta brevedescripción del PJ clásico no resulta problemática. Sin embargo, como se anun-ció, llegado el momento deberán introducirse ciertas rectificaciones y comple-mentos.

!. Las inspecciones antropológ icas

Como ya se mencionó, la gran mayoría de estudios del PJC fueron realizados porantropólogos interesados en reconstruir y comprender el orden normativo delas sociedades tradicionales y su relación de resistencia o colaboración con lasinstituciones coloniales22. La lista de estos reportes etnográficos es bastante am-plia. Entre 1930 y 1950, sin embargo, se recogió relativamente poco material com-parado con el que se produjera después. Pero, en todo caso, son de destacar,según lo reseña Norbert Rouland y la propia Sally Ferry, los trabajos de vanguar-dia de Mauss, Malinowski, Fumivall, Redfield, y de Llewellyn y Hoebel por suelaboración y sus esfuerzos por establecer una teoría descriptiva de la compleji-dad y la interacción de normatividades encontradas en sus trabajos de campo23.Aunque dichos esfuerzos derivaron en unas formulaciones más bien incipientesde PJ, al menos tuvieron la iniciativa metodológica de emplear por primera vezel análisis etnográfico y de presentar las sociedades sin Estado central o no occi-dentales también como escenarios del derecho. Así, por ejemplo, Mauss yMalinowski (1926) enunciaron la idea de que al interior de una sociedad puedenexistir varios sistemas jurídicos en constante interacción. Luego les siguióFumivall, a quien se le señala como el primero en introducir la expresión "Plu-ralismo Jurídico" a la discusión académica. En una investigación en 1939 sobre la

20 Merry, Op. cit., p. 872.

21 Ibidem. El subrayado es mío.

22 Rouland, Norbert. Anthropologic Juridique, Presses Universita ires de France, 1988, p.78-84; Ibidem.

23 Rouland, Op. cit. 1988, p. 79.

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socioiuríri icas

economía de Indonesia, Furnivall se sirvió del término para describir la dinámi-ca interna de las sociedades multirraciales de las áreas tropicales creadas por lacolonización europea. Redfield (y más tarde Gluckman), por su parte, dotó a ladefinición de Furnivall de su contraparte empírica con sus etnografías sobre lainteracción entre comunidades nativas y el sistema jurídico de la metrópolis. Sibien Redfield no hizo un uso explícito del término P] ni de su teoría de trasfon-do, sus reportes exhiben su completa puesta en práctica24.

De acuerdo con los comentarios de Rouland, de todos estos autores Malinowskifue prácticamente el único que contribuyó a la consolidación de un posterior PJfuerte. A partir de sus investigaciones de campo, este antropólogo emprendióuna importante labor teórica de redefinición del concepto de derecho en térmi-nos de su función de reciprocidad. El derecho, sostuvo Malinowski en aquel enton-

ces, puede definirse como el conjunto de obligaciones recíprocas que liga a losindividuos y que asegura la coherencia social. Según Rouland, con esta defini-ción Malinowski inauguró el análisis procedural o procesual en la antropología

jurídica y con él, el estudio del derecho a través de sus modalidades y manifesta-ciones más explícitas -particularmente en su invocación frente a algún altercado-en vez de su estudio a través de sus normas con cierto nivel de positividad25. Conello, sin notarlo, Malinowski proveyó al PJ con un criterio completamente "des-centralizado" de derecho sobre el cual podría eventualmente edificarse poste-riormente un PJ radical.

Fue entre 1950 y finales de la década de los sesenta, cuando se multiplicó elnúmero de estudios antropológicos enfocados en la coexistencia de diversosórdenes normativos en un mismo "espacio". Casi todos los autores de esta época,al igual que sus antecesores, escogieron como objeto de estudio sociedades exó-ticas o multiétnicas y encontraron por ello pocas dificultades trazando la distin-ción entre diversos órdenes normativos. Además, debido a su formaciónantropológica, no les resultaba problemático en lo mínimo incluir en la catego-ría de lo jurídico y calificar despreocupadamente como "derecho" ciertas mani-festaciones de la vida social de los pueblos nativos26. Forman parte de este grupo,entre otros, los trabajos de Bolke sobre Indonesia (1953); de Little sobre SierraLeona (1955); de Van Lier sobre las sociedades "segmentarias" de la India (1950);de Nash sobre México y Guatemala (1958) y el de Gluckman, titulado Analysis of

a Social Situation in Modern Zuhdand27. La cantidad de material investigativorecogido por estos y otros tantos antropólogos fue sumamente extensa. Sin em-bargo, no ocurrió lo mismo con la contraparte teórica. Prácticamente no hayregistro de ningún avance conceptual propiamente dicho por parte de la antro-pología durante este período. Su aporte para la instauración del PJ como ciencia

24 Ibidem.

25 De acuerdo con Rouland, ver B. Malinowski. Crime and Custom in Savage Society, 1926;Rouland, Op. cit. 1988, p. 72.

26 GrifBths, Op. cit. 1986, p. "14.

27 Rouland, Op. cit. 1988, p. 79-80.

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social y como paradigma se reduce, al igual que con los trabajos más tempranos,a haber sugerido en las hipótesis de trabajo o en las conclusiones de sus trabajosla existencia de uno o varios sistemas jurídicos en las comunidades estudiadas apesar de la ausencia de un Estado central. No obstante, puede incluso afirmarse

que con ello comenzó indirectamente a desmentirse al menos una de las premisasprincipales del centralismo legal, que es la presencia obligatoria de una organi-zación política como requisito para la existencia del derecho en una sociedaddeterminada28. Y, además, pueden agregarse como aportes de segundo orden, eldesarrollo de distintas técnicas y herramientas de recolección de datos in situ (laetnografía) y la compilación del sustento empírico y documental que sería utili-zado para respaldar las formulaciones posteriores.

Pero, sea como sea, en todo caso se salvaguardó en gran medida la integridad

teórica del centralismo jurídico del potencial destructivo y subversivo del PJ. Enefecto, como lo apunta Merrv, el PJ en su versión clásica armonizaba a pesar detodo con las pretensiones descriptivas del centralismo legal29: se reconocía laexistencia de un PJ fáctico pero sólo en el contexto colonial, en donde la coexis-tencia y la colisión entre sistemas culturales eran innegables, y en donde se habíaentablado una relación inequívoca de imposición o dominación del sistemaeuropeo sobre el nativo. Las descripciones del "derecho" nativo se recibieron debuen ánimo, como documentos útiles para fines legislativos y no como desafíosa la academia y a la institucionalidad hegemónica. La sugerencia implícita del PJ

por tanto, a pesar de que no dejaba de ser innovadora, no significó unareevaluación de la preeminencia empírica y axiológica del Estado en la produc-ción jurídica. Todo ocurrió así en la dimensión del PJ débil descrito y desarrolla-do por Griffiths. De hecho, por ejemplo, ciertas investigaciones de la época fue-ron utilizadas para reconfirmar el sistema de fuentes del conceptualismo clásicoy dándole aplicación, para delimitar en los distintos países el contenido delderecho consuetudinario pero, valga recalcarlo, sólo en la medida en que no le"repugnara a la justicia natural, a la equidad y a la buena conciencia" o que nofuera "inconsistente con ninguna ley escrita"30. Sólo se reconocía y permitía el

funcionamiento de aquellas manifestaciones de derecho consuetudinario quearmonizaran con el derecho de las potencias. Es por este motivo que algunosautores han argumentado que, en el fondo, el derecho consuetudinario fue unaconstrucción del derecho central de acuerdo con sus proyecciones ideológicas yaxiológicas de lo que debe ser el derecho y no un reflejo objetivo de lanormatividad nativa31.

28 Rouland, Op. cit. 1988, p. 79.

29 Merry, Op. cit. 1988, p. 874.

30 Merry, Op. cit 1988, p. 870.

31 Ver Merry, 1988.





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2. Hacia un Plural ismo jur ídic o fuerte: ¡as contr ibucio nes de !a sociolo gía y la filosofía jurídi ca

Los adelantos verdaderamente contundentes hacia la consolidación del para-digma del PJ en este primer período que se extiende hasta la década del sesenta

aproximadamente provinieron de la sociología y la filosofía jurídica. Como efec-tivamente lo señalara Merry, son de destacar las obras de Georges Gurvitch,Eugen Ehrlich y Stewart Macaulay, quienes de manera temprana y en contra detoda la teoría jurídica ortodoxa, desarrollaron teorías fuertes sobre el PJ y defen-dieron en consecuencia la existencia de una pluralidad de focos de juridicidaden las sociedades modernas. Sin embargo, a diferencia de lo que sostiene Merry,estos no fueron los únicos autores que rompieron de tal manera con el centralis-mo legal a lo largo de este período. Otros autores como Von Gierke, Santi Roma-no y Van Vollenhoven argumentaron con varios años de anterioridad a la década

de los sesenta la existencia empírica y la plausibilidad teórica del PJ en socieda-des modernas32. Merry, no obstante, los omite. Su clasificación es incompleta yno es tan tajante como parece. El período clásico del PJ se distingue, en efecto,por una marcada tendencia hacia un Pluralismo Jurídico leve, implícito y cir-cunscrito a la coyuntura colonial o postcolonial. Pero también, habría que agre-gar, por la aparición intermitente pero vigorosa de verdaderas teorizaciones -muy fuertes por lo demás- de PJ. La diferencia entre el período clásico del PJ y elperíodo del nuevo PJ no es entonces entre descripciones débiles y fuertes; enambos, al fin y al cabo, hubo un poco de ambas. La diferencia radica más bien en

que en el primer período dominó el PJ débil sobre el fuerte mientras que en elsegundo esta relación de fuerzas se invirtió.

En lo que resta de este aparte, entonces, se revisarán con cierta atención algu-nas de estas propuestas, específicamente las de Ehrlich, Gurvitch y Santi Roma-no33. Se dejaron de lado Macaulay, Sforza, Del Veccio y otros, en parte porquealgunos no se consideraron tan representativos, pero preeminentemente porrazones de espado. Sin embargo, valga la aclaradón, con respecto de lo primeroéste definitivamente no es el caso de Stewart Macaulay. Su investigación de 1963sobre la normatividad implícita a la actividad manufacturera de Estados Unidosde mediados de siglo XX y su nodón incipiente de gobierno privado es de graninterés y por tal motivo, se recomienda su cuidadosa revisión34. Como se dijo, noobstante, debió omitirse por razones de espacio y porque, a diferencia de losautores escogidos para ser revisados, los esfuerzos teóricos de Macaulay, si bieninnovadores, fueron relativamente estrechos. En cambio, Ehrlich y el resto de

32 Wolkmer, Antonio Carlos . Pluralismo Juríd ico. Fund amen tos de una nova cultura no

Directo, Editora Alfa Omega, Sao Paulo, 1994, p. 171-174; Rouland, Op. cit. 1988, p. 79.33 También se comentará al pie de página el traba jo de Otto Von Gierke como representan-

te de la época más temprana de la teoría del PJ. Sin embargo, para una verdaderaexplicación del pensamiento de Von Gierke ver, por ejemplo, Treves, Renato. Introduc-ción a la sociología del derecho, Taurus, Madrid, 1978.

34 Ver por ejempl o Macaulay, Stewart. Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary

Study, American Sociological Review, Vol. 28, No. 1, Febrero de 1963.

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autores incluidos, sin embarcarse en la gran teoría formularon propuestas teóri-cas de largo alcance explicativo35.

a. Ehríich: sf Movimiento libre de! derecho y los hechas normativos

A finales del siglo XIX, un grupo de teóricos europeos se confrontó, teóricae ideológicamente, con los postulados de la "ciencia jurídica" defendida por la

jurisprudencia de conceptos, y sometió a una intensa crítica sociológica "suscaracterísticas epistemológicas y sus formas de creación, aplicación e interpreta-ción del derecho"36. A esta corriente crítica se le llamó el Movimiento Libre delderecho. Su objetivo principal era precisamente liberar el estudio de lo jurídicode las constricciones conceptuales y metodológicas del positivismo jurídico -

acusado de metafísico, legocéntrico y estatalista- y convertirlo en un cienciaempirista en donde el objetivo principal fuera la inspección científica de laexperiencia jurídica. Varios fueron los elementos teóricos y metodológicos que elMovimiento Libre del derecho aportó para la consolidación en el siglo XX delparadigma del PJ, pero se destaca la formulación de una concepción sociológicade las fuentes materiales del Derecho37. El derecho fue concebido como un fenó-meno social presente en todos los recodos del mundo vivo y, por consiguiente,con la misma plasticidad de la vida social para consolidarse en los más variadossistemas legales. Así, de la mano del Movimiento Libre del derecho y en particu-

lar de quien se considera su fundador -Eugen Ehrlich (1862-1922)- se adelantó en1913 la que sería la primera teoría elaborada de PJ en su sentido más fuerte.

En efecto, la propuesta de Ehrlich en su obra Fundamentos de una Sociología delderecho de una teoría descriptiva del derecho y unos principios metodológicospara tales efectos, fue la formulación más explícita y completa de PJ en aquel

35 Esto incluye ai alemán Otto Von Gierke, un o de los primeros precursores de la visiónpluralista en el Derecho, quien sostuvo a finales del siglo XIX que la verdadera fuente dederecho, más allá que el propio Estado, es la actividad humana que se desarrolla a través

de los grupos, las corporaciones v las comunidades organizadas. En su propuesta, estasdiversas "personas corporativas" poseen una voluntad y una conciencia propias que lespermite formular y crear sus propios derechos. El Estado es, sin duda, una de las másimportantes de estas corporaciones, pero definitivamente no es la única fuente legítimade derecho. El mismo Eugen Ehrlich, en torno a cuya relevancia para el desarrollo delPJ existe un consenso relativamente establecido, evoca las ideas de Von Gierke paravalidar las suyas. Como lo arguyera en la siguiente cita:

"...y ese habrá de ser el punto de partida, el derecho es un ordenamiento. Es el méritoimperecedero de Gierke el haber descubierto esta característica del derecho en las agru-paciones que él llamó asociaciones (Ccnosscnschaftcn)... Y en ello reside el germen de unaverdadera y gran concepción de la naturaleza del derecho. Así como encontramos lacomunidad ordenada cuando quiera seguimos su huella, mucho mas allá de los límitesestablecidos por Gierke, así mismo encontramos el derecho por doquier, ordenando ysosteniendo toda asociación humana" (Griffiths, Op. cit. 1986, p. 25. La traducción esmía).

36 Arnaud y Fariñas, Op. cit. 1998, p. 53. La traducción es mía.

37 Ver nota 12 y Arnaud y Fariñas, p. 58.

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entonces. De acuerdo con Ehrlich, el centro de producción de derecho por exce-lencia "no es la legislación, ni la jurisprudencia, ni la doctrina ni tampoco lossistemas de reglas, sino la sociedad misma", de tal suerte que, según lo expresó enuna conferencia que dictó en Viena en 1903, el derecho es una "realidad socioló-gica a cuyo encuentro debe salir el jurista"38. Sus principales aportes fueron,además de una noción sociológica del derecho, la distinción entre el derecho delEstado y el derecho " vivo" , "vivido" o "social" y el concepto de asociación social.

Según Ehrlich, el derecho del Estado está constituido apenas por reglas de deci-

sión y reglas de intervención mientras que el segundo, el verdadero derecho, estáconformado por la infinidad de reglas de conducta -morales, sociales, éticas, deetiqueta, de honor- que regulan, ordenan y determinan la sociedad. Este derecho"vivo" "es el que domina la vida misma, aun cuando no ha sido asentado enninguna proposición legal"39; es el que rige y opera espontáneamente dentro delas incontables asociaciones sociales -sean comunidades religiosas, corporacio-nes, clases, partidos políticos, familias- que además del Estado, e independiente-mente de él, componen la sociedad humana40. Se trata de un derecho extra-estatal, que se desprende de la vida concreta y diaria de las personas, de lasrelaciones entre los hombres, como el matrimonio, el contrato o el testamento ycuya eficacia reside en las sanciones no formales impartidas por las asociaciones;por ejemplo, la expulsión en el caso de agrupaciones exclusivas como la familiao la pérdida de crédito o clientela para el caso del comercio41. Estas, según lasapreciaciones de Ehrlich que se explicarán en los próximos párrafos, terminanrevistiendo una mayor eficacia que las sanciones convencionales del Estado42.

Este derecho "vivo" está compuesto por reglas de conducta: reglas que lasagrupaciones sociales reconocen como vinculantes, independientemente de quese cumplan en un caso dado, o bien reglas a las que efectivamente se ajustan lasconductas observadas43. Las reglas de conducta se expresan, o mejor, "son" he-chos normativos o jurídicos -su existencia se conoce por su acatamiento en lapráctica, a la vez que son patrones de comportamiento reconocidos por los gru-pos sociales así en una circunstancia específica no sean observados44. En palabras

de Griffiths:

38 Ehrlich, Eugen. Fundamentos de una Sociología del Derecho, UnB, Brasilia, 1986, p. 109,125,128; Arnaud y Fariñas, Op. cit. E 53.

39 Ehrlich, Op. cit, 1936, p. 63-64; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 26.

40 Ehrlich, Op. cit. 1986, p. 27-29, 286; Wolkmer, Op. cit., p. 177.

41 Ehrlich, 1986, p. 34, 36 y 39. La traducción es mía.42 Ehrlich, 1986, 62-65; Wolkmer, Op. cit., p. 177-178. Wolkmer recomienda también revisar

Telles Júnior, Goffredo p. 515-516; Ingbberg, Léon, Le pluralisme juridique dans l' oeuvre des

philosophes du droit, en Gilissen, John (Dir.) Le Pluralisme Juridique, Editions de L' Úniversitéde Bruxelles, 1972, Bruxelles, p. 68.

43 Ehrlich, Op. cit. 1936, p. 39; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 25.

44 Ehrlich, 1986, 62-65; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 26-27.

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"La existencia de una regla de conducta (...) es un asunto tanto de comporta-miento de hecho, como de su reconocimiento (...), es decir, del uso de la reglacomo un estándar dentro del grupo"45.

La regla de conducta "es" pues para Ehrlich un hecho normativo, porque afalta de su formalización sólo puede conocerse su existencia a través de los tam-bién hechos normativos que la preceden: observancia táctica o el reconocimien-to de su existencia por parte del grupo involucrado con ocasión, por ejemplo, desu quebrantamiento.

Según la reseña de Arnaud y Fariñas sobre los aportes de Ehrlich a la conso-lidación del paradigma del PJ, los hechos normativos en este modelo puedenrecaer en sus variadas manifestaciones empíricas dentro de alguna de las si-guientes categorías: el uso (l' usnge- Übung), que atañe a lo que tradicionalmente

se acepta como tal y que participa en el orden fundamental de los distintosgrupos sociales básicos; la dominación o el poder (la domination - Herrschaft),que contribuye a la consolidación de las relaciones económicas y de autoridad;la posesión (la possession - Besitz), que refleja el orden económico en relación conlas cosas; y, por último, la declaración de la voluntad (la declaration de la volonté -

Willenserklarung), en la que se incluyen los hechos " contractuales" y " testamen-tarios"46. En todos los casos, tanto las conductas verificables adoptadas al interiorde cada grupo social, como las creencias o referentes que sirven para moldearlas,son hechos jurídicos y entrañan o reflejan una regla de conducta. Los hábitos

que componen el uso, las estructuras de dominación que articulan las relacionesintragrupales, las distintas formas de poseerlas cosas y las declaraciones de vo-luntad, no importa su contenido, se basan y a la vez generan reglas de conducta,y es a partir de su estudio que se identifican e individualizan estas últimas.

El locus o lugar sociológico del derecho "vivo" es la asociación social. Su ordeninterno, compuesto por combinaciones infinitas de reglas de conducta, es laforma básica y primordial de derecho. De acuerdo con el autor, la asociaciónpuede definirse como:

"...una pluralidad de seres humanos quienes, en sus relaciones unos conotros, reconocen ciertas reglas como vinculantes y en efecto ajustan su con-ducta conforme a ellas. Estas reglas de varios tipos tienen distintos nombres:reglas de derecho, morales, religiosas.. ,"47.

La obediencia a las reglas de conducta de los ordenamientos internos de lasasociaciones está garantizada por la absoluta dependencia que los individuosgeneran respecto a las que pertenecen. Las asociaciones satisfacen las necesida-des de pertenencia, de protección, de reconocimiento, de soporte, entre otras, delos individuos. Y por esa única y fundamental razón los individuos procuranadecuar su comportamiento a las expectativas de la asociación y evitar así la

45 Griffiths, Op. cit. 1986, p. 27. La traducción es mía.

46 Arnaud y Fariñas, Op. cit, p. 58. La traducción es mía.

47 Ehrlich, Eugen . Fundamental Principies of the Sociology of Lazo, Cambridge, Harvard Uni-versity Press, 1936, p. 39; Griffiths, Op. cit., p. 25. La traducción es mía.

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pérdida de los beneficios recibidos. Este afán individual de mantenerse dentrode la asociación es el dispositivo principal de su fuerza coercitiva y de la eficaciade sus normas. Al respecto, sostiene Ehrlich:

"Todos nosotros vivimos dentro de innumerables asociaciones organizadas,más o menos compactas, ocasionalmente de forma bastante desprendida, ynuestro futuro en la vida estará condicionado, principalmente, por la posi-ción que ocupemos en ellas (...). La asociación social es la fuente del podercoercitivo, la sanción de todas las normas sociales, sean de derecho tantocomo de ética, religión, honor, decoro.. ."4S.

No obstante la preeminencia del derecho socialmente producido, Ehrlich noexcluye de su análisis el derecho del Estado, aunque sí minimiza su importanciateórica y sociológica. Según el autor, apenas una pequeña porción del derechoemana del Estado, mientras que la mayor parte de la vida jurídica se desenvuelvelejos de él y de la competencia de sus órganos estatales49. Este derecho del Estado,al que se limita la noción positivista de derecho, está conformado por reglas deintervención y reglas de decisión. Según la caracterización de Ehrlich, las prime-ras establecen las circunstancias bajo las cuales las autoridades estatales debenintervenir en una dinámica social, así no hayan sido invocadas, mientras que lassegundas son aquellas conforme a las cuales el servidor oficial debe resolver lasdisputas legales que son puestas bajo su consideración por las partes50. Estas,admite Ehrlich, pueden erigirse también en muchos casos como verdaderas re-glas de conducta: es un hecho que los deberes legales se cumplen o, al menos,que los deberes legales constituyen un "deber ser" difundido socialmente. Loque para Ehrlich es inadmisible teóricamente es "que este 'deber ser' esté deter-minado, exclusiva o (incluso) preponderantemente, por las cortes"51. El Estadoes apenas una de las muchas asociaciones humanas y como tal, produce, recono-ce y aplica su propio derecho. Sin embargo, los deberes legales estatalmentedefinidos no constituyen sino una de las muchas motivaciones de la conductahumana y, empíricamente hablando, no gozan a priori de ningún privilegiosobre las demás formas de derecho:

"Un hombre se comporta de conformidad con el derecho, predominante-mente porque así lo requieren sus relaciones sociales. En este respecto, lanorma legal no difiere de otras normas. El Estado no es la única asociaciónque ejerce la coerción; hay un indecible número de asociaciones que la ejer-citan con mayor fuerza que el Estado"52.

De hecho, bien podría afirmarse con las respectivas salvedades, que dentrode la teoría de Ehrlich el derecho estatal puede situarse dentro del género más

48 Ehrlich, Op. cit. 1936, p. 63-64; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 26. La traducción es mía.

49 Ehrlich, Op. cit. 1986, p. 109, 125, 128; Wolkmer, Op. cit., p. 179.

50 Ehrlich, Op. cit. 1936, p. 23, 41; Ehrlich, Op. cit. 1986.,p. 282; Griffiths, Op. cit. 1986, p.23-24; Wolkmer, Op. cit., p. 178

51 Ehrlich, Op. cit. 1936, p. 11. La traducción es mía.

52 Ehrlich, Op. cit. 1936, p. 63; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 26. La traducción es mía.




Apuntes sobre P lura l i smo Jur íd ico

amplio del derecho "vivo" como una subespecie del mismo. Como se dijo antes,al igual que otros ordenamientos, es obedecido y reconocido en algunos espa-cios sociales. Constituye y da lugar también a hechos normativos. Sin que estodeje necesariamente de ser cierto, Ehrlich en todo caso advierte que el derecho

estatal debe distinguirse del derecho "vivo", del derecho social, en cuanto a lainmediatez y espontaneidad de su emanación. El derecho "vivo" es la primera ymás fundamental expresión normativa. En cambio, el derecho estatal junto consus normas estatales abstractas y sus leyes codificadas, corresponde a un estadoposterior -secundario- de expresión jurídica53. El orden interno de la asociaciónde seres humanos no sólo es el original, sino también, hasta el tiempo presente, laforma básica de Derecho54. Así, pues, Ehrlich sostiene que:

"Tres elementos (...) deben (...) ser excluidos del concepto de derecho como un

mandato del Estado, un concepto al cual la ciencia jurídica tradicional se haaferrado tenazmente en sustancia, aunque no siempre en forma. No es unelemento esencial del concepto de derecho el que sea creado por el Estado, nique constituya la base de las decisiones de cortes u otros tribunales, ni tampo-co que sea el fundamento para una subsiguiente orden coactiva. Un cuartoelemento permanece, y ese habrá de ser el punto de partida: el derecho es unordenamiento. Es el mérito imperecedero de Gierke haber descubierto estacaracterística del derecho en las agrupaciones que él llamó asociaciones(Genossenschaften)... Y en ello reside el germen de una verdadera y gran con-

cepción de la naturaleza del derecho. Así como hallamos la comunidad orde-nada cuando quiera seguimos su huella, mucho más allá de los límites esta-blecidos por Gierke, así mismo encontramos el derecho por doquier,ordenando y sosteniendo toda asociación humana"55.

La función de una ciencia sociológica del derecho debe ser entonces exami-nar las fuentes del derecho "vivo" y "su verdadero poder organizativo", procu-rando no caer en el error del positivismo legal de confundir las pretensionesnormativas de su aparato jurídico -reglas de decisión, derecho estatal- con susactuaciones y alcances reales56.

b. Gurvitch: empirismo radica!

La teoría de Georges Gurvitch (1884 -1965) sobre el PJ es profundamenteempirista y anti-estatista57. Al igual que Ehrlich, Gurvitch se niega a acoger laconcepción reduccionista y estatalista de derecho del positivismo jurídico y alimitar la "positividad" del derecho a aquel creado por el Estado58. Por el contra-

53 Ehrlich, Op. cii. 1986, p. 48; Wolkmer, Op. cit, p. 177.

54 Ehrlich, Op. cii. 1936, p. 37; Wolkmer, Op. cit, p. 177.

55 Ibidem. La traducción es mía.

56 Ibidem.

57 Wolkmer, Op. cit., p. 179.

10 Universidad de los Andes • Facultad de Der echo • CIJUS •



S e r ieinvest igaciones

socioiuríri icas

rio, defiende expresamente el PJ y la existencia empíricamente comprobada deun derecho extra-oficial, múltiple y diverso, materializado en unos "hechos nor-mativos", señalados ya por Ehrlich, que constituyen "auténticas fuentes de vali-

dez, (...) de positividad del derecho"59. Así, el PJ en Gurvitch, más que unateorización sobre la vida socio-jurídica, es la consecuencia metodológica de un"empirismo radical" en la percepción de la experiencia jurídica. La observaciónsociológica, no la deducción teórica, permite la captación de la experiencia

jurídica y la formulación de "diversas maneras y criterios de revelación" y clasi-ficación de ese derecho no oficial60.

Siguiendo las enseñanzas de Ehrlich, aunque con algunos matices, Gurvitchtambién sostiene la juridicidad de la vida social y la autonomía jurídica de cadagrupo social61. Al igual que en Ehrlich, es propio de la dinámica de todo gruposocial generar hechos normativos y, en consecuencia, también lo es de todo gru-po social ser fuente de creación y aplicación de Derecho62. Como lo afirmaWolkmer, en Gurvitch cada grupo posee una estructura tal que engendra unorden jurídico propio, autónomo y regulador de su vida interior63. Esta autono-mía, no obstante, posee sus limitaciones. A pesar de que, en efecto, los grupossociales generan sus derechos internos de forma independiente, Gurvitch tam-bién sostiene que contribuyen recíprocamente a su interdelimitación64. Así, aun-que hay autonomía, hay también, por defecto, colaboración. El espacio que underecho deja de ocupar, le permite a otro expandirse y viceversa. Esta idea dedelimitación, de colaboración pero sin intercambio directo, presagia la interpre-tación del PJ que avanzada la década de los ochenta adelantara Günther Teubnera partir de la teoría sistémica de Niklas Luhmann y que se abordará posterior-mente.

Adicionalmente, esta colaboración entre los diversos ordenamientos jurídi-cos transcurre en un plano de igualdad65. Al menos a priori, ningún grupo socialposee un poder de delimitación más potente que los demás. En este esquema, elEstado es de nuevo sólo uno de los muchos grupos sociales que componen la

sociedad y participan en un mismo plano de fuerzas con sus contrapartes socia-

58 Arnaud y Fariñas, Op. cit. 1998, p. 66.

59 Gurvitch, Georges . Elements de sociologie juridique , Aubier-Montague, Paris, 1940, p.22; Gurvitch, Sociología del derecho, Editorial Rosario, Rosario, 1945; Arnaud v Fariñas,Op. cit. 1998, p. 67; Wolkmer, Op. cit. p. 68. La traducción es mía.

60 De acuer do con Wolk mer (p. 179), Gurvit ch distingue entr e dere chos organi zados ,

derechos espontáneos, derechos "institutivos" v derechos formales. La traducción esmía.

61 Gurvitch, Op. cit. 1940, p. 131-132.


63 Gurvitch, Op. cit., 1945; Wolkmer, Op. cit, p. 179.


65 Ibidem.





les en la actividad de producción del derecho. Su única particularidad es queaspira, al menos formalmente, al monopolio de la producción jurídica66.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, Gurvitch no descarta del todo la posibi-lidad de atribuir al PJ -representado en la existencia de un derecho social,"vivo"- una validez y una eficacia privilegiadas. A diferencia del derecho en elque reposa el esquema del positivismo jurídico -un derecho estatal, formal,unívoco- el derecho social tiene la cualidad de ser legítimo y eficaz de facto yde no pasar por alto las diferencias que subsisten a la unidad. Tiene el méritode conciliar diversas (y equivalentes) formas jurídicas y estar libre de imposi-ciones67. Por consiguiente, sin que sea nuclear a su argumentación, Gurvitchestá en posición de conceder al PJ una afinidad con los valores democráticos eimplícitamente, de formularlo a modo de programa de reforma en vez de teoríadescriptiva. Al menos así lo consideran Wolkmer y Renato Treves68. De acuerdocon estos autores, esta tendencia axiológica y programática de Gurvitch puedeapreciarse en la exaltación ideológica que realiza del derecho social, en con-traste con el que denomina derecho "individual" o "intergrupal". El primeroemana de los mismos grupos sociales y es fruto de la "colectividad organizada,la confianza y la participación de los individuos que los componen (...)" 69. Elsegundo, en cambio, involucra aquellas "formas restrictivas de sociabilidadentre grupos o individuos" propias del liberalismo económico y que "favore-cen toda especie de alineación, dominación y subordinación". Son aquellasformas jurídicas innominadas que los particulares construyen mediante la

autonomía de la voluntad y conforme a las cuales ajustan sus actividades. Así,mientras que este último está fundamentado en "la desconfianza, la guerra, losconflictos y la separación", el primero está construido en torno "a la paz, laayuda mutua y las tareas comunes"70.

c. Sanó Romano: sí Pluralismo jurídico y eí concepto de institución

La propuesta de Santi Romano es ante todo una teoría institucionalista que,

por sus características particulares, desemboca en una defensa moderada peroigualmente explícita que la de Ehrlich o la de Gurvitch sobre el PJ. Es moderada,entre otras razones, porque sin dejar de admitir la coexistencia de una multipli-cidad de fuentes y órdenes jurídicos en la vida social, Santi Romano limitó laesfera de producción del derecho a las instituciones. Aquí no todo grupo sociales fuente de derecho y no todo sistema de normas es derecho. Sólo losordenamientos jurídicos lo constituyen y sus únicas fuentes son las institucio-nes. Es más, en la propuesta de Santi Romano la noción de derecho y de institu-



68 ibidem.


70 ibidem. La traducción es mía.





socioiuríri icas

ción se definen mutuamente. Todo ordenamiento jurídico da lugar a una institu-ción y toda institución entraña, o es, un ordenamiento jurídico objetivo. Laexistencia del primero está supeditada a la de la segunda y al contrario.

A modo de paréntesis, valga resaltar desde ahora que este elemento de mu-tua determinación, por llamarlo de alguna manera, es un denominador comúna la gran mayoría de las posturas pluralistas fuertes, tanto de este período clási-co como del período del Nuevo Pluralismo Jurídico que lo precede. Nóteseque en Ehrlich, por ejemplo, esta relación de mutua configuración entre elderecho "vivo" y las asociaciones humanas es explícito. El derecho "vivo"reposa en las asociaciones humanas a la vez que éstas se identifican y distin-guen unas de otras porque en ellas reposa una versión particular de derecho"vivo". Lo mismo puede predicarse de Gurvitch, Von Gierke (ver nota al pie de

página No. 35) y, como venía exponiéndose, del propio Santi Romano en don-de el elemento aglutinador de los focos sociales de juridicidad -asociaciones,personas corporativas o las propias instituciones- es la presencia del elementode lo jurídico, cualquiera que sea su significado. Se invita al lector a reflexionaren lo sucesivo sobre este y otros denominadores comunes al PJ que se iránidentificando en las páginas venideras.

Es así como, cerrado el paréntesis, en el esquema de Santi Romano la institu-ción es un cuerpo social bien estructurado que se basa en relaciones estables ypermanentes, y que posee la capacidad de identificar una normatividad implíci-ta en su estructura y en sus características esenciales, mientras que estanormatividad implícita, que alienta y conserva la estabilidad y la permanenciade las relaciones al interior del cuerpo social, es a su vez un ordenamiento jurídi-co71. Así se concretiza para el caso de Santi Romano el elemento de mutua deter-minación que antes fuera comentado. Institución y ordenamiento jurídico sonmanifestaciones de una misma dinámica social.

Así las cosas, sin duda alguna en esta esquematización son muchas y varia-das las instituciones -los ordenamientos jurídicos- que pretendidamente

interactúan en el mundo social. El PJ es, en este sentido, una consecuencia inevi-table de la postura institucionalista de Santi Romano y, como ocurre en las demásteorías revisadas hasta ahora, también es ineludible considerar al Estado comouna de las muchas instituciones humanas. Sus normas y sus dicotomías, como lolegal y lo ilegal, son apenas un fragmento del mundo jurídico. Lo jurídico des-borda así, con creces, lo legal. Las organizaciones sociales independientes pue-den ser entonces consideradas ilícitas por el Estado y, no obstante, no perder su

juridicidad72.

Ahora bien, a pesar de su descripción pluralista del mundo jurídico, SantiRomano adjudica al Estado una fortaleza institucional que no le concede a

71 Santi Rom ano . UOrdinamento Giuridico, Sansón, Florencia, 1951; Wolkmer, Op. cit., p.173.

72 Wolkmer, Op. cit. p. 174.





ningún otro cuerpo social y "acaba admitiendo como derecho válido, el derechoformal positivo"73. Este punto es comprensible ya que, en semejante contexto, elEstado sí es definitivamente el aparato social mejor o más institucionalizado ycon el ordenamiento jurídico más fácilmente identifícable. Es de esperarse que

goce de ese privilegio frente a otros órganos sociales y que su derecho parezcamás válido y eficaz en vista de su "diámetro" social y de su presunta base delegitimidad; al fin y al cabo, la noción de institución está inspirada en la organi-zación estatal asumida por los Estados modernos.

* * *

Dicho lo anterior y no obstante las importantes diferencias entre estos distin-tos autores, pueden identificarse como denominadores comunes a sus propues-tas teóricas los siguientes:

De Gierke a Santi Romano, el criterio de juridicidad utilizado es fuertementeinclusivo, " descstatalizndo" y se concretiza en micro sistemas legales altamente

autónomos. El derecho es representado como una manifestación y un atributo de"cualquier" dinámica grupal dotada de unas pocas y accesibles característicasespecíficas, sin importar el tamaño, la composición o el rango de acción delgrupo. De satisfacer estos contados requisitos cualquier asociación o instituciónperteneciente a no importa qué tipo de sociedad, es fuente de derecho y escena-rio permanente de hechos normativos. El Estado es sólo un integrante adicionaldel cúmulo de focos de juridicidad que exhibe la matriz social. Su preeminenciateórica y empírica tradicional le es arrebatada por completo (con la excepciónrelativa de Santi Romano) hasta el punto, en algunos casos, de negársele unstatus jurídico equivalente a aquellos focos genuinos de derecho "vivo". Por laartificialidad y el distanciamiento que media entre la producción jurídica estataly la dinámica que pretende regular, a duras penas se le concede un reducidogrado de eficacia, al menos en las propuestas de Ehrlich y Gurvitch. Así, elverdadero derecho, el "vivo", es el que se forma en el núcleo de las dinámicassociales y que efectivamente regula los comportamientos individuales. Este de-recho que se encuentra enquistado en la vida social goza de una solidez y unaautonomía notables gracias a que la pertenencia de los agentes a las estructuras ya los grupos que satisfacen sus principales necesidades depende de su adhesióny obediencia a sus formas normativas. Por esta razón, el derecho estatal, así comootros derechos que le son ajenos al "vivo", no consiguen penetrar y determinarsus formas de manifestación. Como máximo, consiguen limitar en un escenariosocial específico la aplicación de derechos circundantes y con esto, por defecto,delimitar en lo sustancial sus mecanismos. No hay pues una idea de interseccióno interacción entre derechos.

Así, la creciente inclusión y "descentralización" del criterio de juridicidadpresente en estas formulaciones proviene y conduce al menos a tres hipótesisespecíficas sobre la estructura social en donde tiene lugar el derecho: por un






socioiuríriicas

lado, un esparcimiento de las fuentes de derecho a lo largo y ancho de la matrizsocial que está inmerso en mayor o menor medida en estos trabajos; por otro, laaparición de una pluralidad o pluralismo social de trasfondo y, finalmente, unasugerida horizontalidad compartimentada de la estructura social.

En relación con la primera basta decir, por ejemplo, que debido a la ampli-tud del concepto de derecho utilizado por Ehrlich y Gurvitch, prácticamentetoda la sociedad está revestida de atribuciones jurídicas y no posee, por tanto,recodos "alegales"74. Lo anterior, como se verá más adelante, conduce a ciertasteorías a construir una especie de isomorfismo entre lo social y lo jurídico;porque toda la sociedad tiene un status jurídico, su derecho, su (des)orden

jurídico, deviene en una réplica simplificada de su estructura. En el esquemainstitucionalista de Santi Romano, en cambio, hay un menor volumen de agru-

paciones sociales con atribuciones jurídicas. Un conjunto importante de agru-paciones sociales, pero no la mayoría, se ajusta a la noción de institución y poreso la tesis pluralista de Santi Romano es de un grado intermedio de intensi-dad respecto a algunos de sus contemporáneos.

Sin embargo, en todo caso, tanto en el esquema de este último, como en VonGierke, Erhlich y Gurvitch, la teoría social de trasfondo representa una sociedadsubdividida y fragmentada en innumerables grupos sociales, con un núcleo yunas estrategias propias de cohesión y funcionamiento, es decir, una sociedadorgánicamente plural. Esta representación de la sociedad como un mosaico, uncollage, una reunión multiforme de grupos sociales jurídicamente autónomos eslo que después Griffiths describirá expresamente como pluralismo social, el cual,argüirá, es el "concomitante" estructural del PJ. Y, en efecto, en estos cuatrosautores a pesar de las ligeras diferencias (así como ocurrirá posteriormente enteorías más recientes), el pluralismo social es un requisito y, en cierta medida,también un resultado del PJ.

Por último, debe agregarse a este panorama conceptual la horizontalidadcompartimentada de la estructura social. A falta de un foco privilegiado de

juridicidad, las distintas unidades sociales parecen operar en principio en unmismo plano de igualdad y sin que medie entre ellas una intersección ointerpenetración directa. Todos los derechos gozan de una misma capacidad deresistir el influjo de los otros y de evitar así su fusión. Por este motivo, es que seafirma que dentro de esta horizontalidad, los distintos sistemas legales se en-cuentran inscritos en compartimentos bien definidos.

74 Es decir, la nada juríd ica, la no juridicidad. Se distingue de la ilegalidad y la extralegalidaden que en ambos casos, a pesar de las diferencias entre sí, hay una realidad o sustancia

jurídica. Mientras que la ilegalidad alude a prácticas que se encuentran reguladas nega-tivamente o proscritas por el Derecho estatal, la extralegalidad se refiere a sistemas ofocos normativos que operan paralelamente a la legalidad estatal. Sin embargo, enambas circunstancias hay un status jurídico; en ambas lo analizado se encuentra cobi-

jado por un entramado normativo.




Apuntes sobre Pluralismo Jur íd ico

B. El Nuevo Plur al ism o Jur ídico

Recién entrada la década de los setenta se hizo manifiesto el inicio de una segun-da etapa del PJ que se extendió hasta finales de la década de los ochenta. Durante

estas dos décadas se multiplicó la cantidad de investigaciones de caso y de mode-los de PJ y, contrariamente al período anterior, se establecieron como estándaresteóricos algunas de las tesis "transgresoras" de Ehrlich, Gurvitch y demás75. Enefecto, en esta nueva fase, que Merry llama el Nuevo Pluralismo Jurídico (NPJ),las formulaciones de PJ fueron utilizadas predominantemente en el estudio desociedades sin pasados coloniales y altamente industrializadas. A la inversa queen el Pluralismo Jurídico Clásico, la tendencia fue hacia un pluralismocrecientemente fuerte. Por esta "inversión de fuerzas" se consumó la rupturadefinitiva con la ideología del centralismo legal y la consolidación de la dicoto-

mía pluralismo/centralismo a la que ya se hizo referencia. Así, si bien la produc-ción teórica a lo largo de estas dos décadas fue enonne y muy variada, pueden sinembargo proponerse como rasgos comunes a las teorías de esta época algunas delas características que fueran resaltadas anteriormente para el PJ fuerte del perío-do anterior: (1) concepto de derecho altamente inclusivo y en consecuencia, (2)creciente propagación o esparcimiento de los focosde juridicidad a lo largo de lamatriz social; (3) disminución o eliminación de la preeminencia teórica y empí-rica del Estado y (4) pluralismo y (5) horizontalidad social de trasfondo. Perodebe agregarse adicionalmente, (6) el gradual reblandecimiento de la presunta

autonomía y la "compartimentalidad" de los distintos sistemas legales. A dife-rencia del período anterior, en honor a Sally Falk Moore y su célebre teoría de loscampos sociales semi-autónomos, este es el período de la semi-autonomía de losgrupos sociales en la producción y administración de su derecho interno. Ytambién, para finaliza^ debe incluirse en esta caracterización del NPJ -y del PJfuerte en general- (7) la presencia constante del componente de mutua determi-nación (o de circularidad o tautología descriptiva como se le llamará posteriormente)que fuera comentado brevemente pocos párrafos atrás con ocasión de Santi Ro-mano y sus contemporáneos, y al que se hará referencia sobre la marcha.

Merry, por su parte, con excepción del elemento de la semi-autonomía, carac-teriza de modo bien distinto el NPJ. De acuerdo con ella, en cambio, en esteperíodo:

"El pluralismo jurídico se ha expandido de un concepto que se refiere a lasrelaciones entre colonizado y colonizador a (uno que alude a) las relacionesentre grupos dominantes y grupos dominados como las minorías religiosas, étnicas

75 En su artículo, Sally Engle Merry realiza un muy completo recorrido por la bibliografíaanglosajona publicada en aquel entonces sobre el tema. Aún a pesar de tratarse única-mente de parte del material en inglés, su volumen es sumamente amplio. Esta es sólouna muestra de la cantidad de producción teórica que tuvo lugar sobre el P] duranteeste período.





socioiuríri icas

y culturales, y los grupos de inmigrantes; y a formas no oficiales de organizaciónadoptadas por redes sociales e instituciones"75.

Y agrega, además, que aún en esta etapa:

"...a pesar de la aparente autonomía de las esferas no judiciales, el sistemalegal como fuente última del poder coercitivo se erige en una relación de

superioridad frente a los otros sistemas"77.

"...En ninguno de estos análisis, sin embargo, está implicado que las relacio-nes de poder al interior de los órdenes jurídicos plurales sean iguales: eltema, en cambio, es la penetración y la dominación del derecho del Estado yla manera como es subvertido en las márgenes"78.

Contrariamente a la descripción del NPJ recién planteada en este escrito,Merry niega lo que atrás ha sido llamado la disminución o eliminación de lapreeminencia teórica y empírica del Estado y la horizontalidad de la estructurasocial. De acuerdo con algunos de sus comentarios, en el esquema de Merrv elEstado conserva un poder de irradiación jurídica superior al de cualquier otrafuente de derecho; ejerce una presión especial sobre los demás sistemas, su con-tenido y sus formas, y también posibilita con mayor efectividad el cambio social.De este modo, hay registro de la interacción entre sistemas jurídicos, pero seencuentra por consiguiente marcada por una asimetría teórica y empírica entrelos ordenamientos estatales y los informales. El derecho estatal goza de una auto-nomía y una capacidad de transfiguración especiales con las que no cuentan lasdemás, lo que le permite penetrar dentro de estos otros y forzar sureacomodamiento de acuerdo con sus directrices. Los otros sistemas jurídicos,por su parte, simplemente cuentan al parecer con ciertas estrategias de resisten-cia que les sirven únicamente para conservarse todavía como entidades jurídicasseparadas. Así expuesta, la interpretación de Merry del NPJ es la de un pluralis-mo medianamente débil, que aún atribuye al Estado central un rol protagónicoen la producción jurídica, y que realmente sólo se diferencia del Pluralismo

Jurídico Clásico en el escenario de investigación escogido (sociedad colonial-postcolonial vs. sociedad no colonial y altamente industrializada).

Ahora, si bien ésta es explícitamente su conclusión, de manera paradójicaMeny también sostiene que en el NPJ la interacción entre los distintos derechos,incluido el estatal, es de carácter dialéctico, es decir, mutuamente constitutiva y,por ende, que puede funcionar en vía contraria. De igual manera, sostiene queen este período se cuestionó la capacidad del derecho estatal para transformar lavida social y que hubo demostraciones sólidas en este sentido por parte de variosinvestigadores79. En efecto, en apartes distintos a los citados, Merry aduce que

76 Merry, Op. cit. 198S, p. 872. La traducción es mía.

77 Merry, Op. cit. 1988, p. 874. La traducción es mía.


79 Merry, Op. cit. 1988, p. 879.





ciertas investigaciones pertenecientes simultáneamente a éste y al siguiente mo-mento conceptual del PJ, consiguieron demostrarla penetración de los derechosno oficiales en el derecho oficial y enlista, entre otros, a Henry, Silbney y Bittner,Yngvesson, Sarat y Felstiner, etc®. De todos ellos, tal vez el ejemplo más represen-tativo que Merry misma comenta extensamente es el de Peter Fitzpatrick y suconcepto de pluralidad integral, mediante el cual describe al derecho estatalcomo una agregación formalizada de derechos de distinto sustrato social81. Sinembargo, curiosamente Merry niega en sus conclusiones esta evidencia que ellamisma ha puesto de presente. Como lo anota Franz Von Benda-Beckmann alcomentar el artículo de Merry, estas inconsistencias debilitan su periodización.Si el Estado todavía mantiene una preeminencia empírica y teórica, ¿cuál esentonces el verdadero quiebre entre el NPJ y Pluralismo Jurídico Clásico?82.¿Basta acaso el mero cambio de escenario para justificar una periodización?

Así, en desacuerdo con Merry, se intentará demostrar por el contrario en losapartes que siguen, que al menos la tendencia general en este período fue conti-nuar con el desmonte teórico del centralismo estatal y con la configuración deun esquema de la estructura jurídica de las sociedades de tipo en principiohorizontal e incipientemente integrado e interconectado83. Ahora bien, hay porsupuesto algunas excepciones y matices a esta tesis de la horizontalidad, pero,como tratará de explicarse, en general ninguno de los autores de esta época (conexcepción de Santos y de la misma Merry) arguye a favor de un esquema de

verdadera dominación ni de rígida verticalidad en las relaciones de poder comolo pretende Merry. Como se dijo, esta autora examina en su artículo un conjuntoimportante de tesis sobre PJ en las que uno de los argumentos principales es lahorizontalidad sociológica de la red de ordenamientos normativos y la inefica-cia de la ley estatal. Pero incluso, como podrá apreciarse en lo sucesivo, algunasde las teorías en las que Meny sustenta la asimetría entre derecho estatal y demásderechos, parecen también indicar lo contrario, especialmente las de Sally FalkMoore y el propio Pospisil.

Con el objetivo de reformular con estas modificaciones el período del NuevoPluralismo Jurídico, se revisarán a continuación las tesis de John Gilissen, JohnGriffiths, Boaventura de Sousa Santos y las de los mencionados Pospisil y Moore.Sin embargo, para comenzar se examinará primero el trabajo de Gilissen. Este,como ejemplo emblemático del PJ en el sentido débil propuesto por Griffiths,ilustra adecuadamente la inversión de fuerzas entre pluralismo débil y fuerte enel que está en parte sustentada la periodización propuesta en este escrito entreNuevo Pluralismo Jurídico y Pluralismo Jurídico Clásico. Luego se continuará

76 Merry, Op. cit 1988, p. 872. La traducción es mía.

81 Merry, Op. cit. 198S, p. 883. Ver Fitzpatrick, Peter. Law, Plurality and Underdevelopment, enSugarm an, David (Ed.): Legality, Ideology and The State, Acade mic Press, Lond res,1983.

82 Von Ben da-B eckm ann , Franz. Comment on Merry, Law and Societv Review, Vol. 22,No. 5, 1988.

83 Por oposición a compartime ntalizado.




Sedeinvest igaciones

socio jurídicas

con Pospisil, Santos, Moore y Griffiths como teorías de PJ notablemente fuertes einfluyentes que rompen en diversos grados y cada una a su manera con el centra-lismo legal.

a. Gilissen: Plurali smo Jurídico vs. hetero geneida d/dive rsidad ju rídica

Bajo el título Pluralisme Juridique, Gilissen publicó en 1971 una compilaciónde ensayos que pretendían controvertir la concepción monista del derecho ydocumentar el estado de cosas del PJ a partir, entre otros, del estudio de la histo-ria legal, del papel de la costumbre como una fuente de derecho, del "derechodisciplinario" interno de asociaciones privadas y de la presencia simultánea dederechos tradicionales y europeos en muchos países asiáticos y africanos84. Deacuerdo con la reseña de Griffi ths, no obstante sus propósitos, Gilissen fracasa en

su intento de desprenderse del centralismo legal. Su primer error es confundirdiversidad jurídica con PJ. Víctima de tal confusión, Gilissen incluye en suanálisis "las normas y procedimientos especiales aplicables a las transaccionescomerciales", como si su existencia en paralelo con las normas del régimen civilse tratara de un ejemplo más de la inconsistencia del monismo jurídico 85. Sinembargo, según Griffiths, esto no es más que "una manifestación doctrinaria" delcentralismo legal porque, como bien lo explica, la distinción entre un régimencomercial y uno civil es una distinción "jurídico-doctrinal y no empírica". Unadescripción eminentemente empírica y objetiva de PJ no utilizaría tal distinción

para argumentar la existencia de una situación jurídicamente plural. Si bien sepercibiría la existencia de una multiplicidad de normas para tales transacciones,se identificaría un único centro de producción y aplicación normativa, por ejem-plo, el poder legislativo del Estado.

El segundo error de Gilissen radica en concebir el PJ como un atributo deaquellas áreas geográficas que se encuentran institucionalmente subdivididasen múltiples jurisdicciones y equiparar por esa vía el PJ con el federalismo yotras formas de organización desconcentrada del Estado. De esta forma, sin pro-

ponérselo, Gilissen termina redescribiendo el derecho estatal y no el derecho"vivo". La tercera falla de Gilissen, que definitivamente lo aparta de sus preten-siones críticas, es considerar "el reconocimiento o cualquier otra forma de incor-poración o validación por parte del Estado como un requisito para la existenciaempírica de un ordenamiento jurídico"86.

Otro ejemplo de PJ débil según Griffiths, es la hipótesis pluralista de JacquesVanderlinden. Sin embargo, se expondrá como parte del trabajo de Griffiths parailustrar su distinción personal entre teorías fuertes y teorías débiles.

84 Griffiths, Op. cit. 1986,

85 Gilissen, John. Introduction a l' étude comparte du pluralisme juridique, en Gilissen, John: Le

pluralisme juridique, Université de Bruxelles, Bruselas, 1971, p. 7; Griffiths, Op. cit. 1986,

p. 12.


Universidad de los Andes • Facultad de Dere cho • CIJUS • 3 1




b. Pospi sil: ios niveles regales

En dos publicaciones intermitentes, una en 1956 y otra en 1971, el antropólogoLeopold Pospisil presentó su innovadora teoría de los niveles legales sobre plura-

lismo social y jurídico como contrapropuesta expresa al centralismo legal implí-cito en la mayoría de las teorías pretendidamente descriptivas del derecho87. Setrata de toda una nueva propuesta de esquematización de la estructura socio-

jurídica y de la juridicidad de la vida social. Su propósito era denunciar y reme-diar los equívocos epistemológicos del centralismo legal con base en sus distin-tos hallazgos empíricos, entre ellos la idea errónea de que el pluralismo jurídicoy social es un fenómeno exclusivo de las sociedades coloniales y postcoloniales88.Así, aunque se sirvió del estudio de dos sociedades tradicionales -los Kapaukude Nueva Guinea y los Inuit Nunamiut-, Pospisil formuló su teoría con la ambi-

ción de adelantar una descripción, válida para toda sociedad, de la composicióny la dinámica de la experiencia socio-jurídica, indiferentemente de su contextohistórico, político y cultural89. De ahí que, con razón, Merry sitúe a Pospisildentro del Nuevo Pluralismo Jurídico.

De acuerdo con la teoría de los niveles legales, a grandes rasgos, la sociedadestá dividida en distintos niveles legales, y estos, a su vez, se encuentran com-puestos por un sinnúmero de subgrupos y "subsubgrupos" sociales que debenen parte su existencia a un sistema legal interno que regula el comportamiento desus miembros y, cabría agregar, que renueva, revitaliza y valida constantemente

las relaciones entre unos y otros90. Estos subgrupos sociales están reunidos en unnivel legal determinado de acuerdo con su grado de inclusión social. Lossubgrupos sociales de mayor inclusión, sean los que sean, recubrirán a los demásy encabezarán la escala o la jerarquía jurídica. Así, una persona puede pertenecera múltiples subgrupos sociales y estar simultáneamente vinculada a distintosórdenes normativos: al familiar, al gremial, al local, al nacional, etc. Para mayorclaridad, tal y como lo ilustra la gráfica 1, puede representarse la vida legal de losindividuos como una agregación de círculos concéntricos en cuyo centro seubica la persona específica, que representan los distintos niveles legales dentro

de cuyas fronteras se ubican los subgrupos sociales a los que ésta pertenece.Ahora bien, una vez enunciada grosso modo la teoría de los niveles legales,

puede revisarse con mayor detenimiento cada una de sus premisas principales.Valga aclarar antes, sin embargo, que todas se implican mutuamente, son causa yconsecuencia de las demás, y por eso presentarlas por separado puede parecerinicialmente una equivocación. Dicho esto, deben distinguirse al menos las cin-co siguientes:

87 Arnaud y Fariñas, Op. cit., p. 67

88 Pospisil Leopo ld. Anth rop olog y of Law. A Com para tive Theory, Harpe r and Row,Nueva York, 1971, p. 99; Griffiths, Op. cit. 1986, p 15.

89 Rouland, Op. cit. 19S8, p. 87.

90 Pospisil, Op. cit., p. 8-9; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 16.





socioiuríriicas

Gráfica 1

La primera, que toda sociedad está compuesta por innumerables grupos,subgrupos y, si se quiere, "subsubgrupos"91 sociales y es, en consecuencia, so-cialmente plural92. En palabras de Pospisil:

"(L)a sociedad, trátese de una tribu o de una sociedad moderna, no es unaamalgama indiferenciada de personas. Se trata, más bien, de un mosaico desubgrupos sociales que pertenecen a ciertos tipos bien definidos (o definibles)según su forma de pertenencia, composición y su grado de inclusión"93.

Esta esquematización corresponde a lo que anteriormente ya ha sido denomi-nado como pluralismo social y que es transversal a la mayoría de formulacionessobre el PJ adelantadas en la fase del Nuevo Pluralismo Jurídico. Como estásugerido, el pluralismo social y el PJ son circunstancias mutuamente

configurativas. Existe una pluralidad de sistemas legales, justamente porque hayuna pluralidad de agregaciones de individuos y, así mismo, oxistc una plurali-dad de agregaciones de individuos en buena parte gracias a que en cada uno deellos opera un sistema normativo específico que impide bien sea su fusión conotra agregación social, o bien su desaparecimiento.

Esto, además, según lo explican Griffiths y el propio Pospisil, se opone a launiformidad y al carácter compacto de la sociedad imaginada por el centralismo

91 Se utiliza este términ o para ilustrar me jo r la idea de una sociedad compuesta po rinfinitas unidades sociales de diversos grados de inclusión v complejidad.

92 Aunque Pospisil sólo se expresa en términos de "sub grup os sociales" h gradación in-cluida entre grupos, subgrupos y "subsubgrupos", por inadecuadas que puedan serestas expres iones , parti cularm ente la última, es útil para comprender poster iormen teen qué consiste la estratificación del ordenamiento jurídico y de la estructura socialdescrita por Pospisil.

93 Pbspisil, Op. cit., p. 12; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 16. La traducción es mía





legal. Asumir la existencia de un único sistema jurídico, consistente y sin mayo-res quiebres internos, como lo hace la ideología centralista, es asumir tambiénque la sociedad posee exactamente estas mismas características. En Pospisil, porel contrario, la sociedad es un cúmulo de grupos diferenciados de cobertura y

naturaleza absolutamente variable que producen y se rigen por los más diversossistemas normativos.

La segunda premisa, por su parte, es que el derecho es atributo de lossubgrupos sociales y no de la sociedad en su conjunto94. Cada subgrupo social,en efecto, posee un sistema jurídico propio y, como sostiene Pospisil, "debe suexistencia en gran medida al sistema jurídico que le es propio y que regula elcomportamiento de sus miembros..."95. Así, el derecho, según queda sugerido, esel factor de cohesión e identidad de un subgrupo social; es el elemento quereviste a una agrupación cualquiera de individuos de la calidad de subgruposocial y que lo identifica y distingue de otro subgrupo. En consecuencia, elordenamiento jurídico de cualquier sociedad examinada estará constituido portantos sistemas jurídicos como subgrupos sociales contenga y replicará, en esamedida, la estructura social en la que se inscribe.

La tercera premisa de la teoría de los niveles legales, en aparente desacuerdocon la idea de horizontalidad característica de este período del NPJ, se refiere a laestratificación de la estructura social. De acuerdo con Pospisil, a ese "mosaico" desubgrupos sociales, que pasa luego a denominar como estructura social (societal

structure), no debe atribuírsele una distribución horizontal sino una estratificada,a fin de conseguirse una representación adecuada de la estructura socio-jurídicade toda sociedad. Con este modelo jerarquizado y plural de organización socialy jurídica la teoría de Pospisil pretende excluir toda descripción monolítica, queignore la infinidad de rupturas entre subgrupos sociales, así como la diversidadde sus formas y alcances. De esa manera, los distintos subgrupos sociales, en vezde disponerse todos sobre un mismo plano, unos junto a otros, deben concebirsecomo organizados por niveles de acuerdo con su grado de inclusión, pero no-valga aclararlo- de conformidad con su capacidad de dominación. De esta for-

ma, los subgrupos sociales de mayor grado de comprensibilidad y cuyos siste-mas jurídicos son en principio vinculantes para un mayor segmento social, de-berán ubicarse en el primer nivel de la estructura socio-jurídica, mientras que losde carácter más fraccionado, por ejemplo la familia, deberán ubicarse en el últi-mo. De este modo, cada nivel abarcará subgrupos sociales de un mismo alcance,

94 Ver Pospisil, Op. cit., p. 98, 106; Griffiths, Op. cit., p. 15. Tradicionalmente, sostienePospisil, el Derecho ha sido concebido como una propiedad de la sociedad consideradaen su totalidad v ello ha conducido a la configuración de dos afirmaciones incorrectassobre el mundo socio-jurídico a pesar de la evidencia. La primera, que las sociedades sinuna organización política omnicomprensiva carecen de Derecho sólo porque no po-seen un ordenamiento que opere en todos sus sectores sociales. La segunda, que elDerecho se manifiesta en toda sociedad a través de un único sistema legal fluido y bienintegrado, lo que no deja de ser un ideal del centralismo legal.

95 Pospisil, Op. cit., p. 8-9; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 16. La traducción es mía.

10 Universidad de los Andes • Facultad de Der ech o • CIJUS •




socioiuríri icas

así como sus correspondientes sistemas jurídicos. Por esta razón se denominanniveles legales. Según lo explica Pospisil:

"(L)os sistemas legales pueden considerarse como pertenecientes a diferentes

niveles legales que están superpuestos unos sobre otros, siendo el sistema delgrupo más inclusivo aplicable a los miembros de todos sus subgrupos constitu-tivos"96.

Sin embargo, valga de nuevo una aclaración, Pospisil no pretende con estaesquematización equiparar los sistemas jurídicos más inclusivos o anchos conlos sistemas jurídicos dominantes. El sistema familiar de normas cobija a poquí-simas personas y no obstante, puede que para ellas éste sea el sistema jurídico demayor predominancia en su cotidianidad y que no exista entre el sistema estatal

y este ninguna relación, ni siquiera indirecta, de dominación. No se trata pues derepresentar piramidalmente las relaciones de poder entre sistemas como lo argu-mentaría Ferry, sino de representar el perímetro o la circunferencia normativapertinente para una unidad básica de análisis, sea una persona, un grupo socialo una sociedad entera. Por tal motivo, se considera inadecuada la representacióngráfica en forma piramidal de la teoría de los niveles legales de Pospisil ofrecidapor Griffiths. Allí, según se puede apreciar en la gráfica 2, una pirámide divididaen estratos muy bien definidos en cuya cúspide se ubican los sistemas normati-vos de mayor extensión o cobertura y en cuya base, por el contrario, se encuen-

tran los sistemas de mínima cobertura, simboliza la estructura socio-jurídica97

.

96 Pospisil, Op. cit. p. 107, 125; Griffiths, Op cit., p. 15. La traducción es mía.

97 Gráfica extraída de Griffiths, Op. cit. 1986, p. 16.





La figura de la pirámide da la falsa impresión de que hay un juego de fuerzasdefinido entre los distintos niveles. Por esta razón, como se expuso algunos pá-rrafos arriba, se considera más ajustada a la teoría de Pospisil una representacióngráfica compuesta por círculos concéntricos en donde también son manifiestos

los distintos grados de inclusión y exclusión de los diversos sistemas legales,pero en donde no hay ninguna presuposición irreversible sobre las tensionesentre unos v otros.

La cuarta premisa y la más importante, se deduce directamente de las dosprimeras: es el Pluralismo Jurídico propiamente dicho y su presencia en todasociedad sin excepción. Si el derecho es un atributo de los subgrupos sociales ytoda sociedad está compuesta por múltiples subgrupos sociales, entonces tendránecesariamente tantos sistemas jurídicos como subgrupos sociales contenga yserá, sin duda alguna, jurídicamente plural.

La quinta y última, que es la consecuencia de todas las anteriores, es la idea deun isomorfismo entre la estructura jurídica y la estructura social en la que se inscri-be. La primera es un duplicado o reflejo de la segunda y viceversa. Esto se debe a laparticular esquematización propuesta por Pospisil de la relación entre derecho ysociedad. En ella, al igual que en la mayoría de descripciones fuertes examinadasde PJ, la dinámica sodal es foco de juridicidad. Su particularidad radica, sin em-bargo, en que en Pospisil absolutamente todo subgrupo social posee su propiaestructura jurídica y, por tanto, la estructura sodal es idéntica a la jurídica. El mapa

social y el mapa jurídico comparten exactamente los mismos componentes y, portal motivo, su "silueta" y composidón interna es exactamente la misma. Si la sode-dad es una agregación de innumerables subgrupos sodales con status jurídico yno existe ningún rincón de la vida sodal que no se inscriba en el ámbito de algunode estos subgrupos, la vida sodal y la vida jurídica son la misma dinámica y poseenla misma ubicación estructural. Esto ilustra la concomitanda entre pluralismosodal y PJ implícita en la primera premisa.

A pesar de que la "hipercrítica" de John Griffiths será también objeto de estarevisión en las páginas venideras, es preciso incluir en este aparte algunos de suscomentarios sobre Pospisil a fin de completar el análisis de la teoría de los niveleslegales adelantado hasta ahora y retomar la discusión relativa al concepto demutua determinación o, como ha preferido llamarse, de circularidad o tautología

descriptiva, que habrá de utilizarse para caracterizar al PJ de este período y el PJfuerte en general.

Griffiths avanza en contra de la teoría de Pospisil dos grandes críticas: por unlado, considera que la estructura social concebida por Pospisil es un tipo-idealde sociedad que "no le hace justicia a la realidad sodal"98. Pospisil presenta la

sociedad como una estructura ordenada, vertical y armónica, constituida porinnumerables "ladrillos" -los subgrupos sociales- cuya ubicación en esta estruc-tura jerárquica está exenta de problemas; todo subgrupo parece poseer un lugar






socioiuríriicas

inequívoco dentro de ella. En efecto, aduce Griffiths, todos los ejemplos utiliza-dos por Pospisil ilustran situaciones claramente segmentadas y jerarquizadas enlas que, sin lugar a dudas, existe una gradación definida entre órganos de mayor

y de menor inclvtsión, entre ellas, para mencionar sólo alguna, la descentraliza-ción administrativa en unidades políticas crecientemente de menor rango. Estanoción de estructura, sin embargo, no puede explicar y describir la gran mayoríade situaciones sociales. ¿Cómo ubicar, se pregunta, en la estructura social aque-llos subgrupos sociales que 110 pertenecen a ningún tipo de sistema escalafonadotales como las iglesias, las empresas y las pandillas? Según Griffiths, Pospisil nobrinda ninguna respuesta".

La segunda crítica de Griffiths a Pospisil es la ausencia de un criterioaglutinador concreto para identificar en la práctica los distintos subgrupos so-

ciales. Pospisil se limita a manifestar que la identidad de todo subgrupo reside enla existencia de ese sistema de regulación interna que ha escogido llamar "dere-cho". Así, un conjunto de individuos pertenece a un mismo subgrupo social sicomparten y están cobijados por un mismo sistema interno de "derecho". Sinembargo, Pospisil se abstiene de entrar en detalles sobre el concepto de derechoa pesar de que en su esquema es el criterio aglutinador para la distinción entre unsubgrupo social y otro, derecho y subgrupo social se definen mutuamente y, noobstante, este autor omite aportar herramientas conceptuales adicionales paralocalizarlos en la práctica.

Esta relación de mutua definición entre el derecho y su unidad básica deanálisis -en el caso de Pospisil, el subgrupo social-, que ya fuera identificada enlas formulaciones socio-jurídicas del período del PJC, es lo que pretende deno-minarse de ahora en adelante circularidad o tautología descriptiva. Para identificaren una matriz social dada los sitios de producción del derecho -sean subgrupossociales, instituciones, asociaciones- deben haberse identificado previa oconcomitan temen te los elementos constitutivos y distintivos de lo jurídico. Esdecir, es con referencia a un concepto específico de derecho que unas ciertas

dinámicas sociales y no otras, se constituyen como focos y unidades básicas de juridicidad. Pero, al mismo tiempo, en este y otros esquemas de PJ, es con referen-cia a un modelo previo de unidad social básica que se delimitan los elementosconstitutivos y distintivos de lo jurídico y, en últimas, su contenido teórico. En elcaso de Pospisil, el subgrupo social es supuestamente identificable porque poseeun microsistema legal propio, al tiempo que este microsistema legal es identifica-ble a través del subgrupo social en el que se inscribe. Cada uno es un elementovital de la descripción del otro, lo que establece entre ambos una inevitablerelación tautológica. Inclusive, podría decirse, que si el subgrupo social y el sub-

sistema normativo son dos formas distintas de referirsea lo

mismo, al final gruposocial y subsistema normativo resultarán ser la demostración de sí mismos. Ladescripción de uno y otro es su propia tautología. Ahora bien, la crítica avanzadapor Griffiths a Pospisil no es propiamente la estructura circular de su argumento

99 Ibidem.





sino su vacuidad. Pospisil no incluye en su descripción criterios sustancialespara identificar concretamente los microsistemas legales que operan en lossubgrupos sociales ni tampoco para identificar los subgrupos sociales que searticulan en torno a un micro sistema legal compartido por sus miembros.

Sin embargo, como lo parecen probar otros intentos de esquematización delPJ, aún independientemente de la inserción de estos elementos, en tales circuns-tancias, el fenómeno del PJ puede volverse inescrutable.

c. Santos I: el derecho de Pas arga da

Desde la década de los setenta, los distintos aportes teóricos de Boaventura deSousa Santos han permanecido en el centro del debate del PJ. Apenas iniciandosu recorrido científico, Santos se propuso contribuir al establecimiento de las

bases para una teoría social sobre el PJ, y desde entonces efectivamente así hasido1™. A partir de múltiples investigaciones empíricas a lo largo de estos treintaaños, Santos ha elaborado un conjunto de conceptos como el Pluralismo Jurídico

interclases, la pluralidad jurídica, la inter-legalidad, el espacio-tiempo supranacionaldel derecho, entre otros, que han enriquecido notablemente la discusión. A conti-nuación se examinará un trabajo representativo de su primera "etapa" teórica.Después, en el último apartado de esta revisión, se examinarán sucintamentealgunas muestras de sus etapas posteriores y sus opiniones meta-teóricas sobre eldebate general del PJ. Por su calidad de testigo presencial de buena parte de este

debate, sus conclusiones sobre el asunto son de gran ayuda para cerrar el ejerci-cio aquí propuesto.

En el año 1973, Santos realizó su renombrada investigación sobre el "derechode Pasargada", una de las principales favelas (barrio de invasión) de Rio de

Janeiro y sobre su relación dialéctica con el derecho oficial brasileño. Combinan-do una perspectiva sociológica marcadamente marxista y una noción de derechobasado en un criterio de jusliciabilidad, Santos concedió a la normatividad inter-na de Pasargada un status jurídico y sustentó su teoría del Pluralismo Jurídicointerclases.

El estudio sobre Pasargada surgió de su interés por develar la función delsistema jurídico en una sociedad de clases como la del Brasil y, particularmente,por documentar la actitud de las clases oprimidas frente al Derecho101. Por estemotivo, escogió como objeto de estudio un barrio brasileño de invasión, el tipode conflictos legales que enfrentaban sus habitantes y las formas de resolverlos.Sobre la marcha, Santos descubrió que la comunidad de Pasargada había desa-rrollado e institucionalizado unos mecanismos propios para prevenir y resolversus conflictos legales y que a excepción de algunos elementos esenciales, tales

mecanismos divergían en muchos aspectos sustancial y formalmente del dere-cho oficial a pesar de estar certificados por este último. Así, sirviéndose de la

100 Santos, Boaventura de Sousa. The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction

of Legality in Pasargada, Law and Society Review, otoño de 1977, p. 8.

101 Santos, Op. cit. \9T7, p. 6.




S e d einvest igaciones

socio jurídicas

teoría marxista, dedicó buena parte de la investigación a puntualizar y compararsistemáticamente sus características estructurales, sustanciales, formales, y susformas de institucionalización con las de la ley oficial brasileña102. Se encontró

con que estos mecanismos estaban sobre todo encaminados a proteger la pose-sión de la tierra de los habitantes de Pasargada y en la medida de lo posible, a"legalizarla". Igualmente, notó que se caracterizaban por no estarprofesionalizados, ser altamente accesibles en términos de costos y de tiempo, serparticipativos, y ser fundamentalmente consensúales en oposición a los meca-nismos oficiales de resolución y prevención de conflictos103.

Tras estos hallazgos empíricos, Santos se sirvió de un criterio de justiciabilidadpara concluir que tales mecanismos, junto con su institutional setting, constituíanun verdadero sistema jurídico separado y relativamente autónomo del "derecho

de asfalto" -expresión con la que se designaba dentro de Pasargada al derecho delEstado brasileño- y que por ello merecían llamarse en su conjunto "el derecho dePasargada". Santos, a diferencia de muchos de sus contemporáneos, desarrollasu análisis a partir de una noción previamente definida y decantada de derecho.De acuerdo con el autor, es derecho:

"... todo cuerpo de procedimientos regularizados y estándares normativos,considerado justiciable por un grupo dado, y que contribuye a la creación yprevención de disputas, así como a su solución, a través de un discurso

argumentativo y del uso o no de la fuerza coercitiva"104

Como se evidencia, la justiciabilidad es el factor clave de la juridicidad enSantos. Según lo explica con ayuda de una definición propuesta por HermannKantorowicz, la "justiciabilidad" es una característica de "aquellas normas convocación de ser aplicadas por un órgano judicial de acuerdo con un procedi-miento específico"105. Para efectos de esta definición, "órgano judicial", a su vez,debe entenderse como "una autoridad definida dedicada a una cierta casuística,(...) a la aplicación de principios a casos individuales de conflicto entre par-tes"106. De acuerdo con Kantorowicz, califican según esta definición como órga-

nos judiciales, desde los casos más típicos como los jueces estatales, los árbitros,los jurados, los consejos de sabios, hasta los magos, los adivinos y eventualmentelos jefes de grupos criminales107. La justiciabilidad, ya en términos de Santos,alude a unos estándares normativos aplicables por una tercera parte en un con-texto de disputa y conforme a unos procedimientos regularizados108.

102 Santos, Op. cit. 1977, p. 10.

103 Santos, Op. cit. 1977, p. 89, 93-102,

104 Santos, Op. cit. 1977, p. 10.

105 Kantorowicz, The Definition of Law, Cambridge University Press, 1958, p. 79; Santos,Op. cit. 1977, p. 10-11; Santos, Op. cit., 2002, p. 100.

106 Kantorowicz, Op. cit. 1958, p. 69; Santos, Op. cit., 2002, p. 100. La traducción es mía.

107 Ibidem.

108 Santos, Op. cit., 2002, p. 101.

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Verificada la existencia de este derecho paralelo e identificadas sus principa-les características, Santos definió "el derecho de Pasargada" y su relación con elderecho brasileño oficial como una manifestación de un fenómeno al que deno-minó Pluralismo Jurídico interclasesm. De acuerdo con la definición de Santos,

este tipo de PJ, propio de las sociedades de clase y que resulta del intercambiodesigual entre clases sociales, describe las relaciones existentes entre el sistema jurídico impuesto y controlado por las clases dominantes -el Estado- y los siste-mas jurídicos paralelos ideados por las clases dominadas para resistir la penetra-ción estatal y garantizar un mínimo orden social interno110. Así, el surgimientode estas legalidades no oficiales dentro de las clases oprimidas, es una reacción ala dominación que las clases hegemónicas ejercen sobre ellas a través del derechoestatal y forma parte de su estrategia de supervivencia frente a la lucha de cla-ses111. De conformidad con la explicación de Santos, el contenido y la forma de

esta reacción puede variar ampliamente. Puede ser adaptativa o, por el contrario,consistir en una confrontación revolucionaria. La reacción adaptativa es aquellaque no cuestiona explícitamente la legalidad estatal ni el statu quo, pero que, entodo caso, implica una confrontación tácita con el ordenamiento social y jurídi-co dominante. Su propósito es conservar el orden social mínimo de la claseoprimida y conseguir colateralmente la inaplicación de ciertas figuras jurídicasoficiales que perpetúan la estructura de dominación. La reacción revoluciona-ria, en cambio, se opone expresamente al derecho oficial y busca desbaratar yreformular por completo la estructura de clases. Cada una de sus manifestacio-

nes tiene como propósito último forzar un cambio social radical. No se trata ya deconservar, sino de desafiar.

En esa medida, según el investigador, el derecho de Pasargada y su relacióncon el derecho estatal son manifestaciones de una reacción adaptativa caracteri-zada por préstamos selectivos (selective borrowing) por parte del primero y latendencia a evitarse o esquivarse mutuamente (mutual avoidance)112. El derechode Pasargada es parte de una estrategia sociopolítica por medio de la cual sushabitantes buscan revertir sutilmente la rigidez socioeconómica de la sociedadbrasileña113. Es su herramienta en la lucha de clases. Su objetivo principal, comose dijo ya, es legalizar la tenencia de la tierra de losfavelados en manifiesta oposi-ción al derecho oficial. Sin embargo, con esta estrategia el derecho de Pasargada,a pesar de sus ánimos progresistas, elude la confrontación directa y procuraadecuarse, en la medida de lo posible, al derecho oficial. Así mismo, no pretendeser aplicado fuera de los confines del barrio, ni tampoco se encamina explícita-mente al desmantelamiento definitivo de la estructura de clases. De hecho, como

109 Santos, Op. cit. 1977, p. 7, 9, 89-93.

110 Santos, Op. cit. 1977, p. 6-9, 89-93

111 Recuérdese que uno de los postulados básicos de la teoría jurídica marxista es la calidadde instrumento de dominación del Derecho.

112 Santos, Op. cit. 1977, p. 89.

113 Santos, Op. cit. 1977, p. 9.





socioiuríri icas

lo indica Santos, para su estructuración se recurrió en su momento al trasplanteselectivo de ciertos elementos del derecho oficial. Así, a pesar de sus diferenciassustanciales y, especialmente, de sus diferencias formales, ambos compartían al

final una misma ideología jurídica y eran culturalmente homogéneos114

. Losdos, por ejemplo, estaban basados en el respeto de los principios sustantivos dela propiedad privada. Lo que los diferenciaba era el modo de aplicarlos. El dere-cho de Pasargada se servía de las normas civiles sobre la propiedad privada paraproteger la tenencia de la tierra de losfavetados, mientras que en su uso oficial esasmismas normas fundamentaban un eventual desalojo masivo. Este era precisa-mente uno de los principales motivos por los que los favelados se abstenían deinvocar el derecho oficial para resolver sus disputas. Gracias a esta relativa com-patibilidad programática y a otras razones de conveniencia, el derecho oficial

toleró el ordenamiento interno de Pasargada no obstante el origen ilícito delbarrio. A fin de cuentas, gracias al derecho de Pasargada el sistema estatal no teníaque asumir la carga de lidiar con los problemas legales de losfavelados y no teníaque preocuparse por posibles sublevamientos de su parte a causa de la lentitud,el esoterísmo, los costos y la parcialidad social del derecho estatal. El derecho dePasargada le era útil entonces porque canalizaba las quejas de los favelados yevitaba resentimientos sociales. Le otorgaba un manejo progresista al tema de latenencia de la tierra y tenía la gran ventaja de ser rápido, informal y de fácilacceso. Además, al fin y al cabo, el derecho de Pasargada ejercía sobre sus habi-

tantes un control que se extendía incluso en su relación con el resto de la dudady en esta medida le colaboraba al derecho oficial al fomentar el respeto a la ley yel uso de mecanismos pacíficos para la resolución de conflictos. En este conjuntode motivaciones consiste la mutual avoidance a la que se refiere Santos en sucaracterización de la legalidad de Pasargada115.

Bajo este esquema, al igual que en las otras teorías implícitas v explícitas de PJ,este constituye un reflejo o una expresión de un pluralismo social que es conna-tural a la sociedad estudiada. Lo excepcional de este caso (y su primera particu-laridad) es que las divisiones sociales relevantes son las fronteras socioeconómicas

que median entre una clase social y otra y por tanto que, como réplica a lassociedades de clase, la situación de pluralidad jurídica está caracterizada poruna relación de verticalidad y estratificación. Como lo afirma Merry, "aquí losórdenes legales están atados a las clases"116. El foco y el eje de la juridicidad sonlos intereses de clase, en vez de los subgrupos sociales, los campos sociales semi-autónomos o las asociaciones. De ahí que la unidad de análisis básica de lo

jurídico, así como su localización social sea pues, en este caso, la clase social, y deahí también que la relación entre unos derechos y otros sea de dominación, talcomo se desarrollará más adelante (tercera particularidad). Gradas a este elemen-

to, y a la definición previa de derecho, Santos evita la drcularidad en la que otrospluralistas en cambio suelen incurrir.

114 Santos, Op. cit. 1977, p. 9.

115 Santos, Op. cit. 1977 , p. 89.

116 Merry, Op. cit. 1988, p. 881.





Una segunda particularidad de la propuesta teórica de Santos es la idea deinteracción entre sistemas que está inmersa en su noción de PJ. Según su defini-ción, el pluralismo implica necesariamente, además de la coexistencia de unsistema jurídico dominante y uno o varios sistemas subordinados, la existencia

de una relación directa o indirecta entre uno y otros. No se trata, entonces, desistemas cerrados y auto-referenciales, al menos en el caso de los segundos. Estos,de hecho, de cierta manera deben su existencia al primero. Este es su referentecontinuo, tengan ya sea el objetivo de adaptarse a él y conseguir ser tolerados(reacción adaptativa), o bien sea el de oponérsele tajantemente y conseguir sudesplome (reacción revolucionaria). En uno u otro caso, los sistemas subordina-dos están edificados a partir de su percepción del sistema dominante. Es asícomo el derecho de Pasargada, a fin de cumplir con su objetivo central de otorgarun tratamiento progresista y social al tema de la tenencia de la tierra, dentro de

sus fronteras recurre a la estrategia de la adaptación "trasplantando"selectivamente muchos elementos del sistema oficial, como medio para ser acep-tado o, mejor, favorablemente ignorado. Igualmente, y aunque en una reacciónrevolucionaria el sistema subordinado se construiría por contraste con el sistemadominante, éste también sería necesariamente su referente principal, sobre todosi su propósito es derrotarlo en su propia "arena". En este caso, tendría quereproducir en parte su lenguaje, sus figuras y sus procedimientos a fin de poder"comunicarse" y enfrentarse con él.

Una tercera particularidad del pluralismo interclases de Santos, como ya seha venido sugiriendo y que en efecto está explícita en todos sus apartes, es laverticalidad de su estructura. El concepto de sociedad que sustenta este modeloy que corresponde a la noción marxista de sociedad capitalista, es indiscutible-mente jerarquizado y vertical. Aquí, la sociedad sí posee una estructura piramidalen cuya cúspide, estrecha y exclusiva, se sitúan las clases dominantes (y el Esta-do) y en cuya base, en cambio, se encuentran las masas dominadas. Cada uno deestos segmentos de la pirámide posee su propio sistema jurídico: las claseshegemónicas, el derecho estatal, representado y ejercido a través de la maquina-

ria estatal; y las clases subordinadas derechos "adaptativos" o revolucionarios,según sea el caso.

No ocurre lo mismo con la noción de derecho escogida por Santos. En suespecificidad, la definición de derecho de Santos goza de una flexibilidad ilimi-tada para ajustarse a toda suerte de topografía social, sea empinada o más bienllana. Sus limitantes son de otra índole; son, por llamarlos de alguna manera, de"diámetro". Como se explicó, el requisito primario para la identificación delderecho es la justiciabilidad, es decir, la intervención para la resolución de lascontroversias de un órgano judicial en el sentido de Kantorowicz. La presencia

de este requisito -aun a pesar de la amplitud de este concepto de órgano judicial-excluye en todo caso otras formas de control social y otras funciones del derecho.En lo sucesivo, habrá oportunidad de comprobar que esta clase de filtros no sonfrecuentes en las descripciones del PJ de este segundo período. La tendenciageneral fue formular concepciones de derecho más inclusivas, donde el elemen-to normativo es la clave de la juridicidad.





socioiuríri icas

Por último, cabe comentarla opinión de Santos sobre el componente ideoló-gico del PJ. A su juicio, acoger una noción de Pluralismo Jurídico involucra una"opción teórica y política". Sostiene que otorgar un status jurídico a ciertasprácticas sociales y equipararlas con el derecho estatal implica, necesariamente,desconocer el monopolio radical de la producción y la circulación del derechopor parte del Estado moderno. Sugiere, así mismo, que políticamente esta postu-ra teórica denuncia la opresión estatal, y proclama la democratización, la pro-ducción y la circulación política de lo jurídico. Ahora bien, en épocas más re-cientes Santos ha reevaluado su posición al respecto. Actualmente, le asigna alEstado una preeminencia empírica y teórica en sus modelos y rehusa reconocera las situaciones de pluralidad jurídica una carga axiológica definida.

d. Moore: ía noci ón de campo social' semi-autónomoTal vez la teoría descriptiva más versátil de aquella época sobre PJ, fue la de la

antropóloga Sally Falk Moore con su propuesta de los campos sociales semi-autó-nomos como unidades básicas para el análisis de la dinámica jurídica. SegúnGriffiths, Moore cambió las categorías de " asociación", de "nivel legal" y demáspor la de "campo social semi-autónomo" para describir el marco de manifesta-ción social del derecho o, para efectos de este escrito, los focos de juridicidad.Formulada a partir del estudio simultáneo del poblado tradicional de Chagga enTanzania y de la industria costurera femenina de Nueva York, la teoría de los

campos sociales semi-autónomos fue concebida por Moore para explicar y repre-sentar el fenómeno de lo jurídico en coyunturas tan disimiles como éstas quesirvieron de sustento empírico a su propuesta117. Moore, sin embargo, aclaró queen las sociedades menos complejas como las tradicionales, en donde subsisteuna relativa cohesión y homogeneidad social, los campos sociales tienden atener manifestaciones menos intensas en comparación con sociedadesheterogéneas como las modernas, que han servido de escenario de agudos proce-sos de diferenciación.

Los campos sociales semi-autónomos presentan dos características principa-les. La primera alude a lo que Marc Galanter llama "capacidad reguladora"118. Lasegunda, y que está inmersa incluso en el rótulo escogido por Moore, es su semi-

autonomía o autonomía parcial. En los párrafos que siguen se examinarán estosdos atributos, y se comentarán algunas de sus implicaciones. Moore describebrevemente el concepto de campo social semi-autónomo y señala sus cualidadesen las siguientes citas:

"El campo social semi-autónomo está definido y sus fronteras trazadas no porsu organización (puede ser un grupo corporativo como puede no serlo) sino

117 Moore, Sally. Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate

Subject of Study, Law and Society Review, No. 7, p. 723, 1973: Wolkmer, Op. cit. p. 184.

118 Galanter, Marc. Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering and Indigenous' law, en Journal of Legal Pluralism 19, p. 1-47 citado en Griffiths, Op. cit. 1995, p. 210. Latraducción es mía.




Apuntes sobre Pluralismo Jur íd ico

por un factor procedural, el hecho de que puede desarrollar reglas y constre-ñir o inducir a su obediencia"119.

"El campo social semi-autónomo tiene capacidad de generar reglas, y los

medios para inducirlas (sic) u obligar su cumplimiento, pero simultánea-mente, se inscribe en una matriz social más amplia que lo puede afectar oinvadir, algunas veces por la invitación de personas dentro del campo, o bienpor su propia instancia"120.

Así pues, el campo social semi-autónomo designa un espacio o esfera socialen donde se configuran normas de conducta y los mecanismos necesarios parainducir o forzar su aplicación. Este conjunto de manifestaciones jurídicas, que eslo que en Moore constituye el factor procedural o procesual, es el elementodistintivo de los campos sociales. Su carácter más que descriptivo es funcional,

según el desarrollo de Moore121. Lo procedural es lo que tiene lafunción de gene-rar y conservar las normas de comportamiento. Para la identificación del camposocial semi-autónomo no basta con detectar un conjunto de reglas comunes aunos actores sociales. Debe también estar equipado con los subsiguientes meca-nismos de cumplimiento y reproducción de las distintas normas. Con esta defi-nición de factor "procedural", según lo comenta Giiffiths, toda reglamentación,toda norma de conducta es, para efectos del modelo de Moore, derecho. Estasreglamentaciones, sean legales, ilegales o simplemente no legales, son el elemen-to estructural del campo social, independientemente de su composición, su for-

ma de organización y su grado de inclusión. Sin embargo, el mismo Griffiths nodeja de anotar que Moore fracasa en su intento de formular un concepto claro yestructurado de derecho. La idea de reglamentación y el factor "procedural" sonapenas descripciones de una parte de la actividad reguladora del campo social.Moore no justifica este criterio para delinear lo jurídico ni la exclusión de lasotras partes de la actividad reguladora. Su conceptualización, según Griffiths, notiene fundamento alguno. Incluso, la acusa de recaer en el vicio del centralismolegal de equiparar derecho y Estado y, adicionalmente, de fabricar de maneraindirecta una conceptualización de derecho con base en las ficciones del centra-

lismo legal.

El campo social semi-autónomo puede circundar desde una agrupación deindividuos, sea o no corporativa, hasta el espacio dentro del cual una cantidad

119 Moore, Sally. Lmv and Social Change: The Scmi-Autonowous Social Field as an Appropriate

Subject of Study, en Moore, Sally: Law as Process: An Anthropological Approach, Routledge& Kegal Paul, Londres, 1978. Reimpresión de Moore, Op. cit. 1973; Griffiths, Op. cit, 1986,p. 30. La traducción es mía.

120 Moore, Op. cit. 1973, p. 720; Sierra, Maria Teresa y Chénaut, Victoria, "Los debatesrecientes v actuales en la antropología jurídica: las corrientes anglosajonas", en Krotz,Esteban (Ed.): Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho,

Anthropos Editorial, Barcelona, 2002.


122 Moore, Op. cit. 1978, p. 57-58; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 30; Wolkmer, Op. cit., p. 184.





socioiuríriicas

indefinida de agrupaciones sociales se relacionan unas con otras122. Su extensióny elementos constitutivos son indeterminados. Así, por ejemplo, la industrianeoyorkina de ropa femenina constituye un campo social semi-autónomo, gra-cias a la existencia de reglas de intercambio y negociación y de los correspon-

dientes medios de coerción o persuasión para ceñirse a ellas; y esto, a pesar de noser un grupo corporativo (es decir, con una cierta organización jerárquica vdistribuida por especialidades) y estar conformado por múltiples y disímilesactores sociales -individuos, empresas, cónclaves- que, a su vez, pueden consti-tuir "subcampos" sociales semi-autónomos según el caso123.

La semi-autonomía de los campos sociales radica en su capacidad de resisten-cia selectiva a las normas de otros campos sociales. Su "ordenamiento jurídico"propio obstaculiza, e incluso inhibe, toda penetración de la normatividad de

otros campos sociales circundantes, incluyendo al Estado (legislación y adjudi-cación)124. Esta capacidad de resistencia de los campos sociales es debida a lanecesidad de sus miembros de mantenerse dentro del campo y conservar vigen-tes las relaciones que han logrado construir con los demás miembros y el campoen general. El temor a ser expulsados, a salir del juego, los obliga a abstenerse deinvocar normatividades externas y prestar obediencia a su campo social en cues-tión. La siguiente cita de la propia autora, a propósito de los mecanismos deobediencia operacionales en la industria de ropa femenina de Nueva York, essumamente explicativa:

"(...) Pero no hay necesidad de sanciones legales en donde hay disponiblessanciones extralegales tan fuertes...

A pesar del ambiente simbólico de escogencia, hay fuertes presiones paraadecuarse a este sistema de intercambio si uno quiere permanecer en estarama de la industria de la confección. Estas presiones son centrales a la cues-tión de la autonomía, y el lugar relativo del derecho estatal aplicable en opo-sición a las normas vinculantes y las costumbres generadas dentro de estecampo social...

Las penas por no jugar el juego de acuerdo a las normas -legales, no legales eilegales- de la industria de la moda son: la pérdida económica, el despresti-gio, la pérdida del buen nombre (good will), la exclusión definitiva de losmecanismos que conducen a la multiplicación de las utilidades. La compla-cencia es inducida por el deseo de quedarse en el juego y prosperar"125.

123 Moore, Op. cit. 1978, p. 61-65; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 31.

124 La resistencia (y cons iguiente interacción) con otros campos sociales no estatales es, sin

embargo, una deducción del modelo en la que concurre Griffiths, no una aserciónexplícita de Moore. Griffiths justamente critica a Moore por conceder al Estado unpapel central en el desarrollo de las implicaciones de su modelo (en particular porestudiar casi exclusivamente sus "esfuerzos" y fracasos penetrando en los demás cam-pos sociales) v en cambio, no ahondar en las interacciones experimentadas por estoscampos sociales al margen de la participación estatal.

125 Moore, Op. cit. 1978, p. 61-65; Griffiths, Op. cit., p. 31. La traducción es mía





Ahora bien, en todo caso, esta autonomía del campo social es sólo parcial. Elcampo social puede imaginarse como recubierto por una "película" o "membra-na" de textura porosa que dependiendo de su propia tendencia estructural acerrarse o a abrirse y de los contenidos de la normatividad externa, procede a la

filtración de esta última en mayor o menor grado. Pero por esta misma razón, encontrapartida, el campo social goza también de una cierta permeabilidad a influ- jos jurídicos externos y se encuentra por ello sumergido en un continuo "tráfi-co" jurídico con el medio en el que se sitúa.

De esta manera, afirma Moore, "un gran número de campos de este tipopueden articularse unos con otros de tal modo que fonnan una cadena complejade relaciones sociales", entrelazando múltiples segmentos de la sociedad en cues-tión126. Esta cadena de campos sociales superpuestos y entretejidos puede imagi-narse como una red o urdimbre en principio amorfa, multidimensional y sin un

patrón organizativo definido, cuya figura final se la otorga el espacio social en elque se inscribe de acuerdo con su imagen y semejanza. Es de nuevo la idea delisomorfismo entre la estructura social y el mundo de lo jurídico. Así, Moore tratade evitar el error en el que incurrió Pospisil al presuponer y asignar a todasociedad posible un tipo estructural ideal antes de su descripción específica.Igualmente, la interacción entre los distintos campos sociales puede modularsede todas las maneras imaginables: intersecándose entre sí, conteniéndose unos aotros, rozándose apenas... El concepto es lo suficientemente dinámico y adapta-ble para acotar las más variadas configuraciones socio-jurídicas. Ahora bien,

según la complejidad de la sociedad examinada, los campos sociales confluiránen mayor número a la configuración de la "red" aludida, así como al perpetuointercambio mutuo de formas, significaciones, símbolos jurídicos, etc. Así mis-mo, a mayor complejidad, los campos sociales semi-autónomos se percibirán demanera más contundente y concreta, y presentarán alternativas de interacción(intersecciones, roces, etc.) crecientemente complicadas y variadas. En socieda-des complejas, más densa y extensa será la red de campos sociales. Por tal motivo,Moore concluye que "la articulación interdependiente de innumerables campossociales diferentes constituye una de las características básicas de las sociedades

complejas"127

.

Siguiendo esta línea de ideas, cabe observar que también en el modelo deMoore, el Estado constituye uno de los muchos campos sociales semi-autóno-mos128: posee una evidente capacidad reguladora -por supuesto la más estudiadade todas- y su carácter semi-autónomo, aunque tema principal de debate, posee

126 Moore, Op. cit., p. 722; Wolkmer, Op. cit., p. 184. La traducción del portugués es mía.

127 lindan.

128 De hecho, anota Griffiths, en estricto rigor el Estado no es el único camp o social sinouna agregación de varios campos sociales. El Estado unitario y compacto no es unadescripción laudable de la realidad estatal. Desde la perspectiva hipercrítica de Griffiths,representar al Estado como un ente unívoco es uno de los principales obstáculos parala construcción de una teoría verdaderamente descriptiva de la realidad legal.





socioiuríriicas

variados argumentos a favor129. No exhibe ninguna característica especial que lodiferencie de los demás campos sociales aparte, tal vez, de ser usualmente paramuchos propósitos el más incluyente y de constituir una limitante importantepara otros. Estas características, no obstante, no le son exclusivas ni necesarias.Puede perderlas o también pueden encontrarse en otro campo social. La mismaMoore arguye que, como la de cualquier otro campo social, la autonomía delEstado se encuentra sujeta a constantes constricciones por parte de campos so-ciales menos prominentes. Su potencial de penetración, como la de todos, esfalible, variable y contingente. Sutilmente, Moore le desconoce incluso una efi-cacia y un poder simbólico propio. En un momento dado, sugiere que no hayrazón para que el cumplimiento de la normatividad estatal no obedezca a lasmismas "banales" (por oposición a elevadas, nobles) razones por las que tienenaplicación los reglamentos internos de los otros campos sociales. El temor a serexpulsado del juego social, o al deterioro de las relaciones establecidas, sostiene,pueden fácilmente ser el principal estímulo para movilizar e invocar en un dadocaso el derecho estatal, y no su fuerza coercitiva. Así lo expresa Moore en lasiguiente cita:

"Es razonable pensar que al menos algunas de esas normas legales que sonobedecidas, deben su obediencia también (si no más) a las mismas presionesy aprehensiones que produce la observancia del ordenamiento no legal delcampo social, en vez de cualquier potestad coercitiva directa del Estado. De

hecho, muchas de las presiones para actuar conforme al "derecho" probable-mente provienen de los múltiples ámbitos sociales de los que participa unindividuo. La capacidad de acción del Estado es habitualmente menos inme-diata que otras formas de presión y persuasión"130.

* * *

De acuerdo con los autores consultados, esta teoría resultó bastante exitosa ensu proyecto descriptivo131. Sus dos grandes fortalezas, como se ha se ha venidosugiriendo, son su flexibilidad y su capacidad de apreciar la complejidad social.

A juzgar por los diferentes comentarios, esto se debe principalmente a la capaci-dad explicativa prácticamente ilimitada de la teoría social sobre la que está edifi-

129 Las obse rvac iones sobre pluralis mo juríd ico adela ntada s desde la teoría sistémico-funcionalista de Niklas Luhmann por autores como Günther Teubner refutarán vigo-rosamente la permeabilidad de los sistemas jurídicos, por lo menos de aquellos con unfundamento estatal y positivista. En un intento por salvaguardar la capacidad explica-tiva de la teoría sistémica ante el desafío del PJ, se ofrecerá la teoría de la perturbaciónque será explicada posteriormente. En ella, aunque los sistemas no dejan de ser sensibles

al Derecho externo, la autonomía de los campos sociales permanece prácticamente intac-ta. Se espera, en las próximas páginas, poder reconstruir adecuadamente esta discusióny la salida ofrecida por Teubner a semejante paradoja.

130 Moore, Op. cit. 1978, p. 61-65; Griffiths, 1986, Op. cit., p. 31.

131 El primero de ellos es Griffiths quien incluso se sirve del concepto de campo social semi-autónomo para estructurar su método de investigación y su propia concepción depluralismo jurídico.





cado el concepto de "campo social semi-autónomo"; o, aún mejor, como lo resal-ta Griffiths, al hecho de que no está edificado sobre ningún concepto preconce-bido de sociedad y de foco de juridicidad. Por este motivo, el esquema de loscampos sociales admite y puede aplicarse a cualquier configuración social. En

oposición a Pospisil, así como a los pluralistas leves, la teoría de los campossociales semi-autónomos está fundada en un pluralismo social libre deteorizaciones jerárquicas, centralistas, totalizantes, de la sociedad132. Por el con-trario, el modelo de Moore tiende a apoyarse en una noción horizontal y emi-nentemente pluralista de la sociedad. Según la propia autora, su modelo resulta"de interacciones entre campos sociales que no están localizados en una posi-ción jerárquica" pero que, valga la aclaración, pueden llegar a estarlo si así loexigiera el campo social estudiado133. No hay presupuestos a priori sobre laposición social de uno u otro campo. Del mismo modo, la teoría de los campos

sociales está exenta de preconcepciones sobre los focos de juridicidad existentesen una sociedad dada. Cualquier composición social puede ostentar tal calidad,trátese de un grupo grande o pequeño de individuos, con o sin una organiza-ción corporativa; trátese de un conjunto de asociaciones, organizaciones o sim-plemente de agrupaciones sociales. Igualmente, en Moore cualquiera de estasagrupaciones de actores sociales puede o no constituir un campo social semi-autónomo. Poseer un sistema de autorregulación no es una propiedad inherentea los grupos sociales. Es una cuestión que debe ser verificada por el observador yque depende del campo social propuesto. En algunas hipótesis puede perfecta-

mente no funcionar. En cambio, como se vio, Pospisil, Ehrlich, Gurvitch y de-más, asignan previamente a sus unidades de análisis una capacidad reguladora-Pospisil a todos los subgrupos sociales, Ehrlich a la sociedad en su totalidad,etc.-, lo que puede reducir su alcance explicativo.

Otra cualidad que, por ejemplo, Griffiths destaca de esta teoría es la mutabi-lidad continua de la autonomía del campo social. La textura del campo varíaconstantemente de acuerdo con su dinámica interna y es distinta para cada unode sus campos sociales circundantes. Esto le agrega al panorama de los campos

sociales un movimiento que se aprecia en la realidad social, pero que las demásteorías no consiguen capturar por la rigidez de las unidades básicas de análisisescogidas. Por último, cabe recalcar la descripción que se encuentra en el modelode Moore del constante dinamismo internode todo campo sodal. La normatividaddel campo sodal está sujeta a constantes mutaciones, al menos potencialmente,en razón a su relativa permeabilidad frente a "derechos externos". De esta mane-ra, el interior de los campos sociales también es susceptible de descripción encomplemento a la descripción del panorama general. Con esto último, el modelode Moore adquiere la ventaja analítica de poder examinar a diversas escalas -de

lo más micro a lo más macro- la dinámica propia de la interacción entre sistemas.Lo seductor del modelo radica en esta agudeza captando la complejidad y turbu-lencia de la vida social y legal.


133 Moore, Op. cit. 1973, p. 745; Wolkmer, Op. cit., p. 185; Rouland, Op. cit. 1988, p. 88.





socioiuríri icas

Ahora bien, antes de terminar este segmento debe destacarse que al igual queen Pospisil y sus antecesores sociológicos, el esquema de Moore también poseeuna estructura circular y tautológica. En este caso también hay una mutuareferencialidad sin salida entre el derecho y su marco social. El derecho en Moorese localiza socialmente en campos sociales semi-autónomos y a la vez el camposocial semi-autónomo se caracteriza e identifica por su capacidad reguladora, esdecir, por ser un lugar de producción de derecho. De esta manera, la existenciade un cierto subsistema legal está supeditada a la demostración previa del camposocial semi-autónomo en el que ha de inscribirse, pero ésta, por su parte, estásimultáneamente condicionada a la existencia de este subsistema legal dentro desus presuntas fronteras. En términos sintéticos, eso equivale a decir que la exis-tencia de un subsistema legal se demuestra mediante la existencia de sí mismo, oque un campo social semi-autónomo específico es lo que es. La siguiente cita

ilustra adecuadamente una parte de lo que se ha querido designar por circularidad:

"El campo social semi-autónomo está definido y sus fronteras trazadas no porsu organización (puede ser un grupo corporativo como puede no serlo) sinopor un factor procedural, el hecho de que puede desarrollar reglas y constre-ñir o inducir a su obediencia"134.

Es así como las fronteras del campo social semi-autónomo las determina suactividad jurídica (equivalente al desarrollo de reglas y mecanismos de obedien-cia) y de igual modo, una cierta actividad se reconoce como jurídica porqueocurre dentro de los linderos de un campo social semi-autónomo.

e. Griffiths: ia hipercr ítica plura list a

John Griffiths es el responsable de las contribuciones meta-teóricas másesclarecedoras a propósito de la corriente metodológica y conceptual del PJ.Varios de sus aportes meta-teóricos componen los ejes organizativos de este tra-bajo, particularmente su noción de "ideología del centralismo legal" y a partir deésta, la distinción entre teorías fuertes y teorías débiles o leves de PJ que fuera

adoptada como guía de lectura (aunque, como se aclaró en la introducción, conunas modificaciones importantes). Esta gradación entre teorías pluralistas hapermitido establecer hasta el momento, las tendencias de los distintos períodosdel PJ examinados aquí y también por añadidura, ordenar "relacionalmente" -deacuerdo con su posición relativa respecto de las demás- las elaboraciones teóricasrevisadas sobre el PJ. De forma semejante, sus comentarios relativos a otras teoríasdel PJ como, por ejemplo, las de Moore, Pospisil y Gilissen, también han funda-mentado en buena parte la reconstrucción y el análisis de éstas. En este aparte seexaminarán entonces ciertos puntos de su labor y teoría hipercrítica que todavía

no han sido mencionados y se insistirá en aquellos que, a pesar de que ya fueronexplicados, resultan centrales a su propia noción de Pluralismo Jurídico.

134 Moore, Sally. Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate

Subject of Study, en Moore, Sally: Lazo as Process: An Anthropological Approach, Routledge& Kegal Paul, Londres, 1978. Reimpresión de Moore, Op. Cit. 1973; Griffiths, Op. Cit,

1986, p. 30. La traducción es mía.





En la primera parte de su texto What is Legal Pluralism? de 1986 que ya se hacitado ampliamente, Griffiths expone sus apreciaciones metateóricas sobre eldebate en torno al concepto de PJ. De acuerdo con Griffiths, el contexto teórico

en el que se ha desarrollado la discusión sobre el PJ es un contexto dominado porla ideología del centralismo legal, y en consecuencia, incompatible con unateoría descriptiva del PJ. Como lo argumentará en lo que resta de su texto, prác-ticamente todas las teorías, explícitas o implícitas sobre el PJ, se encuentran im-pregnadas en distintos grados de los presupuestos del centralismo legal, debili-tando su capacidad representativa del mundo socio-jurídico. Como primeramedida, entonces, Griffiths delinea los contenidos de la ideología del centralis-mo legal y destaca los obstáculos que supone para la descripción científica yrigurosa del PJ. De acuerdo con su caracterización, la ideología del centralismo

legal propugna en lo teórico como en lo práctico por la contracción del derechoal derecho estatal y el establecimiento de una ecuación de equivalencia entrederecho, Estado y Nación135. En sus propias palabras la ideología del centralismolegal,

"...es un complejo de ideas concernientes a la naturaleza del derecho y sulugar en la vida social... (de acuerdo con el cual) el derecho es y debe ser elderecho del Estado; debe ser uniforme para todas las personas, excluyente detodo otro derecho, y debe ser administrado por un único complejo de institu-ciones estatales"136.

La ideología del centralismo legal, sostiene Griffiths, ha prefijado y reducidoel horizonte epistemológico del pensamiento jurídico de acuerdo con sus expec-tativas y anhelos respecto del mundo jurídico. Por eso la disciplina jurídica,controlada por la teoría-ideología del centralismo legal, sólo está en capacidadde "conocer" aquellos fenómenos legales que satisfacen las pretensiones de aque-lla. Es así como la aspiración del centralismo legal de reunir en cabeza del Estadoel monopolio de la producción jurídica, ha ocultado teórica y ontológicamentela existencia de otros órdenes normativos distintos y no reconocidos por el dere-

cho estatal.En cambio, en el esquema de Griffiths, el PJ es un estado de cosas -y no una

doctrina, una teoría o una ideología- al que define preíiminarmente como aquelen el cual los comportamientos se ajustan efectivamente a más de un ordenlegal137. El PJ, sentencia Griffiths, "es un hecho"138 . Y sin embargo, es un hecho

135 Santos alude a la ideología del centralismo legal medi ante esta expresión, en Santos, Op.Cit. 2001 y 2002.

136 Griffiths, Op. Cit. 1986, p. 3. La traducción es mía.

137 Griffiths, Op. Cit. 1986, p. 2, 12. Lo legal y lo ilegal, sostiene, no son tipos distintivos decontrol social. Todo control social es más o me no sj eg al (nota al pie, no. 3, p. 39). Paraevitar confusiones, entiéndase "legal" en el mismo sentido que "normativo".






socioiuríriicas

que la ideología del centralismo legal "suprime" del panorama social139. Por eso,anuncia Griffiths:

"...un objetivo central de una teoría descriptiva de ese estado de cosas que es

el PJ es por tanto destructivo: romper con la creencia de que la ley es un soloordenamiento normativo, unificado y exclusivo que depende del poder delEstado, y con la ilusión de que el mundo jurídico luce efectivamente comodicha concepción le exige lucir"140.

Este es, en últimas, el propósito de su texto: purgar los distintos intentosdescriptivos de PJ de las distorsiones epistemológicas del centralismo legal yrescatar aquellos que propicien adecuadamente una teoría descriptiva.

Sirviéndose de la noción de centralismo legal, Griffiths precisa su distinción

entre descripciones fuertes y descripciones débiles de PJ. Como se explicó en laintroducción, la diferenciación entre unas y otras reside precisamente en que lassegundas se ubican dentro del dominio de los presupuestos teóricos del centra-lismo legal. Por un lado, el PJ en el sentido fuerte agrupa aquellas propuestasque, habiéndose librado de las sugestiones del centralismo legal, han consegui-do una descripción del hecho del PJ que refuta las nociones de derecho y desistema jurídico del positivismo jurídico. En éstas, el derecho es una entidad oactividad social cuya existencia es independiente del reconocimiento estatal yque no conforma necesariamente un sistema completo, omnicomprensivo, con-

gruente y único como lo ha pretendido la teoría centralista. El Estado en talesquema es sólo uno de los múltiples focos de juridicidad disponibles. De he-cho, en estricto rigor, según señala también Griffiths, es una conglomeración defocos de juridicidad, a veces incluso rivales entre sí.

Por otro lado, el PJ débil agrupa aquellas propuestas que, enmarcadas en laideología del centralismo legal, describen la existencia de una pluralidad nor-mativa al interior del derecho estatal. En este esquema -pluralismo en sentidodébil- el derecho estatal está compuesto por distintos cuerpos normativos desti-nados a variados sectores de la población según criterios étnicos, religiosos ogeográficos, pero todo ellos, por diferentes que sean, han ganado un "status

jurídico" gracias al reconocimiento de la autoridad soberana. Esta "falsa" plura-lidad ocurre al interior del derecho estatal y con su consentimiento. De acuerdocon Griffiths, este esquema normativo fue característico de los estudios sobrecoyunturas coloniales y post-coloniales. Por ejemplo, fundadas en la teoría tradi-cional del centralismo legal sobre las fuentes jurídicas, prácticamente todas estasinvestigaciones versaron sobre el "derecho consuetudinario" de las comunida-des nativas.

Pero además de proponer una teoría sobre las teorías del PJ -valga la redun-dancia- y su contexto conceptual, Griffiths también se propone desarrollar unanoción de PJ propia que, de acuerdo con sus propósitos, esté exenta de las tergi-







versaciones epistemológicas del centralismo legal y sus presupuestos ideológi-cos; una noción apropiada para estructurar una teoría capaz de describir y abar-car el tipo de variabilidad empírica que involucra el estado de cosas del PJ141.

Con ese objetivo, en la segunda y tercera parte de su texto de 1986, Griffithsemprende una revisión detallada y crítica de múltiples teorías explícitas e implí-citas sobre el concepto de PJ. Para cada una de las propuestas revisadas, se detie-ne a examinar sus aspectos "centralistas" y los desatinos a los que han conducidoa los distintos autores. Otras fallas, particularmente en relación con una falta deflexibilidad teórica, también son traídas al caso por Griffiths. Con este esfuerzo"hipercrítico", como lo califica Norbert Rouland, Griffiths pretende rescatar lasformulaciones con un contenido verdaderamente pluralista -pluralismo en sen-tido fuerte- y una propuesta metodológica adecuada para representar la varie-

dad de escenarios sociales en que se presenta el PJ, a fin de construir a partir deellas una teoría descriptiva (por oposición a una teoría-ideología) de dicha co-yuntura normativa.

En la primera parte de esta revisión, Griffiths analiza, entre otros, los trabajosde Gilissen y Vanderlinden142. Ambos son representativos de aquello que él lla-ma PJ en el sentido débil. Aunque incluyen en sus análisis algunos casos deestricto pluralismo fuerte, terminan definiendo el PJ en los términos y con arre-glo al centralismo legal. Por un lado, como ya hubo oportunidad de examinar,Gilissen confunde la heterogeneidad legal con el pluralismo en sentido fuerte.Esto se hace patente en dos de los ejemplos que propone de PJ. Todavía permeadopor el ideal de derecho del centralismo legal, argumenta que la existencia dediferentes normas estatales destinadas a diferentes grupos de la población (hete-rogeneidad legal) es una circunstancia de PJ143. Gilissen no advierte que loscriterios de diferenciación (en la heterogeneidad) y los criterios de semejanza (enla diversidad-duplicidad) que utiliza para la descripción de cada una de estassituaciones están definidos dogmáticamente por el centralismo legal. Como loexplica claramente Griffiths:

"La "semejanza" de las situaciones reposa en las maneras en que las categoríasde un orden normativo particular (en este caso el derecho estatal) ordena loshechos sociales, no en los hechos mismos"144.

Una teoría descriptiva "pura" estaría desprovista y libre de toda suerte decategorizaciones metafísicas. Pero, como ya se había comentado en otro lugar, lamayor debilidad de Gilissen es, sobre todo, considerar la validación o el recono-cimiento del Estado como un requisito para la existencia empírica de un ordenlegal. En la escala teórica de Griffiths y la que se ha adoptado aquí, la formulaciónde Gilissen es apenas la de un centralismo moderado que reconoce la existencia


142 Griffiths, Op. cit. 19S6, p. 11.

143 Gilissen, Op. cit., p. 19; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 12.

144 Griffiths, Op. cit. 1986 p. 13. La traducción es mía.





socioiuríri icas

de una multiplicidad de subconjuntos dentro del derecho estatal, diferenciablesa partir de criterios doctrinarios.

Vanderlinden, por su parte y de acuerdo con Griffiths, hace un interesante

intento por definir en términos meramente descriptivos el PJ. Sin embargo, tam-poco logra desprenderse de las categorías dogmáticas del centralismo ni de susconsiguientes equívocos. Vanderlinden propone explícitamente la siguiente de-finición de PJ:

"(E)l Pluralismo Jurídico es la existencia, en el seno de una sociedad determi-nada, de mecanismos jurídicos diferentes que se aplican a situaciones idénti-cas"145.

Griffiths detecta en esta definición dos "avances analíticos" en dirección de

una teoría descriptiva del PJ y concomitantemente, un retorno infortunado a lospresupuestos del centralismo legal146. El primer avance se refiere al aspecto em-pírico que Vanderlinden otorga al PJ. Lo presenta como una realidad social,en vez de una corriente o doctrina socio-jurídica, con lo que libera al PJ delreconocimiento del Estado central y de las constricciones teóricas subsiguientes.El segundo avance radica en dejar de lado la noción de "sistema" como condi-ción o requisito de lo jurídico. Los ideales de completitud, organización einstitucionalización que entraña la noción de sistema resultan en la exclusiónanalítica de prácticamente toda experiencia jurídica. Sin esta limitante se amplía

enormemente la capacidad descriptiva del PJ y una gran cantidad de fenómenosentran en su campo de análisis.

Por su parte, lo problemático de la definición de Vanderlinden reside en laidea de una convergencia de distintas normas a una situación idéntica.Vanderlinden, al igual que Gilissen, confunde diversidad jurídica estatal con PJy no se percata de que esta diversidad es una mera distinción doctrinaria. Así, sinnotarlo, incurre de nuevo en las distorsiones del centralismo legal. Todos susejemplos "ilustrativos" de pluralismo apuntan a destacar la existencia de diver-sos mecanismos jurídicos estatales aplicables a una misma circunstancia: ante un

mismo hecho punible, regímenes penales diversos de acuerdo con la calidad delsujeto activo; igualmente, frente a la ocurrencia de un daño o perjuicio, regíme-nes de responsabilidad o contractuales especializados según las partes, etc.147. Ala par con Gilissen, la primera distorsión de la que es presa Vanderlinden es la dela reificación de las manifestaciones dogmáticas del centralismo legal.Vanderlinden tampoco se percata de la artificialidad doctrinaria de las categoríasdel derecho estatal y las asume como una clasificación taxonómica y científica dela experiencia legal que obedece a diferencias connaturales entre los componen-tes de esta última.

145 Vanderlinden, Jacques . Le Pluralisme Juridique: essai de synthése, en Gilissen, John (Ed.):Le Pluralisme juridique, Université de Bruxelles, Bruselas, 1971, p. 19; Griffiths, Op. cit.

1986, p. 12-14. La traducción es mía. El subrayado es original.

146 Griffiths, Op. cit. 1986, p. 12-14.

147 Vanderlinden, Op. cit., p. 21; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 13.





La segunda distorsión, y que es en parte semejante a la primera, es la simpli-ficación y homogeneización de la vida legal en la que desemboca su descripcióndel PJ. Vanderlinden ni siquiera contempla la posibilidad de que coexistan dosordenamientos normativos y que no obstante, no coincidan en la regulación de

situaciones idénticas. En Vanderlinden la única manifestación de pluralidad jurídica es la duplicidad normativa, justamente porque a eso está reducido el"Pluralismo Jurídico". Si en un caso dado no hay duplicidad normativa, es decir,no hay sino una norma aplicable a una circunstancia específica y en vez de eso,lo que hay es un cúmulo de normas que no tropiezan unas con otras pero queposeen fuentes disímiles, Vanderlinden sólo percibe un único ordenamiento

jurídico. Vanderlinden no puede ver la heterogeneidad legal precisamente por-que no concibe sino la existencia de un único foco de juridicidad.

En la segunda parte de su revisión, Griffiths pasa a examinar diversas des-cripciones de PJ en su sentido más fuerte. Entre ellas, la teoría "corporativista" deSmith y las teorías de Pospisil, Ehrlich, y Moore que ya han sido revisadas. Estastienen en común una definición "desestatalizada" de derecho y una propuestaelaborada de modelo descriptivo148. A continuación se comentará muy breve-mente el trabajo de Smith desde la perspectiva de Griffiths y luego se hará refe-rencia nuevamente al trabajo de Moore debido a su trascendencia sobre la pro-puesta analítica y descriptiva del propio Griffiths.

La teoría de Smith es una propuesta implícita de PJ. A través del concepto de

"corporación" y de sus atributos, defiende tácitamente la existencia de múltiplesfocos de juridicidad en un mismo segmento social. En Smith las corporacionesson las unidades sociales básicas, el locus de la acción política y, además, el marcosociológico del derecho. Son las fuentes fundamentales de autoridad, y de losdeberes y derechos sociales de sus miembros149. Dice Smith al respecto:

"Como unidades definidas por un universitas juris exclusivo, las corporacio-nes constituyen los marcos de derecho y de regulación reconocida en lassociedades que componen...

(Un individuo) deriva su status jurídico y sus derechos de su pertenencia adistintos grupos corporativos"150.

En efecto, el rasgo distintivo de las corporaciones, como lo presenta Smith, essu función reguladora de asuntos públicos (public affairs), que equivale a decir, deacuerdo con el autor, de los asuntos de sus miembros151. Así, una corporación esdefinida como:

148 Griffiths, Op. cit. 1986, p. 14-15.

149 Smith, M.G. Corporations and Society, Duckworth, Londres, 1969, p. 97; Griffiths, Op. cit.

1986, p. 18.

150 Smith, Op. cit., p. 97; Griffiths, Op. cit. 1986, p. 20. La traducción en mía.






socioiuríriicas

"... un grupo duradero, presumiblemente perpetuo, con fronteras y formasde pertenencia definidas, que posee una organización interna y un conjuntounitario de relaciones externas, un cuerpo exclusivo de asuntos comunes, yautonomía y procedimientos adecuadas para la regulación de (cada uno) deellos"152.

El derecho es, así, la auto-regulación (instituciones y normas) interna de losasuntos públicos de los grupos corporativos153.

Ahora bien, un individuo puede perfectamente pertenecer a dos o más cor-poraciones y estar sujeto a sus distintas regulaciones, sirviendo de punto deconjunción entre unas y otras. Por tal motivo, en este modelo la sociedad es unacolección de innumerables corporaciones y órdenes normativos superpuestos y,

por ende, una estructura jurídicamente plural. Como sucede con prácticamentetodas las propuestas fuertes de pluralismo del Nuevo Pluralismo Jurídico, el PJestá ligado a un pluralismo social. Causa o efecto, el pluralismo social es unacaracterística inherente al PJ.

Griffiths concluye su revisión con el trabajo de Moore. Reconstruye meticu-losamente el concepto de "campo social semi-autónomo" y explica sus atributosprincipales: "capacidad reguladora" y autonomía parcial. Buena parte de susexplicaciones al respecto fueron incorporadas a este texto para exponer la teoríade Moore. Cabe, sin embargo, recordar rápidamente de forma genérica las venta-

jas y los problemas que Griffiths percibe en el concepto de campo social semi-autónomo.

De acuerdo con Griffiths, la fortaleza en términos generales de Moore es su"apreciación de la complejidad de la situación social en la cual el derecho" operaen simultaneidad con una enorme versatilidad154. Citando literalmente a Griffiths:

"Porque Ta sociedad' como tal no juega ningún papel clave en su teoríadescriptiva, la perspectiva de Moore puede ser aplicada al análisis del Plura-lismo Jurídico interno de cualquier campo social en cualquier 'nivel legal' y

no está limitada al análisis del Pluralismo Jurídico en la sociedad en su conjunto"155.

Moore no abriga ideas fijas sobre la "morfología" de la estructura social nisobre los locus del derecho, pero tampoco cae en excesivas simplificaciones. Porel contrario, enfatiza en la agitación de la vida social y legal, en la permanentevariabilidad de la autonomía de los campos sociales y en las tensiones que me-dian entre unos y otros. La noción de semi-autonomía recoge adecuadamenteesta dinámica.

152 Smith, Op. cit., p. 94. La traducción es mía.


154 Griffiths, Op. cit. 19S6, p. 36. Ver en Griffiths aparte sobre Moore, p. 29-37. La traducciónes mía.






A juicio de Griffiths es con la noción de capacidad reguladora que Moorepierde fuerza analítica. Moore utiliza como criterio de juridicidad la actividad"reglamentaria" (reglamentan/). Toda reglamentación desarrollada y decretada

dentro de un campo social semi-autónomo es derecho. Sin embargo, Moore no sepreocupa por adelantar una definición concreta de reglamentación y por defec-to, acude al criterio estatal de derecho para poder diferenciar entre lo jurídico ylas otras áreas de la actividad interna del campo social:

"Como resultado, ella tiende a caer de vuelta en el patrón legocéntrico deidentificar el derecho con el Estado"156.

De acuerdo con Griffiths, al final, el fenómeno estudiado por Moore no sonpropiamente las regulaciones informales que se originan en el sustrato social y

que compiten con las regulaciones estatales o con cualquier otra por mantener laautonomía de su campo social. Más bien, el objeto de estudio de Moore resultasiendo el impacto del derecho estatal sobre la regulación interna del camposocial y los modos en que esta última se acopla o desvía del primero.

Por este motivo, Griffiths se adhiere a la teoría de Moore, pero habiendointroducido antes unas ligeras modificaciones. Evocando el lenguaje de Moore,Griffiths define el PJ como la presencia de más de un "derecho" en un camposocial definido157. Es un estado de cosas y un atributo de los ámbitos sociales; node los ordenamientos jurídicos o del derecho en sí mismo. La sociedad, como

agregación de ámbitos y campos sociales, es el escenario obligado del PJ. Por estarazón, Griffiths afirma que el PJ es el concomitante del pluralismo social. Enefecto, es cierto que en éste (y en general en todos los modelos de PJ) la estructuralegal de una sociedad es exactamente igual que su estructura social. La una es elreflejo, la silueta, de la otra.

Así pues en Griffiths una teoría descriptiva del PJ es aquella que sostiene queen un mismo campo social operan diversos derechos. A diferencia de lo asumidoen este escrito, el término PJ con su doble significado no le es aplicable. El PJ es

únicamente el fenómeno escrutado, no el nombre de las herramientas concep-tuales del escrutinio. Hay por ello en Griffiths una "inconmensurabilidad" con-ceptual entre centralismo legal y Pluralismo Jurídico. Son categorías pertene-cientes a niveles epistemológicos diferentes. El primero es una teoría-ideología;el segundo es un estado de cosas.

Griffiths califica el concepto de campo social semi-autónomo como una he-rramienta descriptiva adecuada para localizar al derecho en cualquier estructurasocial. Sin embargo, propone complementarlo con una concepción claramentedelineada de lo legal y suplir así el vacío que le reprocha a Moore. De este modo,

aunque sin entrar tampoco en mayores detalles, sugiere denominar "derecho" ala auto-regulación del campo social semi-autónomo. Lo legal, precisa brevemen-te, designa toda suerte de control social, no un tipo taxonómico de control social.


157 Grififiths, Op. cit. 1986, p. 37.





socioiuríri icas

El adjetivo legal se refiere a su mayor o menor grado de especialización. Así, seintensificará su carácter legal en la medida en que se diferencie más tajantementede otras actividades del campo social y que sea delegado a agentes crecientemente

especializados. Pero esto, sin perjuicio en todo caso de su carácter legal. Diferen-ciado o no, concluye, en todo campo social está presente el Derecho158.

Siguiendo esta línea de ideas, en sus trabajos posteriores Griffiths reformulalevemente el concepto de campo social semi-autónomo de Moore. En vez dedefinirlo en términos funcionales, como un "espacio" social que adelanta y con-serva reglas de conducta, Griffiths prefiere describirlo como:

"...una colección de personas que ejerce un control social sobre sus miembros(...). Un campo social semi-autónomo es un grupo, la unidad fundamental del

control social. La diferencia entre un mero conjunto o categoría social y elcampo social semi-autónomo es que este último tiene un orden normativointerno; regula las relaciones internas y las actividades de sus miembros"159.

De todas las propuestas de PJ, la teoría de Griffiths es la que rompe de formamás radical con el centralismo legal. Aunque Griffiths presenta su teoría descrip-tiva por defecto, a través de la crítica de otras perspectivas de PJ, todas sus obser-vaciones refutan sistemáticamente los presupuestos del centralismo. Si tuviéra-mos que situarla en el eje de la dicotomía centralismo/pluralismo, esta teoríaestaría en el extremo de la línea, fusionada con la ideología del PJ. No existe en

Griffiths realmente ninguna diferencia entre derecho y control social. A muchosexponentes de teorías pluralistas fuertes les preocupa fuertemente no poder tra-zar una línea divisoria entre uno y otro, y concuerdan en que el desafío mayordel PJ es encontrar un criterio para distinguir entre órdenes normativos legales yno legales. Sally Merry, por ejemplo, se pregunta en qué momento "se deja dehablar de derecho y se pasa a simplemente describir la vida social" y examina enconsecuencia los criterios distintos que se han propuesto160. A tal pregunta, conseguridad Griffiths contestaría que son sinónimos y agregaría que cualquierdistinción entre uno y otro es todavía un resabio, una categoría dogmática, del

centralismo legal.* * *

Para cerrar este aparte, valga reiterar entonces como un denominador comúnadicional a prácticamente todas las posturas analizadas hasta ahora de Pluralis-mo Jurídico fuerte (con excepción de Santos) el carácter circular y tau tológico dela relación entre el derecho y su nicho sociológico. Independientemente de sudenominación, la unidad básica de análisis del derecho adoptada por los distin-tos teóricos -asociación (Ehrlich), institución (Santi Romano), corporación

158 Griffiths, Op. cit. 1986, p. 38; ver Griffiths, John. The division of labor in social control, enBlack, D.: Toward a General Theory of Social Control, Academic Press, Nueva York, 1984.

159 Griffiths, Op. cit. 1995. La traducción es mía.






(Smith), campo social semi-autónomo (Moore), gruposocial (Griffiths) o subgruposocial (Pospisil)- delinea sus fronteras con el mundo "exterior" en función delderecho. El derecho es el criterio aglutinador o de agrupamiento en torno del

cual se ensambla para efectos analíticos su propio marco de análisis. Del mismomodo, este marco o unidad estructural básica es el criterio de concreción y loca-lización del derecho en la estructura social. En todos ellos está implícito que es laexistencia de unas formas jurídicas comunes (sean normas formales, procedi-mientos, estándares normativos, expectativas) lo que finalmente moldea y separadel conjunto social general una agrupación definida de individuos o de actoressociales. El derecho es, pues, el principal factor de cohesión social.

También resulta importante anotar que aunque la horizontalidad en este pe-ríodo pareciera poseer sus excepciones como serían Pospisil y Santos, en ningu-

na de las hipótesis examinadas, y contrariamente a las afirmaciones de Merry,está presente una inequívoca estructura de dominación. En verdad la únicaexcepción es Santos, en cuyo trabajo se encuentra explícito un modelo vertical yde dominación aunque también, importante resaltarlo, con ciertas reservas. Elmismo Santos insiste: el derecho de Pasargada es una herramienta de emancipa-ción y también, en últimas, de nivelación de fuerzas. En Pospisil, por su parte, apesar de que la estructura social es estratificada y jerarquizada, tal escalafonamientoestá basado en los distintos diámetros o grados de inclusión de los subgrupossociales y sus derechos internos; no en una relación de dominación. La jerarquía

la encabeza el derecho más inclusivo pero no necesariamente el más hegemóni-co. Por esta razón, finalmente, en Pospisil la estructura social, aunque potencial-mente vertical, también tiende a la horizontalidad de las relaciones de poderentre sus componentes.

C. El P lu ral i smo jur ídic o Avan zado: Autopoiesis y/o Compenetración

A partir de la segunda mitad de la década de los ochenta se registró un interés

especial por explorar y modelar las formas de interacción o de omisión recíprocaentre los diversos derechos, en lugar de las condiciones de posibilidad del PJ. Enefecto, buena parte de las investigaciones de este período se ocupó principal-mente del estudio de las formas de intercambio y también de colisión y rechazoentre unos y otros. Algunas coincidían de una u otra manera en la existencia deinterdependencia y una interdependencia y una mutua configuración entresistemas legales (por ejemplo, la pluralidad jurídica integral de Fitzpatrick queparece edificada sobre la teoría de Moore), mientras que otras cuantas, en cambio,particularmente la teoría sistémica con su tesis sobre la auto-referencia y la auto-

suficiencia del sistema jurídico, pretendían demostrar la imposibilidad de lainteracción intersistémica directa. Por esta doble tendencia a lo largo de esteperíodo se ha escogido la tesis sistémica-pluralista de Günther Teubner. En ellaestán explicados ambos movimientos teóricosy, como se verá a continuación, seofrece una salida medianamente conciliadora entre ambos esquemas.




Serieinvest igaciones

socioiuríri icas

a. Ttubne r. Pluralismo jurídico, aco pi^ nie nto estructural y perturbación

Günther Teubner propone un modelo descriptivo del PJ a partir de la teoríade los sistemas auto-referenciales. Su propósito es aliviar lo que, a su juicio, son

los principales defectos del Nuevo Pluralismo Jurídico: la ausencia de un crite-rio distintivo entre lo social y lo legal, y de una descripción no ambigua delentrecruzamiento (intertwining) que opera entre uno y otro discurso161. Indirec-tamente, Teubner también termina adelantando una reformulación de la teoríasistémica y adaptándola al desafío empírico que supone el PJ a sus proposicionesteóricas. Según Teubner, la intensidad dialéctica que se presenta entre sistemaslegales desborda las capacidades explicativas de la teoría sistémica general y portanto requiere también ser renovada.

Para una adecuada reseña del PJ en Teubner, es preciso comenzar por unabreve exposición de la teoría sistémica y de sus hipótesis centrales sobre el campo jurídico. Una vez satisfecho este objetivo, aunque sea simplificadamente, se exa-minarán los aportes de Teubner al PJ.

La teoría de los sistemas autopoiéticos, formulada para las ciencias naturalesy en particular para la biología, fue trasladada y adaptada al área de las cienciassociales, incluida el área de conocimiento de lo jurídico, por teóricos como NiWasLuhmann y el propio Teubner. La hipótesis central de esta teoría es que todo

sistema produce y reproduce sus propios elementos a partir de la interacción entre unos

y otros162. De acuerdo con uno de los principales estudiosos de la teoría sistémicaen la biología, Humberto Maturana, un sistema autopoiético es:

"...un sistema constituido como unidad, como una red de producción decomponentes que en sus interacciones generan la misma red que los produ-ce, y constituyen (ellos mismos los límites a su) espacio de existencia..."163.

Así, todo sistema auto-referencial es, por definición, cerrado y, sobre todo,autónomo. Lo primero, porque en su estrategia de reproducción no intervieneningún elemento que le sea ajeno, y lo segundo porque es incapaz de captarlo

directamente.La segunda hipótesis de la auto-referencia, matizando la primera, alude a la

posibilidad del sistema de al menos contactar indirectamente esos elementosexternos. El sistema autopoiético, no obstante su estructura cerrada, está equipa-do con mecanismos de acoplamiento con su entorno. Por intermedio de ellos, sinpropiamente abrirse ni perder su autonomía, selectivamente integra a sus ele-mentos internos información externa. Puesto en estos términos, esta segunda

161 Teubner, Günthe r. The Two Faees of ]mws: Rethinking Legal Pluralism, en Cardozo LawReview, Vol. 13, marzo 1992, p. 1449.

162 Teubner, Günther. Autopoiesis in Laiv and Society: A Rejoinder to Blackenburg, en Law andSociety_Review, Vol. 18, No. 2, 1984, p. 292.

163 Maturana, Humberto . "De sde la biología a la psicología", Editorial Universitaria , San-tiago de Chile, 1995, p. 218; Maturana, Humberto , Varela, F.E. y Uribe R. Autopoiesis: The

Organisation of Living Systems, 5 Bio Systems, 1974, p. 188; Teubner, Op. Cit. 1984, p. 295.





hipótesis pareciera contradecir la primera. Sin embargo, como habrá de explicar-se con mayor detalle un poco más adelante, el sistema puede servirse de elemen-tos externos para modificar su estructura interna conservando siempre una es-tructura eminentemente cerrada. En esta complejización de la auto-referenciaradica su ventaja principal sobre la teoría de los sistemas cerrados y abiertos164.

Aplicada al derecho, la teoría sistémica se ha utilizado primordialmente paradocumentar la estructura autopoiética del formalismo positivista que fuera ini-cialmente promovido por la pandectística alemana y luego por el constructivismode Hans Kelsen. De acuerdo con Teubner, la exitosa penetración del formalismoen la teoría jurídica ha acarreado un cerramiento auto-referencial de la estructu-ra del sistema jurídico y, en consecuencia, su creciente autonomía respecto deotros sistemas sociales. La primera manifestación y la base de la autopoiesis del

sistema jurídico propuesto por el formalismo, señala Teubner, es la relación cir-cular que existe entre normas jurídicas y decisiones judiciales. Citando a NiklasLuhmann:

"Las decisiones son legalmente válidas únicamente cuando se fundamentanen normas jurídicas porque las normas jurídicas son válidas gracias a suimplementación a través de decisiones judiciales"165.

La autonomía del sistema se debe justamente a que la producción de normasy de fallos judiciales se consigue mediante la articulación y rearticulación de

normas y fallos preexistentes. Los conflictos 110 son resueltos a partir del contextopolítico o social, sino de elementos previamente definidos como jurídicos. Esta,señala Teubner, es la gran causa de la crisis regulatoria del formalismo legal.Debido a su estructura cerrada y autónoma, no puede regular ni captar directa-mente el comportamiento social166. Su cerramiento estructural le impide hacersemejante "lectura" de lo externo. Por tal motivo y para suplir la ausencia decomunicación con otros sistemas sociales, el sistema jurídico recurre a la fabrica-ción teórica de modelos reduccionistas del mundo social, a través de mecanis-mos de circulación e intercambio de sus componentes internos, que no pueden

sino conducir a una representación tergiversada déla realidad. El resultado es lapromulgación de un cuerpo normativo por lo general ineficaz y desde ciertasperspectivas, de validez cuestionable.

Dicho esto, ¿cómo se articula entonces la teoría sistémica y sus hipótesis prin-cipales con el estado de cosas del Pluralismo Jurídico? ¿Cómo resolver las in-compatibilidades implícitas?

El objetivo de Teubner es elaborar una respuesta plausible que proteja a lateoría sistémica del desafío del PJ y, simultáneamente, que remedie la debilidad

164 Teubner, Op. Cit. 1984, p. 293.

165 Luhmann, Niklas. The Self-Reproduction of Lait< and ¡ts Limits, en Teubner, Günt her,Dilemmas of Law in the Welfare State, Walter de Gruyter, Berlín , Nuev a York, p. 6;Teubner, Op. cit. 1984, p. 295. La traducción es mía.

166 Teubner, Op. cit. 1984, p. 297.





socioi urír ii cas

analítica de las descripciones relativas a las interacciones y la dialéctica entreórdenes legales del PJ. Para conseguirlo propone, como se dijo, repensar el PJ apartir de este modelo de los sistemas auto-referentes y también repensar la teoríasistémica para una descripción adecuada de las complicaciones que implica elpluralismo. En principio, la teoría de la autopoiesis consiente la existencia del PJy la existencia de múltiples sistemas jurídicos en una misma unidad de análisis.Lo que no tolera teóricamente, y aquello que escapa a su modelo explicativo, es lainterdiscursividad y la construcción dialéctica, la mutua configuración, en la que par-ticipan los ordenamientos normativos en ciertas circunstancias. Por eso, Teubnerafirma que: legal pluralism can be seen as a kind of test case for autopoiesis theory yemprende en contrapartida las debidas readaptaciones167.

La primera parte del argumento de Teubner es una explicación detallada de

la relativa autonomía del sistema autopoiético y de los mecanismos que, según lateoría sistémica general, intervienen en su acoplamiento con el entorno. En efec-to, en la teoría sistémica existen las interacciones entre los sistemas cerrados yotros elementos de su mismo hábitat. Pero, como ya se había señalado, a causa desu hermetismo estructural que impide la filtración de elementos externos, lossistemas cerrados deben suplir la falta de conocimiento exterior mediante lafabricación de modelos estructurales sirviéndose de sus elementos internos. Laconstrucción de este "conocimiento" se consigue por intermedio de la perturba-

ción y el acoplamiento estructural168. La perturbación es un estímulo externo cuyas

condiciones de posibilidad no se encuentran externamente determinadas por larealidad espacio-temporal sino que han sido previamente definidas por el siste-ma mismo.169 El sistema le asigna a cada perturbación, anticipadamente, unosefectos específicos sobre su propia estructura. Así, una vez el evento externosatisface las expectativas del sistema y se encuadra en algún tipo previsto deperturbación, se producen los reajustes consiguientes al interior del sistema.Esta colaboración, sincronía, engranaje entre entorno y sistema, se denominaacoplamiento estructural. Explica Teubner:

(...) un sistema operacionalmente cerrado está estructuralmente acoplado consu hábitat cuando usa eventos del entorno a modo de perturbaciones paraconstruir o cambiar sus estructuras internas"170.

La diferencia con los mecanismos de input-output que operan en los sistemasabiertos es precisamente que los estímulos captados (inputs) se encuentran defi-nidos externamente y, en esa medida, hay una genuina penetración al sistema deelementos que le son ajenos. La perturbación, en cambio, a pesar de estar suscita-da por un elemento exterior al sistema, que no depende de él ni está sometido a

167 Teubnet Op. cit. 1992, p. 1445.

168 Teubner, Op. cit. 1992, p. 1446.

169 Ibidem.

170 Ibidem. La traducción es mía. En vez de hábitat, Teubner utiliza la palabra niche.

Universidad de los Andes • Facultad de De recho • CIJUS•11




su control, es un elemento que no le es ajeno y que pertenece al subsistema deexpectativas del sistema general171.

Teubner considera que este concepto de acoplamiento estructural es inade-

cuado para captar y describir acertadamente la relación entre derecho y socie-dad. Al fin de cuentas, explica, ambos pertenecen a un mismo sistema social y nopuede por tanto aplicárseles el modelo del acoplamiento estructural como si setratara de dos sistemas autopoiéticos independientes. Se trata más bien de unasituación de autopoiesis dentro de la autopoiesis. Además, la interdiscursividadentre el derecho y otros discursos opera a su juicio en una forma mucho másdensa y compleja que lo que se pretende con la perturbación. ¿Acaso, se pregun-ta, no es el derecho más abierto que otras "provincias culturales" como la políti-ca, la religión, la moral?172.

En consecuencia, Teubner propone complementar la perturbación y el aco-plamiento estructural con tres conceptos nuevos que describen mejor lasinteracciones propias del PJ: equivocaciones productivas (productive misreadings),instituciones de enlace (linkage institutions) y receptividad (responsiveness). Me-diante las productive misreadings no sólo el discurso legal es perturbado por pro-cesos sociales de auto-producción; el derecho también malinterpreta producti-vamente otros discursos sociales como fuentes o focos de producción normativa173.Un elemento externo no previsto por el sistema encuadra equivocadamente enuna perturbación y conduce a una ampliación del conjunto de focos de

juridicidad prefijado por el sistema. Por su parte, las instituciones de enlace son losengranajes entre el sistema y su hábitat; son los elementos mediante los cuales seproduce el acoplamiento estructural y el elemento externo es integrado al siste-ma. De ellas depende la duración, la calidad y la intensidad del acoplamiento174.Para ilustrar la explicación Teubner recurre a las categorías de Pluralismo Jurídi-co Clásico y Nuevo Pluralismo Jurídico de Merry, así:

"Mientras que en el "viejo" pluralismo jurídico la principal institución deenlace era la formalización legal de normas sociales difusas, el "nuevo" Plura-

lismo Jurídico está caracterizado por instituciones especializadas que ama-rran el derecho a una multitud de subsistemas funcionales y organizacionesformales"175.

La receptividad a la que se refiere Teubner, por último, es el resultado de lasinstituciones de enlace y los equívocos productivos:

"El pluralismo jurídico vuelve el derecho más receptivo a la sociedad, perono aumentando el conocimiento económico y social explícito del derecho,

171 Ibidem.

172 Teubner, Op. cit. 1992, p. 1447.

173 Ibidem.

174 Ibidem.

175 Teubner, Op. cit. 1992, p. 1448. La traducción es mía.





socio i urír ii cas

sino usando la sincronía (acoplamiento estructural) de las operaciones lega-les y sociales como el conocimiento implícito del derecho"176.

Así, puede definirse la receptividad como un proceso por medio del cual el

derecho introduce dentro de sus presupuestos internos la sincronía entre lasoperaciones legales y sociales. Ya no se trata de perturbaciones aisladas,infrecuentes, sino de un engranaje fluido y estable entre sistemas.

Estos tres conceptos remedian la extrema separación entre derecho y socie-dad y la simplificación de su vínculo procedente de la teoría sistémica general;según Teubner, su aplicación debe conducir a un mejor discernimiento de lainteracción entre sistemas legales y sistemas sociales. Así mismo, con esto se re-suelve la aparente incompatibilidad teórica entre los sistemas autopoiéticos y la

interacción intersistémica implícita a su juicio en el PJ. Como se explicará unospárrafos adelante, a través de estos mecanismos los distintos discursos legalesconsiguen integrar elementos de los discursos circundantes a su estrategia auto-reproductiva.

Concluida esta parte de su argumentación, Teubner pasa a ocuparse de aque-llas que considera las falencias más serias del Nuevo Pluralismo Jurídico. Laprimera de ellas es la carencia de un criterio adecuado de juridicidad a pesar delas soluciones estructuralistas y funcionalistas que han sido intentadas. Siguien-do uno y otro camino teórico, sostiene, el Nuevo Pluralismo ha tendido a equi-

parar el derecho con la "normatividad" o con el "control social", pero ningunode los dos ha conseguido capturar en toda su complejidad la experiencia jurídi-ca. Según Teubner, la salida estructuralista de la "normatividad" es insuficienteporque, si bien incluye todo tipo de expectativa normativa, excluye también "lasexpectativas cognitivas y las presiones económicas y políticas"177.

En cuanto a la solución funcionalista de reemplazar el derecho por todaforma de control social, Teubner señala que resulta excesivamente amplia y ambi-gua, pudiendo malversarse para camuflar como derecho absolutamente todo

comportamiento social. Además, agrega, esta equivalencia funcional entre elderecho y el control social es injustificadamente arbitraria. Teubner admite quela función de control social es medianamente explicativa de la función de lo jurídico. Pero se pregunta en todo caso, ¿a qué se debe que sea ésta la que definael derecho para el PJ y no otra, por ejemplo la función de resolución de conflic-tos, como lo sugerirían las teorías de justicia privada?178. En efecto, dependiendode la función escogida, unos fenómenos sociales y no otros, calificarán comoderecho. Sin embargo, de acuerdo con Teubner, la solución funcionalista noofrece ninguna explicación y debe por tanto ser descartada.

176 Ibidem.

177 Teubner, Op. cit. 1992, p. 1449. La traducción es mía. Teubner no amplía su explicaciónal respecto ni en este ni en sus otros textos consultados. Por este motivo, no fue posibledesarrollar esta crítica al estructuralismo.

178 Teubner, Op. cit. 1992, p. 1450.





En contrapartida, Teubner propone acudir al que se refiere como el giro lin-güístico (linguistic turn) y remplazar estos criterios ambiguos por el código binario

legal/ilegal. De esta manera explica:

"El pluralismo jurídico no es ya definido como un conjunto de normas socia-les en conflicto en un campo social dado, sino como una multiplicidad dediversos procesos comunicativos que observan la acción social bajo el códigobinario legal/ilegal(...)" .

Es la invocación -implícita o explícita- del código legal que constituye elfenómeno del Pluralismo Jurídico, y va desde la ley estatal hasta las leyes nooficiales de los mercados y las mafias179.

El código binario legal/ilegal, según la caracterización de Teubner, posee los

siguientes atributos. Primero, es aplicable a todo ordenamiento normativo, nosólo al derecho del Estado. Segundo, implica una relación heterárquica entre losdistintos discursos legales indistintamente de su origen oficial o no oficial. Parailustrar la idea, Teubner usa como ejemplo las "leyes tributarias" de las mafias.Desde su ilegalidad, utilizan el código de legalidad y causan en su entornoexpectativas normativas180. Lo jurídico queda entonces delimitado al usodiscursivo del código binario legal/ilegal, sin perjuicio de la función que elderecho en su sentido más amplio esté llamado a jugar en uno u otro contexto(control social, regulación de conflictos, asegurar expectativas, disciplinamien to)181.

La segunda falencia que Teubner detecta en el "neo-pluralismo jurídico"como él lo llama, es la ausencia de un concepto netamente definido que expliquelas interrelaciones entre lo social y lo legal182. A su gusto, las metáforas y lostérminos utilizados por los distintos autores -integración, superposición, entre-cruzamiento, dialéctica- no sirven para descomponer y estudiar paso por pasolos detalles de la interdiscursividad ni tampoco para distinguir entre los elemen-tos que participan en ella. Al fin y cabo, dice, "hablar de entrecruzamiento,interacción o constitución mutua presupone distinguir lo que se está entrete-

jiendo"183 .

Su propuesta es, de nuevo, aplicar la teoría sistémica y en particular el con-cepto de acoplamiento estructural al tema de la interdiscursividad para conse-guir tal alcance analítico. Así, por un lado, la interdiscursividad es representadacomo una situación de convergencia entre discursos basados en distintos códi-gos binarios que conservan su autonomía y su cerramiento estructural a pesar desu continua fricción con los demás. Se garantiza la distinción entre un discursoy otro. Pero, por otro lado, con el tiempo la interdiscursividad evoluciona de una

179 Teubner, Op. Cit. 1992, p. 1451. La traducción es mía.

180 Ibidem.

181 Teubner, Op. cit. 1992, p. 1452.

182 Teubner, Op. cit. 1992, p. 1449.

183 Von Benda-Beckmann, Op. cit.; Teubner, Op. cit. 1992, p. 1453. La traducción es mía.




S e r i einvestigaciones

socioiuríri icas

fricción recurrente entre sistemas a una situación de acoplamiento estructural endonde unos y otros, sin influirse mutuamente de forma causal, se utilizan recí-procamente como perturbaciones, choques exógenos, para construir sus propiasestructuras internas184. El resultado, si se quiere, es el de una "trenza" cuyoscomponentes son fácilmente diferenciables entre sí y no existe entre ellos nin-gún tipo de fusión o intercambio directo pero que, no obstante, su continuo roceha producido la incorporación, por parte de cada uno de ellos a su sistemainterno de auto-reproducción, de información distorsionada del entorno. Elroce entre unos y otros determina así indirectamente su avance y configuracióninterna pero con base en material que no ha dejado de ser propio del sistema.

Los conceptos propuestos por Teubner, que se examinaron atrás, complemen-tan y complejizan el panorama de la interdiscursivídad. La "lectura equivocada"

o las "equivocaciones productivas" ayudan a comprender, por ejemplo, la con-versión por parte del sistema jurídico de elementos no legales en elementoslegales o, a la inversa, la agregación de elementos legales a un sistema no legal. Enel primer caso hay "codificación" mientras que en el segundo una decodificación.Cuando se trata de dos discursos "legales" se producen los mismos equívocospero a fin de diferenciar en este y el anterior, se le denomina a este fenómeno"reprogramación". Teubner ilustra sus anteriores explicaciones con ejemplossumamente explicativos y, a partir de ellos, concluye que en todo caso lainterdiscursivídad en el PJ es un caso notable de "comunicación sistemáticamente

distorsionada" y no de integración, transferencia o interpenetraciónintersistémica185.

D. El Plu ral ismo Ju rídico Postmoderno

a. Santos II: pluralidad jurídica e inter-legaiidad

Para finalizar esta revisión se retomará el trabajo más reciente de Boaventura

de Sousa Santos sobre la coexistencia y la interrelación de varios ordenamientos jurídicos en una misma unidad de análisis. Después de su investigación sobrePasargada, en cumplimiento de su propósito de contribuir para las bases de unateoría del PJ, el teórico portugués se sumergió en la elaboración de una teoríasumamente amplia y compleja, en la que abandona el énfasis marxista y propendepor la construcción de una noción postmoderna de derecho. A modo de síntesisse comentarán sólo algunos de los conceptos acuñados por Santos, empezandopor aquellos apuntes meta-teóricos sobre el debate del pluralismo y pasandoluego a los que tienen relación con la constitución propiamente dicha de su

teoría pluralista.De esta manera, el primer aporte que habrá de destacarse de Santos y sin que

sea de los más relevantes de su amplio abanico de herramientas conceptuales, es

184 Teubner, Op. cit. 1992, p. 1453.

185 Ver, Teubner, Op. cit. 1992, p. 1454-1456.





su distinción entre los distintos espacios-tiempos del derecho, que será de granutilidad para dar por concluido este texto. A partir de esta distinción, como severá, Santos organiza en varias etapas la discusión en torno al PJ y completa laperiodización propuesta por Merry.

De acuerdo con Santos, el derecho posee tres espacio-tiempos de accióncrecientemente marcados -el local, el nacional y el global-, cada uno de los cualesposee su propia normatividad y racionalidad jurídica, razón por la cual lastensiones entre ellos también tienden a aumentar166. No obstante, la teoría jurídicade los últimos doscientos años se ha ocupado prácticamente en exclusivo delfuncionamiento del derecho en el espacio-tiempo del Estado-Nación como si setratara del único marco de lo jurídico. Los otros dos espacios-tiempospermanecieron hasta comienzos del siglo XX en una declarada "inexistencia"

teórica gracias a la hegemonía de la teoría política liberal y su ecuación deequivalencia entre derecho, Estado y nación187. Santos sugiere -retomando laperiodización de Merry- que con el debate del PJ en sus primeros dos períodos(Pluralismo Jurídico Clásico y Nuevo Pluralismo Jurídico) se redescubrió elespacio-tiempo local188. Durante el primer período, el principal objeto de estudiofue la sociedad colonial o postcolonial donde la línea divisoria entreordenamientos legales era relativamente fácil de trazar y en cuyo marco no eraproblemático reconocer las manifestaciones jurídicas locales e infra-nacionales.El segundo período es claramente, para Santos, una expansión del primer debate.Con éste, la discusión fue trasladada a las sociedades modernas en dondereconocer la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos dentro de lasfronteras nacionales, fuera de fomia atomizada o transversal a la estructura social,se tornó en una tarea sumamente difícil y polémica, como hubo ya oportunidadde demostrarse. La hipótesis de Santos es que actualmente el debate ha entradoen una tercera fase de discusión gracias a la globalización. Con el surgimiento deordenamientos legales transnacionales y supranacionales, se ha integrado a ladiscusión del PJ el espacio-tiempo global. Este no puede confundirse con elderecho internacional público, cuyos sujetos y campos de acción sonprincipalmente los Estados-Nación, ni con las regulaciones aplicables a entidades

privadas que operan conjuntamente en diversos territorios nacionales189. Por elcontrario, en esta última fase la discusión está enfocada en la conformación yfuncionamiento de sistemas legales de origen transnacional, o incluso nacionaly local, que se reproducen globalmente por medio de otros mecanismos distintosa los que caracterizan la interacción entre Estados190. La interacción entre estos

186 Santos, Boaventura. "Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáne as" , enGarcía, Mauricio y Santos, Boaventura (Ed.): El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia,

Tomo I, Universidad Nacional-Universidad de los Andes-Siglo del Hombre Editores,

2001, p. 133

187 Santo s, Boa vent ura. Towards a New Legal Common Sense. Law, Globalization and

Emancipation, 2'3 Edición, Butterworths-LexisNexis, Inglaterra, 2002, p. 86, 92.

188 Santos, Op. cit., 2001, p. 139; Santos, Op. cit., 2002, p. 92.

189 Santos, Op. cit., 2002, p. 162.

190 Ibidem.





socioiuríriicas

sistemas transnadonales con los órdenes jurídicos locales y nacionales y el modocomo hay exportación e importadón de formas jurídicas entre unos y otros estambién parte fundamental del debate.

Esto no significa, sin embargo, que los debates sobre los otros espados-tiemposhayan sido abandonados. Por el contrario, han ganado en complejidad; "los tresperíodos no son o t a cosa que los tres contextos principales o tradidones dentrode las cuales el debate sigue siendo emprendido por diferentes o incluso losmismos científicos sociales"191. Este último período es el contexto de lo queSantos denomina la pluralidad jurídica postmodema. Un ejemplo bastante ilustrativode esta nueva fase del debate del pluralismo y su redén adquirida "densidad"son los intentos de "encuadramiento" y articuladón de la lex mercatoria en y conlos distintos espacios-tiempo.192. En esta discusión ha participado, entre otros,

Teubner con su teoría sistémica sobre el PJ193.La segunda observación de Santos sobre el debate del PJ alude a la carga

política y la " romantización" inherente al término "Pluralismo Jurídico" y a susdesventajas frente a la expresión alternativa de pluralidad jurídica. Es de anotar,antes de inidar esta breve explicadón, que el término "Pluralismo Jurídico" en laobra del teórico portugués designa la teoría, el conjunto de modelos explicati-vos, la corriente teórica que sostiene la coexistencia de órdenes normativos enuna misma unidad de análisis y, además, el estado de cosas descrito; no, como

ocurre en Griffiths por ejemplo, el estado de cosas exclusivamente. Justamente,en oposidón a Griffiths, lo que Santos busca demostrar en concordanda con esteescrito es que la teoría del PJ no es una mera teoría descriptiva sino, al igual quesu contraparte el centralismo legal, una teoría-ideología. Pero agrega, además,que se trata de una teoría-ideología en crisis. A su juicio, la expresión "Pluralis-mo Jurídico" y las teorías a las que hace referencia conllevan implícitamente unprograma teórico-político sobre el derecho, en especial aquellas correspondien-tes a la etapa del neo-pluralismo, y se presumen secretamente más democráticasque el positivismo jurídico. Esto último se debe, sobre todo, a la connotación

positiva que la simple palabra "pluralismo" carga consigo. En el discurso políti-co dominante, el del sistema democrático, lo plural es bueno per se y definitiva-mente mejor que lo no plural. Algo similar se ha argüido aquí; que el pluralismono se limita a constatar una realidad fáctica, sino que involucra también uncomponente ideológico y está políticamente comprometido con unas formas deorganización normativas y sodales espedficas. Detrás de los distintos modelos seesconde un damor político y una queja a las formas de fabrication del derecho yal sistema hegemónico de fuentes. El PJ es un esfuerzo por remplazar -teórica ypolíticamente- el esquema del centralismo legal por una estructura legal de natu-

raleza más democrática -idónea para el reconodmiento yla

reivindicación de las

191 Ibidem.

192 Santos, Op. cii., 2002, p. 93. La traducción es mía.

193 Ver Teubner, Günther . The Global Interplay of Legal and Social Systems, en American Journal oLComparative Law, 1997.





diferencias sociales- y en últimas, más legítima: una estructura que extraiga elmaterial jurídico de la vida social, de abajo hacia arriba, contrariamente a laelaboración jurídica de arriba hacia abajo por la vía parlamentaria o judicial.

Por estos motivos, y a fin de que su teoría no sea indebidamente revestida deeste contenido político, Santos suplanta la expresión "Pluralismo Jurídico" porla de "pluralidad jurídica"194. En el PJ, a su juicio, no hay nada intrínsicamentebueno, progresista o emancipatorio195. Es sólo un marco teórico. Argumenta quede hecho en sus investigaciones se ha encontrado con situaciones de PJ dondereina la arbitrariedad y la opresión. Según sus comentarios, Colombia es un casoemblemático196. Con la noción de pluralidad jurídica pretende por tanto conser-var dentro de cierta neutralidad valorativa y política el análisis de las situacionesde PJ como estado de cosas.

Pero el concepto de pluralidad jurídica también obedece a un segundo pro-pósito y es evitar la minimization del rol del Estado en la realidad jurídica comolo proclamaran las propuestas más insignes del PJ en su período de mayor auge.El PJ, explica, surgió en reacción a la reducción teórica del derecho al derechoestatal librada por el movimiento de la codificación y el positivismo jurídico definales del siglo XIX. En ese momento histórico, las tesis pluralistas contaban conel soporte de la realidad empírica. El monopolio de la producción normativa encabeza del Estado no era más que un proyecto -impositivo y opresivo por lo

demás- y su realización estaba lejos de conseguirse. Sin embargo, con la consoli-dación y la expansión efectiva del Estado conforme avanzaba el siglo XX, elderecho sí fue poco a poco limitándose al derecho estatal. El PJ perdió su funda-mento empírico y su principal ventaja frente al centralismo legal. Por esta razón,desde entonces, ha tenido que encogerse analíticamente (en particular en lasegunda etapa) reduciéndose a debatir interminablemente la definición de De-recho197. Al fin y al cabo, de ella pende el éxito explicativo de una u otra hipótesisde PJ a nivel teórico. Al respecto, podría llegar incluso a sostenerse que este"ocultamiento" de la preeminencia empírica del Estado en la experiencia legal,

en todos los espacios-tiempos del derecho, es precisamente un producto delcomponente ideológico del PJ. Con la noción de pluralidad jurídica, Santospretende eludir estas constricciones ideológicas y sus consecuencias teóricas;por ejemplo, fingir una pretendida igualdad entre los distintos órdenes norma-tivos que participan en una situación de pluralidad jurídica. De hecho, declaraque en su teoría el sistema inter-estatal y el Estado en particular poseen un rolteórico central. Ambos son, a fin de cuentas, las formas políticas centrales delsistema capitalista mundial y, asegura, que probablemente continuarán siéndoloen el futuro próximo a pesar de los constantes cuestionamientos teóricos a los

194 Santos, Op. cit., 2002, p. 89.

195 Santos, Op. cit., 2001, p. 137.

196 Ibidem.

197 Santos, Op. cit., 2001, p. 136.





sociojurídicas

que son sujetos. Son por tal motivo los marcos principales de la pluralidad jurí-dica. En el caso del Estado propiamente, de acuerdo con Santos:

"...su centralidad reside (...) en la forma como éste organiza su propio

descentramiento y ello se ilustra bien en las políticas, apoyadas por él mismo,de regreso y recuperación de la comunidad. De igual modo, la heterogenei-dad interna de la actuación estatal también constituye uno de los escenariosmás persistentes de pluralidad jurídica. La dicotomía estatal/no estatal ad-quiere así nuevos matices"198.

Ahora bien, no obstante sus críticas al PJ, esto no significa que para Santos estadiscusión no tenga ningún interés ni tampoco que no esté dispuesto a admitiralgunos de sus avances teóricos. Todo lo contrario. Santos considera que el deba-

te del PJ ha cumplido con todos los requisitos meta-teóricos que a su juiciocaracterizan los debates centrales -"core debates"199- y en segundo lugar, que enla época actual debe ser revivido para comprender las nuevas dinámicas jurídi-cas mundiales. Además, de sus textos se colige que a su juicio el PJ ha desarrolla-do, en todo caso, ciertas herramientas teóricas propicias para analizar lasinteracciones entre los distintos ordenamientos jurídicos de ésta, la erapostmoderna. Su propia teoría de la pluralidad jurídica está edificada indirecta-mente sobre algunas de las propuestas pluralistas más radicales de antaño. Suteoría de la pluralidad posee de hecho un significado y un alcance explicativo

mucho más amplio que el expuesto hasta ahora y sobre el que se retornará enpocos párrafos. Pero para tal cosa, es conveniente recordar antes la noción dederecho y de sus elementos estructurales en la teoría general de Santos.

Santos ha sido persistente en su concepto de derecho. En él reposa todo elejercicio de "mapeo" y organización de la experiencia jurídica en el que haconsistido su esfuerzo teórico, así como su reformulación en términospostmodernos de lo jurídico. En los primeros comentarios sobre Santos se leexaminó brevemente. En el contexto de Pasargada, el concepto propuesto dederecho tenía la misión inicial de contribuir a una adecuada identificación so-

ciológica de los focos de juridicidad a nivel local. Actualmente, Santos esperaque responda también a los desafíos del espacio-tiempo supranacional.

Como ya hubo oportunidad de exponer, el criterio distintivo o clave de lo jurídico en Santos es la "justicialización". Las normas de conducta se conviertenen normas jurídicas cuando un órgano especializado obliga su observancia osanciona su incumplimiento. La definición técnica de Santos, que es exactamen-te la misma que utilizara en su investigación de Pasargada, dice así:

El derecho "es un cuerpo de procedimientos regularizados y estándares nor-

mativos que es considerado justiciable por un grupo determinado y que contri-buye a la creación y prevención de disputas, así como a su resolución, medianteun discurso argumentativo emparejando o no el uso de la fuerza coercitiva".

198 Santos, Op. cit., 2002, p. 91; Santos, Op. cit., 2001, p. 140-41. La traducción es mía.

199 Santos, Op. cit. 2001, p. 91-94; Santos, Op. cit. 2002, p. 138.

Universidad de ios Andes • Facultad de Dere cho • CIJUS • 69




A partir de esta definición, Santos identifica como los tres elementos es-tructurales del derecho la retórica, la burocracia y la violencia. La retórica constitu-ye un tipo de conocimiento, una forma de comunicación y una estrategia dedecisión basada en la persuasión y el convencimiento a través de la movilización

del potencial argumentativo de secuencias y artefactos, verbales y no verbales,ampliamente aceptados. La retórica se encuentra especialmente presente en losmedios alternativos de resolución de conflictos como la mediación y la concilia-ción. La burocracia, en cambio, es una forma de comunicación y una estrategia dedecisión basada en imposiciones de autoridad a través de la movilización delpotencial demostrativo de los procedimientos y los estándares normativos. Cons-tituye el factor dominante del derecho estatal y de sus principales formas deinstitucionalización: la adjudicación casuística y la promulgación de leyes porla vía parlamentaria. La violencia, finalmente, es una forma de comunicación y de

decisión basada en la amenaza del uso de la fuerza física. Tanto las autoridadesestatales como los grupos ilegales -ejemplo las mafias, los grupos paramilitares olas guerrillas- se sirven de ella para asegurar la sujeción de la población a susestándares normativos. Ahora bien, ninguno de estos elementos posee una enti-dad fija200. Adoptan diversas e impredecibles formas de manifestación propia yde interacción con los dos restantes. Así, pues, cada ordenamiento legal es unacombinación única y variable de estos tres elementos. Su "identidad" está confi-gurada por las articulaciones en cuyo interior se sumergen la retórica, la burocra-cia y la violencia, así como por la forma y grado de intensidad en que se manifies-

ta cada una por separado. Estos tres elementos pueden articularse entre sí deinfinitas maneras según la ocasión201.

Dicho esto, la pluralidad jurídica de Santos puede por tanto definirse comola coexistencia y superposición de una constelación de sistemas de justiciabilidadestructurados en tomo a un uso y una interacción específica entre la retórica, laburocracia y la violencia y cuyo alcance espacio-temporal puede enmarcarseindistintamente en lo local, lo nacional o lo global. Es el estado de cosas típicodel PJ, pero inmerso en una dinámica de interacción e interpenetración conti-nua y con las particularidades estructurales, espaciales y temporales que Santosreconoce en el derecho.

El elemento que aún no se ha comentado en relación con la teoría de Santoses el entrecruzamiento. De acuerdo con su esquematización, este entrecruza-miento parece ocurrir en dos sentidos. Por un lado, en el sentido "cartográfico"o visual. Con ocasión de sus distintos espacio-tiempos, los ordenamientos sesuperponen espacial y temporalmente, y operan en diferentes escalas. Cubrenáreas diversas, coincidiendo e intersecándose en puntos específicos. Pueden

200 Santos, Op. Cit., 2002, p. 86; Santos, Op. Cit., 2001, p. 134.

201 Sin emb arg o, Sant os disti ngue al men os tres tipos distint os de art icula ción : lacovariación, la combinación socio-política v la interpenetración estructural. Estos, sinembargo, no serán debatidos porque no son imprescindibles para entender la plurali-dad jurídica de Santos, que es por el momento lo que pretende conseguirse.





socioi urírii cas

llegar a contenerse unos a otros o limitarse a un "roce" en un punto particular.Para explicar más adecuadamente esta idea de superposición espacio-temporalSantos recurre a la metáfora de los mapas. El derecho, al igual que los mapas, es

una representación simplificada y sistematizada de la realidad, que se sirve de laescala, la proyección y la simbolización para tales propósitos. Desde la perspec-tiva de la escala, por ejemplo, el ordenamiento de lo Estados-Nación opera en elámbito nacional mientras que otros ordenamientos se enmarcan en áreas máspequeñas o desbordan las fronteras como ocurre con los ordenamientostransnacionales. Así, cualquier segmento "espacial" puede estar atravesado porvarios ordenamientos multidimensionales e intersecantes. Pero, por otro lado,en Santos el entrecruzamiento también opera en el sentido de la hibridación. Aligual que en Moore, en la pluralidad jurídica las fronteras de los ordenamientos

legales tienen una textura porosa que los somete a una continua dinámica deconfiguración mutua y de hibridación jurídica202. La pluralidad jurídica no espues sólo multiplicidad y coexistencia; es también intersección, hibridación eintercambio.

Finalmente, se expondrá con fundamento en lo dicho hasta ahora el concep-to de inter-legalidad, la cual es, en palabras del autor, "la contraparte intersubjetivao fenomenológica de la pluralidad jurídica"203. Describe los efectos de la plurali-dad jurídica sobre las conciencias y las acciones individuales:

"...una concepción de diferentes espacios legales superpuestos,interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como en nuestras acciones,en ocasiones de saltos cualitativos o crisis oscilantes en nuestras trayectoriascomo en la rutina de los eventos cotidianos. Nuestra vida está constituida poruna intersección de órdenes legales, esto es la inter-legalidad"204.

* * *

Con sus hipótesis, Santos augura entonces el inicio de una nueva etapa del P]-la de la postmodernidad- en donde ahora el desafío, además de establecer lascondiciones de posibilidad del PJ y sus formas de interacción, es también articu-lar los tres espacio-tiempos del derecho y las distintas maneras como puedenafectarse unos a otros. Lo local puede repentinamente globalizarse, lo nacionalreducirse a lo local o lo global determinar el destino de lo nacional.

Del mismo modo, Santos también inaugura el aspecto intersubjetivo del PJ. Através del concepto de inter-legalidad, describe la trayectoria individual a travésde los tres espacios- tiempos. Todo actor social invoca en su vida cotidiana diver-sos derechos, transitando así por varios territorios y dimensiones jurídicas si-multáneamente. De hecho, en esto consiste la pluralidad jurídica. Finalmente, a

la larga, el entrecruzamiento entre derechos se presenta en las conciencias indi-

202 Santos, Op. Cit., 2001, p. 133.

203 Santos, Boaven tura. Towards a New Common Sense: Law, Scienee and Politics in the

Paradigmatic Transition, Routledge Eds., Nueva York, Londres, 1995, p. 297-298.

204 Santos, Op. Cit. 1995, p. 297-298; Chenaut y Sierra, Op. Cit., p. 158.





vidríales. No es un fenómeno que ocurra por fuera de la percepción humana.Son las personas las que recurren y mezclan variadas formas de justiciabilidad yno las formas de justiciabilidad propiamente las que se mezclan e intercambian

elementos.Algo similar ocurre en el esquema de Teubner. Es la movilización del código

legal/ilegal por parte de los actores sociales lo que diferencia lo jurídico de otrosdiscursos. Aquí también el derecho depende de la percepción y del uso lingüís-tico. Pero, a diferencia de Santos, el uso de este código es irrestricto. Cualquiersituación puede prestarse para su movilización. En cambio, en Santos lo jurídicoestá circunscrito, como se dijo, al elemento de la justiciabilidad.





socioiuríriicas

I I I. Ap un te s Hítales

I . Sinopsis

Desde sus primeras apariciones hasta finales del siglo XX las concepciones

pluralistas atravesaron por un proceso más o menos gradual de acrecentamientode complejidad y de diferenciación teórica respecto de la ideología del centralis-mo legal. Comenzando a finales del siglo XIX y concluyendo a comienzos de lapasada década de los noventa, la ideología-teoría del PJ ganó progresivamenteuna identidad y una riqueza conceptual propia.

Llegada la década de los noventa, sin embargo, la producción de concepcio-nes pluralistas sufrió un relativo estancamiento y la nodón de PJ quedó momen-táneamente en desuso dentro de la academia. De acuerdo con algunos autoresconsultados, como se explicó en algún punto, esta crisis transitoria parece haber-se debido a la supuesta consolidación de un consenso en torno a su plausibili-dad teórica y empírica (Griffiths, 1995) y simultáneamente, a la imposibilidad desuperar la discusión relativa a la noción de derecho y sus manifestaciones mate-riales. Ahora bien, en concordancia con otros autores, en particular Santos, eldebate sobre el PJ perdió también interés porque gradualmente fue disminuyen-do su fundamento empírico. Según este argumento, pasada la década de losochenta, la evidencia demostraba la definitiva consolidation del Estado-Nacióncomo única y máxima fuente de producción jurídica e, igualmente, su invasióndel mundo "vivo" con sus mandatos y categorizaciones, situación que supuesta-mente condenó al PJ al silencio teórico. Sin embargo, esta tercera razón para elestancamiento de la discusión no fue induida en las explicaciones que apoyaronla reconstrucción cronológica de esta tercera etapa, porque noes convincente enlo más mínimo para contextos periféricos como el colombiano en donde eseanhelado monopolio de lo jurídico por parte del Estado es un proyecto que estálejos de ser concluido.

En la actualidad, independientemente de las verdaderas causas de la crisis,ésta parece estarse disipando. Gradas a la evidente globalization de los mecanis-

mos de producción y administración del derecho nacional y local y la materiali-zación de sistemas normativos globales estructuralmente diferentes de los típi-cos del sistema inter-estatal, la noción de PJ parece estar recuperando su utilidadteórica.





2. Constantes del Plu ral ismo Jur ídico

Ahora bien, no obstante la estructuración y variación histórica del concepto dePJ, en este escrito, siguiendo la meta-teoría de John Griffiths, se han intentado

establecer retrospectivamente las constantes de la identidad teórica del PJ. Comoparte de este esfuerzo se le ha confrontado con el concepto de centralismo legaly se le ha definido como su antípoda teórica. En particular, se le ha caracterizadopor la eliminación conceptual del Estado como único foco de juridicidad; eltérmino utilizado ha sido la "destatalización" del derecho. Igualmente y en con-secuencia, se han propuesto como denominadores comunes más o menos esta-bles a las distintas formulaciones pluralistas los siguientes:

• Disminución o eliminación de la preeminencia empírica y teórica del Esta-do. Aparte de que el Estado no posee el monopolio de la producción jurídica,también su poder de penetración en la vida social y en los derechos de sustratosocial es representada como muy reducida e incluso, en algunos casos, comoinexistente.

• Tendencia a la horizontalidad o nivelación de la estructura social. La pérdi-da de la preeminencia empírica y teórica del Estado conduce a una marcadatendencia a representar la estructura social en forma horizontal ya deconstruirlas teorías sociales fundadas en un esquema de dominación.

• Esparcimiento de los focos de juridicidad a través de la matrizsocial: socia-lización del derecho. La desestatalización del derecho ha dado lugar a susocialización. La vida social y, en consecuencia, grandes segmentos sociales(cualitativos y cuantitativos) han adquirido un status jurídico. La juridicidadresulta ser un fenómeno que se encuentra así desperdigado por doquier den-tro de la estructura social.

• Pluralismo social. En todas las teorías examinadas, incluso en las más débi-les, el PJ es la consecuencia y la causa de una base social orgánicamenteplural. Las formas jurídicas son producidas y movilizadas por subgrupos

sociales. Incluso, en algunas de las teorías, el PJ y el pluralismo social son unacondición básica de posibilidad de su contraparte. Por un lado, el derecho esel elemento aglutinador y de cohesión (como lo sugieren los exponentes deltemprano PJ fuerte y muchas de las teorías del NPJ) del subgrupo social.Gracias a la adopción de unas reglas y unos procedimientos comunes es queun subgrupo social se consolida como tal. Por otro, es gracias a lacompartimentalizadón de la vida sodal que existen derechos estructuralmentetan diversos. En una estructura social monolítica no habría ni material nimotivos para la diversificación jurídica.

De este modo, de Santos a Teubner, de Ehrlich a Pospisil, de Santi Romano aMoore, todas estas formulaciones son subtipos específicos de PJ. Ahora bien, apesar de su familiaridad teórica tampoco pueden ignorarse sus importantes dife-rendas v grados de intensidad en su rompimiento con las premisas del centralis-mo legal. Por este motivo, se ha distinguido en consecuenda entre descripdones





socioiuríriicas

débiles y fuertes de PJ según su grado de afinidad con rasgos que pueden consi-derarse como distintivos del centralismo. La utilización de la dicotomía pluralis-mo/centralismo ha limitado el alcance del PJ a aquellas hipótesis que refutan los

presupuestos del centralismo legal, pero simultáneamente ha permitido distin-guir y apreciar la variedad de teorías y descripciones relativas que caben dentrode sus linderos conceptuales. Así pues, estos últimos párrafos estarán dedicadosa proponer sucintamente algunos eventuales ejes de diferenciación entre lasdistintas fonnulaciones de PJ. Con fundamento en estas y otras categorías binariascomo las que pasan a enunciarse puede ahondarse en la discusión meta-teóricasobre el PJ y reactivarse su capacidad explicativa. El propósito de este aparte finales simplemente dejar sentada la reflexión meta-teórica.

3. Variables del Plu ral i smo jur ídi co (ejes de di fer enciación)

a. Noción de derecho

El principal desacuerdo entre las diversas descripciones del PJ radica en elcriterio utilizado para distinguir lo jurídico de lo no jurídico. La principal difi-cultad y el primer motivo de tensiones dentro del PJ es este elemento distintivoentre la actividad jurídica y el resto de la vida social. Se han utilizado criterios

funcionalistas, estructuralistas y lingüísticos, como el propuesto por Teubner,para concretar la diferencia. Es el eterno e inagotable debate de la teoría jurídicasobre el concepto de derecho. En el afán de resolvero evacuar la pregunta, comose vio, muchas de las teorías han optado por definir el derecho sociológicamenteen función de su marco y sus manifestaciones sociales. Y, sin advertirlo, hanincurrido así en la circularidad que fuera anotada. La unidad de análisis delderecho fue el criterio de búsqueda y de encuentro del derecho, y viceversa.Otros, en cambio, optaron por asignarle al derecho una función previa ya partirde ahí ubicar sus sitios de producción; por ejemplo, Santos o Griffiths. Sin em-

bargo, y a eso apunta la crítica de Teubner, terminaron imponiendo de manerainjustificada un criterio de juridicidad sobre otro.

La discusión sobre qué es derecho es posible adelantarla con ayuda del mate-rial sobre el PJ. Puede resultar un esfuerzo interesante eventualmente cotejar lasdistintas descripciones con los principales argumentos y posiciones desarrolla-dos respecto la noción de derecho por la teoría jurídica ortodoxa.

b. Inclusion vs. exclusión

En las distintas investigaciones, teorías y meta-teorías sobre el PJ, la noción dederecho presente, expresa o tácita, es la que permite o impide encontrar focos de juridicidad en ciertos espacios sociales mientras que no en otros; y es el queposibilita la inclusión o la exclusión de la vida jurídica de algunos segmentos dela matriz social. Las versiones más amplias de PJ revisadas son tal vez las deEhrlich, Gurvitch y Pospisil seguidas por la de Griffiths, Moore y Teubner. EnEhrlich, Pospisil y Gurvitch todo espacio social es fuente de derecho; porque





hay interacción social hay una dinámica normativa. En Moore, en cambio, aun-que toda combinación imaginable de actores sociales puede constituir un camposocial semi-autónomo y desarrollar sobre la marcha un discurso normativo y

unos mecanismos de coerción, esta es una cualidad eventual y no un elementoontológicamente esencial de la vida social. Todo espacio social es susceptible deconvertirse en un foco o fuente de derecho pero no necesariamente es un foco ofuente de derecho. Del mismo modo, para Teubner o Griffiths toda situaciónimaginable puede potencialmente estar permeada por la invocación del códigobinario legal/ilegal o por la puesta en práctica de mecanismos de control social yconfigurarse igualmente como un lugar de manifestación de uno u otro sistema

jurídico.

c. Plasticidad y estr uctu ra de ía matri z social

Concomitantemente a la noción de derecho o de dinámica social, cada pro-puesta contiene una teoría de trasfondo sobre la plasticidad de la matriz social.Puede distinguirse entre teorías sociales verticales, teorías horizontales, teoríassociales rígidas y teorías sociales maleables. Son muestras de las primeras y lasterceras las nociones de PJ de Pospisil y Santos en su primera etapa. En Pospisil,de acuerdo con las críticas de Griffiths, la matriz social es representada como unaagregación jerárquica de niveles legales y de subgrupos sociales perfectamentecoordenados. En la propuesta temprana de Santos, por su parte, la verticalidaddel caso concreto se debe a las estructuras de dominación propias de las socieda-des de clases. En su propuesta más reciente, en cambio, Santos abandona elesquema marxista y flexibiliza enormemente su propuesta. En los primeros doscasos, por este sesgo descriptivo, la propuesta de PJ resulta de difícil adaptacióna muchas sociedades concretas. Su éxito explicativo es por tanto intermedio.

Por su parte, como se argüyó, son ejemplos de estructuras sociales horizonta-les las tesis de Ehrlich, Gurvitch y Griffiths. En todas ellas, ningún foco de

juridicidad goza de una preeminencia teórica y empírica especial. Por el contra-

rio, podría incluso decirse que se trata de una horizontalidad rígida en la medidaen que ninguno de ellos está en disposición de reconocer el eventual surgimien-to de una forma de derecho dominante. La propuesta flexible por excelencia es lade Moore, que posee las herramientas teóricas necesarias para adecuarse y descri-bir cualquier escenario jurídicamente plural.

d. Permeabilidad vs. impermeabilidad

El último de los ejes de contraste propuesto es el binomio permeabilidad/

impermeabilidad. Este examina las formas de interacción, evasión einterpenetración que se presentan entre los distintos ordenamientos jurídicosde acuerdo con las diversas hipótesis de PJ. Los panoramas posibles están suge-ridos en las nociones de autonomía, semi-autonomía o configuración recíprocaexaminadas. Cada hipótesis posee su dosis específica de autonomía o, por elcontrario, de interpenetración y, de forma concomitante, admite la interacción eintersección entre sistemas o, por el contrario, su aislamiento y mutua evasión.





sociojurídicas

Los casos de Moore o Gurvitch, por ejemplo, son una combinación de ambascosas mientras que en Santos o en Fitzpatrick la dinámica descrita tiende fuerte-mente hacia la interpenetración y el entrecruzamiento interlegal y en Ehrlich,

por oposición, hacia el aislamiento y la independencia. La descripción de Teubner,por su parte, es el caso emblemático de impermeabilidad no obstante las conti-nuas irritaciones a las que es sometido el sistema. Aquí la autonomía del sistemapermanece intacta.

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socioiuríriicas

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