CURSO DE DERECHO ROMANO - Publicaciones USTA...

CURSO

DE DERECHO ROMANO

CURSO

DE DERECHO ROMANO

FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES

Ediciones Jurídicas

SEGUNDA EDICIÓN

© FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES

© Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda.Calle 36 S No. 68 I-52 - Tels: 7112336 - 2704916Calle 13 No. 7-12 - Tels: 2834195 - 2847524Bogotá, D.C. - ColombiaE-mail: [email protected]

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por cualquier procesoreprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.

Ley 23 de 1982

ISBN 958-8192-42-0

® 2005

1a Edición, julio 20032a Edición, agosto 2005

mailto:[email protected]

http://www.gustavoibanezej.com.co/

DEDICATORIA:

Al Reverendo Padre Alfonso Lizcano Gómez (R.I.P.)y a la Parroquia de Nuestra Señora de El Carmen,

N. de S. (Provincia de Ocaña),al poeta y novelista ENRIQUE PARDO FARELO (LUIS TABLANCA),

al profesor ANTONIO GUTIÉRREZ BERRÍO (FIDEL BLANDÓN BERRÍO,autor de «Lo que el cielo no perdona»),

a la Universidad Santo Tomás de Aquino,artífices de mi profesión de abogado.

Laus,gloria,et sempiterna gratitudo.

FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES8

TABLA DE CONTENIDO 9

TABLA DE CONTENIDO

BIOGRAFÍA DEL AUTOR........................................................................ 17

PRÓLOGO .................................................................................................. 21

CAPÍTULO IUTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

1. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO ... 252. LO QUE SOBREVIVE DEL DERECHO ....................................... 273. CRÍTICAS AL DERECHO ROMANO .......................................... 284. LOS DIVERSOS DERECHOS ROMANOS .................................. 295. LA TAREA DE LOS ROMANISTAS ............................................. 30

CAPÍTULO IINOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA

1. ALFABETO Y PRONUNCIACIÓN ............................................... 361.1. VOCALES Y DIPTONGOS................................. .................................... 371.2. BREVES NOCIONES SOBRE PRONUNCIACIÓN LATINA .................................... 381.3. REGLAS GENERALES SOBRE CANTIDAD ..................................................... 381.4. ACENTO TÓNICO .............................. ................................................ 392. CORRECCIONES LATINAS .......................................................... 393. PARTES DE LA ORACIÓN ........................................................... 403.1. SUSTANTIVO ......................................................................................... 403.2. ADJETIVO ............................................................................................. 503.3. EL VERBO ............................................................................................ 524. LOS NÚMEROS .............................................................................. 66

CAPÍTULO IIIHIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA

1. FUNDACIÓN DE ROMA SEGÚN PLUTARCO .......................... 71

2. VISIÓN DE ROMA EN LA ENEDIA (VIRGILIO) ............................ 79

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3. SEGÚN HISTORIADOR S. DIAKOV (RUSO - MARXISTA AUTOR DE

HISTORIA DE ROMA) ............................................................................... 804. SEGÚN THEODOR MOMMSEN .................................................. 825. LAS TRIBUS PRIMITIVAS: GENÉTICAS O ÉTNICAS ............. 836. LOS ETRUSCOS y SU INFLUENCIA CULTURAL .................... 83

CAPÍTULO IVCRONOLOGÍA DE LA HISTORIA DE ROMA

CRONOLOGÍA DE LA HISTORIA DE ROMA ...................................... 87

CAPÍTULO VGOBIERNO DE ROMA

1. LA MONARQUÍA (754-509 a.C.) ................................................... 931.1. LOS REYES ........................................................................................... 932. LA REPÚBLICA (510-44 a.C.) ....................................................... 952.1. JULIO CÉSAR (102-44 a.C.) ................................................................. 953. EL IMPERIO (44 a.C.-476 d.C.) ...................................................... 983.1. OCTAVIO .............................................................................................. 984. DECADENCIA Y CAÍDA DEL IMPERIO .................................... 1014.1. LEY DE CITAS ...................................................................................... 1014.2. TRABAJOS DE CODIFICACIÓN ANTERIORES A JUSTINIANO ............................. 1034.3. CÓDIGO GREGORIANO Y CÓDIGO HERMOGENIANO ..................................... 1034.4. CÓDIGO TEODOSIANO ............................................................................. 1034.5. LEYES ROMANAS DE LOS BÁRBAROS ....................................................... 1044.6. EDICTO TEODORICO .............................................................................. 1044.7. LEY ROMANA DE LOS VISIGODOS - BREVIARIUM ALARICI ......................... 1054.8. LEY ROMANA DE LOS BORGOÑONES ........................................................ 105

CAPÍTULO VINOCIONES DE DERECHO ROMANO

1. ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO ............................ 109CLASES DE INTERPRETACIÓN .................................................................. 113

2. DIVISIÓN DEL DERECHO ROMANO ........................................ 1132.1. Divisiones del derecho privado .......................................................... 1142.1.2. IUS NATURALE ....................................................................................... 1142.1.2. IUS GENTIUM ......................................................................................... 115

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2.1.3. IUS CIVILE ............................................................................................. 1152.1.4. IUS NOM SCRIPTUM ................................................................................ 1153. SINTESIS DE LOS PERIODOS DEL DERECHO ROMANO..... 1173.1. PERÍODO QURITARIO o ARCAICO -O DE LA INFANCIA- 753-450 a.C. .......... 1173.2. REPUBLICANO -JUVENTUD- 450-31a.C. .................................................. 1173.3. CLÁSICO -MADUREZ DE LA VIRILLDAD- 31 a.C.-235 d.C. ......................... 1173.4. Pos-CLÁSICO O JUSTINIANEO -SENECTUD- 235-565 d.C. .......................... 1174. CODIFICACIÓN DEL DERECHO ROMANO ............................. 122

CAPÍTULO VIIFUENTES DEL DERECHO ROMANO

1. NOCIONES - GENERALES ........................................................... 1231.1. LA COSTUMBRE -MOS MAIORUM-CONSUETUDO ........................................... 1231.2. CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE .......................................................... 1242. LOS COMICIOS .............................................................................. 1252.1. FUNCIONAMIENTO DE LOS COMICIOS CURIADOS ......................................... 1262.2. CONVOCACIONES ................................................................................... 1273. LA LEY-LEX .................................................................................... 1283.1. FORMACIÓN DE LA LEX (LEY) .................................................................. 1293.2. FORMACIÓN DE LAS LEYES COMICIALES .................................................... 1293.3. DEFINICIONES DE LEX ............................................................................ 1303.4. PARTES DE LA LEY ................................................................................ 1303.5. PUBLICACIÓN DE LA LEY ........................................................................ 1333.6. NULIDAD DE LA LEY .............................................................................. 1333.7. EFECTOS DE LA LEY .............................................................................. 1333.8. CLASES DE LEY ..................................................................................... 1343.9. ETAPAS HISTÓRICAS DE LA LEY ............................................................... 1353.10. LA LEY EN LA REPÚBLICA ...................................................................... 1353.11. LA LEY EN EL PRINCIPADO ...................................................................... 1363.12. LA LEY EN EL IMPERIO ABSOLUTO ............................................................ 1373.13. ALGUNAS LEYES ROMANAS ..................................................................... 1374. LOS PLEBISCITOS ......................................................................... 1455. LOS SENADO-CONSULTOS ........................................................ 1455.1 CALIDADES ........................................................................................... 1465.2. ELECCIÓN DE LOS SENADORES................................................................. 1475.3. LAS SESIONES ....................................................................................... 1475.4. LA VOTACIÓN ........................................................................................ 1486. LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS ................................... 1486.1. MAGISTRATURAS .................................................................................. 149

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CAPÍTULO VIIIPERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS

1. PERSONAS NATURALES ............................................................. 1911.1. STATUS - ESTADO .................................................................................. 1911.2. EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS NATURALES O FÍSICAS....................... 1931.3. STATUS LIBERTATIS - ESTADO DE LIBERTAD ............................................... 1931.4. MODOS DEL DERECHO DE GENTES ........................................................... 1951.5. MODOS DEL DERECHO CIVIL.................................................................... 1961.6. CÓMO TERMINABA LA ESCLAVITUD .......................................................... 2001.7. LAS MANUMISIONES ............................................................................... 2011.8. LA LIBERTAD O CUASI SERVITUTIS ............................................................. 2061.9. EL COLONO .......................................................................................... 2061.10. LA CIUDADANÍA ..................................................................................... 2061.11. LOS NO CIUDADANOS ............................................................................. 2112. PERSONAS JURÍDICAS O MORALES ....................................... 2132.1. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS MORALES ............................................. 2142.2. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE UNA CORPORACIÓN ............................. 2152.3. EXTINCIÓN DE LAS CORPORACIONES ........................................................ 2152.4. LAS FUNDACIONES ................................................................................. 216

CAPÍTULO IXDERECHO DE FAMILIA

1. CONCEPTO DE FAMILIA ............................................................. 217

6.2. ORIGEN DE LAS MAGISTRATURAS ............................................................ 1506.3. CREACIÓN DEL MAGISTER Y SU TRANSFORMACIÓN EN MAGISTRATURAS ....... 1516.4. FUNCIONES Y EVOLUCIÓN DE LAS MAGISTRATURAS ROMANAS ..................... 1526.5. EVOLUCIÓN Y FUNCIONES DE LOS MAGISTRADOS ....................................... 1546.6. LA DICTADURA O MAGISTER POPULI ........................................................... 1596.7. DECADENCIA DE LAS MAGISTRATURAS ..................................................... 1626.8. ATRIBUCIONES DE LOS MAGISTRADOS ...................................................... 1626.9. LA AUTORIDAD DE LOS MAGISTRADOS ...................................................... 1647. EL IUS RESPONDENDI ................................................................. 1668. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES ...................................... 1719. LEGISLACIÓN Y OBRA DE JUSTINIANO ................................. 172


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2. LAZOS DE UNIÓN FAMILIAR .................................................... 2172.1. CAUSAS DE INCLUSIÓN O EXCLUSIÓN EN EL NÚCLEO FAMILIAR ..................... 2182.2. CONTINUIDAD DE LA FAMILIA .................................................................. 2182.3. LA AUTORIDAD EN LA FAMILIA ................................................................. 2193. AGNACIÓN O COGNACIÓN ....................................................... 2203.1. AGNACIÓN............................................................................................ 2203.2. COGNACIÓN .......................................................................................... 2214. EL MATRIMONIO ........................................................................... 2224.1. CONCEPTO ........................................................................................... 2224.2. REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO ............................................... 2225. EL DIVORCIO ................................................................................. 2265.1. CAUSAS DE DIVORCIO EN EL DERECHO ROMANO ...................................... 2266. LEGITIMACIÓN ............................................................................. 2276.1. MODOS DE LEGITIMACIÓN ....................................................................... 2277. ADOPCIÓN ..................................................................................... 2298. MANCIPACIÓN Y EMANCIPACIÓN .......................................... 2319. LA TUTELA ..................................................................................... 2329.1. CLASES DE TUTELA ............................................................................... 2339.2. ¿QUIÉNES PUEDEN SER TUTORES?........................................................... 2339.3. FUNCIONES DE LOS TUTORES .................................................................. 2349.4. AUTORIDAD DE LOS TUTORES ................................................................. 2359.5. EXCUSAS E INCOMPATIBILIDADES DE LOS TUTORES Y CURADORES ............... 2359.6. TUTELA DE LAS MUJERES ....................................................................... 2379.7. FIN DE LA TUTELA ................................................................................. 23710. LA CURATELA ............................................................................... 23910.1. PERSONAS BAJO CURATELA .................................................................... 23910.2. FUNCIONES ........................................................................................... 24211. LOS PECULIOS .............................................................................. 242

CAPÍTULO XLAS COSAS

1. CONCEPTO GENERAL Y DEFINICIÓN ..................................... 2452. DERECHOS REALES ..................................................................... 2463. DERECHOS REALES Y DE CRÉDITO ........................................ 2464. DERECHOS REALES PRETORIANOS ....................................... 2484.1. LA SUPERFICIE ...................................................................................... 2484.2. LA ENFITEUSIS ...................................................................................... 2484.3. LA PRENDA ........................................................................................... 2494.4. LA HIPOTECA ........................................................................................ 250


4.5. COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA ......................................................... 2504.6. CLASES DE HIPOTECA ............................................................................ 2514.7. HIPOTECA PRIVILEGIADA ........................................................................ 2525. DIVISIÓN DE LAS COSAS ........................................................... 2536. HERMANOS GRACOS .................................................................. 2557. LA PROPIEDAD (PROPRIETAS) ........................................................ 2567.1. ORIGEN DE LA PROPIEDAD PRIVADA EN ROMA ........................................... 2577.2. DISTRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD EN ROMA .............................................. 2587.3. ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD ROMANA ................................................. 2627.4. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD EN ROMA .......................................... 2638. MODOS DEL DERECHO CIVIL ................................................... 2658.1. MANCIPATIO .......................................................................................... 2658.2. JURE CESSIO .......................................................................................... 2668.3. USUCAPIO ............................................................................................. 2678.4. ADJUDICATIO ......................................................................................... 2718.5. LA LEX ................................................................................................. 2719. SERVIDUMBRES ............................................................................ 2819.1. DEFINICIÓN .......................................................................................... 2819.2. CARACTERÍSTICAS ................................................................................ 2819.3. CLASES DE SERVIDUMBRES ..................................................................... 2829.4. CONSTITUCIÓN ...................................................................................... 28410. SERVIDUMBRES PERSONALES ................................................. 28810.1. USUFRUCTO ......................................................................................... 28810.2. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO ................................................................... 28810.3. EL USO ................................................................................................ 28910.4. HABITACIÓN ......................................................................................... 28910.5. TRABAJOS DE LOS ESCLAVOS .................................................................. 289

CAPÍTULO XIOBLIGACIONES

1. ETIMOLOGÍA ................................................................................. 2912. OBJETO............................................................................................ 2923. DERECHOS PERSONALES, DERECHOS REALES .................. 2934. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ........................................... 2964.1. LOS CONTRATOS ................................................................................... 2974.2. OBLIGACIONES NACIDAS EX DELITO ......................................................... 2994.3. OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX DELICTO .............................................. 3054.4. LOS CUASICONTRATOS ........................................................................... 3105. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES ............................. 312

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5.1. OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD .................................. 3125.2. CORREALIDAD Y SOLIDARIDAD.. .............................................................. 3135.3. OBLIGACIONES POR RAZÓN DEL OBJETO ................................................... 3175.4. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS ......................................... 3215.5. OBLIGACIONES POR RAZÓN DEL VÍNCULO JURÍDICO .................................... 3215.6. OBLIGACIONES POR LAS FUENTES DE DONDE PROCEDEN ............................. 3226. TÉRMINO - PLAZO ....................................................................... 3247. LA CONDICIÓN ............................................................................. 3257.1. ELEMENTOS DE LA CONDICIÓN................................................................. 3257.2. CLASES DE CONDICIÓN ........................................................................... 3257.3. CONDICIÓN RESOLUTORIA ....................................................................... 3268. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ......................... 3288.1. LA MORA ............................................................................................. 3288.2. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR........................................................... 3289. ESTUDIO ESPECIAL DE LOS CONTRATOS ............................. 3299.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO .......... 3299.2. CATEGORÍAS DE LOS CONTRATOS ............................................................ 3309.3. ELEMENTOS GENERALES DEL CONTRATO .................................................. 3359.4. CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES ......................................................... 3369.5. CLASIFICACIÓN GENERAL ........................................................................ 3429.6. CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO ............................... 3479.7. CONTRATO DE PERMUTA O CAMBIO ......................................................... 3479.8. CONTRATOS FORMALES .......................................................................... 3489.9. CONTRATOS VERBIS ................................................................................. 3499.10. EL CONTRATO LITTERIS ......................................................................... 3539.11. CONTRATOS REALES O CONTRATOS RE ..................................................... 3589.12. CONTRATOS CONSENSUALES, DE CONSENSU OBLIGATIONE ............................ 36910. TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES ................................. 38511. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES ...................................... 38611.1. IPSO JURE ............................................................................................. 38711.2. EXCEPTIONES OPE (POR VÍA DE EXCEPCIÓN) ............................................. 394

CAPÍTULO XIISUCESIONES

1. DEFINICIÓN ................................................................................... 3992. CLASES DE SUCESIONES ............................................................ 4002.1. TESTAMENTARIA ................................................................................... 4002.2. AB-INTESTATO...................................................................................... 4162.3. SUCESIÓN EN LA LEY DECENVIRAL O DE LAS DOCE TABLAS ........................ 418

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3. LA HERENCIA ................................................................................ 4273.1. DELACIÓN DE LA HERENCIA .................................................................... 4273.2. LA HERENCIA YACENTE ........................................................................... 4283.3. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ................................................................. 4293.4. TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA ................................................................ 4303.5. EL DESHEREDAMIENTO ........................................................................... 4314. LOS LEGADOS ............................................................................... 4334.1. CLASES O ESPECIES DE LEGADOS ............................................................. 4334.2. LEYES CADUCARIAS. REFERENTES A LOS LEGADOS .................................... 4364.3. DE LOS LEGADOS INEFICACES ................................................................. 4385. LOS FIDEICOMISOS ...................................................................... 4395.1. CONCEPTO ........................................................................................... 4396. LOS CODICILOS ............................................................................ 441

CAPÍTULO XIIILAS ACCIONES

1. CONCEPTO ..................................................................................... 4452. LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL .................................................. 4462.1. LA INSTANCIA ....................................................................................... 4462.2. LOS MAGISTRADOS Y LOS JUECES ............................................................ 4462.3. POTESTAS E IMPERIUM ............................................................................. 446CLASES DE ACCIONES ... ...................................................................... 457EXCEPCIONES.......................................................................................... 459INTERDICTOS .......................................................................................... 460

CAPÍTULO XIVGIROS Y MODISMOS LATINOS

GIROS Y MODISMOS LATINOS ............................................................. 463

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................ 477


BIOGRAFÍA DEL AUTOR

FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES nació en El Carmen, Norte de Santander,(Provincia de Ocaña). Estudió en la Escuela Urbana de Varones del mismomunicipio, a la cual guarda inmenso agradecimiento en especial a los inolvidablesprofesores Lubín Sánchez, Isbelia Ordóñez, Rita Ordóñez y Priscila Cáceres(asesinada por un alumno) y Ninfa Quintana.

Inició sus estudios de secundaria en el Seminario del Dulce Nombre de Ocaña,regentado por los Padres Eudistas, del cual debió retirarse, porque según elPadre Rector, Ambrosio Hays, “este joven no puede volver al seminario, no porser mal estudiante ni tener mala conducta, sino porque no reúne las condicionespara ser sacerdote” (sí, era de un pueblo netamente liberal e hijo extramatrimonial,o sea, de “dañado y punible ayuntamiento”).

Acogido en el Colegio Nacional José Eusebio Caro, de Ocaña, por el insigneeducador y escritor nortesantandereano, JOSÉ MARÍA PELÁEZ SALCEDO, Rectordel plantel y gracias al bondadoso Párroco de El Carmen, ALFONSO LIZCANO GÓMEZ,su mecenas, quien le dio media beca de la Parroquia, y a personas piadosas ycaritativas, como Inés Castilla de Portillo, Elvira Rosa López, María Elisa Farelo,Graciela Lobo, pudo terminar su bachillerato que para el autor fue toda una hazaña.Luego ingresó a la Universidad Libre de Bogotá a estudiar derecho y recuerda conhonda gratitud a los doctores DIEGO LUIS CÓRDOBA, quien despertó en el autor suamor por el estudio de las instituciones romanas y GERARDO MOLINA, quien alsaber que por afugias económicas había tenido que retirarse de la Facultad, leescribió una carta manifestándole su pesar y poniéndose a la orden para su retorno.

Con motivo de las persecuciones sufridas por haber escrito el libro Lo que elcielo no perdona, tuvo oportunidad de conocer a su autor, FIDEL BLANDÓN

BERRÍO, con quien trabó una larga amistad que se convirtió en una relación familiarmuy estrecha y permanente que los llevó a fundar en El Difícil, Magadalena, uncolegio con el nombre de Liceo Bolivariano y desde el cual colaboraron con laJunta Pro-Parroquia de Ariguaní y luego en la creación del Municipiodesmembrado de Plato. En El Difícil permaneció cinco años formando lasjuventudes de entonces que hoy lo recuerdan con gran cariño; luego fue profesordel Gimnasio del Rosario de Pamplona, regentado por el extraordinario poeta,AUGUSTO RAMÍREZ VILLAMIZAR.


Fue nombrado profesor del Colegio Nacional de San Antonio en el Tolima, endonde desplegó gran actividad para sacar a la juventud del ambiente de violenciaen que había vivido la comarca, e hizo que al colegio se le pusiera el nombre delhasta entonces desconocido revolucionario y héroe de la Independencia, JoséMaría Carbonell.

Igualmente fue profesor de idiomas, fIlosofía y literatura de los colegios nacionales,San Juan del Córdoba de Ciénaga (Magdalena), Emilio Cifuentes en Facatativá(Cundinamarca) y el Externado Nacional Camilo Torres de Bogotá.

En 1971 retornó a sus estudios de derecho, graduándose en la UniversidadSanto Tomás de Bogotá y como Especialista en derecho público en la UniversidadExternado de Colombia.

Ha sido profesor de antropología filosófica, derecho romano, obligaciones,contratos y práctica forense civil en las universidades Gran Colombia, SantoTomás, Libre, Militar Nueva Granada, Agraria Antonio Nariño.

Fue asesor jurídico de la Universidad Gran Colombia, jefe del área de derechoprivado de la Universidad Militar Nueva Granada, director de estudios de laUniversidad Gran Colombia, asesor jurídico de la Revisoría Fiscal de la Empresade Acueducto de Bogotá y subgerente operativo de la Corporación de Abastosde Bogotá. Ingresó por concurso a la jurisdicción contencioso administrativa,desempeñándose como el primer presidente del Tribunal Administrativo delArchipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Hoy se desempeña como magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá yProfesor de la Universidad Santo Tomás de Tunja.

Entre sus escritos pueden mencionarse los ensayos sobre Plataforma Conti-nental, Los Vascos, El Difícil, Gesta y Leyenda, Ocaña, publicados en elMagazín Dominical de El Espectador, Pamplona, Maestra de Colombia,publicado en el Diario La República.

Fundó el periódico Ideales, tabloide de ocho páginas del Externado NacionalCamilo Torres. En revistas y periódicos se encuentran diseminados sus artículossobre diversos temas pedagógicos y culturales.

Próximamente dará a la luz pública un nuevo texto sobre las Obligaciones enforma didáctica.


RÓMULO Y REMO

PRÓLOGO

¿Qué intento con estos apuntes que hoy están en tus manos?

Solamente presentar en forma didáctica los principales aspectos del derechoromano, buscando que los estudiantes de derecho y los estudiosos del mismo,encuentren sin dificultad los temas más interesantes de la legislación romana.

Como siempre lo recalco a los estudiantes, no se trata del estudio de la historiade Roma, desde luego, muy importante y enriquecedor y que toda persona cultadebería poseer, así como hablamos de la filosofía, del arte o de la literaturagriegas, pero aquí nos interesa precisar los principios que estructuró la legislaciónromana desde la fundación de Civitas (753 a. C.) hasta la recopilación hechapor JUSTINIANO (565 d. C.), por cuanto esos principios vinieron a ser el fundamentotanto de la legislación de occidente como la del cercano oriente.

Toda la legislación de lo que hoy se llama D.E., Unión Europea, hunde sus raícesen el Corpus Iuris Civilis. Capítulos enteros de los códigos civiles de España,Francia, Italia y Alemania, vienen de las leyes romanas.

Nuestro propio Código Civil, se ha convertido en una estructura monolítica,cuyos permanentes intentos de reforma se han quedado en las pomposascomisiones que los Ministros de Justicia instalan periódicamente y que terminansin pena ni gloria. Es que remover los cimientos del edificio jurídico construidocon la arena y el cemento del derecho romano y pegado ladrillo por ladrillo pordon ANDRÉS BELLO no es tan fácil.

Por eso no deja de extrañamos que en universidades prestigiosas, que alardeande pomposos currículos, haya venido desapareciendo de sus programasacadémicos los estudios del derecho romano, reduciéndolos a un semestre quese convierte en un trimestre, con lo cual dan a entender la ignorancia crasa quetienen sobre la importancia e influencia del derecho romano en las legislacionesmodernas. Es más, a veces pretenden que el cursillo se dedique a repasar lahistoria de Roma, alejados de los principios jurídicos.


No nos extrañemos, pues, de la mediocridad de nuestros abogados.

Hoy, a las universidades les interesa sacar “técnicos jurídicos”, manipuladoresde códigos, alejados de los jurisconsultos o de los jurisprudentes; ¿no será esauna de las causas de la decadencia de la profesión de abogado?

Pues bien, con estas lecciones pretendemos abrir a los estudiantes un caminofirme y seguro en la carrera de Derecho.

Hemos colocado un capítulo sobre nociones de latín, porque esa fue la lenguaque hablaron los romanos (Latium) y en ella se pronunciaron las mejoresoraciones jurídicas como las de JULIO CÉSAR, MARCO ANTONIO o CICERÓN y enella se escribieron también los mejores textos jurídicos como la de LexAquilia(Responsabilidad excontractual), la Lex Poetilia Papiria (Abolición de penascorporales por deudas) las XII Tablas, Monumento Jurídico de Roma yPatrimonio de la Humanidad, los Códigos más importantes como el gregoriano,el hermogeniano o el Teodosiano.

El latín fue la lengua común de la edad media y el substrato de las lenguas modernas(lenguas romances), asignatura que desapareció de los pénsumes, como va caminode desaparecer el derecho romano, si no libramos una batalla por su permanencia.

De igual manera presentamos un Capítulo sobre las leyes romanas másimportantes y sobre modismos latinos que algunos llaman vulgannente “latinajos”,pero que deben ser conocidos por los profesionales del derecho, habida cuentade que las obras jurídicas y la jurisprudencia traen citas en general de los JuristasRomanos.

Con humildad debo reconocer que en el derecho romano casi todo está hecho,10 que falta por hacer es la interpretación de los principios y de las normas y suadecuación a una sociedad moderna, cibernética, que ha descubierto el genomay que empieza a caminar por los astros. Esa tarea es del nuevo Jurista. Empréndela.

El derecho romano es siempre antiguo y siempre nuevo.

EL AUTOR.

EL IMPERIO ROMANO

CAPÍTULO I

UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

1. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

El estudio del Derecho Romano se justifica por varios aspectos que a continuaciónsintetizamos:

• Porque el arte de los jurisconsultos romanos conserva elevado valor y aúnno hemos dejado de aprender lecciones de ellos.

• Por la utilidad histórica del derecho romano, pues nuestro derecho actualtiene por orígenes el Derecho Romano: Títulos enteros de nuestro CódigoCivil, han sido tomados de las normas romanas.

• No se encuentran ejemplos más perfectos de interpretación jurídica para losprincipiantes del estudio del derecho que los que figuran en las obras de lostratadistas romanos, ya que los romanos tuvieron una aptitud especial parael derecho, así como los griegos para la filosofía. CRISTÓBAL DE THOU llamóal derecho romano la razón escrita.

• Bajo la escuela del Derecho Romano la inteligencia jurídica se forma y sedesarrolla, el espíritu adquiere cualidades de precisión y de claridad quefacilitan singularmente el estudio de las legislaciones modernas.

• Para el caso de nuestros estudiantes de derecho, esta materia les proporcionauna visión general del derecho, los conduce a las fuentes de las principalesinstituciones políticas y civiles del Estado colombiano y les da explicación yjustificación de la existencia actual de normas e instituciones que hunden susraíces en las legislaciones romana, francesa y chilena.

En su Tratado elemental de Derecho Romano, Traducción de D. JoséFernández González, el profesor EUGENIO PETIT, sintetiza así la utilidad delDerecho Romano:

“El Derecho Romano es el conjunto de los principios de Derecho que han regidola sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origenhasta la muerte del emperador Justiniano”.


Después de haber formado durante siglos la legislación de una gran parte deFrancia, no es ya susceptible de aplicación después de la promulgación del CódigoCivil. Sin embargo, su estudio no ha cesado de constituir, con justo título, la basede toda la educación jurídica verdaderamente digna de este nombre. Esto no esque se halla librado, sobre todo en estos últimos tiempos, de protestarse suutilidad. Para ciertas personas que no toman de las cosas más que el interéspráctico e inmediato, este derecho, caduco y anticuado, no será más que unbagaje inútil y, de renovarse, su enseñanza sería como un último resto de laescolástica de la edad media. Pero se ha dicho en su favor, frecuentemente conrazón, que el Derecho Romano ha recibido siempre de los que le ignoran losmás violentos ataques, mientras que los mejores espíritus no han cesado jamásde ser sus defensores ardientes y convencidos.

Veamos, rápidamente, por qué motivos el estudio de la legislación romana estodavía útil:

Ella tiene desde luego una utilidad histórica. Nuestro derecho actual tiene, sobretodo, por orígenes las costumbres y el Derecho Romano.

Títulos enteros de nuestro Código Civil, especialmente la teoría de lasobligaciones, han sido sacados de esta última fuente para comprender bien sudisposición, es, por consiguiente, esencial conocer las leyes antiguas de dondeellas nacen; este es el medio más seguro de apoderarse de su verdadero espírituy de apreciar su valor.

“Pasó el tiempo en que nuestro Código Civil era considerado como la últimapalabra del Derecho, y las dificultades prácticas que él hizo nacer, como objetoesencial de las preocupaciones del jurista, la enseñanza que se reducía alcomentario árido de los textos y de la jurisprudencia pudo formar prácticos queaplicasen la ley, pero no jurisconsultos que supiesen derecho. Pero, iluminadopor la historia, el estudio de nuestras leyes, se ensancha y se eleva; se descubrenlos lazos que la unen con el pasado, las causas de sus imperfecciones y se estámejor preparado para asegurar su proceso.

”El Derecho Romano debe ser estudiado como un modelo: en los documentosque nosotros poseemos no se incluyen solamente leyes, sino también, y sobretodo, las aplicaciones que se hicieron por los jurisconsultos, todas las cuales sedistinguen por una lógica notable y por una gran delicadeza de análisis y dededucción.

UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 27

”Por tanto, no se encuentran ejemplos más perfectos de interpretación jurídicaque ofrecer a los principiantes del estudio del derecho. Esta perfección no esnada que deba sorprendernos. Los romanos tuvieron, en efecto, una aptitudespecial para el derecho, así como los griegos para la filosofía. Si se añade queel Imperio Romano ha abarcado en su denominación todo el universo civilizado,que sus jurisconsultos tenían los orígenes más diversos, se comprende fácilmenteque este derecho es el resultado del trabajo del espíritu humano en lo que tienede más culto. Por tanto, uno de los antiguos autores, CRISTOBAL DE THOU, hapodido llamarle justamente la razón escrita. Bajo semejante escuela, la inteligenciajurídica se forma y se desarrolla. El espíritu adquiere cualidades de precisión yde claridad que facilitan singularmente el estudio de las legislaciones modernas.

”Desde otro punto de vista, el conocimiento del derecho romano es ademáspara este estudio, un poderoso auxiliar. En efecto, si se exceptúa Inglaterra,donde la ley común deriva de las costumbres locales y donde domina el elementofeudal, el derecho romano constituye el fondo de las principales legislaciones deEuropa. De este modo es el derecho alemán originado de las mezclas de derechogermánico y de derecho romano, España, que ha pedido prestadas sus leyes alderecho romano, y al derecho canónico, e Italia, en que los redactores del CódigoCivil de 1865 se han inspirado, sobre todo, en las leyes romanas. Este es, porconsiguiente, el lazo que une a las nuestras con las diversas legislaciones, y enGrecia al cual puede ser posible que llegue un día en que por mutuas concesionesse realice la unidad ciertamente deseable del Derecho Internacional Privado.

”A estas consideraciones viene a añadirse otra de orden secundaria, pero quetambién tiene su valor. El derecho es indispensable para comprender la historia ylas literaturas romanas. En Roma, más que en cualquier otra parte, los ciudadanosestaban iniciados para la práctica del derecho; era este el efecto de su inclinaciónnatural y de su sistema de organización judicial. También el lenguaje de loshistoriadores y literatos de Roma está profundamente impregnado de dichas doscaracterísticas, quedando muchos pasajes sin comprender por parte de quienesignoren el derecho romano, de lo cual dan fe, desgraciadamente, las traducciones”.

2. LO QUE SOBREVIVE DEL DERECHO

Tomamos del opúsculo “Derecho Romano”, del profesor de la facultad dederecho de Estrasburgo, MICHEL VILLEY:

“No costará mucho al lector reconocer que el cuerpo de nuestro derecho, esatécnica inteligente, esas nociones, esas definiciones precisas y esas sutiles


distinciones que nos permiten dirimir los procesos de manera segura yminuciosamente equitativa, todo ello lo hemos tomado en su mayor parte de losRomanos.

Sin duda, no todo el derecho romano ha sobrevivido. Hay algunas ramas muertasen este árbol: la esclavitud, las estipulaciones, la mancipación, la tutela de lasmujeres. Podar y cortar lo inútil fue parte del gran papel desempeñado por losromanistas, aunque parte de ese trabajo había sido realizado bajo Justiniano.Pero lo esencial del derecho de Justiniano, elaborado, simplificado y muchasveces enriquecido por los modernos, ha llegado hasta nuestros días. De él vienela división de las personas, el sistema de los derechos reales y el de lasobligaciones. Muchas veces se ha llevado la dependencia hasta el servilismo; yahe mostrado que una regla, que en Roma prohibía la estipulación para otro y quecarece de toda razón de ser actualmente, fue conservada abusivamente hasta ennuestro Código Civil.”

3. CRÍTICAS AL DERECHO ROMANO

Ese carácter romano que por todas partes penetra hasta la médula de nuestroderecho, y que todos sentimos más o menos confusamente, no es del gusto detodo el mundo. Los romanistas nunca han sido populares, hasta pasan porridículos. Después de Montaigne y Molière, se anhela una justicia simple ypopular en la que el buen sentido reemplazaría a una ciencia libresca e inhumana,tomada de un país extranjero; estamos hartos de reglas complicadas, dichas enlenguaje pedante y más en latín que en francés, y también de los legistas con susfórmulas estrechas e inmutables. Al parecer, se ha generalizado una actitud: eldesdén por el derecho romano, hasta el más oscuro periodista, cuando trata devariar su vocabulario, no encuentra mejor injuria para un hombre político quellamarlo romanista.

Según se estila, nosotros concederemos mayor importancia a las críticas de lossabios, de cuyas obras emanan, a la larga, los lugares comunes. Estuvo en bogatambién en nuestro medio atacar al derecho romano. Le fueron opuestos tambiénotros sistemas jurídicos, verbigracia el de los hebreos, el cual, por razones biencomprensibles, concitó el interés de los juristas del antiguo régimen: en el sigloXVI, HOTMAN invita a los juristas a que tomen la Biblia por modelo, al mismotiempo que lanza un virulento panfleto contra el derecho de Justiniano. Ignoró lasriquezas que podían hallarse en otros sistemas foráneos, como el derecho chino,que comienza ahora a ser estudiado en Francia. No creo que fueran comparablescon el derecho romano. Algunos autores valoran especialmente los méritos del

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derecho canónico, más conforme al espíritu del evangelio, defendido desde laEdad Media hasta la invasión del derecho romano, pero, en verdad, el derechocanónico en sí mismo está influido por el derecho romano. Otros autores hanhecho la apología de las costumbres originales del medioevo francés, tan ricas,finas y complejas; una red de múltiples derechos reales reemplaza al derechosimplista de la propiedad romana, la protección jurídica alcanza no solo alindividuo, sino también a la familia; según las exigencias de la moral cristiana, elrégimen conyugal implica una comunidad de vida indisoluble y el goce común deciertos bienes; la protección de los menores, los pobres, los enfermos o lasviudas se organiza según un espíritu de dulzura y caridad; pero bien sabemosque el derecho francés se ha impregnado tan rápidamente del derecho romano,que no es posible investigarlo como sistema independiente en forma completa.Comparación más factible y útil podría hacerse con el derecho inglés, que haconservado mejor sus caracteres originales y que se recomienda por su riqueza,la ausencia de sistematismo y su sentido práctico.

La más ardua tentativa de crítica contra el derecho romano, en el último siglo (nome refiero a las escuelas hitleristas), fue la emprendida por los sabios alemanes,llamados germanistas, quienes se dieron en buscar entre las brumas de los antiguosbosques germánicos rastros de un viejo sistema jurídico más viril o humano, detodos modos superior al sistema latino; en el fervor de su nacionalismo llegarona descubrir un día que los principios de autonomía de la voluntad, de la transmisiónde derechos reales por el solo consenso, eran de origen germánico. Esta doctaescuela, cargada de rica erudición, ha ejercido profunda influencia. Un célebrejurista norteamericano se expresó así en época reciente: “No comprendemos lautilidad de la obra del derecho romano, ya que las raíces principales de nuestroderecho se encuentran en el derecho franco, no en el derecho romano, y ya quemuchas ideas, que en principio teníamos, y que en los libros de uso corriente sonatribuidas siempre a los romanos, han sido reivindicados hoy día por la LeySálica y la costumbre popular, cuyos rasgos se aprecian en la Germania deTácito...”. Nada más alejado de la verdad. Pese al vivo interés que despiertantales comparaciones, no creemos que todavía se haya logrado oponer al “sistema”romano un sistema tan vigoroso y de igual amplitud.

4. LOS DIVERSOS DERECHOS ROMANOS

Por el contrario, muchas veces nos hemos beneficiado con el retorno a un derechoromano auténtico.


”Vivimos en un derecho romano modernizado, en gran parte obra más de losromanistas europeos que de los romanos. Ya he hablado de los grandes méritosde esa colaboración. Huelga referirse a la fecunda obra de los glosadores yposglosadores, a los grandes autores clásicos, los DOMAT y los POTHIER, quesupieron recoger las leyes dispersas y algo coherentes de las compilacionesjustinianeas en un ordenamiento digno de DESCARTES (no nos extrañe, pues, quesu construcción sea tan falsa como el sistema de DESCARTES). Son los romanistasquienes sentaron el pretendido axioma de la ‘autonomía de la voluntad’ según elcual las voluntades particulares son libres de imponer su propia ley. Son ellosquienes hallaron aquel otro postulado, que el propietario tiene señorío total sobrela cosa suya y puede gozar y disponer de ella ‘de la manera más absoluta’, aúncon fines antisociales. DOMAT no tuvo el alma tan cristiana como para librarse detales excesos; los autores del Siglo XVIII, los de la Escuela del Derecho Natural,los hombres de la asamblea constituyente, usan frecuentemente tales ideas.

”Nada semejante se encuentra en el derecho romano, ni en el del bajo imperio,en que se inspiran los glosadores y con menor razón en el de la época clásica. Elderecho romano tendió hacia el interés práctico, sin preocuparse por la teoríamás allá de lo necesario; sus autores vivían en la realidad y no en las palabras(ahora que el poder legislativo está separado del judicial vemos que a menudoocurre lo contrario). El verdadero derecho romano está exento de la mayoría delas teorías abstractas y falsas que se persiste en atribuirle.

5. LA TAREA DE LOS ROMANISTAS

“Si ello es así y los juristas de la edad moderna, dada su manera de utilizar ellegado jurídico de los antiguos, han tomado por falso camino, entonces unanueva tarea se impone a los romanistas. No es suficiente con que hagan obracientífica y tracen la historia de los orígenes de nuestro derecho; cabe esperar deellos mayor provecho.

”El verdadero derecho romano, desde cierto punto de vista, fue un arte superioral nuestro, pues supo librarse mejor de ciertas tentaciones. Al recobrarlo tal cuales, descubriremos un modelo que quizás todavía sea útil imitar, pues aun tenemosque aprender mucho de los jurisconsultos romanos.

”Se ha hecho notar de qué manera algunas investigaciones recientes a cerca delderecho romano clásico, han inspirado al Código Civil alemán algunascorrecciones del sistema establecido por el Código francés. Los trabajos de


IHERING lo han llevado a ampliar considerablemente el campo de la protecciónposesoria; otros, a romper con el sistema francés de la transmisión de la propiedadpor simple convención de venta. Aquí no termina la lista, pues hay mucho máspor extraer del derecho romano. Así, HUBRECHET, autor del más reciente Manualde Derecho Romano y tanto más cuanto que éste es un conjunto rico y hastaincoherente de leyes de diversas épocas puede discernir en el derecho romanolos gérmenes de las ultra modernas doctrinas sobre la causa, el pre-consentimiento,la simulación, el contrato de adhesión, el silencio como manifestación de lavoluntad, la imprevisión, la responsabilidad objetiva, el abuso del derecho yhasta las consecuencias jurídicas de la depreciación monetaria. El rector SEEN

ataca la noción jurídica moderna de la propiedad; al analizar la noción romana,la encuentra mucho más fina, menos absoluta y más profunda en sus raícesfilosóficas; el retorno a la buena doctrina romana, que corresponde a la concepcióngriega y que fue compartida por SANTO TOMÁS, nos evitaría muchos impases yalgunas revoluciones. Tomemos un tercer y último ejemplo: BERNARD hademostrado, en época reciente, de qué modo los jurisconsultos romanos supierondistinguir finamente el trabajo servil, que se paga, del cumplimiento de lasprofesiones liberales, como las de abogado o la gobernanta, simplesbeneficencias, en principio gratuitas, que se remuneran de manera distinta que eltrabajo manual, imponiendo un derecho al reconocimiento.

”Así es que la ciencia del derecho romano no ha dejado de ser todavía útil. Losromanistas modernos, una vez que hubieron adoptado un método francamentehistórico e iluminado de la historia de nuestro derecho, nos han dado una máslímpida explicación de ella; pero no solo eso: los romanistas se encuentran a lavanguardia de la defensa y del progreso del derecho. Fueron los romanistas losACCURSIO, los BARTOLO o los DOMAT quienes sentaron las bases del derechoeuropeo moderno con materiales tomados de Roma, era aquella no superadatodavía. Hay allí una verdad capaz de aliviar de ciertos escrúpulos el corazón dealgunos eruditos particularmente en estos tiempos de miseria”. ( Edit. Universitariade Buenos Aires, 1919, págs. 59 a 63).

IMPERIO ROMANO

CAPÍTULO II

NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA

Es apenas elemental que al emprender el estudio del Derecho Romano, así seaen forma muy general, se tengan algunas nociones sobre la lengua latina quepermitan, por lo menos, una correcta pronunciación de los giros, modismos,principios y sentencias que aparecen en los textos.

No pretendemos que el estudiante traduzca a GAYO o JUSTINIANO, sino facilitarla intelección de algunas expresiones latinas, mal pronunciadas aun porprestigiosos abogados.

Desafortunadamente ha desaparecido de la enseñanza el estudio del latín bajo elpretexto de que es “una lengua muerta”, concepto de ciertos gobernantes estultosque no entienden que en la cultura no hay nada muerto; que las raíces griegas ylatinas son la savia de los idiomas modernos, como los principios de DEMÓCRITO

y de ARQUÍMEDES, alimentan los más revolucionarios sistemas tecnológicosmodernos.

Hubo en Italia antigua una región, el Latium, cuyos habitantes hablaban un idiomaque habría de extenderse más tarde por casi todo el mundo entonces conocido.Roma era la ciudad principal del Latium, y el latín la lengua hablada por suspobladores.

Roma conquistó primero los otros pueblos de la península itálica antes de dominarla Galia, España, Grecia, parte de Asia, el Norte de África, etc. Roma hizo delMar Mediterráneo el Mar Latino o Mare Nostrum.

Esto sucedía unos siglos antes de Jesucristo y durante las primeras centurias dela Era Cristiana.

Las legiones romanas vencedoras impusieron a los pueblos conquistados –encasi todos los casos– su lengua –el latín–, sus leyes y sus costumbres. Y


establecieron en las principales ciudades sometidas, tribunales y escuelas, endonde se hablaba exclusivamente la lengua latina.

Más tarde, la predicación cristiana contribuyó también a la difusión del latín,idioma oficial de la Iglesia.

Los monasterios, numerosos a partir del Siglo IV, se convirtieron en centros decultura. Y quienes querían ejercer funciones civiles o eclesiásticas, a ellos teníanque acudir en busca de conocimientos, impartidos en la lengua latina.

Aprender latín es, pues, para los pueblos de habla Hispana, no solo remontarsea la fuente de nuestro idioma, el Español sino llegar a comprender el origen denuestras ideas, de nuestras costumbres y leyes, de nuestra civilización.

Como orientación para profesores y estudiantes presentamos un resumen de lostemas de mayor importancia de la lengua latina.

1. ALFABETO Y PRONUNCIACIÓN

Las letras del alfabeto latino son veintiuna, las mismas que hoy tenemos en español,pero no existió la ñ, l, w y algunas de ellas tenían una pronunciación distinta de lanuestra.

A-B- C- D- E- F- G- H- I- J- K- L- M- N- O- P- Q- R- S- T- V- X.

Se pronuncian así:

C Como K. Ej. Cícero — Kíkero – o ch, seguida de E – I – Chíchero.CH Como K. Ej. Chorus —- Korus.J Como I. Ej. Janua — Ianua (puerta) — Jus – Ius (derecho).PH Como F. Ej. Philosophia – Filosofía (filosofía).GE-GI Como gue – gui – o ye – yi. Ej. Genus – Gigas, Guenus – Guigas

o yenus – yigas. (Estirpe – Gigante).C – G Los romanos pronunciaban estas letras delante de e, i, del mismo

modo que delante de las letras vocales a, o, u, de suerte que, dondeestaba escrito ce, ci, ge, gi, leían que, qui, gue, gui. Pero el usogeneral entre españoles es pronunciar como en castellano: che, chi,gue, gui, ó ye, yi.

H Es muda lo mismo que en nuestra lengua. PH se pronuncia como F,así philosophia, se lee filosofia. Cuando la H va en medio de dosvocales suena como K, ejemplo, nihil, suena nikil.

NOCIONES GENERALES SOBRE LA LENGUA LATINA 37

TH y RH Valen t y r: Estas letras compuestas solo aparecen en vocalestomadas del griego.

I Con este signo se representaba la vocal i, como la consonante y denuestra lengua; sin embargo, el uso común ha apropiado a esta últimael signo j; de modo que se escribe: major, troja y se pronunciamayor – troya o maior – troia.

K Usábase solamente delante de a, como su nombre lo da a entender.Hoy se usa muy rara vez, y en lo escrito se reemplaza por la c.

L Cuando van dos seguidas no se pronuncian como en castellanosino que suenan separadas así: puella se dice: puel – la (niña).

Q No se usa sino antes de la u, la cual sonaba y debería sonar siempre,cualquiera sea la vocal siguiente: querella, quórum, se pronunciancuerela, cuorum (querella y quórum).

T Tuvo siempre el mismo valor que tiene en castellano; más hoy endía es costumbre pronunciarla como c, cuando ocurre antes de dosvocales de las cuales la primera es i, así, oratio se pronuncia orácio,justitia – nuntius, se pronuncian iusticia, nuncius. Pero si es inicialde dicción o va precedida de s ó x, conserva su sonido propio;v.gr., tiaras, tiara, ostium, (puerta); mixtio, (mezcla); esto mismoacontece en Antiochus, Antiochia y sus derivados.

V Con este signo se representa la vocal u, como la consonante v;pero posteriormente se ha admitido la forma u para señalar la vocal.

X Es la letra doble que vale y se pronuncia cs o gs así, Vox, Vos; es lomismo que vocs, lex, (ley) lo mismo que legs.

Z Esta letra griega es doble y se considera como equivalente a ds: deordinario suena como en castellano.

Faltan en el alfabeto latino nuestras letras ch, j, ll, ñ y también la w; la u y la v senotaban con un mismo signo lo mismo que la y, y la i.

En cuanto a la forma de nuestra ñ, tomó origen de la costumbre que tenían losamanuenses o copiantes de abreviar siempre que encontraban dos nn, con elsigno ~ escribiendo solo una, y representando la otra por una tilde o rayitahorizontal: como año por anno.

1.1 VOCALES Y DIPTONGOS

Son vocales las que pueden pronunciarse por sí solas clara y distinguidamente:a, e, i, o, u. La y es también vocal y tiene el mismo valor que la i cuando va al finalde palabra. Dos vocales juntas que se pronuncian de un solo golpe de voz,

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forman diptongo. Los más comunes en latín son cuatro: ae, oe, au, eu; los dosprimeros se escriben generalmente ae, oe, y se pronuncian como e sola.

Ejemplos: aetas – etas (edad), paena pena (pena); aurum – aurum (oro), Europa– Europa (Europa).

Ei y ui son diptongos muy raros.

1.2 BREVES NOCIONES SOBRE PRONUNCIACIÓN LATINA

Cantidad: Cantidad, en prosodia, significa el tiempo, más o menos largo, que seinvierte en la pronunciación de una sílaba, es decir, la mayor o menor rapidezcon que se pronuncia.

En latín, las sílabas, por razón de su cantidad, son breves, largas o comunes.

La sílaba breve se reputa, en la pronunciación, como equivalente a un tiempo yse señala con una semicircunferencia. ( ). por ejemplo, Dômînûs.

La sílaba larga equivale a dos tiempos, o sea, a dos sílabas breves, y se indicacon una rayita horizontal (-), por ejemplo, Vïrtütës.

La común o indiferente, así llamada porque es indiferentemente breve o larga,se señala con ambos signos, por ejemplo, Tenêbrae o Tenëbrae.

1.3 REGLAS GENERALES SOBRE CANTIDAD

Vocal seguida de consonante. Toda vocal es larga, cuando va seguida, en unamisma palabra, de dos consonantes o de una consonante doble, a saber, x, z, j.por ejemplo, dülcia, exëmplum, gäza, mäjestas. Es larga cuando lo es pornaturaleza, por ejemplo, Mäter, mätris; fräter, frätris; säluber, sälubris.

Lo es también si las dos consonantes pertenecen a dos sílabas distintas, porejemplo, sübridere, öbruere.

Fuera de esos casos, la vocal es común, por ejemplo, pâtribus, tenebrâe.

Es también larga toda vocal seguida de dos consonantes, de las cuales la una terminaun vocablo y la otra comienza el siguiente, por ejemplo, präestat, compönere.

c


Vocal seguida de vocal. Toda vocal seguida de otra vocal en una misma palabra,es breve: dêus, dîes, otîum.

Diptongos. Todo diptongo es largo: musäe, eiä, päulo.

Contracción y sinéresis. Es larga toda sílaba formada por contracción, es decir,por la reunión de dos sílabas en una: Cögere, de coagere; nïl de nihil; mï demihi.

Palabras derivadas. Las palabras derivadas conservan generalmente la cantidadde las primitivas: ânîmal, de ânîmus; hümidus de hümedo; vâlidus, de vâleo,(tener salud); lâborare, de lâbor, etc.

Voces compuestas. Las voces compuestas conservan, por lo regular, la cantidadde las simples, aun cuando haya ocurrido alguna transformación en las vocales:lôqui, collôqui; fïdo, confïdo.

Las preposiciones largas por naturaleza, lo son también en composición, a saber:a, e, de, di, se, tra (por trans), por ejemplo: ämitto, ëduco, dëcedo, dïgero,sëpino, träduco.

ACENTO TÓNICO

Llámase acento tónico la intensidad o esfuerzo de la voz que se hace sentir enuna sílaba más que en otra, en la pronunciación de las palabras.

También se llama acento la tilde que se pinta sobre la sílaba en que cae el esfuerzode la voz.

2. CORRECCIONES LATINAS

Ante todo, debe evitarse el vicio de cargar la pronunciación sobre las finaleslatinas, o diciendo: Sorór, dominús, deín, alibí, legeránt, en lugar de sóror,dóminus, déin, álibi, légerant.

En los disílabos, el acento recae sobre la primera vocal.

En los polisílabos se acentúa la penúltima sílaba, si ésta es larga, por ejemplo:sermónes, monére, legébant.


Siendo breve la penúltima, el acento recae sobre la antepenúltima; nunca puedeafectar una sílaba más remota (en latín no hay palabras sobreesdrújulas).

3. PARTES DE LA ORACIÓN

Todas las palabras de la lengua latina, atendida la diversidad de cosas querepresentan y la manera especial de representarlas, se reducen a siete clases,denominadas partes de la oración, a saber: sustantivo, adjetivo, verbo,adverbio, preposición, conjunción e interjección.

Estas se dividen en declinables e indeclinables. Son indeclinables o lo que es lomismo, no admiten variedad de inflexiones o terminaciones, el adverbio,preposición, conjunción e interjección.

En latín no hay artículos, homo significa hombre, el hombre o un hombre.

Propiamente hablando, el artículo no puede considerarse por sí solo parte de laoración, es una especie de adjetivo. Así, nuestros artículos un y el, no son másque los adjetivos latinos unos, ille, modificada la forma y atenuada notablementesu natural fuerza determinativa.

Bajo el término nombre se comprenden sustantivo, adjetivo y pronombre; ybajo el de partícula, las cuatro partes indeclinables: adverbio, preposición,conjunción e interjección.

Toda palabra declinable consta de dos elementos: la parte invariable, o raíz(que representa la significación sustancial), y la variable, que por estar al finalrecibe indistintamente los nombres de terminación, desinencia, sufijo.

Considerada una palabra cualquiera en su parte material, en su estructura, sellama forma o inflexión.

3.1 SUSTANTIVO

El sustantivo es la parte de la oración que significa y nombra las personas y lascosas como: pater, padre; filia, hija; domus, casa; juventus, juventud; sapientia,sabiduría.

Divídese en propio y apelativo:


a) Es propio el que significa una sola persona o cosa, como:

Rómulus: Rómulo.Octavius: OctavioApia: (nombre de una calle)

b) Es apelativo el que conviene a muchas personas o cosas significando quepertenecen a cierta clase o linaje, como:

Vir: Varón.Urbs: Ciudad.Dux: General.

En el sustantivo hay que considerar el género, el número y el caso.

Género. Es el carácter que tiene el sustantivo en virtud de significar el sexo realo ficticio del ser que nombra. En latín los géneros son tres: masculino, femeninoy neutro.

Son masculinos los nombres de varón y animal macho, como:

Cícero: Cicerón.Filius: Hijo.Lupus: Lobo.Fluvius: Río.

Son femeninos los nombres de mujeres y animales hembras, como:

Lucretia: Lucrecia.Filia: Hija.

Y otros muchos como:

Terra: Tierra.Virtus: Virtud.

Todos los nombres que no son masculinos ni femeninos se llaman neutros, como:

Templum: Templo.Argentum: Plata.Mare: Mar.Neutrum: Quiere decir ni uno ni otro.


Número. Es la forma que toma el nombre, según que se hable de un solo objetoo de varios. En latín hay dos números: singular y plural; el singular denota un soloobjeto como: Líber: Libro.

El plural, más de uno, como: Libri: Libros.

Caso. Es la forma que toma el nombre o sustantivo según el oficio que desempeñeen la oración, o sea, la terminación que tiene cada una de las palabras declinables.Podríamos decir que el caso es la caída de las palabras. En latín hay cinco (5)casos: nominativo, genitivo, dativo, acusativo y ablativo.

Nominativo: Denota la persona o cosa que ejerce la acción expresada por elverbo; es el sujeto de la oración, por ejemplo: Luis canta (Luis es el nominativoo sujeto).

Genitivo: Se trata de la persona o cosa de quien depende o a quien pertenecealgo; es el llamado complemento del nombre, por ejemplo: libro de Pedro.

Dativo: Es la persona o cosa en cuyo daño o provecho recae la acción delverbo; es el complemento indirecto, por ejemplo: un regalo para María.

Acusativo: Es la persona o cosa que padece la acción, o recibe directamente laacción del verbo, es el complemento directo, por ejemplo: veo a Pedro.

Ablativo: Son las circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., en que se manifiestael verbo; es el complemento circunstancial, por ejemplo: cayó en la calle.

En algunas declinaciones hay un sexto caso llamado vocativo, sirve para nombrara la persona a quien dirigimos la palabra. En las declinaciones que no tienenvocativo se suple con el nominativo, por ejemplo: ¡oh María!, ven a mi.

Declinación. Declinar es formar los casos de un nombre, así en singular comoen plural. Hay en latín cinco declinaciones, que se distinguen por la terminacióndel genitivo singular:

La primera hace el genitivo en ae: Rosa – Rosae.La segunda en i: Dóminus – Dómini.La tercera en is: Lábor – Labóris – ovis – ovis.La cuarta en us: Fructus – Fructus.La quinta en ei: Dies – Diei.


Quitada esta terminación, queda la raíz del nombre.

Los sustantivos se designan con el nominativo seguido del genitivo, así:

Silva (nominativo) – silvae (genitivo) – selva.Dóminus – dómini – señor.Lábor – labóris – trabajo.Fructus – fructus – fruto.Díes – diéi – días.

Los nombres neutros tienen tres casos iguales, o sea, tres terminaciones iguales.

Nominativo – Vocativo – Acusativo, los cuales en el plural terminan siempre ena; el dativo y el ablativo del plural son siempre idénticos.

Primera declinación. La primera declinación tiene el nominativo singular en a yel genitivo en ae; comprende nombres femeninos y algunos masculinos apelativosde hombre; no tiene nombres neutros.

Silva – Selva

Singular Plural

Nominativo – Silv – a – la selvaVocativo – Silv – a – ¡oh selva!Genitivo – Silv- ae – de la selvaAcusativo – Silv – am – la selvaDativo – Silv – ae -a la selvaAblativo – Silv – a–de, en, por, con, la selva

Silv – ae – las selvasSilv – ae – ¡oh selvas!Silv – arum – de las selvasSilv – as – las selvasSilv – is – a las selvasSilv – is – de, por, con, las selvas

Vocabulario de la primera declinación

Femeninos Masculinos

Terra – ae – tierraRegula – ae – reglaAqua – ae – aguaNorma – ae – normaCasa – ae – cabaña (de campo)Unda – ae – ola

Nauta – ae – marineroPirata – ae – pirataAuriga – ae – cocheroScriba – ae – escribanoCollega – ae – colegaAssecla – ae – sirviente


Magistra – ae – maestraFenestra – ae – ventana

Vía – ae – CaminoTábula – ae – TablaRosa – ae – RosaMensa – ae – MesaColumba – ae – PalomaHora – ae – HoraPoëta – ae – poeta

Segunda declinación. La segunda declinación tiene el genitivo de singular en I.Comprende nombres masculinos en us, y neutros en um, hay también algunosfemeninos en us, especialmente nombres de árboles.

Masculinos

Dóminus – i – señor

Singular Plural

Nominativo – Dómin- us – el señorVocativo – Dómin- e – oh señorGenitivo – Dómin- i – del señorAcusativo – Dómin- um – a, al señorDativo – Dómin- o - para el señorAblativo – Dómin- o con, en, por el señor

dómin - i - los señoresdómin – i – ¡oh señores!dómin – orum – de los señoresdómin – os – a los señoresdómin – is – para los señoresdómin – is – con, en, por los señores

Neutro

Templum – i – templo

Singular Plural

Nominativo – Templ – um – el temploVocativo – Templ – um – oh temploGenitivo – Templ – i – del temploAcusativo – Templ – um – al temploDativo – Templ – o – para el temploAblativo – Templ – o – con, en, por el templo

templ – a – los templostempl – a – oh templostempl – orum – de los templostempl – a – a los templostempl – is – para los templostempl – is – con, en, por los templos

Declínese como Dóminus:

Masculinos

Ventus, vientoservus, esclavo

Femeninos

Ulmus, olmofráxinus, fresno

Neutros

Regnum, reino;ingénium, ingenio;


fluvius, ríoóculus, ojohortus, huertoánulus, anillopópulus, pueblo

pirus, peralmalus, manzanoalvus, vientre

officium, deber;jugum, yugo;ántrum, cueva;bellum, guerra;benefícium, beneficio;praelium, combate.

Nota bene: el vocativo de los nombres en us, es en e, como dóminus, dómine;salvo los nombres propios en ius, como Virgilius (o Vergilius), Caius, y losdos sustantivos filius, hijo, genius, genio, que lo hacen en i, perdiendo la e, porejemplo: cai, fili, geni. Los demás nombres en ius siguen la regla general: socie,de socius, compañero; delie, de delius (Apolo). Deus, Dios; agnus, cordero; ychorus, coro; hacen el vocativo igual al nominativo: deus, agnus, chorus.

Muchos nombres en er, como puer, niño, y además vir, varón, con suscompuestos, se declinan en todo como dóminus, sólo que hacen el vocativoigual al nominativo. Muchos de los nombres en er, pierden la e en el genitivo y enlos casos siguientes, por ejemplo: liber, genitivo, libri, libro.

Nombres terminados en e y genitivo en i – puer – pueri – niño – liber – libri – libro

Declinación dePuer – pueri – niño liber – liberi – libro

Singular

Nominativo – PúerVocativo – PúerGenitivo – PúeriAcusativo – Púer-umDativo – Púer-oAblativo – Púer-o

Plural

púer-ipueripuer-orumpúer-ospúer-ispuerís

Singular

LiberLiberlibr-ilibr-umlibr-olibr-o

Plural

libr-ilibr-ilibr-orumlibr-oslibr-islibr-is

Declínense como púer: Socer, sóceri, suegro.Géner, generi, yerno.Armiger, armígeri, escudero.Vir, viri, varón.

Como liber: Faber, fabri, artesano.Ager, agri, campo.Aper, apri, jabalí.


Magíster, magistri, maestro.Cóluber, bri, culebra.Culter, tri, cuchillo.Miníster, tri, maestro.Árbiter, tri, arbitro.

Tercera declinación. La tercera declinación hace el genitivo de singular en is.En el nominativo hay variedad de sufijos: e, o, c, l, n, r, t, s, comprende nombresde todos los géneros.

De los nombres de esta declinación unos tienen en el genitivo singular una sílabamás que en el nominativo, y se llaman imparisílabos; otros tienen igual númerode sílabas en ambos casos y se llaman parisílabos.

Imparisílabos. Masculino: lábor – labóris – trabajo.

Singular Plural

Nominativo. LáborVocativo. LáborGenitivo. Labór – isAcusativo. Labór – emDativo. Labór – iAblativo. Labóre

labór – eslabór – eslabór – umlabór – eslabór – ibuslabór – ibus

Parisílabos. Los parisílabos masculinos y femeninos en el nominativo singularfinalizan en is, es: su genitivo de plural es en ium.

Masculino, collis – collado Femenino, nubes – nube

Singular Plural Singular Plural

Nom. Coll – isVoc. Coll – isGen. Coll – isAcus. Coll – emDat. Coll – iAbla. Coll – e

Coll – esColl – esColl – iumColl – esColl – ibusColl – ibus

nub – esnub – esnub – isnub – emnub – inub – e

Declínense como collis:

Masculinos: axis, eje; crinis – cabello; fascis – manojo; follis – fuelle; funis –cable; testis – testigo; ensis – espada; orbis – círculo, globo; torquis – collar;mensis – mes; piscis – pescado.

nub – esnub – esnub – iumnúb – esnub – ibusnúb – ibus


Femenino – messis – mies; ovis – oveja; vallis – valle; vitis – vid.

Declínese como nubes:

Femeninos: caedes – matanza; clades – calamidad; fames – hambre; rupes –roca; sedes – asiento; vulpes – zorra.

Los parisílabos neutros terminan en e y hacen el ablativo de singular siempreen i, el genitivo de plural en ium, el nominativo, vocativo y acusativo singularen e y los tres casos semejantes de plural en ia.

Declínense como los parisílabos neutros, los nombres acabados en al y en ar(que en su origen debieron ser en ale, are).

Neutro – mare – maris – mar

Singular Plural

Nominativo – MareVocativo – MareGenitivo – MarisAcusativo – MareDativo – MariAblativo – Mari

MariaMariaMariumMariaMaribusMaribus

IMPARISILABOS

Neutro – Mármor – marmoris – mármol

Singular Plural

Nominativo – mármorVocativo – mármorGenitivo: mármor – isAcusativo: mármorDativo: mármor – iAblativo: mármor – e

mármor – amármor – amármor – ummármor – amármor – ibusmármor – ibus

Es característico de los imparisílabos hacer el ablativo de singular en e y el genitivode plural en um.

Declínense como labor:


Como lábor (Femeninos) Como lábor (Masculinos) Como mármor (neutros):orátor, oratoris, orador.Fúlgor, fulgóris, resplandor.Pásser, pásseris, pájaro.Ánser, ánseris, ganso.Cárcer, cárceris, cárcel.Vúltur, vúturis, buitre.Furfuris, ladrón.Sol, solis, sol.Cónsul, cónsulis, cónsul.Ren, renis, riñón.

aequor, aequoris,llanura.

Úber, úberis, ubre,pecho.

Papáver, papáveris,amapola.

Ver, veris, primavera.Múrmur, múrmuris,

murmullo.

Cuarta declinación. La cuarta declinación tiene el genitivo de singular en us.Comprende nombres masculinos y femeninos en us y neutros en u.

Masculino: fructus – fructus – fruto Neutro cornu – cuernoSingular Plural Singular Plural

Nom – Fruct – usVoc – Fruct – usGen – Fruct – usAcu – Fruct – umDat – Fruct – uiAbla - Fruct – u

fruct – usfruct - usfruct – uumfruct – usfruct – ibusfruct – ibus

corn – ucorn – ucorn – uscorn – ucorn – ucorn – u

corn – uacorn – uacorn – uumcorn – uacorn – ibuscórn – ibus

Declínense como fructus:

Femeninos Masculinos Neutro

anus – viejanurus – nueramanus – manopórticus – pórtico

fluctus – olacurrus – carrocursus – carreraquaestus – gananciaquestus – quejamotus – movimientosinus – senovultus – rostroictus – golpeexércitus – ejércitosenatus – senado

genu – rodilla

Nota bene: el genitivo fue primeramente en ius, como fructius, y a veces en i,como fructi.

úxor, uxóris, esposa.Sóror, soróris, hermana.Múlier, mulíe – ris, mujer.Árbor, árboris, árbol.


El dativo singular suele ocurrir en u en vez de ui, como metu, por metui, equitatu,por equitatui, de metus, miedo y equitatus caballería.

Hacen el dativo y al ablativo plural en ubus, acus – aguja; arcus – arco; artus– coyuntura; lacus – lago; partus – parto; specus – cueva; tribus – tribu; pecus –ganado; portus – puerto y veru – asador; hacen en ubus o en ibus.

El nombre de Jesús se declina así:Nominativo – JesúsVocativo – JesuGenitivo – JesuAcusativo – JesumDativo – JesuAblativo – jesu

El femenino domus, se declina por la segunda y cuarta declinación:

Singular Plural

Nominativo – domusVocativo – domusGenitivo – domus ó domiAcusativo – domunDativo – domui ó domoAblativo – domo

domusdomusdomun ó domorumdomus ó domosdómibusdómibus

Quinta declinación. La quinta declinación lleva el genitivo de singular en ei, elnominativo termina siempre en es. Todos los nombres que a ella pertenecen sonfemeninos excepto díes – día, que es masculino o femeninos en singular, ymasculino en plural, y meridies – mediodía, que es masculino.

masculino, Díes – diei – día femenino, res, cosa

Singular Plural Singular Plural

Nominativo – di-esVocativo – di – esGenitivo – di – éiAcusativo – di – emDativo – di – éAbaltivo – di – e

di – esdi – esdi – erumdi – esdi – ebusdi – ebus

resresreiremreire

resresrerumresrebusrebus


bon – umbon – umbon – ibon – umbon – obon – o

3.2. ADJETIVO

El adjetivo es la parte de la oración que sirve para modificar el significado delsustantivo. Se divide en calificativo y determinativo.

Adjetivo calificativo. El adjetivo calificativo denota las cualidades físicas omorales de las personas y de las cosas.

Cuando se dice, por ejemplo:

Bonus páter – buen padreboni patris – del buen padre

bona máter – buena madrebonae matris – de la buena madre

bonun exemplum – buen ejemploboni exempli – del buen ejemplo

Los sustantivos páter, máter, exemplum, van acompañados de una palabra quelos califica y que cambia de terminación según el género y el caso de cada unode ellos; ese es el adjetivo calificativo.

Los adjetivos tienen terminaciones que se adaptan al género, al número y al casode los sustantivos al que se juntan y, por tanto, se declinan lo mismo que ellos. Si seatiende a la declinación, se dividen los adjetivos en dos clases, a saber:

Los que se declinan por la primera y la segunda declinación. Los que se declinanpor la tercera.

Adjetivos de la primera clase. Los adjetivos de la primera clase tienen tresterminaciones, la masculina en us en er y la neutra en um, que van por la segundadeclinación; la femenina en a, que va por la primera.

Bonus (masculino), bona (femenino), bonum (neutro), bueno.

Singular

NominativoVocativoGenitivoAcusativoDativoAblativo

bon – abon – abon – aebon – ambon – aebon – a

bon – usbonebon – ibon – umbon – obon – o


Plural


bon – ibon – ibon – orumbon – osbon – isbon – is

bon – aebon aebon – arumbon – asbon – isbon – is

bon – abon – abon – orumbon – abon – isbon – is

Míser (masculino), mísera (femenino), míserum (neutro) desgraciado.

Singular


mísermísermíser – imiser – ummiser – omiser – o

míser – amiser – amiser – aemiser – ammiser – aemiser -a

míser – ummiser – ummíser – imiser – ummiser – omiser – o

Plural


míser – imíser – imíser – orummiser – osmiser – ismiser – is

míser – aemiser – aemiser – arummiser – asmiser – ismiser -is

míser – amiser – amíser – orummiser – amiser – ismiser – is

Declínese como bonus Como míser

Mal – us, a, um – malopíus, a, um – piadosomagnus. a, um – grandeparvus, a, um – pequeñodoctus a, um – doctornovus, a um – nuevoaltus, a, um – altolatus, a, um – anchoangustus, a, um – angostosanctus, a, um – santo

líber, a, um – libreténer, a, um – tiernoásper, a, um – ásperoprosper, a, um – prósperofrúgifer, a, um – fructuososátur, a, um – harto.

Entre los adjetivos en er hay muchos que pierden la e, en todos los casos, porejemplo: rúber, rubra, rubrum – rojo.


Declínense como rúber:

Creber, bra, brum – frecuenteSacer, cra, crum – sagradomácer, cra, crum – flacopúlcher, chra, chrum – belloaeger, gra, grum – enfermoníger, gra, grum – negrotéter, tra, trum – horriblesiníster, tra, trum – izquierdo, siniestro.

Adjetivos de la segunda clase. De los adjetivos de la segunda clase unos sonparisílabos, otros imparisílabos.

Parisílabos. Los parisílabos tienen dos determinaciones: is para el masculino yel femenino, y e para el neutro. El ablativo singular es siempre en i y el genitivoplural en ium.

Gravis (masculino y femenino), grave (neutro), pesado.

Singular Plural

masculino yfemenino

Neutro masculino yfemenino

Neutro

Nom. Grav – isvoc. Grav – isGen. Grav -isAcu grav – emDat grav – iAbl grav – i

grav – egrav – egrav – isgrav – egrav – igrav – i

grav – esgrav – esgrav – iumgrav – esgrav – ibusgráv – ibus

grav – iagrav – iagrav – iumgrav – iagrav – ibusgrav – ibus

Declínense como gravis:

brev – is, e. breve.Segn – is, e. tardo.Útil – is, e, útillev – is, e, levefort – is, e. esforzado

3.3. EL VERBO

Verbo es la parte de la oración que declara el ejercicio de una facultad o capacidad.El verbo indica la acción que se realiza en la oración.


Llámese sujeto, la persona o cosa que ejercita la actividad o capacidad denotadapor el verbo y, también, el sustantivo en nominativo que representa a dicha personao cosa o, también, es la persona o cosa que realiza la acción expresada por elverbo.

El verbo se divide en transitivo e intransitivo.

Es verbo transitivo el que declara una acción que puede ser recibida directamentepor algún objeto, el cual se llama persona paciente y se representa con unnombre en acusativo; así, amar, aprender, son verbos transitivos, porque laacción que declaran puede suponérsele que recae sobre alguien, persona paciente,v. gr., el estudiante ama su carrera y aprende su lección.

Intransitivo es el que declara un mero hecho, como estar, morir; o bien unaacción que no puede ser directamente recibida por objeto alguno, como juguetear,salir, por ejemplo, Luis juega.

Los verbos transitivos se conocen también, aunque con menos propiedad, bajoel nombre de activos, y los intransitivos como neutros.

En el verbo hay que considerar la voz, el modo, el tiempo, el número y lapersona, que es lo que llamamos accidentes.

Voz. Llámese voz, la serie especial de formas que adopta regularmente el verbotransitivo, según que el sujeto se considere como agente o como paciente; en elprimer caso el verbo está en la voz activa, por ejemplo, Deus amat hóminem(Dios ama al hombre); en el segundo caso está en la voz pasiva, por ejemplo:homo – amátur a Deo (el hombre es amado por Dios).

El verbo transitivo en la voz pasiva es intransitivo, supuesto que pasa a significarel mero hecho de recibir una acción.

Los verbos intransitivos adoptan regularmente la serie de formas corres-pondientes a la voz activa; por el hecho de adoptarla se les considera comoactivos, es decir, como que están en la voz activa, aunque no siempre el sujetopueda considerarse como agente, supuesto que muchos de ellos no significanacción.

Modo. Modo es la forma que toma el verbo según la manera como se declara laacción o el hecho. Los modos en latín son cuatro:


• El indicativo: Declara sencillamente la acción o el hecho, v. gr., “Deusest” (Dios existe).

• El imperativo: Declara la acción o el hecho en forma de mandato, consejoo súplica v. gr., “Nosce te Ipsum” (conócete a ti mismo).

• El subjuntivo: Declara la acción o el hecho como dependiente de algoque se expresa o se supone v. gr., “Oro tu venis” (ruégote que vengas).

• El infinitivo: Declara la acción o el hecho de una manera indeterminada,v. gr., légere – leer; legisse – haber leído. La primera de estas formasaparece frecuentemente con el carácter de sustantivo. v. gr. “Utile estlégere” (el leer es útil).

Tiempo. Tiempo es la forma que toma el verbo para denotar la época en quesucede lo que se declara.

Hay en latín cuatro tiempos que se dividen en imperfectos y perfectos, es decir,presentan la acción como no terminada o incompleta, el presente, el pretéritoimperfecto y el futuro imperfecto.

Son perfectos, es decir, presentan la acción como ya terminada o completa, elpretérito imperfecto, el pretérito pluscuamperfecto y el futuro perfecto.

Estos tiempos tienen valores fijos en el modo indicativo, a saber: el presentesignifica que la acción o hecho sucede en el momento en que se habla, v. gr., “yoleo”.

El presente sirve a menudo para denotar la acción sin determinar tiempo: tal es elvalor que tiene en las máximas y dichos proverbiales. v. gr. “Gutta cavat lápidem”(la gota cava la piedra).

El pretérito imperfecto, significa que la acción o hecho sucedía en época pasada,v. gr., “yo leía cuando tu entraste”.

El futuro imperfecto, significa que la acción o hecho sucederá después delmomento en que se habla, v. gr., “yo leeré mañana”.

El pretérito perfecto significa que la acción o hecho se terminó antes del momentoen que se habla, v. gr., “yo leí hace una semana”, “yo he leído a Cicerón”.


El pretérito pluscuamperfecto significa que la acción o hecho se había terminadoen cierta época pasada, v. gr., “cuando hube leído la carta, salí”.

Los tiempos se dividen también en: simples y compuestos:

Simples: son formas del verbo v. gr.: amo.

Compuestos: constan de una forma del verbo y de otro verbo, que toma elnombre de auxiliar v. gr., amatus sum (yo fui amado).

Número. En el verbo es la forma que toma según que el sujeto sea singular oplural. Así, pues, si decimos: “arbor crescit” (el árbol crece), el verbo crezcoestá en singular, o en plural, si decimos : “árbores crescunt” (los árbolescrecen).

Persona. En el verbo es la forma que toma según la persona del sujeto. Así,cuando decimos “yo leo”, “tu lees”, “Pedro lee”, el verbo leer está sucesivamenteen primera, segunda y tercera persona.

Inflexiones verbales. Hay en el verbo algunas inflexiones que expresan elsignificado de él, bajo la forma y con el carácter ya del sustantivo, ya del adjetivo,éstas son el infinitivo, el gerundio, el supino y el participio.

El infinitivo: suele hacer el oficio de sustantivo neutro, y en tal virtud sólo se usacomo nominativo y acusativo; los casos que le faltan se suplen con el gerundio,así:

Nominativo – amare, amarGenitivo – amandi, de amarAcusativo – amare, amandum (amar)Dativo – amando, para amarAblativo – amando, por amar, amando

De modo que el gerundio es una inflexión verbal que se declina como los neutrosde la segunda declinación y suple los casos que le faltan al infinitivo – sustantivo.

El supino es un sustantivo verbal que va por la cuarta declinación y no tiene sinoacusativo, que pertenece a la voz activa y ablativo que pertenece a la voz pasiva;tiene el mismo significado que el infinitivo, y se usa en frases como vamos a leer,difícil de leerse.


El participio es un verbal que participa de la naturaleza del verbo y del adjetivo.Como verbo, puede denotar diversos tiempos, y se junta con los mismos casosque él; como adjetivo tiene terminaciones que se adaptan al género, número ycaso del sustantivo a que se refiere.

Principios generales sobre los verbos. No todos los tiempos existen en todoslos modos. Sólo el indicativo tiene los seis; el imperativo tiene dos, presente yfuturo, aunque en la conjugación suelen presentarse ambas formas como en unsolo tiempo presente; el subjuntivo tiene cuatro: presente, pretérito imperfecto,perfecto y pluscuamperfecto; el infinitivo tiene cuatro: presente (o pretéritoimperfecto), pretérito perfecto (o pluscuamperfecto), futuro imperfecto y futuroperfecto; el participio tiene en la voz activa presente y futuro, y en la pasivapretérito perfecto y futuro.

a) Raíces y conjugaciones. En las formas del verbo, la raíz o parte invariable dael significado abstracto del verbo, y la terminación o parte variable, indica lasdiferencias de persona, número, tiempo y modo; en leg-o, por ejemplo, la primeraparte leg nombra la acción de que se trata, y la segunda, o, indica que esa acciónse atribuye a la primera persona en el tiempo presente, número singular y modoindicativo.

La raíz no es una misma en todos los tiempos y derivados verbales; tiene tresformas que aparecen en el presente de indicativo de la voz activa, en el pretéritoperfecto del mismo modo y voz, y en el supino.

De la raíz del presente se derivan todos los tiempos imperfectos (pretéritoimperfecto y futuro imperfecto de indicativo, imperativo, presente y pretéritoimperfecto de subjuntivo y presente de infinitivo), y además el gerundio y losparticipios de presente activo y futuro pasivo.

De la raíz del pretérito perfecto se derivan todos los tiempos perfectos de la vozactiva (pretérito pluscuamperfecto y futuro perfecto de indicativo, pretéritoperfecto y pluscuamperfecto subjuntivo, y pretérito perfecto de infinitivo).

De la raíz del supino se derivan el participio de futuro activo y el participio depretérito pasivo.

Conjugar. Las diversas formas que adopta el verbo según las voces, modos,tiempos, números y personas, es lo que se llama conjugar. Según las diferentes


series de terminaciones, los verbos latinos se dividen en cuatro conjugaciones, omodos de conjugarse, que se distinguen por la vocal que precede a la final s de lasegunda persona del singular del presente de indicativo activo y a la final re, delpresente de infinitivo de la misma voz, así, la primera hace o, la segunda personaen as y el infinitivo en are, como amo, amas, amáre (amar); la segunda en es y enere, como moneo, mones, monére (amonestar); la tercera en is y en ere comolego, legis, légere (leer); la cuarta en is y en ire como: audio, audis, audire (oir).

Como para conjugar un verbo es necesario conocer la conjugación a quepertenece y las tres formas de la raíz, se designa así:

Signos de la conjugación:

1ª. Raíz 2ª. Raíz 3ª. Raíz

am – omon – eoleg – oaud – io

am – asmon – esleg – isaud – is

am – aremon – érelég – ereaudi – íre

ama – vimonu – ileg – iaudiv – i

amat – ummónit – umléct – umaudít – um

Para abreviar, en vez de enunciar todas las formas principales, puede designarseel verbo con la primera persona singular del presente de indicativo, o bien, comoen castellano, con el presente de infinitivo; así, en vez de amo, amas, amare,amavi, amatum, suele decirse “el verbo amo”, o bien, “el verbo amare”.Estas formas tienen, pues el carácter secundario de nombres o signos del verboa que pertenecen.

Verbo sum (ser). Antes de estudiar los modelos de las conjugaciones regulares,es menester conocer la del verbo sum, es, esse, fúi (ser) porque éste entra en laformación de los tiempos compuestos y suministra las terminaciones de muchosde los simples.

Indicativo:

Tiempos imperfectosPresente(yo soy)

Preterito imperfecto(yo era)

Futuro imperfecto(yo seré)

Singular sum,es,est,

Singular eram,eras,erat;

Singular ero,eris,erit;

Plural erámus,erátis,erant.

Plural Summus, estis, sunt.

Plural érimus,éritis,érunt.


Singular Essem,EssesEsset;

Tiempos perfectos

Preteritopluscuamperfecto

(yo había sido)

Futuro perfecto(yo habré sido)

Preterito perfecto(yo fuí o he sido)

Singular fúi,fuísti,fúit;

Singular fúeram,fúeras,fúerat;

Singular fúero,fúeris,fúerit;

Plural fúimus,fuístis,fueruntofuére.

Plural fuerámus,fuerátis,fúerant.

Plural fuérimus,fuéritis,fúerint.

Imperativo (sé tú)Sing. 2ª. P. Es ó esto, Plur. 2ª. P. Este ó estóte,3ª. P. Esto; 3ª. P. Sunto.

Subjuntivo

Tiempos imperfectos

Presente (yo sea) Preterito imperfecto(yo fuese, fuera o sería)

Singular SimSisSit

Plural SimusSitisSint

Plural EssémusEssétisEssent.

Tiempos perfectos

Preterito perfecto(yo haya sido)

Preterito pluscuamperfecto(yo hubiese, hubiera o habría sido)

Singular FúerimFúerisFúerit

Singular fuissem,fuissesfuisset

Plural FuerímusFuerítisFúerint.

Plural fuissémusfuissétisfuissent.


Infinitivo:

Presente Preterito perfecto (esse, ser) (fuisse, haber sido)

Futuro imperfecto Futuro perfectoFore, o futurum, futuram, futurum Futurum, futuram, futurum,Esse, (haber de ser). Fuisse, (haber de haber sido).

CONJUGACIONES REGULARES

Primera conjugación

Verbo amare – amo, amas, amavi, amatum, amare, (amar).

VOZ ACTIVA

Indicativo:

Tiempos imperfectos

Presente(yo amo)

Preterito imperfecto(yo amaba)

Futuro imperfecto(yo amaré)

Singular Am – oAm – asAm – at

Singular Am – ábamábasÁbat

Singular Am – ábo,Am – ábis,Am – ábi,

Plural Am – ámusAm – átisAm – ant

Plural Am – abámusAm – abátisAm – ábant

Plural Am – ábimus,Am – ábitis,Am – ábunt.

Tiempos perfectos

Preterito perfecto(yo amé o he amado)


(yo había amado)

Futuro perfecto(yo habré amado)

Singular Amáv – iAmav – ístiAmáv – it

Singular Amáv – eramAmáv – erasAmáv – erat

Singular Amáv – ero Amáv – eris Amáv – erit

Plural Amáv – imusAmav – ístisAmav – éruno ere

Plural Amav – erámusAmav – erátisAmáv – erant

Plural Amav – érimus Amáv – éritis

Amáv – érint.


Imperativo(áma tú)

Singular: 2ª. P. am – a ó am – áto,3a. p. am – áto;

Plural:2a. p. am – áte ó am – atóte.3a. p. am – anto.

Subjuntivo

Tiempos imperfectosPresente (que yo ame)

Preterito imperfecto(yo amase, amara o amaría)

Singular Am – emAm – esAm – et

Singular Am – árem,am – áres,am – áret;

Plural Am – émusAm – etisAm – ent

Plural Am – arémus,Am – aretisAm – árent

Tiempos perfectos

Preterito perfecto(yo haya amado)

Preterito pluscuamperfecto(yo hubiese, hubiera o habría amado)

Singular Amáv – erimAmáv – erisAmav – erit

Singular Amav – íssemAmav – ísses,Amav – ísset;

Plural Amav – erímusAmav – erítisAmáv – erint

Plural Amav – issémus,Amav – issétis,Amav – issent.

Infinitivo

Presente(am – are, amar)

Preterito perfecto(amav – isse, haber amado)

Futuro imperfecto Futuro perfectoAmat – urum, amat – uram, amaturum – amat – urum, amat – uram,amat – urumesse, haber de amar. fuisse, haber de haber amado.

Inflexiones verbales

Gerundio

Genitivo Am – andi, de amar;Dativo. Am – ando, para amar;


Acusativo. Am – andum, amar;Ablativo. Am – ando, por amar, amando.

Supino: Amat – um, a amar.

Participios

Presente: am, ans, am – antis, que ama.Futuro: amat – urus, a, um, que amará o ha de amar.

SEGUNDA CONJUGACIÓN

Verbo monére – moneo, mones, mónui, mónitum, monére (amonestar).

VOZ ACTIVA

Indicativo

Tiempos imperfectos

Presente(yo amonesto)

Preterito imperfecto(yo amonestaba)

Futuro imperfecto(yo amonestaré)

Singular Món – eoMon – esMon – et

Singular Mon – ébamMon – ébasMon – ébat

Singular Mon – ébo Mon – ébis Mon – ébit

Plural Mon – émusMon – étisMon – ent

Plural Mon – ebámusMon – ebátis

Mon – ébant

Plural Mon – ébimus Mon – ébitis

Mon – ébunt

Tiempos perfectos

Preterito perfecto(yo amonesté o he

amonestado)


(yo había amonestado)

Futuro perfecto(yo habré amonestado)

Singular Mónu – i Monu – ísti Mónu – it

Singular Monú –eram Monú – eras Monú – erat

Singular Monú – eroMonú – eris

Monú – erit

Plural Monú – imus Monu – ístis Monu – érun

o ére

Plural Monu – erámus Monu – erátis Monú – erant

Plural Monu – érimus Monu – éritis Monú – érint.

http://acusativo.am/


Imperativo (amonesta tú)Sing. 2ª. P. mon – e – ó – mon – éto, Plur.2a. p. Mon – éte – ó – mon – etóte.

3a. p. mon – éto; 3a. p. mon – énto.

Subjuntivo

Tiempos imperfectosPresente(que yo amoneste)

Preterito imperfecto(yo amonestase, amonestara

o amonestaría)

Singular Món – eamMón – easMón – eat

Singular Mon – éremMon – éresMon – ére

Plural Mon – eámusMon – eátisMón – eant

Plural Mon – erémusMon – erétisMon – érent

Tiempos perfectos

Preterito perfecto(yo haya amonestado)

Preterito pluscuamperfecto(yo hubiese, hubiera ohabría amonestado)

Singular Monú – erimMonú – erisMonú – erit

Singular Monu – issemMonu – isses

Monu – isset

Plural Monu – erímus

Monu – erítisMonú – erint

Plural Monu – issémusMonu – issétisMonu – issent

Infinitivo Presente(mon – ére, amonestar)

Preterito perfecto(monu – isse, haber

amonestado)Futuro imperfecto Futuro perfectoMonit – urum, Monit – uram, Moniturum – Monit – urum, Monit – uram, Monitesse, (haber de amonestar). urum – fuisse (haber de haber

amonestado).VERBALES

Gerundio: Genitivo. Mon – endi, de amonestar;Dativo. Mon – endo, para amonestar;Acusativo. Mon – endum, amonestar;Ablativo. Mon – endo, por amonestar, amonestando.


Supino: Mónit – um, a amonestar.

Participios:

Presente: mon – ens, mon – entis, que amonesta.Futuro: monit – urus, a, um, que amonestará o ha de amonestar.

TERCERA CONJUGACIÓN

VERBO legere – lego, legis, legi, lectum, légere (leer).

VOZ ACTIVA

Indicativo

Tiempos imperfectos

Presente(yo leo)

Preterito imperfecto(yo leía)

Futuro imperfecto(yo leeré)

Singular Lég – oLég – isLég – it

Singular Leg – ébamLeg – ébasLeg – ébat

Singular Leg – amLeg – esLeg – et

Plural Lég – imusLég – itisLeg – unt

Plural Leg – ebámusLeg – ebátisLeg – ébant

Plural Leg – émusLeg – étisLeg – ent.

Tiempos perfectos

Preterito perfecto(yo amonesté

o he leído)

Preteritopluscuamperfecto(yo había leído)

Futuro perfecto(yo habré leído)

Singular Leg – iLeg – istiLeg – it

Singular Lég – eramLég – erasLég – erat

Singular Leg – eroLég – eris,Lég – erit

Plural Lég – imusLég – ístisLeg – érunto ere

Plural Lég – erámusLeg – erátisLég – erant

Plural Lég – érimus,Leg – éritis,Lég – érint.


Imperativo (lée tú)

Sing. 2ª. P. leg – e ó lég – ito, Plur. 2a. p. Lég – ite ó leg – itóte.3a. p. lég – ito; 3a. p. leg – unto.

Subjuntivo

Tiempos imperfectos

Presente(que yo lea)

Preterito imperfecto(yo leyese, leyera o leería)

Singular Lég – amLég – asLég – at

Singular Lég – erem,Lég – eres,Lég – eret;

Plural Lég – ámusLeg – átisLeg – ant

Plural Lég – erémus,Leg – erétis,Lég – erent.

Tiempos perfectos

Preterito perfecto(yo haya leído)

Preterito pluscuamperfecto(yo hubiese, hubiera o habría leído)

Singular Lég – erim,Lég – eris,Lég – erit

Singular Lég – íssem,Lég – ísses,Lég – ísset;

Plural Leg – erímusLeg – erítisLeg – erint

Plural Leg – issémusLeg – issétisLeg – issent.

InfinitivoPresente

(Lég – ere, leer)Preterito perfecto (Lég – isse, haber leído)

Futuro imperfecto Futuro perfectoLect – urum, Lect – uram, Lecturum – Lect – urum, Lect – uram,esse, (haber de leer). fuisse, (haber de haber leído).

Verbales

Gerundio: Genitivo. Leg – endi, de leer;Dativo. Leg – endo, para leer;Acusativo. Leg – endum, leer;Ablativo. Leg – endo, por leer, leyendo.


Supino: Lect – um, a leer.

Participios

Presente: Leg – ens, Leg – entis, que lee.Futuro: Lec – turus, a, um, que leerá o ha de leer.

CUARTA CONJUGACIÓN

Verbo audire – audio, audis, audivi, audítum, audire (oír).

VOZ ACTIVA

Indicativo

Tiempos imperfectos

Presente(yo oigo)

Preterito imperfecto(yo oía)

Futuro imperfecto(yo oiré)

Singular Áud – io,Áud – is,Áud – it

Singular Aud – iébamAud – iébasAud – iébat

Singular Áud – iamÁud – iésAud – iet,

Plural Aud – ímusAud – ítisAud – iunt

Plural Aud – iebámusAud – iebátisAud – iebant

Plural Aud – iémus,Aud – iétis,Aud – ient.

Tiempos perfectos

Preterito perfecto(yo amonesté o he oído)


(yo había oído)Futuro perfecto(yo habré oído)

Singular Audív – iAudiv – ístiAudív – it

Singular Audív – eramAudív – erasAudív – erat

Singular Audív – ero, Audív – eris, Audív – erit

Plural Audív – ímus Audív – ístis Audív – érunt o ere

Plural Audiv – erámus Audiv – erátis Audív – erant

Plural Audiv – érimus, Audiv – éritis, Audív – érint.

Imperativo (óye tú)Sing. 2ª P. Aud – i ó Aud – íto, Plur. 2a. p. Aud – íte ó Aud – itóte.

3a. p. Aud – íto; 3a. p. Aud – iunto.


SUBJUNTIVO

Tiempos imperfectosPresente (que yo oíga)

Preterito imperfecto(yo oyese, oyera o oiría)

Singular Aud – iamÁud – iasÁud – iat

Singular Aud – írem,Aud – íres,Aud – íret

Plural Aud – iámusAud – iátisAud – iant

Plural Aud – irémusAud – irétis,Aud – írent

Tiempos perfectos

Preterito perfecto(yo haya oído)

Preterito pluscuamperfecto(yo hubiese, hubiera o habría oído)

Singular Audív – erimAudív – erisAudív – erit

Singular Audiv – íssem,Audiv – ísses,Audiv – ísset;

Plural Audiv – erímusAudiv – erítisAudív – erint

Plural Audiv – issémus,Audiv – issétis,Audiv – issent.

INFINITIVO

Presente(Aud – ire, oír)

Preterito perfecto(Audiv – isse, haber oído)

Futuro ImperfectoAudit – urum, Audit – uram, Audiurum –esse, (haber de oír).

Futuro PerfectoAudi – urum, Audit – uram, Audit –urum – fuisse, (haber de haber oído).

Gerundio: Genitivo. Aud – iendi, de oír;Acusativo. Aud – iendum, oír;

Dativo: Aud – iendo, para oír;Ablativo. Aud – iendo, por oír, oyendo.

Supino: Audit – um, a oír.

4. LOS NÚMEROS

Con el fin de que los estudiantes tengan una noción de la forma como los romanosutilizaban los números, sobre todo los cardinales y los ordinales de uso más


frecuente en nuestra lengua, presentamos a continuación las nociones másimportantes y de uso más corriente:

CARDINALES

I unus, a, um…II duo, duae, duoIII tres, tria….IV quattuor…V quinqueVI sex …VII septem …VIII octo…IX novemX decemXI úndecim…XII duódecim…XIII trédecim o decem et tres….XIV quattuórdecimXV quíndecimXVI séxdecim o decem et sexXVII septéndecim o decem et septemXVIII decem et octo o duodevigintiXIX decem et novem o undevigintiXX vigentiXXI Vigenti unus o unus et vigintiXXX TrigentaXL quadragintaL quinquagintaLX sexagintaLXX septuagintaLXXX octogintaXC nonagintaC centumCI centum et unusCC ducenti, ae, aCCC trecenti, ae, aCD quadrigenti, ae, aD quingenti, ae, aDC sexcenti, ae, aDCC septingenti, ae, a

ORDINALES

primus, a, umsecundus – altertertiusquartusquintussextusséptimusoctavusnonusdécimusundecimusduodecimustertius decimusquartus décimusquintus décimussextus décimosseptimus décimusoctavus décimus o duodevicémusnonus décimus o undevicésimusvicésimus o vigésimusVícesimus primustricésimus o trigésimusquadragésimusquinquagésimussexagésimusseptuagésimusoctogésimusnonagésimuscentésimuscentésimus primusducentésimustrecentésimusquadrigentésimusquingentésimussexcentésimusseptingentésimus


octigentésimusnongentésimusmillésimus

DCCC octigenti, ae, aCM nongenti, ae, aM mille

En los cardinales compuestos desde 10 hasta 20, el menor va pospuesto con laconjunción et, y desde 20 hasta 100, va antepuesto con et o pospuesto sin et,por ejemplo:

Unus et vigenti o vigenti unus; de 100 en adelante va siempre el último con osin et: Centum vigenti o centum et vigenti.

En los ordinales desde 13 hasta 19, el menor precede sin et, como sextusdecimus; desde 20 en adelante va antepuesto con et, o pospuesto solo, comocentesimus primus o primus et centésimus.

En los distributivos desde 2, el menor va generalmente en el segundo lugar sin et.

Un millón se dice diez veces cien mil, decies centena millia o decies centenamillia; lo mismo se sigue de ahí en adelante: vicies centena millia,

2’000.000; vicies quinquies centena millia, 2’500.000.

Las cifras numéricas de los romanos eran:

I – 1V – 5X – 10L – 50C – 100D – 500M – 1000, una cifra menor a la derecha de una mayor se suma.

Ejemplo: VI = 5 + 1 = 6CL= 100 + 50 = 150

En orden inverso se resta: IV = 5 – 1 = 4

XC = 100 – 10 = 90

Hemos seguido en estas notas la “Gramática de la Lengua Latina” de donMIGUEL ANTONIO CARO y RUFINO JOSÉ CUERVO, 5ª edición, 1893.

ITALIA

CAPÍTULO III

HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA

Varias son las hipótesis que se han presentado sobre el origen de Roma, éstasson las principales:

1. FUNDACIÓN DE ROMA SEGÚN PLUTARCO

Tomamos de PLUTARCO los principales aspectos de la fundación de Roma narradosen las Vidas paralelas.

“RÓMULO, este hombre grande de Roma, que con tanta gloria ha corrido entretodos los hombres, no están de acuerdo los escritores sobre el origen y causapor donde le vino a la ciudad que con él se distingue. Algunos creen que lospelasgos, que corrieron por diferentes partes de la tierra y sojuzgaron muchospueblos se establecieron allí, y de las fuerzas de sus armas dieron este nombre ala cuidad, que eso quiere decir Roma. Otros refieren que tomada Troya, algunosde los que huían pudieron hacerse de naves, e impelidos del viento fueron a caeren el país Tirreno, y pararon en las inmediaciones del Tíber. Allí, estando ya lasmujeres sin saber qué hacerse, y muy molestadas de la navegación, una de ellasllamada Roma, que sobresalía en linaje y prudencia, les propuso dar fuego a lasnaves: Hízose así, y al principio los hombres se incomodaron; pero cediendoluego a la necesidad, se establecieron en lo que se llamó Palacio; y como al cabode poco viesen que les iba mejor que lo que habían esperado, por ser excelenteel país y haber sido muy bien recibidos de los habitantes, dispensaron a Romaentre otros honores el que de ella, como de primera causa, tomase nombre suciudad. De entonces dicen que viene lo que todavía se practica, que las mujeressaludaban con ósculo a los deudos y a sus propios maridos, porque tambiénellas saludaron así a los hombres después de la quema de las naves, por miedoy para templarlos en su enojo.

”La sucesión de los Reyes de Alba, descendientes de Eneas, vino a recaer endos hermanos, Numitor y Amulio; y habiendo Amulio hecho dos partes de todo,poniendo al reino de un lado y en otro en contraposición las riquezas y todo el


oro traído de Troya, Numitor hizo elección del reino. Más sucedió que Amulio,dueño de los intereses, le usurpó también el reino con la mayor facilidad; y portemor de que su hija tuviese sucesión, la creo sacerdotisa de Vesta, para quepermaneciese doncella y sin casarse por toda su vida: llamaba Ilia, según unos;Rea, según otros, y según otros Silvia. Al cabo de poco fue denunciada de quecontra la ley prescrita a las vestales estaba en cinta; y hubiera sufrido su terriblepena a no haber sido por Anto, la hija del Rey, que intercedió por ella con su padrepero, sin embargo, fue puesta en prisión y separada de todo trato, para que nopudiese suceder su parto sin noticia de Amulio. Dio a luz dos niños de aventajadarobustez y hermosura, con lo que creciendo más el temor de Amulio, dio orden auno de sus ministros para que se apoderase de ellos y los quitase de en medio.

”Dicen algunos que este ministro se llamaba Fáustulo; pero otros piensan queéste era el nombre del que los recogió. Puso, pues, los niños en una cuna, y bajóal río para arrojarlos en él; pero hallándolo crecido y arrebatado, tuvo miedo deacercarse, y dejándolos junto a la orilla, se dio por cumplido. Hacía el ríoremansos, con lo que la creciente llegó a la cima, y levantándola blandamente, lafue llevando a un sitio sumamente muelle, al que ahora llaman Quermano, y en loantiguo Germano, porque a los hijos de unos mismos padres los latinos losllamaban Germanos.

”Había allí cerca un cabrahigo, al que llamaron Ruminal, o por Rómulo, comoopinan los más, o por los ganados que al medio día sesteaban a su sombra, omás aún por la lactancia de los niños porque los antiguos a la teta le decían ruma,y a cierta Diosa que creen preside la crianza de los niños le llaman Romulia, y lehacen sacrificio abstemio, libándose con leche. Estando, pues, allí expuestos losniños, cuentan que una loba les daba de mamar y que un quebranta huesos losalimentaba también y defendía.

”Esta ave se tiene por consagrada a Marte, los latinos la tienen en gran veneracióny honor; por lo que la madre de los niños que decía haberlos tenido de Marte, seconcibió gran fe; bien que se dice haberle venido este error de que el mismoAmulio, en traje de guerrero, la violentó y desfloró.

”Otros sospechaban que el nombre de la nutriz por su anfibología fue el que dióocasión y asidero a esta fábula; porque los latinos llamaban lobas, de esta especiede fieras, a las hembras, y de las mujeres a las que eran malas de sus cuerpos ytal parece que era la mujer de Fáustulo, que crió a estos dos infantes, llamadaAca Larencia. Hácenle sacrificio los romanos, y libaciones en el mes de abril elsacerdote de Marte, dándose a la misma fiesta el nombre de Larencia.

HIPÓTESIS SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA 73

”Recogió los niños uno de los pastores del rey, sin que nadie lo entendiese, o,según el sentir de los que parece se acercan más a lo cierto, sabiéndolo Numitor,y suministrando reservadamente auxilios a los que corrían con su crianza. Añádaseque llevándolos a Gabios, se les educó en letras y en todas las demás habilidadespropias de gente bien nacida; y que por habérseles visto mamar de la loba, deaquí vino a ponérseles los nombres de Rómulo y Remo. Y la buena disposiciónde sus cuerpos, aun siendo niños, en la estatura y belleza de ellos dio bien clarasmuestras de su carácter. Ya más adultos se vio que ambos eran resueltos yesforzados, de ánimo intrépido para peligros, y de una osadía que con nada searredraba; pero en Rómulo se descubría mayor disposición para manejarse conprudencia y cierto tino político: así, en los encuentros que con los vecinos seofrecían en paseos y cacerías se echaba luego de ver que su genio era más dejefe que de súbdito. Por tanto, con sus iguales y con sus infelices eran muyafables; pero con los sobrestantes y mayordomos del Rey y con los mayoralesdel ganado, en quienes no reconocían ventaja de virtud, eran altivos, nodándoseles nada de sus amenazas ni de su enojo. Sus ejercicios y juegos eran depersonas nobles; porque no hacían consistir la nobleza en el ocio y la holgazanería,sino en la lucha, en la caza, en las apuestas a correr en sujetar a los forajidos, enlimpiar la tierra de ladrones, y en proteger a los que eran atropellados, con loque habían adquirido gran nombre.

”Suscitóse rencilla entre los vaqueros de Amulio y Numitor, robando éstos algúnganado; y no pudiendo llevarlo en paciencia, vinieron con ellos a las manos, loshicieron retirarse, y les arrebataron gran parte de la presa; y aunque Numitor seirritó por ello, no sólo tuvieron en poco su enojo, sino que congregaron y reunierona muchos esclavos, dando por aquí principio a sus conatos osados y sediciosos.Un día que Rómulo se había ausentado con motivo de un sacrificio, porque erareligioso y dado a la ciencia augural, los vaqueros de Numitor trabaron contiendacon Remo a quien hallaron con poca gente, y habiendo habido de una y otraparte contusiones y heridas, vencieron al cabo los de Numitor, y tomaron vivo aRemo. Presentado ante Numitor, no quiso castigarle, temiendo la áspera condicióndel hermano, sino que se dirigió a éste, y le pidió que hiciese justicia, pues quecon ser su hermano, se veía ultrajado de sus sirvientes: con lo que, y tomandotambién parte por él los de Alba que sentían no se le tratase según su dignidadalcanzó de Amulio que le hiciese entrega de Remo, para que en cuanto a élprocediera como le pareciese. Llamólo ante si luego que regresó a su casa, yadmirado de la gallardía de tal mancebo, porque en estatura y en fuerza seaventajaba a todos leyéndole en el semblante la osadía y determinación del ánimoporque su continente era noble e inalterable aún en aquella situación, y oyendoademás que sus obras correspondían con lo que se veía, o lo más cierto,


ordenándolo así algún Dios, y echando el cimiento a grandes sucesos, empezóafortunadamente a entrar en sospecha de la verdad, y le preguntó quién era ycuál su origen con tan blandas palabras y afable rostro, que no pudieron menosque infundirle esperanza. ‘Confiado, pues, nada te ocultaré le respondió porqueme pareces de animo más regio que no Amulio, pues tu oyes y preguntas antesde castigar, y aquel nos ha entregado sin que precediese juicio. Al principio nostuvimos por hijos de Fáustulo y Larencia, sirvientes del Rey, porque somosgemelos: Puestos ya en juicio y calumniados ante ti, en este riesgo de la vida senos han referido acerca de nosotros mismos cosas extraordinarias. Si son o nociertas, el éxito debe decirlo. Nuestro nacimiento se dice que es un arcano, ynuestra crianza de recién nacidos maravillosa, habiendo sido sustentados con lasmismas aves y fieras a las que nos habían arrojado, dándonos de mamar unaloba y cebo un quebrantahuesos, expuestos como nos hallábamos en una cuna aorillas del río grande. Todavía existe la cuna con arcos de bronce, en que haygravados caracteres enigmáticos: Indicios que quizá serán inútiles para nuestrospadres, muriendo nosotros’. Numitor con esta narración, y conjeturando ademásel tiempo por el aspecto, concibió una halagüeña esperanza, y pensó en el modocomo podría secretamente hablar de estas cosas con su hija, que todavía estabaen estrecho encerramiento.

”Faústulo, en tanto, oída la prisión de Remo y su consignación pidió a Rómulo lediese ayuda diciéndole ya entonces por lo claro cuál era su origen, pues antessólo les había hecho alguna indicación, en cuanto convenía para que no pensasenbajamente; y además tomando consigo la cuna, se encaminaba a verse conNumitor, lleno de la agitación y temor que el caso exigía. Más habiendo dadoque sospechar a los guardas que el Rey tenía en las puertas, registrándole, éstos,y turbándose a sus preguntas, se descubrió que ocultaba la cuna debajo de lacaja. Hallábase entre ellos casualmente uno de los que presenciaron el arrebatode los niños para su exposición, y sabía todo lo ocurrido acerca de ella; viendo,pues, éste la cuna, y reconociéndola por su adorno y por los caracteres, vino enconocimiento de todo, y no se descuidó, sino que se fue a dar cuenta al Rey,dando motivo a que se le hiciese comparecer. Constituido Fáustulo en tantoestrecho, no se conservó enteramente tranquilo, pero tampoco del todo seaturdió; y confesó que sí, que los niños se habían salvado pero que estaban depastores lejos de Alba; y la cuna la llevaba a Ilia, porque muchas veces habíadeseado verla y tocarla para más cierta esperanza de sus hijos. Sucedióle enesta ocasión a Amulio lo que comúnmente acontece a los que obran perturbadosdel temor o de la ira; porque echó mano de un hombre bueno, pero muy amigode Numitor, para que inquiriese de éste qué noticias le habían llegado de losniños, y de cómo se habían salvado. Constituido éste en casa de Numitor,

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observando que Remo casi gozaba de toda su confianza y su amor, les hizoconcebir grande esperanza, y los exhortó a que se anticipasen cuanto más pudiesenasistiéndolos él mismo, y combatiendo a su lado. Ni el estado de las cosas leshubiera permitido detenerse aunque hubiesen querido; porque ya Rómulo estabaallí junto, y se le habían pasado muchos de los ciudadanos por odio y temor deAmulio. Traía también consigo mucha tropa, formada por centurias, mandabacada uno por un caudillo, que ostentaba lanza coronada con un manojo de hierbasy ramas: a estos manojos los latinos les llaman manípulos; y entonces viene elque aún hoy en los ejércitos a estos caudillos les dicen Manipularios. Concitando,pues, Remo a los de adentro y sobreviniendo Rómulo por la parte de afuera,asustado Amulio, ni hizo nada, ni pensó en nada para su defensa, sino que sedejó prender, y pereció. Tal viene a ser la relación que Fabio y Dilocles Peparetio,que parece fue el primero que escribió la fundación de Roma, hacen acerca deestas cosas, sospechosa para muchos de fabulosa e inventada; más no debedejarse de creer, en vista de las grandes hazañas de que cada día es artífice lafortuna; y si se considera que la grandeza de Roma no habría llegado a tantaaltura, a no haber tenido un principio en alguna manera divino, en el que nadaparezca demasiado grande o extraordinario.

”Muerto Amulio, y restablecido el orden, no tuvieron por conveniente permaneceren Alba, no teniendo el mando; ni tampoco tenerle, viviendo el abuelo materno;entregando, pues, a éste la autoridad y poniendo a la madre en el honor que lecorrespondía determinaron vivir sobre sí, fundando una ciudad en aquel territorioen que al principio recibieron el primer sustento, que es entre todos el motivomás plausible. Era quizás también precioso, habiéndoseles reunido tantos esclavosy hombres sediciosos, o quedarse sin fuerzas con la dispersión de esta gente, oformar un establecimiento aparte. La prueba que los de Alba no queríancomunicación con aquellos rebeldes, ni tenerlos por ciudadanos, se tuvo bienpronto en la resolución que éstos hubieron de tomar para tener mujeres, pues nonació de arrojo injurioso, sino de necesidad, por no poder obtener casamientosvoluntarios, pues que trataron a las robadas con la mayor estimación. Echadoslos primeros cimientos de la ciudad, levantaron un templo de refugio para losque a él quisiesen acogerse, llamándole del Dios Asilo: admitían en él a todos, novolviendo los esclavos a sus señores, ni el deudor a su acreedor ni el homicida asu gobierno, sino que aseguraban a todos la impunidad, como apoyada en ciertooráculo de la pitia; con lo que prontamente la ciudad se hizo muy populosa,siendo así que los primeros fuegos se dice que no pasaban de mil; pero de estohablaré más adelante. A los primeros intentos de la fundación hubo ya disensiónentre los dos hermanos acerca del sitio: Rómulo quería hacer la ciudad de Romacuadrada como dicen, esto es, de cuatro ángulos y establecerla donde está; y


Remo prefería un paraje fuerte del aventino, que se llamó Remonio y ahoraRemorio. Convinieron en que un agüero fausto terminase la disputa; y colocadospara ello en distintos sitios, dicen que a Remo se le aparecieron seis buitres, ydoblados a Rómulo; pero hay quien dice que Remo los vió realmente, más lo deRómulo fue suposición y que ya cuando Remo se retiraba, entonces fue cuandoa Rómulo se le aparecieron los doce, y que por esta causa los romanos aúnahora hacen gran uso del buitre en sus agüeros; y Herodoto Pontico refiere queHércules tenía también por buena señal, al entrar en alguna empresa, la apariciónde un buitre porque de todos los animales es el menos dañoso, no tocando anada de lo que los hombres siembran, plantan o apacientan, y alimentándosesólo de cuerpos muertos, porque se dice que no mata ni aun ofende nada quetiene aliento, y a las aves, por la conformidad, ni aun estando muertas se acerca;cuando las águilas, las lechuzas y los gavilanes acometen y matan a las aves de supropia especie, a pesar de lo que dice Esquillo ‘¿cómo puede ser pura un aveque se alimenta de otra ave?’ fuera de esto las demás se revuelven continuamentea nuestra vista, por decirlo así, y se nos hacen sentir; pero el buitre es unespectáculo desusado, y muy raro será el que haya dado con los poyuelos de unbuitre; y aún ha habido a quien lo raro e insólito de su aparición le ha dado laextraña idea de que por mar vienen de tierras lejanas, como opinan los adivinosque ha de ser lo que no se aparece naturalmente y por él, sino por disposición yoperación divina.

”Llegó Remo a entender el engaño, y se incomodó, por lo que, estando yaRómulo abriendo en derredor la zanja por donde había de levantarse el muro,comenzó a insultarle y a estorbar la obra; y habiéndose propasado últimamentea saltar por encima de ella, herido, según unos, por el mismo Rómulo, y segúnotros por Celer, uno de sus amigos, quedó muerto en el mismo sitio. Murierontambién en la revuelta Fáustulo y Plistino, del cual, siendo hermano de Fáustulo,se dice que contribuyó así mismo a la crianza de Rómulo y su hermano. Deresultas Celer se pasó al país Tirreno, y de él los romanos a los prontos y ligeroslos llaman Celeres, y a Quinto Metelo, porque en la muerte de su padre en muypocos días dió un combate de gladiadores, admirados de la prontitud con que lodispuso, le dieron el sobrenombre de Celer o Ligero.

”Dió Rómulo sepultura en el sitio llamado Remoria a Remo y a los que le habíandado la crianza; y atendió luego a la fundación de la ciudad, haciendo venir de laEtruria o Tirrenia ciertos varones, que con señalados ritos y ceremonias hacían yenseñaban a hacer cada cosa a manera de una iniciación. Porque en lo queahora se llama comicio se abrió un hoyo circular, y en él se pusieron primicias detodas las cosas que por ley nos sirven como provechosas, o de que por naturaleza


usamos como necesarias: y de la tierra que de él se sacó, cada uno cogió y trajoun puñado que lo hechó también allí como mezclándolo. Dan a este hoyo elmismo nombre que al cielo, llamándole mundo. Después (que son los demásritos) como un círculo describen desde su centro la ciudad; y el fundador, poniendoen el arado una reja de bronce, y unciendo dos reses vacunas, macho y hembra,por sí mismo los lleva y abre por las líneas descritas un surco profundo, quedandoal cuidado de los que le acompañan ir recogiendo hacia dentro los terrores quese levantan, sin dejar que ninguno salga para afuera. A la parte de allá de estalínea fabrican el muro, por lo que por síncopa la llaman pomerio, como promerioo antemuro. Donde intentan que se haga una puerta, quitando la reja y levantandoel arado, hacen como una pausa. Así los romanos tienen por sagrado todo elmuro a excepción de las puertas: Porque si éstas se reputasen sagradas, seríasacrilegio el introducir y sacar por ellas muchas cosas, o necesarias, o no limpias.

”Fundada la ciudad, lo primero que hizo fue distribuir la gente útil para las armasen cuerpos militares: Cada cuerpo era de tres mil hombres de a pie y trescientosde a caballo, el cual se llamó legión, porque para él se elegían de entre todos losmás belicosos. En general, a la decisión de los negocios concurría la muchedumbre,a la que dio el nombre de populos, pueblo; pero de entre todos a ciento, los demayor mérito los escogió para consejeros, y a ellos les dió el nombre de Patricios,y a la corporación que formaban el de Senado. Esta voz no tiene duda quesignifica ancianidad; pero acerca del nombre de Patricios, dado a los consejeros,unos dicen que dimanó de que eran padres de hijos ingenuos, otros que másbien de que ellos mismos eran hijos de padres conocidos, ventajas de que gozabanpocos de los que a la ciudad se habían recogido; y otros, finalmente, que delderecho de patronado, porque así se llamaba y se llama hoy todavía la protecciónque aquellos dispensan. Creyéndose de que uno de los que vinieron con Evandro,llamado Patrón, de carácter benéfico, y auxiliador para con los miserables, se leoriginó a este acto aquella denominación. Con todo, me parece se aproximarámás a lo cierto el que diga que Rómulo, queriendo por una parte excitar a losprimeros y más poderosos a usar de una protección y celo paternal con loshumildes, y por otra enseñar a éstos a no temer ni tener en odio la autoridad yhonores de los principales, sino más bien mirarlos con benevolencia, teniéndolospor los padres y saludándolos como tales, con esta mira les dió aquel nombre.Así es que aún ahora a los que son del Senado, los extranjeros les llaman próceres;pero los romanos les dicen padres conscriptos, usando el nombre que entretodos tiene más dignidad y honor, sin ninguna odiosidad. Al principio, pues, sololes decían padres; pero más adelante, habiéndose aumentado el número, lesdijeron padres conscriptos. Este nombre fue el que le pareció más respetuosopara significar la diferencia entre el consejo y la plebe; pero aún distinguió de

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otro modo a los principales respecto de ésta llamándoles patronos, esto es,protectores; y a los plebeyos clientes, como dependientes colonos, estableciendoal mismo tiempo entre unos y otros una admirable benevolencia, fecunda enrecíprocos beneficios; porque aquellos se constituían abogados y protectoresde éstos en sus pleitos, y consejeros y tutores todos los negocios; y éstos losreverenciaban, no sólo tributándoles obsequios sino dotando las hijas de los quevenían a menos, y pagando sus deudas; y a atestiguar ni se obligaba, ni por ley nipor los magistrados, o al patrono contra el cliente, o al cliente contra el patrono.Ahora últimamente, con quedar las mismas las obligaciones de unos y otros, laley ha declarado ignominioso y torpe el que los poderosos reciban retribucionespecuniarias de los clientes. Más, basta de estas cosas por ahora.

”En el cuarto mes después de la fundación se verificó como FABIO refiere, elarrojo del rapto de las mujeres. Dicen algunos que el mismo Rómulo, siendobelicoso por índole, y excitado además por ciertos rumores de que el hadodestinaba a Roma para hacerse grande, criada y, mantenida con la guerra, sepropuso usar de violencia contra los Sabinos, como que no robaron más quesolas treinta doncellas, lo que más era de quien buscaba guerra que casamientos;pero esto no parece acertado, sino que viendo que la ciudad en brevísimo tiempose había llenado de habitantes, pocos de los cuales eran casados, y que los mássiendo advenedizos, gente pobre y oscura, de quienes no se hacía cuenta, noofrecían seguridad de permanecer; y contando con que para con los mismosSabinos este insulto se había de convertir en un principio de afinidad y reuniónpor medio de las mujeres, cuyos ánimos se generarían. Le puso por obra en estemodo; hizo antes correr la voz de que había encontrado el ara de un dios queestaba escondida debajo de la tierra: llamábase al dios Conso, o por presidir alConsejo, porque aún ahora el cuerpo de consejeros llaman Consilio, y cónsulesa los primeros magistrados, como previsores; o por ser consagración ecuestre aNeptuno, porque su ara en el circo máximo está siempre cubierta, y sólo semanifiesta en los juegos ecuestres; más otros quieren que esto precisamente seaporque siendo de suyo el consejo secreto e incomunicable, no sin justa razón sesupuso ser de este dios un ara que estaba escondida debajo de la tierra. Luegoque la encontró dispuso con esta causa un solemne sacrificio, y combates yespectáculos con general convocación. Concurrió gran gentío; Rómulo estabasentado con los principales, adornado con el manto. Era la señal para el momentode la ejecución levantarse, abrir el manto, y volver a cubrirse; y había muchoscon arma que aguardaban la señal. Dada ésta, desnudaron las espadas, yacometiéndo con gritería, robaron las doncellas de los sabinos; y como éstoshuyesen, los dejaron ir sin perseguirlos. En cuanto al número de las robadasunos dicen que no fueron más que treinta, de las que tomaron nombre las curias:


Valerio de Ancio, que quinientas veintisiete; pero Juba, que fueron seiscientasochenta y tres doncellas”.

2. VISIÓN DE ROMA EN LA ENEIDA (VIRGILIO)

“Ya era acabado el día cuando Júpiter, mirando desde lo más alto delfirmamento el mar cruzado de rápidas velas, y las dilatadas tierras, y lasplayas, y los remotos pueblos, se paró en la cumbre del Olimpo y clavó susojos en los reinos de la Libia.

”Mientras tales cuidados resolvía en su mente, Venus, en extremo triste yarrasados los ojos de lágrimas, le habló de esta manera: ‘¡Oh Tú, que rigeslos destinos de los hombres y de los dioses con eterno imperio y los aterrascon tu rayo! ¿en qué pudo mi Eneas, en qué pudieron ofenderte tanto losTroyanos, para que así, después de pasar tantos trabajos, se le cierre elpaso a Italia por todo el orbe? Me habías prometido que de ellos, andandolos años saldrían los romanos, guías del mundo, descendencia de la sangrede Teucro, los cuales dominaron el mar y la tierra con soberano imperio.¿Qué te ha hecho ¡oh padre! mudar de resolución? Con esto, en verdad,me consolaba yo de la caída de Troya y de su triste ruina, compensandolos hados adversos con los prósperos. Ahora la misma suerte contrariapersigue a unos hombres trabajados ya por tantas aventuras ¿Qué términodas ¡oh gran rey! a sus desgracias? Antenor pudo, escapándose de enmedio de los griegos, penetrar en los golfos de la Iliria, y de llegar conseguridad al corazón del país de los Liburnos y a la fuente del Timayo, dedonde precipitándose por nueve bocas, de lo alto de un monte, con granmurmullo, va el mar y oprime los campos con resonantes ondas. Allí,además, edificó la ciudad de Padua y las moradas de los Teucros, y diónombre a su gente y fijó las armas de Troya; ahora, sosegado, descansa enplácida paz. Y nosotros, progenie tuya; nosotros, a quienes concedes moraren los alcázares del cielo, perdemos nuestras naves constantemente alejadosde las costas Italianas. ¿este es premio de nuestra piedad? Así nos reponesen nuestro señorío?’.

”Besó a su hija el padre de los hombres y de los dioses, sonriéndose conaquel apacible semblante con que serena el cielo y las tempestades, yenseguida le habló así: ‘Depón el miedo ¡oh citera! ignotos perseveran paratí los hados de los tuyos. Verás la ciudad y las murallas prometidas de Lavino,y levantarás hasta las estrellas del cielo el magnánimo Eneas; no he cambiadode resolución.


”Del porvenir. Tu Eneas, sostendrá en Italia grandes guerras, y domará pueblosferoces, y le dará leyes y murallas; tres veranos pasarán y tres inviernosantes de que reine en el Lacio y logre sojuzgar a los Rútulos. Y el niñoAscanio, que ahora lleva el sobrenombre de Iulo (Ilo se llamaba mientrasexistió el reino de Ilión); llenará con su imperio treinta años largos, un mesmás otros y trasladará la capital de su reino de Lavino a Alba Longa, queguarnecerá con gran fuerza. Allí reinará por espacio de trescientos años ellinaje de Héctor, hasta que la reina sacerdotisa Ilia, fecundada por el DiosMarte pariere de un parto dos hijos. Luego Rómulo, engalanado con la rojapiel de la loba, su nodriza, dominará a aquella gente y levantará las murallasde la ciudad de Marte y dará su nombre a los romanos.

”No pongo a las conquistas de este pueblo límite ni plazo; desde el principiode las cosas les concedí un imperio sin fin. La misma áspera Juno, queahora revuelve con espanto el mar, la tierra y el firmamento vendrá a mejorconsejo y favorecerá conmigo a los romanos, señores del mundo, a lanación togada.

”Pláceme a sí. Llegará una edad, andando los lustros, en que la casa de Asáraco,subyugará a Ftía y a la ilustre Micenas, y dominará a la vencida Argos. Troyanode esta noble generación, nacerá César Julio, nombre derivado del gran Iulo,y llevará su imperio hasta el océano y su fama hasta las estrellas. Tú, segura, lerecibirás algún día en el Olimpo, cargado con los despojos del oriente, y loshombres le invocarán con votos; entonces también suspensas las guerras, seamansarán los ásperos siglos. La cándida Fe, y Vesta Quirino, con un hermanoRemo dictarán leyes; las terribles puertas del templo de las guerras se cerraráncon hierro y apretadas trabas; dentro del impío furor, sentado sobre las cruelesarmas, y atadas las manos detrás de la espalda con cien cadenas, bramaráespantoso con sangrienta boca”.

3. SEGÚN HISTORIADOR S. DIAKOV(RUSO - MARXISTA AUTOR

DE HISTORIA DE ROMA)

“Roma tuvo origen en el Lacio, región de Italia, que quiere decir tierra de costa.La llanura del Lacio presenta ciertas ondulaciones que se agrupan aquí y allá, encolinas. La más elevada de ellas es el monte Albano, el cual por ser la montañanatural del Lacio, llegó a ser el centro político de la nación, con Alba Longacomo capital. La nación latina comprendía unas treinta ciudades independientesque formaron la confederación de los pueblos del Lacio.


”Roma estaba situada al noroeste de la región latina, sobre las alturas queacompañan el curso del Tíber, a la orilla izquierda de éste y a breve distancia delmar. Por sus pantanos, por su atmósfera, insalubre y por el suelo poco feraz, lacolonización de Roma fue tardía. Solo se realizó cuando los latinos descubrieronlas ventajas de su posición geográfica y por esto le dieron el nombre de Roma,de rumn, popa, que quiere decir ciudad fluvial”.

“El burgo latino más septentrional de la frontera de los países estruscos y sabino,fundado hacia el año 1000 antes de nuestra era, es el que recibió más tarde elnombre de Roma. Era un grupo de siete aldeas de pastores, diseminados enmedio de un espeso bosque y de pantanos fangosos, en la cima de una cadenade colinas que se extendía a lo largo del Tíber a una veintena de kilómetros de sudesembocadura, y que formaron, en época muy temprana, la confederación de‘las siete colinas’. Con su ciudadela común, de forma cuadrada, en el palatino.En la colina más próxima, llamada Velia, en el que las vírgenes “Vestales”conservaban el fuego perpetuo. Estas son las apariencias modestas bajo lasque la arqueología y la lingüística nos muestran los comienzos de Roma. A laluz de la crítica científica moderna, las numerosas y pintorescas leyendas sobrelos orígenes de Roma y su “fundación” por Rómulo y Remo, etc., aparecencomo invenciones de los sacerdotes y fruto de ingenuas hipótesis de la cienciaantigua y particularmente de los historiadores griegos de los siglos III y IIantes de nuestra era.

”Los cálculos del erudito romano Varrón, contemporáneo del César, que pretendíafijar entre 754 y 753 la fecha de la “fundación de Roma” han gozado durantemucho tiempo de la inmerecida confianza de los historiadores posteriores”.

“Las aldeas que habían posteriormente de formar a Roma se hallaban situadas aorillas del Tíber, el único gran río del Lacio que los barcos del mar pudieronremontar hasta el Aventino.

”Además, al pie del Palatino pasaba la antigua “Vía Salaria”, que conducía a lassalinas de la costa, y desde los tiempos más remotos se había construido enaquel lugar, sobre el Tíber, un puente de madera sobre pilotes, confiado a lacustodia del colegio de los “Pontífices” (constructores de puentes, que diríamosen lenguaje moderno), que había de llegar a ser luego la principal corporaciónsacerdotal de Roma. Sobre el Quirinal la colina vecina, los mercaderes sabinoshabían sentado sus reales, edificando en ella su propia ciudadela, en la cúspidede la roca del capitolio, que dominaba el río. Gracias a esta posición favorable,las “siete colinas” se convirtieron desde el siglo VIII y VII en el más poderoso


de los burgos de la región y en centro de la confederación militar y religiosa delas poblaciones latinas, agrandando su territorio; por un fenómeno de sinecismola aglomeración sabina del Quirinal se integró a la ciudad de ‘las siete colinas’, siendo el burgo ligur del aventino tomado por la fuerza. Después, según latradición, Alba Longa fue tomada y destruída, y la presidencia de las fiestas deJúpiter latino pasó a la primitiva Roma que comenzaba su ascensión y que, comosuponen ciertos historiadores, se hallaba todavía inscrita en la lista de losconfederados con el nombre de Velia”.

4. SEGÚN THEODOR MOMMSEN

Para el gran historiador y premio Nobel,THEODOR MOMMSEN la fundación deRoma no ocurrió en un solo momento, sino que sucedió a medida que lastribus se fueron asentando en su territorio, de tal manera que primero llegaronlos Ramnes capitaneados por Rómulo, luego los Sabinos dirigidos por Ticio ypor último los Lúceres quienes tenían como jefe a Lucwio o Lucio, por lo cualno puede hablarse de un momento histórico determinado, sino de una serie deacontecimientos que vinieron a conformar los hechos de la fundación.

Es muy difícil conocer a ciencia cierta los hechos sobre la fundación de Roma;la hermosa leyenda de Rómulo narrada por PLUTARCO en Las VidasParalelas, tiene su origen en la costumbre griega de asignar a las ciudadesun fundador epónimo, tronco nobilísimo que se inventaban las ciudades paraocultar su pasado oscuro y a veces turbulento, y satisfacer así la vanidad delnotablato.

Lo cierto es que el territorio de la Civitas se formó de siete montes –Septi-montium–, conocidos con los nombres de:

a) Germalus o Quermalusb) Palatiumc) Suburad) Veliae) Fagutalf) Cispiusg) Oppius

Vino después la anexión de los sabinos del Quirinal, de donde salió la expresión“Populus Romanus Quiritium” (P.R.Q.) queriendo expresar con quiritium la


incorporación de los sabinos, extraños a las aldeas latinas primitivas y que noentraron en la comunidad romana, sino en el curso de la dominación etrusca.

5. LAS TRIBUS PRIMITIVAS: GENÉTICAS O ÉTNICAS

La tradición ha consagrado tres tribus como fundadoras del pueblo romano:

a) Los Ramneses, de raza latina y cuyo jefe era Rómulo.b) Los Ticienses de raza sabina y que tenían por jefe a Tatius o Titius.c) Los Lúceres, cuya procedencia etrusca no se ha confirmado, creyendo másbien que tuvo origen latino. El jefe de esta tribu fue Iucumo o Lucumio.

Modernamente se ha conceptuado que los nombres de las tribus correspondena los siguientes significados:

Ramnes, rápidos o violentos - los hombres de la selva.Ticios, nobles.Lúceres, ilustres.

6. LOS ETRUSCOS Y SU INFLUENCIA CULTURAL.

La historia de los primitivos habitantes de Italia es bastante oscura; por los restosarqueológicos hallados hasta el presente, se supone que procedían del norte deÁfrica y de España. Entre los años 2500 y 2000 a. C., la península fue invadidapor pueblos procedentes de Europa Central, emparentados con los pelasgos,que por la misma época se establecieron en Grecia. Se cree que de la mezcla delos primitivos pobladores con los invasores y con otras tribus venidas de Iliria(costa oriental del Adriático), se formaron tres grandes tribus:

a) Los Tirrenos, que ocupaban la Italia continental y el norte de la península.b) Los Sículos, que ocupaban la vertiente occidental de los apeninos y Silicia.c) Los Italos o Italiotas habitantes de la parte meridional de la península.

En la historia de los primeros pueblos que habitaron la península itálica, losetruscos ocupan un lugar prominente en su acción civilizadora. Se establecieronprimero en el Valle del Po, pero pasando luego adelante rechazaron a los ligureshacia el norte (golfo de Génova), sometieron a los tirrenos y ocuparon la fértilregión comprendida entre el Arno, los Apeninos y el Tíber, a la que le dieron elnombre de Etruria hoy Tocana.


Más tarde enviaron colonias a la Campania, Córcega y Cerdeña. Los etruscosimpusieron a los vencidos su lengua, religión y sus costumbres y aportaron aRoma la religión con todos sus ritos y arúspices, los templos y mucho de suorganización política y social.

Aporte que se mezcló con las ideas y costumbres procedentes de Grecia formandoel substrato de la civilización romana. Tres reyes romanos tuvieron origen etrusco:Servio Tulio –Lucumon–, Tarquino El Antiguo y Tarquino El Soberbio.

ROMA ANTIGUA

Campo deMarte

C. Del capitolio

Foro

C. d

el Vim

inal

Colina d

el Quirin

a l

C. del

Esquilino

MontePa la tino

Tiber

Río

CAPÍTULO IV

CRONOLOGÍA DE LA HISTORIA DE ROMA

Con el fin de que los estudiantes tengan una visión panorámica de la historia deRoma, presentamos una síntesis de la cronología de los principalesacontecimientos de la Ciudad Eterna, que sirve para que quien tenga interésamplíe su visión de este estudio.

A.C.

754 – 753 Fundación de Roma (según la tradición).(Siglo VI) Dominación de los etruscos en el Lacio (dinastía de los Tarquinios

en Roma; el rey Servio Tulio).Hacia 510 Expulsión de Tarquino El Soberbio. Comienzos de la república

romana (según la tradición).494 Retirada de los plebeyos al Mons Sacer (primera secesión) e

institución del tribunado (según la tradición).451-450 Los decenviros y la ley de las XII Tablas.449 “Tercera secesión”, leyes Valeria y Horacia.445 Ley Canuleya (autorizando los matrimonios entre plebeyos y patri-

cios).443 Institución de la censura.390 (387) Toma de Roma por los galos.367 Ley de los tribunos Licinio y Sextio.340-338 Guerra del Lacio y su sumisión definitiva.326 Ley Poetelia Papiria (prohibiendo la esclavitud por deudas).287 Ley Hortensia (dando fuerza de ley a los plebiscitos).280-272 Guerras contra Pirro y sumisión de la Italia meridional.241-238 Revuelta de los mercenarios y esclavos en Cartago.138-132 Primera rebelión de los esclavos en Sicilia.133-130.1 Insurrección de esclavos en Asia Menor (Aristónico).133 Reforma de Tiberio Graco.123-122 Reformas de Cayo Graco.111 Ley Thoria (confirmando los derechos de posesión de los

detentadores de tierras públicas). Comienzo de la guerra contra Yugurta.


104-101 Segunda rebelión de esclavos en Sicilia. Sublevación de Saumacus.82-79 Dictadura de Sila y fin de la democracia romana.73-71 La gran rebelión de los esclavos en Italia (Espartaco).70 Consulado de Pompeyo y Craso. Vuelta a la Constitución de antes

de la dictadura silana.67 y 66 Leyes de los tribunos Manilio y Gabinio.64 Pompeyo investido de poderes excepcionales.63 Proyecto de ley agraria de Servilio Rulo. Consulado de Cicerón y

conjuración de Catilina.60 Primer triunvirato: Pompeyo, César y Craso.59 Consulado de César.58-50 Conquista de la galia por César.53 Campaña contra los partos y muerte de Craso.49 César pasa el Rubicón; comienzo de la guerra civil.49-44 Dictadura de César.48 Batalla de Farsalia y muerte de Pompeyo.47-45 César liquida al partido pompeyano (batallas de Tapso en África y

de Munda en España).44 Asesinato de Julio César. Octavio y Marco Antonio herederos de

César (se inicia el imperio).43 Rebelión de las legiones y segundo triunvirato: Octavio, Antonio y

Lépido.42 Batalla de Filipos y reparto del imperio entre triunviros.31 Batalla de Actium; derrota de Antonio; Octavio dueño único del

imperio.30 Conquista de Egipto por Octavio. Muere Cleopatra.27 (14 d.C.)Octavio se convierte en amo absoluto de Roma, mediante la lex

sacra de imperio.212 Edicto de Caracalla concediendo el derecho de ciudadanía romana

a todos los habitantes de las provincias.220 Crisis del imperio. Se inicia el bajo imperio.284-305 Diocleciano divide el imperio en la tetrarquía o gobierno de cuatro,

repartiendo el poder entre dos Augustos, él y Maximiano, y dosCésares: Galerio y Constancio Cloro. Muerto Diocleciano se iniciauna lucha entre los Augustos y los Césares triunfando al finalConstantino.

306-337 Constantino se convierte en emperador único; traslado de la capitala Oriente, a Bizancio (Constantinopla) (330); alianza con la Iglesiacristiana a la que reconoce legalmente –edicto de Milán (313),concilio de Nicea (325)–.

CRONOLOGÍA DE LA HISTORIA DE ROMA 89

379-395 Gobierno de Teodosio El Grande. Declara al cristianismo religiónoficial. Protocoliza la división del imperio entre oriente a cuya cabezaestá su hijo Arcadio y occidente dirigida por Honorio su otro hijo.Intenta detener las invasiones de los godos y los alanos.

455 Saqueo de Roma por los vándalos.476 Caída del Imperio Romano de Occidente: Odoacro, jefe de los

hérulos destrona a Rómulo Agústulo, el último emperador deOccidente. Se inicia la edad media.

476-1453 Imperio Romano de Oriente que dura hasta 1453 en que esdestruído por los turcos quienes toman la ciudad de Bizancio.

Nota: Durante el bajo imperio en sesenta años hubo 54 emperadores y murieronasesinados 45.

GOBIERNO DE ROMA

CAPÍTULO V

GOBIERNO DE ROMA

1. LA MONARQUÍA (754 - 509 A. C.)

1.1. LOS REYES

Rómulo (753 - 716 a. C.). Latino. Después de fundar la ciudad, que llamóRoma por su nombre, hizo lo siguiente:

Recogió en la ciudad a la muchedumbre de los vecinos; eligió a cien entre losmás ancianos, para hacerlo todo con su consejo que llamó senadores a causa desu experiencia. (Senex) Después, no teniendo él y su pueblo esposas, invitó alespectáculo de unos juegos a las ciudades vecinas de Roma, y raptó sus doncellas.Habiéndose suscitado guerras a causa del agravio de las doncellas raptadas,venció a los centinenses, a los atemnetes, a los crustiminos, a los sabinos, a losfidenates, a los veyentinos, pueblos todos que rodean a Roma. Y no habiendoaparecido, en medio de una tempestad levantada repentinamente, en el año treintay siete de su reinado, creyéndose que había pasado al número de los dioses, fueinmortalizado (divinizado). A continuación gorbenaron en Roma los senadorescinco días cada uno, y con el reinado de ellos pasó a un año entero.

Numa Pompilio (716 - 672 a. C. ). Sabino. Después fue elegido Numa Pompilio,el cual no llevó a cabo ninguna guerra, pero no aprovechó a la ciudad menos queRómulo. Pues estableció leyes y costumbres a los romanos, que por el hábito delas luchas eran ya tenidos como bandidos y semi-bárbaros. Dividió en 10 mesesel año, que antes había estado desordenado sin ningún cómputo, y mandó levantaren Roma innumerables altares y templos. Murió de enfermedad el año 43 de sugobierno. Se le debe la Institución de los Feciales (colegios de sacerdotes) y lasVestales. La división del pueblo en Gremios.

Tulio Hostilio (672 - 640 a. C.). Latino. A Numa le sucedió Tulio Hostillo. Esterenovó las guerras, venció a los Albanos que distan de la ciudad de Roma docemillas. Derrotó en guerra a los veyentinos y fidenates, de los cuales los primeros


distan de la ciudad seis millas, los otros ocho; engrandeció la ciudad después deanexionar el Monte Celio.

Habiéndo reinado treinta y dos años, fulminado por un rayo pereció abrasadojuntamente con su casa.

Anco Marcio (640 - 616 a. C.). Sabino. Después tomó el gobierno Anco Marcionieto de Numa por parte de una hija. Guerreó contra los latinos. Anexionó a laciudad el Monte Aventino y el Janículo. Fundó a Ostia junto al mar a dieciseismillas de la ciudad de Roma. Sucumbió de una enfermedad el año veinticuatrode su reinado. En este reinado se perfila la aparición de la plebe, que con eltiempo será uno de los estamentos fundamentales de la vida social de Roma.

Tarquino Prisco (616 - 578 a. C.). Etrusco. Luego ocupó el reinado TarquinoPrisco. Este dobló el número de los senadores (200). Hizo construir un circo enRoma, estableció los juegos romanos que perduran hasta nuestros días. Al mismotiempo venció también a los sabinos y anexionó al territorio de la ciudad de Romalos terrenos quitados a ellos; fue el primero que entró en la ciudad en triunfo.

Mandó construir murallas, las cloacas; comenzó la construcción del capitolio.En el año treinta y ocho de su reinado fue muerto por los hijos de Anco, el rey aquien él había sucedido.

Servio Tulio (578 - 534 a. C.). Etrusco. Servio Tulio, nacido de una mujernoble, pero cautiva y esclava. Este sometió también a los sabinos, anexionó a laciudad tres montes: el Quirinal, el Viminal y el Esquilino; hizo trazar fosos alrededorde las murallas.

Fue el primero de todos que ordenó el censo, que hasta entonces había sidodesconocido en todo el universo. Bajo su reinado, incluidos todos en el censo(empadronados), contó Roma ochenta y cuatro mil (84.000) ciudadanosromanos. Fue asesinado en el año cuarenta y cinco de su reinado, por su yerno.

Tarquino II (534 - 509 a. C.). El Soberbio. Etrusco. Su hijo Tarquino violó aLucrecia mujer de Colatino.

Lucrecia prefirió darse muerte frente al Senado romano a sobrevivir deshonrada.Bruto, su pariente y senador sublevó a los Patricios, quienes decretaron el destierrodel rey y de toda su familia. Así se derrumbó la monarquía, iniciándose unanueva etapa en la vida política de Roma.

GOBIERNO DE ROMA 95

2. LA REPÚBLICA (510 - 44 A. C)

A la caída de la Monarquía siguió un espacio de inestabilidad en el que se diceque gobernaron los Patricios, victoriosos, a través de pretores, pero luego seconsolidó el gobierno de los cónsules, como lo veremos adelante, período en elcual se consolidaron las principales instituciones romanas como el senado, lascenturias, la concilia plebis y las principales magistraturas, como la dictadura, lapretura, la censura, la cuestura, la edilidad y el tribunado.

2.1. JULIO CÉSAR (102 - 44 A. C.)

La vida de este militar, literato, político y orador, cuya genial actuación dio nuevorumbo al Estado Romano, llevándolo de la república al imperio, es de las másinteresantes y jugosas que la historia nos presenta. Era de familia patricia, unarama de la gens Iulia pero arruinada. Su madre, Aurelia, matrona austera einteligente, influyó mucho en su formación. Más tarde César, por habilidad política,hizo remontar su origen a Eneas. Desde la adolescencia se vio mezclado en lasintrigas políticas. Eran los tiempos de la guerra civil entre Mario, casado con unatía de César y Sila. El triunfo de éste, trajo la dictadura. César recibió orden deldictador de abandonar a su esposa Cornelia, hija de Cinna, amigo de Mario.Desobedeció y fue condenado a muerte. La poca edad de César y la intercesiónde amigos y parientes indujeron a Sila a perdonarle, diciendo: “Ese joven será elmás encarnizado enemigo de nuestro partido. Hay en César más de un Mario”.César comprendió que era peligroso continuar en Roma y se fue a Cilicia dondelucho contra Mitridates, rey del Ponto, mereciendo por sus hazañas la coronacívica. Regresó a Roma después de la muerte del dictador e hizo sus primerastentativas oratorias, acusando a los cónsules de prevaricadores. Deseoso deperfeccionarse en el arte oratorio, se trasladó a Rodas. Durante el viaje fuecapturado por unos piratas que le reclamaron, veinte talentos por el rescate: “Osdaré cincuenta, dijo César pero os ahorcaré”. Los progresos de Mitrídates leincitaron a pasar a Asia, y derrotó nuevamente a las tropas de aquél. El año 74estaba de vuelta a Roma, donde descollaban dos hombres: Pompeyo, generalde renombre, y Craso, inmensamente rico. César no significaba nada en la política,pero desplegaba extraordinaria actividad en la curia y en la vida mundana,atrayéndose el favor de la plebe. Entonces fue elegido cuestor y destinado aEspaña. Se cuenta que cuando se dirigía a ésta, al pasar por un mísero pueblo delos Alpes, exclamó: “Prefiero ser el primero aquí que el segundo en Roma”.Terminada esa misión retornó a Roma y pretendió ser jefe del partido popular.Nombrado edil, los gastos de este cargo y los de las elecciones al PontificadoMáximo le arruinaron. Craso, convertido a la democracia, le ayudó. Por entonces


ocurrió el sacrilegio de la Bona Dea del que fue autor Clodio, quien enamoradode Pompeya, penetró disfrazado en la casa donde se celebraban los ritos de ladiosa femenina. Aunque César declaró que no era cierto lo que se imputaba aClodio, repudió a Pompeya, su esposa, diciendo: “Sobre la mujer de César nodebe recaer sospecha”.

JULIO CÉSAR

Obtiene luego la Pretura y le corresponde el gobierno de España. Allí restaurósu fortuna y pudo pagar las deudas. Sus hechos militares fueron fulminantes y ensus conquistas, llegó hasta las costas de Galicia. Al terminar su mandato, volvióa la capital de la República en momentos decisivos para su existencia. AunqueCésar y Craso se habían opuesto al poderío de Pompeyo, terminaron por pactarcon él, que se incorporó al partido democrático y formaron el Primer Triunvirato.En él se coligan tres hombres que representaban tres fuerzas vitales: César, lapolítica; Craso, el dinero y Pompeyo, el militarismo. Contra este “monstruo detres cabezas” lucha sin ventaja en el Senado un grupo dirigido por el insobornableCatón el Joven y con él, que simpatizaba, no sin ciertas veleidades, el gran oradorCicerón. Entre las condiciones del pacto figuraba el consulado para César, queuna vez en el cargo (59 a. C.) propone una ley agraria para el reparto de tierras,con el fin de contentar al partido demócrata. El colega de César, Bibulus, quedótan eclipsado, que se decía humorísticamente que el Consulado era de Julio y deCésar. Luego un plebiscito otorgó a César por cinco años, plazo excepcional, elgobierno de la Galia Cisalpina con Iliria, mandato que se amplió después a laGalia Narbonense y con derecho a una acción militar en las Galias restantes, no

GOBIERNO DE ROMA 97

conquistadas todavía. De este modo dispuso de un ejército y se alejó hacia elpaís de los galos para caer, después, sobre Roma y realizar la Revolución.Pompeyo se casó con julia, hija de César, y prometió a su suegro sostener enRoma la influencia común.

La campaña de las Galias, que duró ocho años y para ser terminada hubo queprorrogar en el año 55 el mandato proconsular, es la página más admirable deCésar como militar. Allí brillaron sus admirables condiciones de estratega tácticoy de organizador de un ejército. También probó sus cualidades de escritor ensus comentarios sobre aquella guerra. Durante su estancia en la Galia, César nose desentendió de los asuntos de la gran ciudad perturbada por las luchas políticas.Las muertes de Julia (año 54) y de Cras (53) desataron los lazos del Triunvirato.

La guerra civil se hizo inevitable. En Roma se culpaba a César de todas lasdesgracias y se empezaba a mostrarle hostilidad. Al mismo tiempo, tuvo quehacer frente César a un alzamiento general de los galos, que le pusieron en trancesmuy comprometidos. Pero hacia el año 51 estaban dominados, gracias a susartes políticas y de estratega, los últimos brotes de sublevación y entonces seaproximo César con su ejército a la Galia Cisalpina, en espera de acontecimientos,tras muchas vacilaciones. Pompeyo es ganado por los conservadores y apropuesta del cónsul Marcelo se aprueba un senado-consulto que declara aCésar enemigo público y le destituye del mando de sus legiones. Los tribunos yalgunos destacados personajes del partido demócrata se reúnen con César, quienllegado a orillas del Rubicón, límite de su jurisdicción, duda sobre la decisión atomar, pero al fin se decide: “Vamos a donde nos llama la voz de los dioses y lainjusticia de mis enemigos”. Alea jacta est: La suerte esta echada. Y atraviesa elrío. Esta decisión produjo enorme pánico en Roma. Pompeyo huyó a Grecia.César entró en Roma, organizó el gobierno y partió para España, diciendo: “voya combatir a un ejército sin general, luego combatiré a un general sin ejército”.En una campaña relámpago convirtió a España en adicta. A los pocos meses sehallaba en Epiro en busca de Pompeyo, cuyas fuerzas arrolló en Farsalia (48 a.C.). Pompeyo derrotado se refugió en Egipto, donde Tolomeo ordenó su muerte.Sobre esta lucha escribió César los Comentarios de la guerra civil. Césarllegó hasta Alejandría, donde pasó momentos de angustia. Reprobó la acción delos matadores de su rival, destronó a Tolomeo y puso en el trono a la inteligentey bella Cleopatra, que después, por deseo de César; visitó a Roma. Unasublevación de Farnaces, rey del Ponto, fue reprimida con tal prontitud, quepudo comunicar la victoria al Senado con la frase: Veni, vidi, vici (Llegué, vi,vencí). A su regreso, se le concedió la dictadura por diez años. Pero todavía


tuvo que sofocar el levantamiento del rey de Numidia, alidado de los jefespompeyanos, y el de los hijos de Pompeyo, Sexto y Cneo, en España. En labatalla de Munda, en la que murió este último, César luchó “no por el triunfo,sino por la vida”. Después de estas victorias el Senado le dio el título de cónsulpor diez años y luego (año 44) la dictadura vitalicia y el poder tribunicio confacultad de remover leyes y costumbres; en cuanto al título de Imperator, quebajo el gobierno de Augusto apareció como significativo de un nuevo régimen,no era una novedad y equivalía al anterior imperium proconsular o mando supremodel ejército. Ya no existían enemigos capaces de disputarle el poder. Pudo gobernarpor medio de la compasión y la generosidad. César era de elevada estatura ymás bien grueso, pero de naturaleza delicada, con enfermedades extrañas, ataquesepilépticos y costumbres viciosas. Pero su genio le coloca a la altura de Alejandroy Napoleón. Instauró un nuevo Estado, realizó una política social de largo alcancey tuvo proyectos geniales (reforma del calendario, desecación de las lagunasPontinas, desviación del curso del Tíber), que no realizó porque los republicanosimplacables asechaban su muerte. Una conjuración, tramada por Casio y Marcoy Décimo Bruto le asesinó en pleno Senado, en los idus (día 15) de marzo delaño 44. Al reconocer a su amado Bruto entre los asesinos, exclamó: “¿Tú también,hijo mío?”.

3. EL IMPERIO (44 A. C. - 476 D. C.).

Con el asesinato de Julio César, el hombe más importante de la República romana,se inicia un período en el cual las instituciones de la república van perdiendofuerza, socabadas por el poder de los emperadores que llega a grados extremosde absolutismo con Diocleciano, y a partir del emperador Alejandro Severo,Roma entra en el bajo imperio, o sea, en la degradación del gobierno y de lasinstituciones hasta la desaparición del imperio en el año 476 d. C.

3.1. OCTAVIO.

Augusto (Cayo Julio César Octaviano u Octavio)

De su primer y más grande emperador decían los leales ciudadanos romanos:“encontró una ciudad de ladrillo y dejó una urbe de mármol”. Augusto, sinembargo, prefirió llamarse a sí mismo el primer ciudadano de Roma. Nació elaño 63 a. C., y fue conocido entonces como Octavio. Su madre era sobrina deJulio César y éste distinguió tanto a Octavio que en el año 63 a. C., lo hizo“Caballerizo mayor”. A los 19 años estudiaba en Grecia cuando César fue

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GOBIERNO DE ROMA 99

asesinado en el año 44 a. C., y a pesar de los consejos que le dieron de huir alOriente, regresó a Italia, donde se encontró heredero de César.

Marco Antonio, que era entonces el amo de Roma, se mofó de Octavio yrehusó obedecer los términos del testamento; pero el joven era inteligente ysabiendo que César había legado algo a cada ciudadano de Roma, comprendióque el testamento de César contaría con el apoyo del pueblo y para ganarse elSenado apeló a Cicerón, que odiaba a Marco Antonio. Este tuvo que huir.Octavio salió en su persecución y en el año 43 a. C., lo derrotó. VencidoMarco Antonio los soldados pidieron que Octavio fuera nombrado cónsul.Logrado esto Octavio abandonó a Cicerón y pactó con Marco Antonio. Seformó el triunvirato Octavio - Marco Antonio - Lépido, que debería gobernardurante cinco años.

Se dividieron las provincias y dieron muerte a todos sus adversarios, inclusiveCicerón. Pasada la batalla de Filipos, en que las fuerzas opositoras, capitaneadaspor Casio y Bruto (que habían tomado parte en el asesinato de César), fueronderrotadas, Octavio quedó -Marco Antonio-, pero Octavio logró mantener lapaz.

En el año 38 a. C., se casó con Livia, que fue su principal consejera y quien, alparecer, determinó que cambiara completamente su carácter. Durante los siguientessiete años concentró sus energías en proteger sus fronteras y embellecer la ciudad.Por primera vez en 50 años Roma se vio libre de contiendas civiles, y tanto elpueblo como el Senado olvidaron la era de terror con que Octavio se inició en elpoder; derrotó a Marco Antonio en la batalla de Accio, año 31 a. C., y quedócomo jefe supremo del Imperio Romano.

Renunció entonces a su título y reimplantó la república. El Senado, agradecido,lo hizo comandante en jefe del ejército y de la armada por un periodo de diezaños, y renovó su nombramiento de cónsul año tras año.

Al gobernar por la voluntad del pueblo se hizo más poderoso que nunca. El año27 a. C., le dio el Senado el título de Augusto (del verbo latino augere: aumentar)en su acepción de eminente o majestuoso. Aunque oficialmente su categoría erasólo la de primer ciudadano (princeps, en latín) elegido por pueblo y Senadopara gobernar, en realidad, con las legiones bajo sus órdenes, era sin duda muchomás que un mero jefe electo: casi inadvertidamente su poder militar lo convirtióen lo que entendemos hoy por emperador (de imperator, jefe supremo o generalde un ejército).


Su paso siguiente fue practicar las provincias. Tuvo tal éxito en el Oriente que elrey de Partia, por propia iniciativa y respeto hacia Augusto, devolvió los prisionerosy estandartes tomados en el desastre de Carras en 52 a. C.

AUGUSTO (Cayo Julio César Octaviano u Octavio)

Sus poderes le fueron renovados por el Senado en el 18 a. C., por cinco añosmás y Augusto, que era incansable, dedicó este lustro a reformas en Roma. Sinembargo, poco después tuvo que marchar hacia la frontera septentrional poruna invasión de los germanos en el Rhin. El año 13 a. C., retornó a Roma. Entodo el imperio se disfrutaba al fin de completa paz.

La era brillante de Augusto fue la más grande de la historia de Roma. La gente seenorgullecía de tener sangre romana y hablar en latín. Virgilio escribió su poéticanarración de la fundación de Roma, La Eneida, que leyó en alta voz al soberano.Tito Livio escribió en prosa la historia de Roma; Ovidio resucitó los mitos griegosy Horacio plasmó sus encantadoras odas y sátiras, que, entre todos los poemasclásicos, son los más frecuentemente leídos y citados en la actualidad. Bajo elreinado de Augusto, y al amparo de la paz romana, nació Jesucristo en Belén deJudea.

El año 6 de la era cristiana los generales de Augusto estaban por llegar al Elbacuando estalló una revuelta en Dalmacia, y todas las legiones fueronreconcentradas. A pesar de que Augusto frisaba en los 70 se enfrentó al Senadoy le anunció que en diez días estaría el enemigo en Roma. Por la fuerza reclutósoldados y él mismo se trasladó al frente. Al año siguiente restableció la paz y losúltimos cinco años de su reinado fueron tranquilos. El año 14 de la era común

GOBIERNO DE ROMA 101

salió de Roma rumbo a Nápoles y Benevento, en lo que sería su último viaje,pues falleció en brazos de su fiel Livia el 19 de agosto de dicho año. Su hijastroTiberio heredó el nombre familiar de César, que después se adoptó como títulode los emperadores. La palabra Kaiser en alemán y zar en ruso provienen de lavoz latina caesar. Al rey de Inglaterra, como Emperador de la India, se lo llamabaKaisar-i-Hind.

El mes de julio recibió tal nombre en honor de Julio César, y el de agosto, enhonor de Augusto.

4. DECADENCIA Y CAÍDA DEL IMPERIO

4.1. LEY DE CITAS

Después de la muerte de Alejandro Severo, comienza el período del Bajo Imperio,que se extiende hasta el reinado de Justiniano. Las guerras civiles, las luchas delos pretendientes del Trono, las invasiones de los bárbaros, acaban poco a pocola completa desorganización de la sociedad romana. En la multitud deemperadores que se sucede durante tres siglos hay algunos que por su habilidady su firmeza, detienen un instante este lento trabajo de disolución y dan al Imperiouna apariencia de solidez. Pero no por ello estaba menos condenado a perecer.Con Constantino, el Cristianismo llega a ser la religión oficial, y la sede del gobiernoes trasladada de Roma a Constantinopla. Desde entonces la unidad del Imperiono podía subsistir largo tiempo. Después de la muerte de Teodosio I, se divideen dos partes: el Occidente y el Oriente. El Imperio de Occidente desaparece en476, invadido por los bárbaros. El Imperio de Oriente, estrechado cada día porsus ataques, vuelve a encontrar en 535, con Justiniano, algunos años deprosperidad. Gracias al mérito de sus generales, este príncipe reconquista Italiay África, y reúne por última vez bajo su dominación la mayor parte de las antiguasposesiones romanas. Pero pronto la Italia vuelve a caer en poder de los bárbaros,y después de la muerte de Justiniano el Imperio de Oriente no es más que unimperio griego.

En medio de estas revoluciones, ¿qué es del Derecho Romano? Las antiguasfuentes están casi todas agotadas; no se habla de leyes, de plebiscitos, ni desenadoconsultos. Los pretores no conservan casi nada de sus antiguasatribuciones. Quedan la costumbre, que ha conservado el poder de crear reglasobligatorias, y las Constituciones Imperiales, que llegan a ser una fuente, cadavez más activa, de derecho privado. En este periodo los rescriptos son ya rarosy su autoridad recibe importantes restricciones a partir de Constantino. Las


Constituciones son publicadas, sobre todo bajo la forma de edictos, leyesedictales, y se hallan en un número considerable; pues una sociedad nueva sucedea la antigua. Las costumbres cambian y la legislación se transforma.Desgraciadamente, cualquiera que fuese el mérito de las nuevas teoríasproyectadas por las Constituciones, no sufrieron más la influencia de los prudentes.Las decisiones se multiplican sobre los puntos de detalle a riesgo de contradecirse;fue preciso el genio de un Papiniano para coordinarlas y combinarlas en la prácticacon las reglas antiguas. Más la ciencia del Derecho había caído en una profundadecadencia. Es que la Jurisprudencia ha cesado de ser la principal preocupaciónde los espíritus. La actividad intelectual se concentra en lo sucesivo sobre lascuestiones religiosas y las controversias teológicas: la discusión sobre el sexo delos ángeles y la trinidad, etc.

Durante este abandono de toda investigación científica, la ignorancia de los jueces,deseosa de llegar a una rápida solución de los pleitos, encontró, sobre todo, unprecioso recurso en las obras de los grandes jurisconsultos, las que suministrabanun cuadro casi completo de la legislación. Mas la misma multiplicidad de estosescritos, sus numerosas diferencias complicaban singularmente las averiguaciones:los emperadores comprendieron la necesidad de una reforma.

Constantino busca primero la manera de disminuir el número de obras a consultar,invalidando los escritos especiales, cuyas divergencias eran tanto más propias acausar la confusión, cuanto que sus autores gozaban de una mayor autoridad. Enel año 321 quita de este modo toda fuerza a las notas que Paulo y Ulpianohabían escrito sobre Papiniano. El ejemplo dado por Constantino fue seguido, yla última palabra de estas medidas se encuentra en una célebre Constitución deTeodosio II y Valentino III, publicada en 426, y conocida bajo el nombre de Leyde citas. Esta Constitución confirma desde luego la autoridad de los escritos dePapiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. Da por primera vez la misma fuerza alos escritos de Gayo, que no tenía el jus publice respondendi. Por último,reconoce el mismo valor a los escritos de los jurisconsultos citados por los cincoprecedentes, tales como Scévola, Sabino, Juliano, Marcelo y otros, a condición,sin embargo, de que la exactitud del texto de sus obras fuese comprobada por lacomparación de los manuscritos. Si todos estos jurisconsultos están endesacuerdo, la opinión de Papiniano es la preponderante, y si él no se hapronunciado sobre la cuestión, el juez escoge la solución. De este modo, deninguna manera había de tener en cuenta el juez el valor intrínseco de cada opinión;su línea de conducta está toda trazada: hace cuentas, no aprecia. Estasdisposiciones fueron felizmente derogadas por Justiniano el que quiso, con razón,que fueran aprovechadas para sus trabajos las obras de todos los jurisconsultos


a los que había sido concedido el jus publice respondendi, y lo mismo las notasde Paulo, de Ulpiano y de Marciano sobre Papiniano.

4.2. TRABAJOS DE CODIFICACIÓN ANTERIORES A JUSTINIANO

A las reglas de Derecho clásico desarrolladas en los escritos de los jurisconsultos,las Constituciones imperiales cuyo número iba continuamente en aumento, añadíansin cesar reglas nuevas. Formaban toda una legislación, que designaban con elnombre de leges, por oposición al jus, es decir, al Derecho procedente de todaslas otras fuentes.

Bien pronto se hizo sentir la necesidad de reunirlas para hacer colecciones. Estostrabajos están destinados a clasificar las Constituciones y las otras partes delDerecho, llevándolas con mayor facilidad a conocimiento del público, despuésde haber llegado a ensayos de codificación más o menos imperfectos sólo fueronllevados a un buen fin bajo Justiniano.

4.3. CÓDIGO GREGORIANO Y CÓDIGO HERMOGENIANO

Las primeras colecciones de las Constituciones, designadas bajo el nombre deCódigos, tuvieron un carácter privado, siendo obra de dos jurisconsultos de quienesno se sabe nada, y se llamaron, el uno Gregorianus o Gregorius, y el otroHermogenianus o Hermógenes. El Código Gregoriano, publicado bajo el reinadode Diocleciano, contiene una serie de Constituciones desde Septimio Severo hastaDiocleciano. La más antigua es del año 196; la más reciente, del año 295. Estádividida en libros y en títulos. El Código Hermogeniano parece ser el complementodel anterior, al cual sigue. Sólo está dividido en títulos, reuniendo Constitucionesdesde Diocleciano hasta Valentiano I, desde 291 hasta 365.

4.4. CÓDIGO TEODOSIANO

En 429, Teodosio II concibió el proyecto de un trabajo oficial legislativo. Unacomisión de ocho miembros fue encargada de reunir y clasificar todas lasConstituciones imperiales desde Constantino y de reuinir además una coleccióncon extractos de trabajos de jurisconsultos. Este trabajo, pues, debía depromulgarse a la vez sobre el jus y sobre las leges. Pero parece ser que lacomisión no supo cumplir su tarea. En 496 designó el Emperador otra nuevacomisión de dieciséis miembros, que sólo tenían que ocuparse de leges y debió


reunir las Constituciones de Constantino y de sus sucesores. Por otra parte,estaba autorizada para llevar a los textos las modificaciones que juzgara necesariaspara hacerlos más claros, facilitando su aplicación. Esta colección, dividida endieciséis libros, fue terminada y publicada en oriente en el año 438, bajo elnombre de Código Teodosiano. El mismo año fue comunicado al senado deRoma y declarada obligatoria en Occidente, donde reinaba Valentiniano III. Fuehecha la prohibición de invocar en justicia desde las calendas de enero de 493otras Constituciones que las que estaban insertas en el nuevo Código.

Desde esta época, el mismo Teodosio y sus sucesores hasta Justiniano publicaron,tanto en Oriente como en Occidente, Constituciones que son llamadas NuevasTeodosianas y Post-Teodosianas. Por otra parte, en Occidente fue derribado elImperio Romano desde el año 476, y entonces los conquistadores publicannuevas colecciones de leyes romanas para el uso de los súbditos romanos.

4.5. LEYES ROMANAS DE LOS BÁRBAROS

Las naciones que invadieron el Imperio de Occidente fundaron nuevos reinossobre las ruinas: los ostrogodos, en Italia; los borgoñones, al Este de esta comarca.Pero los vencedores respetaron la ley de los vencidos. Cada pueblo conservósu organización judicial y su legislación: fue el sistema de la personalidad delderecho. Así que para satisfacer las exigencias de esta nueva situación, los reyesbárbaros hicieron redactar para estas naciones las costumbres de sus países,leges barbarorum, haciendo además componer para sus súbditos romanoscolecciones de reglas tomadas del Derecho Romano, leges romanae. Hubotres compilaciones de este género: El edicto de Teodorico, la ley romana de losvisigodos y la ley romana de los borgoñones.

4.6. EDICTO TEODORICO

Al principio del Siglo VI de nuestra era, Teodorico, rey de los ostrogodos, publicóen Italia el Edictum Theodorici. Esta colección está dividida en 155 capítulos conreglas tomadas de los Códigos Gregoriano, Hermogenianoy Teodosiano; dealgunas Constituciones posteriores a Teodosio y de las sentencias de Paulo: eltexto está corregido apenas sin percibirse. Reducido al derecho criminal y alderecho público en general, estaba destinado a regir, no solamente a la poblaciónromana, sino también a los ostrogodos. El edicto tuvo una duración efímera.Después de la conquista de Italia por Narcés, cedió el lugar, en 554, a lalegislación de Justiniano.


4.7. LEY ROMANA DE LOS VISIGODOS – Breviarium Alarici

Es la más importante de todas las leyes romanas publicadas por los reyesbárbaros. Fue compuesta para el reinado de los visigodos, por orden de AlaricoII, sin ninguna otra calificación que la de lex romana, aunque desde el Siglo VIfue designada bajo el nombre de Breviarium Alarici. Esta colección fue redactadapor una comisión de jurisconsultos, bajo la dirección de Goyarico, conde delPalacio, sometida después a la aprobación de una asamblea de obispos y nobles,publicada en 506 en Aire (Gasconia). Está tomada de dos fuentes: las leges y eljus, con el orden siguiente:

• Constituciones tomadas del Código Teodosiano.• Novelas de los emperadores Teodosio, Valentiano, Marciano, Mayoriano y

Severo.• Un Compendio en dos libros de un aparte de las instituciones de Gayo y un

extracto de las sentencias de Paulo.• Notas sacadas de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano.• Un fragmento del libro I de las respuesas de Papiniano.

Estas diferentes partes, salvo el Epítome de las Instituciones de Gayo, vanacompañadas de un comentario o interpretatio, que aclara el texto, resumiendoy modificando algunas veces sus disposiciones para ponerlas de acuerdo conlas costumbres de la época. La interpretatio, que durante largo tiempo fueconsiderada como obra de los autores del Breviarium, parece más bien sinembargo, tomada de trabajos anteriores. Es reemplazado su texto porInstituciones de Gayo, no teniendo, por otra parte, más que un resumen muyincompleto. Alarico II sólo sobrevivió un año a esta publicación. Pero la leyromana de los visigodos guardó su autoridad en España durante largo tiempo,lo mismo al medio día de la Galia.

Todavía hoy tiene su importancia por la conservación de las fuentes del DerechoRomano; de esta colección únicamente conocemos las Sentencias de Paulo ylos Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.

4.8. LEY ROMANA DE LOS BORGOÑONES

Poco tiempo antes de su muerte, ocurrida en 516, Gondebardo, rey de losborgoñones, publicó su ley nacional (Ley Gambeta). En el segundo prefacio deesta ley, reeditada en 517, su hijo Segismundo anunció la redacción de un Código


especial de leyes romanas para sus súbditos galo-romanos. El proyecto, en efecto,fue realizado algunos años después. Este Código, de poca extensión, comprende47 títulos; está compuesto de textos sacados del Breviario de Alarico y acasode otras obras de Derecho Romano.

Es la Lex Romana Burgundiorum, que cayó en desuso después del fracaso delreino de los Borgoñones en 534, siendo reemplazado por el Breviario de Alarico.

COLISEO ROMANO

CAPÍTULO VI

NOCIONES DE DERECHO ROMANO

Los tratadistas LUIGI ARAU y RICARDO ORESTANO precisan la noción de DerechoRomano así:

“Por Derecho Romano entendemos hoy la experiencia jurídica romana en sudesenvolvimiento histórico desde la fundación de Roma, situada según la tradiciónhacia la mitad del Siglo VIII. a. C. hasta la muerte de Justiniano, Emperador deOriente, acaecida en el 565 d. C.”.

1. ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

Conjunto de reglas que dirigen al hombre para que viva conforme a la justicia.

Conjunto de preceptos obligatorios impuestos al hombre aún por la fuerza “quodiussum est”, que era el sentido en que lo entendían los romanos y que permitíadiferenciarlo de la moral, cuyo cumplimiento no puede ser coaccionado por elpoder social.

Para el jurista CELSO es el arte de lo que es bueno y de lo equitativo, “Jus est arsboni et aequi”, definición que tiende a confundir el Derecho con la moral. Comolo afirma PETIT, la misión del legislador no es consagrar como reglas de Derechotodo lo que es bueno. En él hay preceptos de moral que escapan a la sanción dela ley positiva.

Tales son los que más bien tienden a fijar los deberes del hombre consigo mismoque las relaciones con sus semejantes:

a) Acción que se tiene sobre una cosa.b) Facultad concedida por la ley.c) La misma ley.


d) Las cosas incorporales.e) Ciertos impuestos.f) Pagos arancelarios.

Etimología de la palabra JUS (IUS)

Ius - norma - mandato - es la ley humana - Fas - ley divina.

Jubeo - Jubes - Jussi - Jussum - Jubere

MandarOrdenarProponerVotarElegirProclamarDesearRogarDecidirRatificarPromulgarSANCIONAR

Judico - Judicas - Judicavi - Judicatum - Judicare

JuzgarFallarDecir su parecerDar su dictamenSENTENCIAR

Juvo - Juvas - Juvi - Jutum - Juvare

AyudarServirAuxiliarAsistirSer útilFAVORECER (diis juventibus - Con el favor de los Dioses)

NOCIONES DE DERECHO ROMANO 111

Juppiter - Jovis

Dios de la fuerzaDios del poderDios de la justiciaDios de lo recto

Derecho - Directum

Pero Derecho procede de:

Directum - vocablo que a su vez tiene las siguientes etimologías:

Dirigo - Diriges - Direxi - Directum - Dirigere

EnderezarAlinearPoner en rectoEncaminarDIRIGIR

Rego - Rexi - Rectum - Regere

DirigirConducirGOBERNAR

Directum-derecho: Se dice que este vocablo directum,cuya raíz latinaestudiamos, procede de la raíz aria: rta que significa guiar, conducir. A esta raízse le agregó el prefijo di, sacado probablemente de las raíces arias dh - dhr,que significa estabilidad y firmeza, quedando la voz directum.

Esta misma raíz ARIA entra a formar parte de las lenguas Célticas, Germánicasy Latinas, y de ellas deriva la expresión Derecho en los siguientes idiomas:

Raiths - góticoRhaith - cimbrioRet - escandinavoRect y Reacht - Irlandes antiguo y moderno


Recht - alemánRight - inglés

Encontramos que la raíz DH-DHR va apareciendo en ellas con el mismosignificado de dirigir - orientar- colocar en línea recta, es decir, seguir el caminode lo bueno.

Las lenguas neolatinas ofrecen estas modalidades o adaptaciones de la palabradirectum:

Derecho - españolDrech - provenzalDret - catalánDroit - francésDireito - portuguésDiritto - italiano

Tria praecepta

ULPIANO dice: “Iuris praecepta sunt: honeste vivere, alterum non laédere,ius suum cuique tribuere”. Los preceptos del Derecho son: vivir honestamente,no dañar a nadie y dar a cada uno lo que es suyo.

De Ius se deriva:

Iustitia: Que según ULPIANO es “Constans et perpetua voluntas ius suumcuique tribuendi”: Es la constante y firme voluntad de dar a cada uno lo que essuyo.

Iurisprudentia: También definida por ULPIANO: jurisprudentia est divinarumatque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti Scientia: Es el cono-cimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto.

Para los romanos la Jurisprudencia era un conocimiento universal del Derecho yal mismo tiempo que hundía sus raíces en la norma jurídica, comprendía tambiénla interpretación de los magistrados y los conceptos de los juristas.

Hoy podemos decir que la Jurisprudencia es un hábito práctico de interpretarrectamente las leyes, y aplicarlas con acierto a todos los casos que puedanocurrir.


Interpretación: Es saber el espíritu y fuerza de las leyes, más bien que atenersea lo literal de ellas.

CLASES DE INTERPRETACIÓN

a) Auténtica o legislativa: es la que hace el legislador.b) Usual o judicial: la que hace el Juez por las causas juzgadas en otros casos.c) Doctrinal: es la que hacen los jurisconsultos y puede ser:

Extensiva: cuando se extiende más la razón de la ley que sus propiaspalabras y comprende casos que no están expresados en ella.Restrictiva: consiste en que en la interpretación, las palabras de la ley seextienden más que la razón que la motivó.Declarativa: cuando solo se necesita explicar las palabras para entenderla ley.

2. DIVISIÓN DEL DERECHO ROMANO

Varias son las clasificaciones que se han hecho del Derecho Romano. Veamoslas más importantes:

a) Derecho objetivo. El término Ius designa para los romanos tanto el derechoen sentido objetivo como en derecho subjetivo.

En sentido objetivo es la norma de conducta impuesta por la autoridad y cuyaviolación está sancionada por la misma, es la norma agendi.

b) Derecho subjetivo: Es la facultad o poder reconocido por el ordenamientojurídico a un sujeto para hacer o no hacer o para retener algo; para exigir quepor parte de otra persona se dé, se haga o no se haga alguna cosa, es la facultasagendi.

c) La actio: Es el medio procesal mediante el cual el ordenamiento jurídicoasegura a los individuos la tutela y la realización de los derechos subjetivos aellos atribuidos. Los conceptos de derecho subjetivo y de actio estabaníntimamente unidos, de tal manera que con frecuencia la existencia de tododerecho subjetivo y gran parte del derecho romano, tuvieron su origen a


través del reconocimiento y la atribución de la actio, o sea, de las accionesde la ley.

d) Derecho público y derecho privado: Desde la época de ULPIANO se conocíaesta clasificación que Justiniano incluyó en las Instituciones: “Hujus studii duaesunt positiones: Publicum: et privatum. Publicum jus est, quod ad statumrei romanae espectat; privatum quod ad singulorum utilitatem”: Este estudiotiene dos puntos: El Derecho Público y el Derecho Privado.

e) Derecho público. se llama derecho público el que trata del gobierno de losromanos, comprende el gobierno del Estado; la organización de las magistraturas,la parte referente a los sacerdotes y al culto, es decir, el ius sacrum; finalmenteel que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.

f) Derecho privado: Se llama Derecho Privado el que se refiere a la utilidad delos particulares.

Para marcar la diferencia entre el derecho público y el privado, los romanosaplicaron estos aforismos:

“Ius publicum privatorum pactis mutari non potest: Los pactos privados nopueden cambiar las normas del Derecho Público”.

“Privatorum conventio iuri publico non derogat: Una convención entreparticulares no puede primar sobre una disposición de orden público”.

2.1. DIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO:

1. Derecho natural - Ius naturale2. Derecho de gentes - ius gentium (yéncium)3. Derecho civil - ius civile4. Ius nom scriptium.

2.1.1. IUS NATURALE

Dice JUSTINIANO en las Instituciones: “Jus naturale est, quod natura omniaanimalia docuit. Nam jus istud non humani generis proprium est, sed omniumanimalium quae in coelo, quae in terra, quae in mari nascuntur.


”Hinc descendit maris atque feminae conjunctio cuam nos matrimoniumappellamus hinc liberorum procreatio et educatio videmus et enim caeteracuoque animalia istitus juris perita censeri”.

El Derecho Natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Estederecho no es especial del linaje humano, sino común a todos los animales quenacen en el cielo, en la tierra y el mar. De aquí procede la unión del varón y de lahembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y educación de loshijos. Veamos en efecto a los demás animales que se conforman a los principiosde este derecho como si lo conociesen.

2.1.2. IUS GENTIUM

Para GAYO (gran jurisconsulto que vivió bajo el gobierno del Emperador Adriano)el derecho de gentes es aquél que la razón natural establece entre todos loshombres, es observado de manera semejante en todos los pueblos, es el derechoque usa todo el género humano.

2.1.3. IUS CIVILE

Es el derecho que cada pueblo se ha dado él mismo, le es propio y se llamaDerecho Civil, es decir, derecho propio de la ciudad; para los romanos es el Iuspropium civium romanorum.

El ius civile comprendía todos los derechos de que disfrutaban los romanos,como el ius suffraigium.

Ius scriptum: ius non scriptum – El derecho escrito es aquél que tiene un autorcierto, que ha sido promulgado por el legislador.

2.1.4. IUS NOM SCRIPTUM

Es un derecho no promulgado, es el derecho que el uso poco a poco fue formandoy que con el tiempo fue aceptado por todos. Para los romanos el ius non scriptumhundía sus raíces en la mos maiorum o costumbre de los mayores, hasta elmomento en que se redactaron las Doce Tablas.

Ius commune: Comprendía las normas que tuvieran un matiz general. Abarcaba,pues, principios generales del derecho positivo, tanto del ius civile, como delius honorarium.


Ius singulare: Comprendía las normas particulares especiales, prácticamentederogaba la norma general. El jurisconsulto PAULUS define así el ius singulare:El derecho singular es el introducido por la autoridad de las constituciones, contrala regla general y en atención a la utilidad de alguna clase.

Beneficia: a las normas de derecho singular que atribuían una ventaja especial,se les daba el nombre de beneficia legis.

Privilegios: Eran instituciones ventajosas o desventajosas, dispuestas a títuloexclusivamente individual, para personas, colectividades o entes, específicamentedeterminados.

Se les tomó en forma peyorativa porque casi siempre el privilegio se promulgabaa favor de alguien y en contra de otro.

Así la lex clodia de Exilio Ciceronis, fue obtenida por el tirbuno Clodio paradesterrar a Cicerón.

Ius extraordinarium o ius constitutionum, fue el derecho consignado en lasconstituciones principales o imperiales.

Ius honorarium:El derecho Honorario se formó al margen del derecho civil, através de las diversas normas promulgadas por los magistrados, especialmenteel pretor, para resolver las situaciones que no encontraban solución en el derechopositivo.

Dentro del ius civile y como derecho propio de los ciudadanos romanos sedesarrolla:

Ius suffragi, o derecho a elegir.

Ius honorum, derecho a ser elegido.

Ius connubium, derecho a contraer matrimonio.

Ius provocatio ad populum, o derecho de apelar a la asamblea del puebloromano cuando contra alguien se había dictado una decisión que afectabaprofundamente sus intereses como el destierro o la pena capital.


3. SINTESIS DE LOS PERIODOS DEL DERECHO ROMANO

3.1. PERÍODO QUIRITARIO O ARCAICO –O DE LA INFANCIA– 753-450 a. C.

De la fundación de Roma a la ley de las Doce Tablas. Las curias y lascenturia son los órganos destinados a crear las leyes. Las curias estánintegradas por patricios, las centurias respondieron a la reforma del ReyServio Tulio y estaban integradas por patricios y plebeyos; como veremoshabía l93 centurias.

3.2. REPUBLICANO –JUVENTUD– 450-31 a. C.

De la ley de las Doce Tablas al fin de la República. Se organizan lasmagistraturas y tiene preponderancia la concilia plebis, los plebeyos se constituyenen uno de los estamentos del populus romanus, preludio de las democraciasmodernas, los plebiscitos adquieren fuerza de ley. CNEIUS FLAVIUS, hijo de unliberto y secretario del pontífice APIO CLAUDIO le dio a conocer al pueblo losdías fastos y nefastos, cuyo conocimiento solamente lo tenían los pontífices, es elllamado ius flavianum y Tiberio Coruncanio fue el primer plebeyo en escalarel pontificado. SEXTUS AELLIUS escribió las tripartitas (recopilación) y el iusaelianus, completó el ius flavianum.

3.3. CLÁSICO –MADUREZ-DE LA VIRILIDAD– 31 A.C. - 235 D.C.

Del advenimiento del imperio a la muerte del Emperador AlejandroSevero.

Se destacan los senados consultos, las constituciones imperiales, se afianzan lasmagistraturas en la primera época, pero a partrir del emperador Dioclesianodesaparece la diarquía (gobierno senado-emperador) y el emperador asumetodos los poderes. Cobra auge el ius respondendi.

3.4. POST-CLÁSICO O JUSTINIANEO – SENECTUD - 235 – 565 D.C.

De la muerte de ALEJANDRO SEVERO a la muerte de JUSTINIANO. Predomi-nio de:


Pater familias - jefeabsoluto del hogar

Ramnenses = Jefe Rómulo - latinoLúceres = Lucuvio - EtruscoTicienses = Ticio - SabinoTribu = 10 curias - 3 tribus = 30 curias

La Familia Patriarcal

Gens

10 casas o 10 familias = 1 Gens10 gens = 1 curia10 curias = 1 tribu03 tribus = 1 Civitas

Tribus

1. Pater familias Hombre libre por excelencia.

2. Uxor: Laesposa - porjustas nupcias

PadreMadreHijosClientesSiervos o esclavos

Confarreatio: esl el rito sagrado de latorta en el matrimonio legítimo.

Esclavos - eran cosas destinadas a laguerra, se utilizaban para pagar deudas.

La propiedad privada de la familia:la casa, el panteón, el huerto.

Domus Romana:

Dominio Agrícola - heredes

1. Agnati - Agnados, están sometidos a la autoridadde un jefe de familia: los hijos, la esposa.

2. Clientes - Extranjeros sin familia, que se sometíanal poder del pater.

• Los plebeyos - libres que dependían del rey. Clientesdedicados al pastoreo y agricultura separados delpatrono, aventureros de los pueblos vecinos.

• Cognati - son los familiares por vía de la madre oconsanguíneos.

Parentesco

DiosesManes - Alma de difuntos.Lares - Espíritus protectores del hogar y de la casa.Penates - Dioses de la alimentación y la despensa.Fuego sagrado - El dios del hogar.

ORGANIZACIÓN SOCIAL Y RELIGIOSA

PRIMER PERÍODO

Curia: Coviria – Reunión de hombres.Quirite: Ciudadano romano que componía la curia.Gens: Raza – Gentiles. Toda la familia.

LA FAMILIA

AGNATICIA


Reformas de Servio Tulio (578-534 a. C.)

Divide el ejército en dos grupos: jóvenes de 17 – 45 años (juniuore) que peleanfuera de Roma iban a la vanguardia y de 45 – 60 años defienden la ciudad pordentro (seniores).

Divide al pueblo por la fortuna, así:

1. Primera clase. 80 centurias 100.000 - 75.000 ases2. Segunda clase. 20 centurias 75.000 - 50.000 ases.3. Tercera clase. 20 centurias 50.000 - 25.000 ases.4. Cuarta clase. 20 centurias 25.000 - 12.500 ases.5. Quinta clase. 30 centurias o menos 11.000 ases.

Por encima de quienes tenían 100.000 estaban los equites o caballeros, 18centurias.

Por debajo de quienes tienen 12.500 ases estaban 5 centurias.

Los que tienen menos de 1500 ases son los operarios.

Proletarios (1 cent.) prolem dare.

Crea la comitia curiata, integrada por patricios (cives: eligen al rey, votan lasleyes, votan por curia, cada curia por cabeza, 16 curias hacen mayoría (había 30curias). Los patricios, pater-patrum, son los padres de la patria.

Rebelión de los plebeyos (450 a. C.)

Se retiran al monte Abertino (Mons Sacer)

Se hace un tratado - se crean los tribunos - tribuni plebis:

a. Magistrados inviolables, representantes de la plebe, su persona era sagrada.

b. Derecho al veto de las decisiones de todos los magistrados de los cónsulesy del senado.

Concilia Plebis - plebiscitos con fuerza para los plebeyos.


PRIMER PERIODO

Ley de las Doce Tablas (450 - 452)

Ley escrita obtenida por los plebeyos.Ley Terentilia: (Cayo Terentilio Arsa). Las mismas XII tablas.Los Decenviros: Magistrados patricios a quienes se les encargó la reforma delas leyes, autores de las Doce Tablas.

XII Tablas: Posteriormente otros decenviros hacen dos tablas más.Contenido:

I - II Organización judicial y procedimiento.III Ejecución de juicios contra deudores insolventes.IV Potestad paternaV Sucesiones y tutelasVI Propiedad y posesiónVII Servidumbres predialesVIII Delitos y obligaciones en generalIX Derecho públicoX Derecho sagradoXI - XII Suplemento a los diez anteriores.

SEGUNDO PERÍODO: REPUBLICANO

De las Doce Tablas al final de la República.

1. Destierro de Tarquino El Soberbio, por la ofensa de su hijo Sexto aTarquino. Colatino a cuya esposa Lucrecia, mancilló, la cual se dio muerteante el senado.

2. Ley Escrita: Doce Tablas.3. Lex Canulia: permite los matrimonios entre Patricios y Pebeyos (445 a.

C.) (igualdad social).4. Lex Licinia: Igualdad política (magistrados)5. Ley Hortensia: Plebiscitos con fuerza de ley general sin la auctoritas patrum

y obligatoria para todos (287) a. C. Creación de las principales magistraturas.6. Los magistrados:

a) Consulado (342)b)Senadoc) Cuestura - gestión del tesoro


d) Censura - censo y vigilancia de costumbres.e) Pretura - Administración de justicia.f) Edilidad - Curules – 132 a. C Tribunos.g) Dictadurah) El pontificadoi) Los magistrados menores.

TERCER PERÍODO: CLÁSICO

Epoca clásica del Derecho, siglo I – III. Iniciación del Imperio hasta la muertede Alejandro Severo (31 a. C. - 235 d. C.).

1. Batalla de Actium – Pone fin a la República y principio del gobierno deOctavio (Octavio vence a Marco Antonio y queda dueño del imperio).

2. Octavio Augusto – Reune todos los poderes:

a) Tribunicia Potestad, inviolabilidad a su persona.b) Censorial, Nombra senadores

3. Proconsular – sobre los ejércitos.

4. Religiosa – Pontífice Máximo.

5. Dictadura – Poderes extraordinarios.

6. Se dicta la Lex Regia – o del Imperio, los sucesores de Augusto tienen losmismos poderes.

7. Se publica el Edictum Perpetuumm – o principios del derecho pretorianocodificado por Salvio Juliano.

8. Toma auge el Ius Respondendi

9. Formación de escuelas jurídicasa) Proculeyanos: Antistio Labeon – Próculob)Enemigos de la autocracia. Imperial – Republicanosc) Sabinianos: Capiton, Sabino, partidarios de la autoridad imperial.

CUARTO PERÍODO. POSTCLÁSICO -SENECTUD- JUSTINIANEO

De la muerte de Alejandro Severo, 235 D.C. a la muerte de Justiniano 565 d.C. Bajo Imperio, hasta Justiniano: Guerras civiles, emperadores – soldados(64 emperadores de los cuales, 54 mueren asesinados) Debilitamiento delImperio con Dioclesiano, quien estableció la tetrarquía con dos Augustos ydos Césares.


TETRARCA:

CésaresDiocleciano

Maximiano

AugustosGalerio

Constancio Cloro

Invasión de los BárbarosTraslado de la sede de Roma a ConstantinoplaMuerte de Teodosio I y la división del Imperio

a) Arcadio hereda Orienteb)Honorio Occidente

Desaparición del imperio Romano de Occidente, 476 d. C. caída del emperadorRómulo Augustulo, por Odvacro, Jefe de los hérulos.

Apogeo del imperio de Oriente, con Justiniano 535 d. C.

4. CODIFICACIÓN DEL DERECHO ROMANO

a) Código Gregoriano - Constituciones desde Séptimo Severo hasta Dio-cleciano.b)Código Hermogeniano - Complemento del anterior.c) Teodosiano - Colección de las constituciones de Constantino.d)Leges Barbarum

Edicto de TeodoricoLey OstrogodaLey Romana

7. CORPUS IURIS CIVILIS

• El Código - Codex Justinianeo (codificación de leyes) y códigos anteriores,código, constitución de Justiniano.

• Digesto - Dirigere, poner en orden, pandectas, colección que comprendetodo el derecho, contiene el extracto del pensamiento de los jurisconsultoscon Ius Respondendi.

• Institutas - Instituciones, obra destinada ala enseñanza del derecho.• El Nuevo Código, constituciones que se publicaron después del Código,

durante Justiniano.• Las Novelas, las constituciones publicadas después del nuevo código.

CAPÍTULO VII

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Para GAYO son:

- La Ley- Los Plebiscitos- Los Senados-Consultos- Las Constituciones Imperiales- Los Edictos de los magistrados- La respuesta de los jurisconsultos- La respuesta de los prudentes

(Responsa Prudentium)

La respuesta de los jurisconsultos

Las Constituciones Imperiales

a) Edictos: decisiones generales de los emperadores para todo el imperio.b) Mandatos: eran instrucciones impartidas por los emperadores a los

gobernadores de provincia.c) Rescriptos: eran consultas formuladas por los particulares y contestadas al

pie del documento que contenía la consulta.d) Epístolas: consultas formuladas a los magistrados y contestadas en documento

independiente.

1. NOCIONES GENERALES

1.1. LA COSTUMBRE –MOS MAIORUM– CONSUETUDO

Ius non scriptum: la costumbre (mores, consuetudo), fue ésta la primera fuentede la cual tomaron todas las otras sus principios.

Precisando más, podemos afirmar que las fuentes del derecho romano seencuentran tanto en el derecho escrito como en el derecho no escrito.


El Derecho no escrito (Ius non scriptum), al decir de Justiniano, es aquel que eluso ha hecho válido, “porque la costumbre repetida diariamente y aprobada porel consentimiento de los que la siguen, equivale a leyes”: Ex non scripto jusvenit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores, consensu utentiumcomprobati, legem imitatur.

El derecho no escrito, por consiguiente, funda su autoridad en el consentimientotácito del pueblo, que es el supuesto legislador, no solamente cuando está reunidoen asamblea para decretar las leyes, sino consagrando por un largo uso unainstitución o una regla de Derecho.

La costumbre ha sido la primera y más antigua fuente de derecho. Los moresmaiorum o reglas de los antepasados, formó para los romanos el núcleo denormas; se encuentran en las leges regiae, o sea, reglas primitivas dictadas porlos primeros reyes.

Entre ellas están:

a) La Ley de Rómulo: contra la nuera que faltare al respeto a su suegra.b) La Ley de Numa: contra el homicidio de un hombre libre.c) La Ley de Tulio Hostilio: contra los hijos que maltrataran a sus padres.

1.2. CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE

• Secundum legem, es la costumbre que desarrolla una norma.• Praeter legem, es aquella que se encuentra al margen de la norma y llena los

vacíos de la misma.• Contra legem, es la costumbre que en un momento dado deroga la norma

existente, no aplicable en la mayoría de las legislaciones.

Ius scriptum: el derecho escrito fue el que se estableció por una autoridadlegislativa, como cuando el pueblo se reunía en curias, centurias, en la asambleade la plebe. El derecho escrito proviene de las fuentes ya indicadas, según GAYO

y JUSTINIANO, a saber: la ley, los plebiscitos, los senado-consultos, las cons-tituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las respuestas de losjurisprudentes.

Para dar una idea de lo que fue la ley para los romanos, es necesario precisar losconceptos de:

FUENTES DEL DERECHO ROMANO 125

2. LOS COMICIOS

Eran las reuniones del pueblo romano constituido en asamblea. Esta asambleaestaba conformada por las curias. Cada una de las tres tribus primitivas sedividía en diez (10) curias y cada curia en diez (10) gentes. Por lo tanto, loscomicios curados –comitia curiata– fue la más antigua de las asambleaslegislativas del pueblo romano.

Concio. Cuando la reunión había sido convocada por un magistrado o untribuno para someter a su consideración o a su deliberación algún asunto deimportancia para la ciudad, se llamaba Concio –concionis-,, en el cual sedeliberaba, pero no se votaba.

Sólo podían reunirse los comicios cuando habían sido convocados por elmagistrado competente; por los lictores que representaban en un número detreinta, las treinta curias, o por convocación del tribuno plebis. En los comiciosno se deliberaba sino que se votaba.

Los comicios se celebraban en el interior de la ciudad, en la parte del foro situadaal pie del Capitolio, llamado comitium y bajo la celebración de ciertos ritossacerdotales.

Concilía. Se decía a la reunión del pueblo que no tenía un carácter determinado.

Comitia Calata.. Llamábanse calados de Kaléoo, verbo griego que significaconvocar o reunir al pueblo. Los comicios -Calados- eran de índole eminen-temente religiosa. Por eso los convocaba y presidía el propio Rex, en su carácterde Pontifex Maximus, director supremo del culto nacional.

Funciones

Los Comitia Calata se reunían en el Capitolium. Eran una asamblea del Populusdividido en curias.

Sus funciones principales fueron:

i. Posesionar o instalar a los Reyes, como sacerdotes de primera categoría opontífices máximos que eran.

ii. Legalizar ciertos actos civiles vinculados con la religión como el otorgamientode testamento, acto que implicaba la institución del heredero, quien debía


continuar el culto a los dioses familiares. Para autorizar los testamentos loscomicios se reunían dos veces por año, pero el rey podía convocarlos encualquier otra ocasión que se hiciera necesario para los supremos interesesde la nación.

Comitia Curiata. Se reunían en el comitium. Era una reunión eminentementepolítica.

Estos comicios los convocaba el jefe supremo del ejército que era o el mismoRey o el Magister Equitum, quien hacia las veces del Rey como generalísimode las tropas.

Había 30 curias, y cada curia tenía un solo voto tomándose las decisiones pormayoría absoluta.

Funciones

Fueron funciones de los comicios curiados:

1. Elección del nuevo Monarca. Presidía al efecto la Asamblea un inter-rex.2. Estudio y resolución de las cuestiones políticas más importantes de la Civitas.3. La adrogatio, especie de adopción de los sui iuris.4. El otorgamiento del ius civatatis, o carta de ciudadanía.

2.1. FUNCIONAMIENTO DE LOS COMICIOS CURIADOS

El Rey o el Magistrado que hiciera sus veces, sometía a la consideración de laAsamblea el Proyecto de Ley, o sea la Rogatio. Los ciudadanos reunidos en loscomicios votaban apenas, sin deliberar. Claro está que la deliberación se habíaproducido anteriormente con el nombre de Concio.

El pueblo romano estaba dividido en 30 curias, en la época del reinado. Cadauna de las curias tenía un sólo voto y las decisiones se tomaban por mayoríaabsoluta, de tal manera que 16 votos o curias decidían las votaciones.

Como en cada curia había gentes y pater-familias, se preguntan los autores sitenían un voto cada una de las gentes o cada uno de los pater-familias.


Parece que el voto pertenecía, para los comicios, a cada uno de los pater-familias; mientras que las gentes, tenían su representación en el Senado.

Comitia Centuriata.

Los comicios por Centuria fueron en la vieja Roma los más importantes, hasta elpunto que se les llamó Comitiatus Maximus. Eran eminentemente militares. Sedijo de estos comicios que eran centuriados, porque su base ya no estaba en lacuria sino en la centuria. Llamábase Centuria, una subdivisión del pueblo romanocon carácter eminentemente militar.

2.2. CONVOCACIONES

Durante el reinado, los Comitia Centuriata eran convocados exclusivamentepor los reyes, en su carácter de jefes supremos del ejército.

Atribuciones

i. La declaración de guerra.ii. El juzgamiento de los delitos de lesa majestad, la Perduellio. Pero más

tarde los comicios por centurias invadieron el campo de los comicios porcurias, y la elección del monarca la hicieron los dos comicios. A los comiciospor curias se reservó, sin embargo, la facultad de otorgar al rey el Imperium.

a) Imperium.

Discuten los historiadores qué fue el Imperium. Lo más probable es que seentendiera por imperium el acatamiento de los mandatos del Rey. Sumisiónjurada por el populus representado en los comicios por curias.

b) Concilia Plebis.

Era la reunión del pueblo, sin la presencia de los patricios, es decir, la reunión dela plebe.

c) Comitia Tiributa.

Son los comicios por tribus, con base en el domicilio. El sufragio se hacía votandopor tribus según la región o la comarca en que se encontraba ubicada la tribu.Tomó fuerza esta clase de reunión a partir de la reforma del Rey Servio Tulio,quien estableció 4 tribus urbanas y 29 rústicas.


3. LA LEY-LEX

Origen de la ley: Para el Derecho Romano la ley era concebida como el mandatoemanado del pueblo o de la plebe a petición de un magistrado; por esto las leyespodían ser curiadas, originadas en las curias; centuriadas, procedentes de lascenturias; originadas en los plebiscitos o procedentes de las tribus; originadas enel senado o decretadas por el príncipe.

Etimología de la palabra ley. Para algunos, lex, proviene del verbo latino ligo– ligavi – ligatum – ligare – Ligar; atar, unir, sujetar, porque la ley liga a loshombres en su actividad.

Otros creen encontrar el origen de lex, en el verbo lego – legi- lectum – legere,que significa leer, dando a entender que la ley no fue tal, sino cuando tomó laforma escrita, para distinguirla de las mos maiorum o costumbre.

En un sentido amplio, la lex está identificada con el derecho escrito (ius scriptum)en contraposición a la costumbre (ius non scriptum), comprensiva de todasaquellas normas dadas no solamente por las asambleas populares o comicios,sino también de todos los reglamentos que los magistrados romanos sancionabanen razón de su imperium, mediante un edicto (edictum), así como de lasdecisiones del senado romano, relativas al derecho privado, insertas en los senado-consultos (senatus consultum); para llegar finalmente a abarcar las resolucionesde los emperadores, calificados de constitucionales (constitutiones principi) ala opinión de algunos jurisconsultos investidos del ius publice respondedi(responsa prudentium).

En un sentido restringido, la Lex Romana era la norma sancionada por lasasambleas populares, llamadas comicios o plebiscitos, que abarcaban una extensarama de disposiciones relativas al derecho público y al derecho privado.

La Lex Romana se sancionaba mediante un sistema particular muy distinto alque normalmente se seguía para la tramitación de todos los otros asuntos quetambién fueron de competencia de las asambleas populares.

El acto comenzaba con la proposición del proyecto presentado por el magistradoal convocar por edicto el Comicio; el proyecto que debía ser expuesto al puebloen las clásicas tabulae albaten (tabletas blancas) antes de la votación y durantetres semanas como mínimo, publicidad que tomaba el nombre de Promulgatio.Durante el término en que el proyecto de la Ley se encontraba expuesto al


público, el magistrado proponente acostumbraba a reunir al pueblo para conocerlas impresiones que los individuos se hubiesen formado del mismo y recoger lascríticas que le formularan, fueran favorables o desfavorables.

Esta particularidad previa al procedimiento de sanción de la Ley, tenía en Romaun especial valor, porque la participación del pueblo en el comicio solo se reducíaa aprobar o rechazar la propuesta del magistrado sin entrar a su discusión.

En Roma la Lex era generalmente designada con el nombre gentilicio delmagistrado que la había propuesto, por ejemplo, Lex Publilia. Si había variasleyes del mismo nombre, se les agregaba generalmente, para distinguirlas, elcognomen del autor, por ejemplo Lex Iulia Caesaria; cuando la Lex erapropuesta por un Cónsul, el nombre de este era incluido en la ley precediendo alde su colega como la Lex Valeria Horatia.

3.1. FORMACIÓN DE LA LEX (LEY)

En los tiempos primitivos no existía una línea de separación entre las costumbres(mores maiorum) y las leyes. La tradición habla de la existencia de leyes curiadasen la época de la monarquía, sosteniéndose que para investir de la potestad alRey ya elegido, era preciso una ley Dada (lex Data) por los comicios de lascurias, cuya convocatoria (collatio) se hacía por el mismo Rey, después de lainauguración (inauguratio). La necesidad de esta Lex curiata se intenta probarcon el argumento de ser preciso que estando presente el elegido se verificaseentre él y el pueblo un convenio de sumisión.

Se habla de las leyes regias (leges regiae) que reunían las establecidas por losprimeros reyes.

3.2. FORMACIÓN DE LAS LEYES COMICIALES

El procedimiento para la aprobación de las leyes era el mismo que se utilizabapara la celebración de los comicios.

Votada una rogatio (petición) en los comicios, no era obligatoria hasta que recibíala aprobación del senado (patrum auctoritas); pero este acto, que mientras fueposterior a la votación popular, tuvo gran importancia, la perdió casi por completoal disponer la lex publia philionis de 415 de Roma que precediera a la votaciónen los comicios.


La ley aprobada en los comicios era redactada en forma definitiva por elmagistrado que la proponía.

Los documentos auténticos referentes a la formación de las leyes se custodiabanen el Aerarium, a cargo de los cuestores, habiendo la Lex Licinia Juniaestablecido penas contra los magistrados que no cumplieran las obligaciones dedepositar la rogatio in aerario.

El pueblo discutía la ley en la contiones que precedían a la constituciónoficial de los comicios, hablándose en pro y en contra de aquella (suasionesy disuasiones); pero el proyecto de la ley no podía modificarse después dehaber recibido su última forma en el senado, cuando los autoritas patrumse consideró como previa, por lo que los comicios debían limitarse a aceptarloo rechazarlo, sin que ni el mismo magistrado que la rogaba pudiera introducirenmiendas.

3.3. DEFINICIONES DE LEX

JUSTINIANO en las Instituciones manifiesta: lex est, quod populus romanussenatorio magistratu interroganti (veluti consule) constituebat. “Ley es loque el pueblo romano establecía interrogándole un magistrado senador, comopor ejemplo un cónsul”.

En el Digesto precisa el concepto de la Ley siguiendo a Papiniano: “La leyes un precepto común, decreto de hombre prudente, corrección de los delitosque por voluntad e ignorancia se cometen y estipulación común de laRepública”.

Para GAYO: “la ley es lo que el pueblo manda y establece”.

Los romano tuvieron por ley las decisiones del pueblo, bien fueran tomadas porlas curias, Lex curiata; por las centurias, Lex Centuriata; por la plebe,Plebiscitum; por las tribus, Lex Tributa.

3.4. PARTES DE LA LEY

La aprobación de una ley cruzaba por cuatro etapas:


a) Index:

Que contenía el nombre de la ley y la indicación de la materia a que se refería. Laley se designaba por el nombre gentilicio del magistrado que la había propuesto(lator); cuando había muchas leyes del mismo nombre se les distinguía añadiéndoleel cognomen (verbigracia lex Servilia Caepionis); las leyes propuestas porun cónsul llevaban los nombres de los dos cónsules (verbigacia, lex valeriahoratia); cuando los dos nombres propios se unían por la conjugación et, setrataba de dos leyes o rogationes diferentes unidas en una sola (p.e. lex Julia etPappia Poppea).

El objeto de la ley se indicaba a continuación del nombre del magistrado (p.e.lex Sempronia Judiciaria);

b) La Praescriptio:

Contenía los títulos del magistrado que la había propuesto, el día y el lugar enque había sido votada, y, cuando la votación había tenido lugar por tribus, elnombre de la tribu por la cual había comenzado, o el del primer ciudadano quehabía votado.

c) La rogatio:

Texto de la Ley que correspondía exactamente al del proyecto expuesto en eledicto de convocatoria, durante el spatiurn trinum nundinarum. Estaba divididaen tres capítulos y antes de la Ley Caecilia Didia que prohibió las rogaciones persaturam (diversos ternas o hicos) p.e., la Ley Aquilia, la ley Licinia Sextia.

De aquí se derivan: abrogatio,obrogatio,derogatio y subrogatio.

d) La sanctio.

Disposiciones destinadas a garantizar el respeto de la Ley, pues como diceJustiniano: “Legum eae partes, quibus poena constituimus adversus eosqui contra leges facerint, sanctiones vocamur”. Las Leyes comiciales másantiguas carecían de sanción jurídica positiva (acaso porque no considerabanposible una transgresión) o se limitaban a considerar la transgresión comoimprobable. En cambio en algunas se declaraba al transgresor homo sacer(sacrílego), pudiendo en consecuencia ser impunemente muerto por cualquierciudadano, (gravedad de la sanción que hace creer que no se comisionaría sin


la intervención de los pontífices y sin que se fijasen normas especiales de lacerteza de la transgresión).

Al debilitarse el respeto a la ley y hacerse más activa la función legislativa, lasanctio se generalizó, estableciéndose términos intermedios entre aquellosextremos, y así, en unas leyes se estableció que los magistrados jurasen respetarlas,en otras se marcaron penas diversas, y en otras se dejó al poder judicial elevaluar los efectos que debía atribuirse a la transgresión.

En la sanción debían indicarse las formas de procedimiento para aplicarlas.

Desde el punto de vista de la Sanctio las leyes se dividían:

1. Perfectae: eran aquellas que declaraban nulo ipso facto el acto que lasviolaba (nulidad absoluta).

2. Imperfectae: carecían de sanción, el Juez señalaba la pena.3. Minuscuamperfectae: el acto que las violaba permanecía vigente pero se

conminaba al infractor con una pena por la violación.4. Pluscuamperfectae: eran las leyes que no solamente declaraban nulo el

acto que las violaba, sino que además establecían penas para los infractores.

Requisitos esenciales de la Ley:

• Que fuese dictada por autoridad competente, es decir, por quien estabafacultado para imponer esa norma de conducta obligatoria: El PopulusRomanus, curias, centurias.

• Que fuese declaratoria.

• Que sea justa, general y obligatoria.

Atendiendo a las características materiales de la ley pueden apreciarse lassiguientes:

• Obligatoriedad: el carácter de la ley es imperativo, atributivo, lo cual implicauna voluntad que manda y otra que obedece.

• Generalidad: esto significa que la ley cobije a todas las personas que seencuentren en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ningunaclase. La ley no se agota porque se cumpla una o varias veces por diversaspersonas. Así mismo, no puede deducirse que la ley se extingue porque encasos concretos se infrinja, ya que puede ser violada debido a que el hombrees libre.


• Permanencia: la ley rige un número indeterminado de casos o hechos y solodeja de tener vigencia mediante su derogación.

• Abstracta e impersonal: Esto por cuanto la ley no está hecha para regir casosindividuales, ni para personas determinadas.

• Proveniente del Estado: la ley es la manifestación consciente y deliberadade la voluntad estatal.

• Se reputa conocida: nadie puede invocar su ignorancia para dejar decumplirla.

3.5. PUBLICACIÓN DE LA LEY

Esta tenía lugar por medio de la publicación del proyecto de ley en el edicto enque se convocaba a los comicios (promulgati), por su exposición durante el(tres ferias), y una vez aprobado por nueva lectura al pueblo (renuntiatio).

Pero una vez aprobada la Ley no se requería ningún otro acto de publicaciónpara que empezara a regir, y si bien, tratándose de leyes importantes, solían losmagistrados hacerlas grabar en tablas de bronce para exponerlas al público, enun lugar donde pudiesen ser fácilmente leídas (unde de plano recte legi possint),esta publicación tenía un valor puramente de hecho y no dependía de ella laentrada en vigor de la ley.

3.6. NULIDAD DE LA LEY

Tenía lugar cuando adolecía de algún defecto de forma en la celebración de loscomicios. En Roma no había una doctrina fija y cierta sobre las causas de nulidadde la ley.

3.7. EFECTOS DE LA LEY

Presentaba la obligatoriedad en el espacio y en el tiempo. La Ley ComicialRomana valía sólo para los ciudadanos romanos (leges populus romanustenetur), no para los esclavos, porque no tenían personalidad, ni para los sociilatini y pergrini porque pertenecían a otra comunidad soberana, ni para losprovinciales porque estaban sometidos al imperium del magistrado de provincia.

Así, pues, las leyes comiciales tenían carácter personal y no territorial. Esto eraconsecuencia del carácter contractual de las mismas, pues solo los ciudadanostenían entrada a los comicios.


Claro está que con la expansión del imperio, se aumentron los ciudadanos ycuando se fue extendiendo la ciudadanía, llegando a su apogeo al declarar elemperador Caracalla ciudadanos a todos los súbditos del Imperio (año 212d.C.), se extendió a todo el imperio.

Los autores señalan algunas excepciones a la doctrina anterior, que dicen haberseintroducido en la época republicana, a saber:

a) Las leyes penales: que se presentaban como extensivas a los esclavos cosaque es muy discutible,

b) El plebiscitum sempronianum: que para combatir la usura prohibió el mutuosimulado; algunos autores pretenden que se aplicaba a los latinos o sociientre sí, fundados en las palabras de TITO LIVIO quien dice que éste plebiscitoestableció ut cum sociis ac nomine latino credites pecuniae ius idem quodcum civibus romanis esset.

En ocasiones la ley se dictaba para una determinada categoría de ciudadanos opara ciudadanos de un determinado territorio, por ejemplo para los domiciliadosen Italia. La doctrina sobre privilegios, leges singulares y dispensales fue tambiénconocida de los romanos.

En orden al tiempo, la Ley comicial entraba a valer perpetuamente (in perpetuovalitura momento), consignándose en ocasiones sanciones especiales contra latentativa de modificación o abrogación; pero en la realidad de la vida, de unlado, y la naturaleza contractual de la ley de otro, hacían que ésta pudiera sermodificada o reemplazada por otra, principio que, según TITO LIVIO, fuesancionado por las Doce Tablas. Y así como cuando se proponía una ley alpueblo se decía rogatur; cuando se abolía totalmente se decía ab-rogatur; cuandosolo se dejaba sin efecto una parte de ella se decía de-rogatur; cuando se añadíaalgo se decía sub-rogatur; y cuando implícitamente se cambiaba algo,o en partela ley antigua, ob-rogatur.

En general, la ley posterior prevalecía sobre la anterior o cuando estuviera con éstaen contradicción, lex posterior derogat priori, pero una ley en ocasiones conteníacláusulas destinadas a confirmar el vigor de principios sancionados en leyes másantiguas, a pesar de cualquier posible contradicción entre aquellas y éstas.

3.8. CLASES DE LEY

Para el Derecho Romano:


• Leges rogate (Rogatio): Lex votada en asamblea legislativa: curia-centuria.• Leges datae: Dictada por los magistrados encargados de la organización

administrativa de provincias o colonias.• Leges dictae: Estatutos referentes a la administración de los bienes del

Estado.

3.9. ETAPAS HISTÓRICAS DE LA LEY

La ley en la monarquía: 745–509 a. C.-

El Rey tenía los tres poderes: el militar, político y religioso; gobernaba la Nacióny el Estado, pero no creaba las leyes, las proponía a las Curias o a las Centurias.

• Las leyes de carácter civil se aprobaban en los Comicios Curiados (legescuriatae) y las de carácter religioso en los Comicios Calados (legis Calatae).

• Durante Servio Tulio las centurias asumieron el control legislativo, legescenturiatae.

3.10. LA LEY EN LA REPÚBLICA

Este período comprende desde el Siglo VI a. C., (año 510 A.C.). Marca elcomienzo de la decadencia de la civilización etrusca y la caída consecuente de ladominación del pueblo etrusco en Roma, los cuales son atacados por los griegos,los galos, los celtas y los latinos.

En Roma una insurrección popular hacia el año 509 a. C., depone el último delos reyes, Tarquino El Soberbio, e instaura un gobierno político basado en laingerencia del pueblo en el ejercicio del poder.

El período de la República se divide en tres épocas:

a) La Organización Centurial: Patricios y Plebeyos. Este periodo se caracterizapor la lucha de la sociedad romana entre Patricios y Plebeyos; lucha que habríade ser el motor impulsor de las instituciones democráticas romanas.

Las principales leyes de ésta época son:

La ley de las Doce Tablas.Lex Canuleya.Lex Genuncia.


Lex Valeria Horacia.Leges Linciniae.Lex de Ager publicus.Lex Poetelia Papiria, Lex Hortensia.

b) Obtenida la unidad nacional romana sobre la base de un Estado patricio.plebeyo, los romanos tratan de extender sus dominios territoriales. Se inicianlas guerras de conquista.

Comienzan las tres guerras púnicas y con éstas se inicia la expansión romana;empieza a tomar dominio en el Mediterráneo en el Occidente y en África. Terminala existencia de la ciudad de Cartago y florece así la explotación esclavista enRoma y el crecimiento de las riquezas materiales, por lo cual muy pronto iba aser la ciudad de la época.

c) Se caracteriza por las luchas internas y tensiones externas. La segunda guerrarepercutió en el campesino porque se creó un Tributo llamado Estipendio.

Las principales leyes de ésta época son:

Lex Sempronia.Lex Iulia Agraria.Lex Iulia Cessione,Lex Iulia de Maritandis.Lex Iunia Norbana.

3.11. LA LEY EN EL PRINCIPADO

Constituye un régimen de transición de dos sistemas. Uno de la República queda acceso al pueblo y el sistema del Imperio Absoluto en que el poder está enmanos de los príncipes o emperadores. Empieza en la época de Dioclesiano,tiene su base en una serie de regímenes absolutistas.

El poder no es delegado por el pueblo; el pueblo no lo elige; quien elige alpríncipe es el Senado. Así, Roma es el centro del mundo Occidental.

El príncipe es la cabeza visible del Estado, en la medida en que en sus manos sereúnen dignidades y atribuciones civiles, militares y religiosas:

• Dignidad senatorial: El príncipe es quien habla primero en el senado y orienta.


• Poderes proconsulares: El emperador es magistrado con poderes ilimitadosen el exterior.

• Superior jerárquico: En el manejo del Estado.• Supremo director del culto: en su investidura de sumo pontífice.• Imperator: Jefe único del ejército.

3.12. LA LEY EN EL IMPERIO ABSOLUTO

Los emperadores asumen todos los poderes, las instituciones políticas pierdensu fuerza, el derecho frena su desarrollo; lo único positivo es la recopilación de lalegislación de diversos códigos.

Las leyes las dictan los emperadores mediante las constituciones imperiales.

3.13. ALGUNAS LEYES ROMANAS

Lex Atilia (186 a. C.): No hay unanimidad de criterios en cuanto a la fechaexacta de promulgación de esta ley. Permitía al pretor urbano, asistido de dostribunos de la plebe, nombrar tutor en Roma, a los menores impúberes y a lasmujeres que no tenían tutor legítimo o testamentario.

Lex Atinia: Fue dada o renovada en el Siglo II a. C. Prohibía la usucapión delas cosas robadas.

Lex Canuleia: Fue propuesta por el tribuno Canuleyo hacia el año 445 a. C.Autorizaba el matrimonio entre patricios y plebeyos; Esta ley se constituyó entoda una revolución social en la época, ya que hasta entonces siempre existióuna clara demarcación entre los patricios y los plebeyos, considerándose a losprimeros como los poseedores de todos los derechos y privilegios, ante lo cuallos plebeyos fueron rebelándose con miras a la promulgación de la igualdad, yesta Ley constituyó un gran paso en dicho proceso.

Lex Cicereia: Corresponde la Siglo II a. C. Obliga al acreedor, en el momentode recibir la garantía real, a proclamar en voz alta el nombre de los garantes y lacuantía de la deuda, salvo liberación de los obligados por la caución. Era unaforma primitiva de publicidad, de registro en la conciencia pública.

Lex Ciconaria: O Ley de la cigüeña; la denominación de esta ley antiquísima deRoma, de fecha incierta, es literaria, por cuanto tomaba ejemplo de los cuidadosque esta ave tiene para con sus semejantes ya viejos, para disponer que los hijosvelaran por los padres ancianos.


Lex Cincia: Propuesta por el tribuno de la plebe Marco Cincio Alimentus; en elplebiscito fue votada esta ley que restringía la libertad de donar. Con la finalidadde proteger a los pobres frente a los ricos y a los clientes ante sus patronos,prohibía las donaciones que excedían de cierta tasa; también vedaba que losabogados recibieran regalos o dinero por sus informes.

Lex Claudia: Dada en el año 47. Prohibía al hijo de familia aceptar préstamosreembolsables luego de la muerte del pater familias.

Lex Clodia: Corresponde al año 58 a. C. Restableció la libertad de asociación,suspendida temporalmente por el senado.

Lex Coloniae: Estatuto o estado jurídico o político que, al fundarse una colonia,se le daba en forma de lex data.

Lex Coloniae Genitivae Juliae: Estatuto o carta dada en el año 44 a. C., a lacolonia Genitiva Julia, creada en España luego de muerto César, pero segúnotros, leyes dictadas cuando vivía.

Lex Commissoria: Cláusula de la compraventa que facultaba al vendedor pararesolver la venta si el comprador no pagaba el precio dentro del plazo convenido.Pacto agregado a las garantías reales (prenda, hipoteca), en virtud del cual,vencida la deuda y no pagada, el acreedor se convertía de pleno derecho enpropietario de la cosa, cuyo valor se consideraba equivalente al importe de ladeuda; o bien, conservaba definitivamente la cosa, como objeto de una transmisiónde la propiedad a la cual se agregaba un pacto de confianza.

Lex Cornelia de Adpromissoribus: Ley Cornelia sobre fianzas o cauciones.Prohibía obligarse por más de 20.000 sextercios, en los contratos verbales,como garantía de un deudor y ante un mismo acreedor. Corresponde a fines dela República Romana.

Lex Cornelia de Captivis: Ley cornelia de cautivos o prisioneros. Introdujo laficción de que el prisionero de guerra muerto en cautiverio había fallecido en elterritorio romano, con la mira principal de que no fuera nulo su testamento. Algunosestablecían que esta ley implantó también la ficción de que el prisionero moría enel momento de ser capturado por el enemigo.

Lex Cornelia de Edictis Perpetuis: Ley Cornelia del edicto perpetuo. Dada enel 67 a. C. Decía que los pretores habían de mantener durante el ejercicio de su


cargo, y como garantía para los justiciables, los compromisos proclamados en eledicto dictado al tomar posesión de su función.

Lex Cornelia de Falsis: Destinada a castigar determinadas falsificaciones, entreellas las de los testamentos por alteración de los mismos o por destrucción.Debe su nombre a Cornelio Sila y procede del año 81 a. C.

Lex Cornelia de Injuriis: Votada esta ley durante la dictadura de CornelioSila. Sometía a un tribunal criminal y castigaba como delitos públicos, las heridasy las agresiones corporales de toda clase, así como la violación del domicilio.

Lex Curiata de Imperio: Concesión del imperio a un magistrado romano, porla ley especial votada en los comicios curiados.

Lex Data: La impuesta por la sola voluntad de un general vencedor, de unmagistrado o del emperador. En algunos casos procedía de un magistrado o delemperador. En algunos casos precedía la delegación popular, como en la lex delimperio. Su objetivo era establecer la condición jurídica de una ciudad o de unpueblo conquistado o conceder el derecho de ciudadanía; en ocasiones regulabalos derechos y obligaciones de los que cultivaban las posesiones imperiales, obien la explotación de las minas aunque en este caso se hablaba de leges dictae.

Lex de Imperio Vespasiani: Por esta ley votada por el pueblo en el año 69 dela era cristiana, como renuncia tácita a su facultad legislativa, concedía alemperador la potestad tribunicia y el derecho de hacer cuanto juzgaba útil parala causa pública.

Lex Decemviralis o Lex Duodecim Tabularum: Ley decemviral o de las DoceTablas; el famoso código romano, gravado en las Doce Tablas y fijado en elforo. Su otra denominación procede de las dos comisiones sucesivas dedecenviros que intervinieron en su redacción. Este monumento jurídico, base detodo el derecho romano hasta Justiniano, fue votado en los comicios centurialesen los años 451 y 450 a. C.

Lex Fabia: Perteneciente a comienzos del Siglo II a. C. Penaba con multa de50.000 sextercios al que secuestrara, comprara o vendiera a un ciudadanoromano, un manumitido o un esclavo ajeno, y también a quien hubiera inducidoal esclavo a fugarse.

Lex Falcidia: Votada en el año 40 a. C. Para no tornar ilusoria la condición delheredero por la cuantía de los legados, establecía la llamada cuarta falcidia queaseguraba al sucesor a título universal una cuarta parte de la herencia.


Lex Fuffia Caninia: Dada por el Emperador Augusto en el año 2 a. C. Limitabalas manumisiones testamentarias a una cantidad proporcional de los esclavosque el amo poseyera.

Lex Furia de Sponsu: Ley furia de caución o garantía. Situada hacia el Siglo IIa. C. Los fiadores y garantes de obligaciones contraídas en el suelo itálico,gozaban de pleno derecho del beneficio de división, si vivían el día del vencimiento.Además establecía la prescripción de las cauciones a los dos años de ser exigiblela obligación.

Lex Furia Testamentaria: Este plebiscito, correspondiente al año 200 a. C.,Prohibía hacer legados superiores a mil ases, con la excepción de allegadosparientes. El heredero podía ejercer la munus injectio pura contra el legatarioque hubiere exigido el legado mayor que la tasa legal.

Lex Generalis: Ley general. Según una resolución de Valentiniano III, estaexpresión debía ser empleada inexcusablemente cuando el emperador queríadar alcance general y fuerza de ley nueva para todos los súbditos del imperio,aun rescripto imperial.

Lex Genucia: Dada en el año 342 a. C., y prohibitoria de los préstamos coninterés, reputados como delitos públicos. Su vigencia fue muy fugaz.

Lex Hortensia de Plebiscitis: Luego de la tercera retirada del pueblo romanoal monte Janículo, fue aceptada esta ley que equiparaba los plebiscitos a lasleyes de los comicios centuvirales o por tribus, con fuerza obligatoria para todoel pueblo romano.

Lex Hostilia: Por esta ley, de fecha muy incierta, cabía comparecer en juicio ennombre del prisionero o del ausente por razón de la causa pública siempre queuno u otro hubiera sido víctima de robo.

Lex Julia Agraria: Ley agraria de Julio César que entregaba los fértiles camposde Capua y otras comarcas a los ciudadanos que tuvieran por lo menos treshijos pero con la condición de ser inalienables durante 20 años. Fue adoptadaen el 59 a. C.

Lex Julia de Adulteris: Créese dada hacia el año 17 a. C. En la represión deladulterio imponía a la mujer la pena de relegación.


Lex Julia de Cessione Bonorum: Esta ley de Julio César, perteneciente a losaños inmediatos de la era cristiana, concedía a los deudores insolventes, paraeludir la temible ejecución personal, el beneficio permanente de la cesión debienes, para que con ellos se hiciera pago, hasta donde alcanzaren, losacreedores.

Lex Julia de Civitate: Dictada en el año 11. Reconocía al general en jefe de unejército la potestad de conceder la ciudadanía romana, en premio a sus servicios,a los soldados extranjeros que pelearan en las legiones romanas.

Lex Julia de Fundo Dotali: No es una ley independiente, sino parte de la leyjulia adulteria; prohibía al marido que sin consentimiento de su mujer, pudieraenajenar el fundo dotal situado en suelo itálico.

Lex Julia de Judiciis Privatis: Ley Julia sobre instancia privada. Dictada en losaños 16 a 17 a. C., abolía en principio las acciones de la ley y generalizaba elprocedimiento formulario.

Lex Julia De judiciis Publicis: Ley gemela de la anterior, dada en igual épocay también por Augusto, para organizar el procedimiento criminal.

Lex Julia de Maritandis Ordinibus: Ley Julia sobre ordenación del matrimonio.Pertenece al grupo de las leyes caducarias y fue dada por Augusto en el año 18a. C., para combatir el celibato. Además de establecer los beneficios a favor delos casados y de los padres de familia, privaba a los solteros de determinadassucesiones. Estimulaba los matrimonios de los hijos e hijas sometidos a la patriapotestad y parece que prescribía la dote obligatoria de las hijas.

Lex Julia de V Pública et Privata: Esta ley de Augusto, represora de la violenciapública o privada, mediante penas severas, establecía además la prohibición deusucapir las cosas arrebatadas por la fuerza al poseedor.

Lex Julia Municipalis: Dictada en el año 45 a. C., regulaba la policía de laciudad de Roma y establecía el régimen municipal de las ciudades que gozabande los derechos de ciudadanía.

Lex Julia Peculatus: Atribuida al César o a Augusto, esta ley castigaba conrigor el delito de apropiarse de los fundos públicos y permitía perseguir por elloa los herederos del criminal.


Lex Julia Vicesimaria: Ley Julia de vigésimo. Gravaba con el 5% las sucesionesde los ciudadanos de Roma, cuyos testamentos, según los términos de esta leydel año 6, debían abrirse en las oficinas encargadas de recaudar tal impuesto.

Lex Junia Norbana: Ley que establecía la manumisión de los llamados latinosjunianos. Con bastantes dudas se establece su situación en el año 19 de la eracristiana.

Lex Junia Petronia: Espiritualista, sin duda esta ley, del año 19, resolvía que encaso de discordia entre los jueces, en los procesos sobre la libertad personal,había de estarse por ésta. A esta misma ley humanitaria se le atribuye la prohibiciónde que los amos entregaran a sus esclavos para que combatieran con las fierasen el circo, salvo merecerlo como pena y con la autorización del magistrado.

Lex Junia Vellae: Permitía esta ley del año 19 que el testador pudiera instituirpor herederos o desheredar por anticipado a los herederos suyos que nacieranluego de hecho el testamento, pero antes de la muerte del de cujus. Talesfacultades alcanzaban a los nietos ya nacidos y que pudieran llegar a ser herederossuyos por premoriencia del hijo del testador y padre de ellos.

Lex Loci: Ley del lugar. Régimen territorialista en una relación jurídica. En lasuperposición de leyes, por no ser las personas del país donde se encuentran opactan o por no prever la ejecución del convenio allí donde se celebra, la lexloci prevalece en el otorgamiento de los contratos y en las formalidades exigidaspara la validez o eficacia de los mismos.

Lex Imperfecta: Ley carente de sanción, por limitarse a prohibir o a ordenar,sin prever lo procedente en caso de infracción de lo vedado o de omisión de loprescrito.

Lex Marcia: Como la ley genucia, prohibía la percepción de intereses en lospréstamos. Algunos limitaban la prohibición a los de carácter usuario. La fechase sitúa algo después del año 342 a.C.

Lex Minicia: Revocando la situación establecida, esta ley del año 91 a. C.,declaraba que no era ciudadano romano el nacido de madre romana y de padreperegrino o latino.

Lex Papia Poppaea: Dictada por Augusto en el año 9 y reformatoria de latambién dada por él: Lex Julia de maritandis ordinibus. Era una ampliación de


ésta, pues las medidas contra los solteros se aplicaban a los viudos y a los casadoscarentes de hijos.

Lex Perfecta: La que contiene sanción para el presupuesto de quebrantar loque veda o no cumplir lo ordenado por ella.

Lex Poetelia Papiria: Votada al parecer durante el consulado de Petelio y dePapirio, en el año 326 a.C. Prohibía que el deudor insolvente fuera encadenado,a menos que la deuda proviniera del delito.

Lex Públilia: Novedad importantísima introdujo esta ley del año 339 a. C., enla legislación romana, pues en virtud de ella el senado, en lugar de la aprobaciónsubsiguiente de las leyes de los comicios, tenía que interponer su auctoritasprevia para someterlas a la discusión y aprobación popular.

Lex Rei Sitae: Ley del lugar de la cosa: ley territorial o estatutorial.

Lex Rhodia de Jactu: Ley rodia de echazón. No se refiere tan solo a estacontingencia del comercio marítimo, cuando es necesaria para salvar el buque,en cuyo caso todos los cargadores y los navieros deben contribuir proporcio-nalmente a resarcir al dueño de los efectos arrojados al agua; integra una seriede leyes comerciales originarias de la isla de Rodas, pero difundidas durante laantigüedad por todo el Mediterráneo.

Lex Romana Burgundionum: Compilación poco sistemática compuesta entreel 516 y el 534 con extractos de constituciones imperiales y fragmentos dejurisconsultos, que estuvo vigente entre los burgundos.

Lex Roscia: La que en el año 49 a. C., reconoció la ciudadanía romana a loshabitantes de la Galia Transpadana, o sea al territorio actual entre el Po y losAlpes.

Lex Rubria de Gallia Cisalpina: Complementaria de la ley roscia, y de graninterés procesal, por cuanto regulaba los problemas de procedimiento ycompetencia surgidos de la concesión de la ciudadanía romana a los pobladoresde la Galia Cisalpina. Se sitúa entre los años 42 y 49 a. C.

Lex Scribonia: Algo posterior a la época ciceroniana. Proscribía la usucapiónde las servidumbres prediales.


Lex Semiunciaria: Ley restrictiva de la tasa de interés, reducido a la mitad, a unventicuatroavo del capital. Data del año 347 a. C.

Lex Sempronia de Foenore: Ley sempronia de usura. Plebiscito confirmatoriodel senadoconsulto que ordenó a los pretores hacer extensivas a todos loshabitantes las leyes represivas de la usura, hasta entonces limitadas a la protecciónde los ciudadanos de Roma. Dada en el año 193 a. C.

Lex Sempronia Judiciaria: Dispuso esta ley de 123 a. C., que los jurados paralos procesos penales y talvez también para las causas civiles, fueran elegidosentre la lista compuesta por 300 senadores y 600 miembros del orden ecuestre.

Lex Servilla Repetundarum: Concedía la ciudadanía romana al latino que lograrala condena de un magistrado concusionario. Además excluyó a los senadores delas listas de los jurados integradas entonces por 450 caballeros. Dada la ley en elSiglo II a. C.

Lex Silia de Conditione: Ley supuesta del año 200 a. C., introdujo la legisactio per conditionen, como sanción de los créditos cuyo objeto consistiera enuna suma determinada de dinero.

Lex Tarpeia: Ordenaba que desde la peña romana de este nombre, fueranarrojados los reos de alta traición, como forma de ejecución brutal de la pena demuerte contra los mismos.

Lex Valeria Horatia de Provocatione: Entendiendo la provocación comoinvocación o llamamiento, esta ley del 449 a. C., aplicable en Roma y en unradio de una milla de la capital, permitía acudir al pueblo como defensa extremade los ciudadanos condenados a una pena de carácter criminal.

Lex Vallia: Probablemente de mediados del Siglo II a. C. Autorizaba al deudorcontra el cual se intentara la manus injectio para convertirse en su propio vindex,excepto en los casos de juicio y de caución contra el deudor principal, y parapoder impugnar la legitimidad de las pretensiones del actor.

Lex Visellia: Dada en el año 24 para castigar la usucapión de la calidad deingenuo por un manumitido, y prohibitiva para estos de los cargos municipales.

Lex Voconia: Votada en tiempos de Catón el antiguo, esta ley prohibía a losciudadanos de la primera clase, los poseedores de fortunas superiores a los


100.000 ases, instituir por heredera a la mujer. Impedía además que se hicieranlegados mayores que lo dejado al heredero testamentario. Pertenece al año169 a. C.

Leges Liciniae Sextiae: Votadas y aprobadas por los comicios a instancia delos entonces cónsules Licinio Calvo Estolón y Sextio Laterano en el año 367.Las leyes licinias contienen una importante modificación política dando a lospretores la jurisdicción antes compartida con los cónsules y desde el punto devista social, la primera reforma agraria.

4. LOS PLEBISCITOS

Para hablar sobre los plebiscitos es necesario recordar el origen de la plebe, susconquistas y su incorporación al populus romanus, partiendo del gobierno delrey arco Macio.

Bástenos con decir que fueron las normas emitidas por la concilia plebis, esdecir, por los plebeyos reunidos sin la presencia de los Patricios, normas internasde la plebe.

En los primeros tiempos solo tenía vigencia dentro de la misma plebe, a propuestade un Tribuno. A partir de la Lex Hortensia, rigieron lo mismo para los patriciosy para los plebeyos. Desde entonces los Comicios por Tribus dejaron de estarcerrados, y los Magistrados Patricios pudieron convocar esos comicios,presidirlos y proponer plebiscitos, pues la palabra plebis, designó no solo a losPlebeyos, sino al pueblo entero reunido en esa forma democrática. De allí enadelante las decisiones de la plebe, los plebiscitos fueron verdaderas leyes comola Lex Cincia, sobre regalos de los clientes a los patronos, y a los abogados; laAquilia, sobre el daño causado injustamente; la Facilia sobre los legados.

5. LOS SENADO CONSULTOS

GAYO dice: “un senado-consulto es lo que el Senado prescribe y establece, tienefuerza de Ley, aunque la cuestión haya sido debatida”.

JUSTINIANO a su vez manifiesta que un senado consulto “es lo que el Senadoordena y constituye; porque habiéndose aumentado de tal modo el pueblo romano,era difícil convocarlo en una asamblea para la adopción de leyes, parecióconveniente consultar al Senado en lugar de hacerlo al Pueblo”.


Así, pues, durante el Imperio, las Asambleas del pueblo llegaron a ser cadavez más raras y el Senado tuvo más funciones. Senado, viene de senex,anciano, efectivamente, el Senado era la reunión de todos los Jefes de gentes,los Patres-patriae, quienes asistían a título de Consejeros permanentes alRey en el ejercicio de su autoridad. En los primeros tiempos no posee ningunainiciativa, pues, no se conoce con anterioridad al Imperio ningún SenadoConsulto que se refiera a materias de Derecho Privado. El Rey no estabaobligado a someterse al parecer del Senado, sino en los casos de declaraciónde guerra.

Las Leyes de los comicios necesitaban para su aprobación de la Patrumauctoritas (sanción senatorial). Los Senadores eran los (Inter-Rex) interreges,por cinco (5) días cada senador, hasta que se elegía el nuevo Rey.

Durante la época de la República los senadores no solamente eran los patricios–Patres– sino también los plebeyos.

A los senadores plebeyos se les llamó Adlecti o conscripti, es decir, agregadoso enlistados, y eran unos 164, de los 300 que había. Se llegó hasta un número de900 en época de Octavio.

5.1. CALIDADES

Para ser Senador se exigían los siguientes requisitos:

a) Ser civis romanus optimo iure (de mejor derecho), gozar en el momentode la elección de todos los derechos civiles y políticos, Hic et nunc (ahora ysiempre).

b) No ser liberto ni hijo de libertino, o sea, ser ingenuo o hijo de padre ingenuo.

c) No ejercer ni haber ejercido ninguna de las profesiones civiles indecorosas,no ejercer ni haber ejercido por ejemplo el comercio.

d) No haber sido condenado en juicio, además de no estar reprobado por laopinión pública, es decir, estar exento de la pena de infamia factio de infamiaiuris (de hecho o de derecho).

e) Tener la edad Senatorial, vale decir, las aetas seantoria, que era de 46años al principio, de 27 por la Lex Vilia; de 30 bajo el dictador Sila y de 25con Octavio Augusto.


f) Tener una fortuna, de cien mil (100.000) ases como los Equites y los de laprimera clase de Servio Tulio.

5.2. ELECCIÓN DE LOS SENADORES

En la monarquía, ya lo dejamos explicado, los Senadores eran los jefes de lasgentes (gens). Los monarcas podían nombrar plebeyos como senadores, peroelevándolos previamente al rango de patricios.

Durante el gobierno de los cónsules, los Senadores fueron elegidos por estos opor quienes los sustituyeron como los decemviros, y desempeñaron similaresfunciones como los tribunos militares.

La Lex Ovinia (400 - 442 de la Fundación de Roma), facultó a los magistradoscensores, para designar a los Senadores, pero cuando los censores perdieron elderecho de omitir, perdieron la facultad de elegir senadores.

Por el Pueblo. El pueblo intervino en la elección de los Senadores en formasecundaria, cuando se estableció que para desempeñar el cargo, era necesariohaber ocupado alguna de las magistraturas en las cuales el pueblo interveníadirectamente con su voto.

5.3. LAS SESIONES

Las sesiones constaban de cuatro (4) partes:

a) La Relatio.

O sea el relato que el prínceps Senatus ( presidente del Senado) hacía delorden del día sin opinar.

b) Interrogatio.

Exposición de motivos: Cada senador iba manifestando su parecer, bien haciendouna exposición, bien quedándose en su silla, si estaba de acuerdo con el conceptode otro, o levantándose sin decir nada, y colocándose detrás de aquel, cuyaopinión compartía, si era senador pedani, o sea que no había desempeñado unamagistratura superior: consulado, dictadura o la pretura. Al Senador que asíactuaba se decía que adoptaba y hacía suyo el parecer ajeno: Pedibus ire insententiam alienan.


C) La ordenación de las proposiciones presentadas.

El Presidente debía ordenar las proposiciones presentadas en la relatio.

5.4. LA VOTACIÓN

Se hacía por la mayoría absoluta de votos para las cuestiones generales. Porunanimidad en casos excepcionales.

d) La Intercessio.

Consistía en la intervención del Tribuno de la plebe o del magistrado respectivoobjetando la Ley, con lo cual el acto no entraba a regir, quedando como simplesenatus auctoritates. Pero si no era objetado el acto, regia como verdaderaLey. Era un Senado Consulto.

6. LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS

Dice GAYO, que el derecho de publicar edictos pertenece a los magistrados delpueblo romano. El derecho que tiene el campo de aplicación más vasto, seencuentra en los edictos de los pretores, el urbano y el extranjero (praetorurbanus, peregrinus), cuyas atribuciones en las provincias dependen de quieneslas gobiernan. El edicto de los ediles curules, cuyo poder jurisdiccional dependióen provincias de los cuestores, al menos en las provincias del pueblo romano,pues en las provincias imperiales no había cuestores.

De igual manera JUSTINIANO afirma: Los Edictos de los Pretores, tienen tambiénuna grande autoridad legislativa”. Se les llama Derecho Honorario, porque debenesta autoridad a los que van revestidos de honores, es decir, a los magistrados.Los Ediles Curules, publicaban por su parte, sobre ciertos casos, un edicto queformaba parte del derecho honorario. Por orden del Emperador Adriano, elilustre Jurisconsulto Salvio Juliano, reunió en un solo cuerpo las reglas publicadascada año por el Pretor urbano y los ediles curules: se llamó Edictum Perpetumpor excelencia.

Como quiera que las magistraturas constituyeron en Roma la organización políticamás sólida, como que hunden sus raíces en la fundación de la ciudad lograndosuperar la crisis del Imperio, algunas con menguado mérito, pero de todas manerascon prolongada supervivencia, es conveniente que siquiera a grosso modo, y enuna visión sinóptica, presentemos la categoría de dichas magistraturas.


6.1. MAGISTRATURAS

a) Concepto.

Las magistraturas eran instituciones directamente derivadas de la monarquía,conservaban de manera muy marcada sus atribuciones y características. En susmanos, como en las del antiguo Rey, la autoridad fue absoluta, completa, sinlímites; la magistratura no era función sino un poder que se designaba con unapalabra significativa “imperium” (mando).

b) Origen.

Magistrado viene de magíster –maestro, guía– magíster a su vez se origina enla palabra magnus, grande, porque los magistrados eran los jefes o líderes delpueblo romano, los altos funcionarios del Estado.

CUADRO SINÓPTICO DE LAS MAGISTRATURAS

1) Plebeyas a. Tribunadob. Ediles o Edilidad de la Plebe

Mayores

Ordinarias

ConsuladoCensuraPreturaDecenviros

2) Del Pueblo Romano

Extraordinarias

MenoresStilibusIudicandiTrinvuri

3) Con Imperio y Curul

ConsuladoCensuraPreturaEdilidad CurulCuestura

DictaduraDecenviratoTribunos Militares

4) Sin Imperio y sin Curul

DUOVIRI. (viis extra urbem purgandis). Encargados de la limpieza externa de la ciudad.QUATTUORVIRI. (viis in urbe purgandis): encargados de la limpieza dentro o internade la ciudad.TRESVIRI MONETALES. Encargados de la acuñación de las monedas.TRESVIRI CAPITALES. Eran quienes cuidaban de la tranquilidad nocturna.PROMAGISTRADOS. Eran quienes reemplazaban a los magistrados, generalmentefuera de Roma.LOS PREFECTOS DE CAMPANIA (praefectae capuam Cumas). Administradoresde justicia en las ciudades de campania.DECENVIRI LITIBUS IUDICANDIS. Juzgaban las causas de libertad individual(ciudadanía).


6.2. ORIGEN DE LAS MAGISTRATURAS

Al frente de la sociedad romana reinaron siete monarcas, los cuales a pesar dehaber sido elegidos por las tribus y familias, cometieron muchas arbitrariedades;para corregir estas arbitrariedades los romanos recurrieron, al caer la monarquía,a la elección de magistrados a los cuales se otorgó desde el comienzo autoridadpara gobernar, era el Imperium.

Esto sucedió por el año 510 a. C., o sea, un año después de la caída deTarquino El Soberbio, último representante de la monarquía. Es así como en lainiciación de la República, el gobierno corresponde a estos magistrados, loscuales son elegidos con cierta intervención popular, a través de las curias(comitia curiata) y de las centurias (comitia centuriata) que fueroninstituciones heredadas de la monarquía. Pero a pesar de su origen democrático,estos magistrados representaban a la clase de los patricios.

El consulado fue una de las magistraturas después de la monarquía. Dos cónsulesreemplazaron al rey; se separaron las funciones religiosas que se encomendaronal pontífice máximo, en tanto que las judiciales, administrativas y militares, seencomendaban a los cónsules (magistrados).

El Consulado era la magistratura ordinaria de más alta jerarquía desempeñadapor dos patricios, que generalmente se alternaban en el ejercicio de sus funciones,para mejor disfrute de los honores del cargo.

Los cónsules, por medio de sus edictos, contribuían a la formación de las leyesdel Estado, pudiendo enmendar las resoluciones de otros magistrados.

En tanto que los cónsules representaban a los patricios, los tribunos tuvieron unorigen diferente. Su aparición se vincula al primer gran progreso de la plebe. Elreconocimiento público de su organización, a través de la rebelión que losplebeyos realizaron contra los patricios, cuando se negaron a cooperar en ladefensa de la ciudad y se retiraron al Monte Sacro o Aventino.

Este acontecimiento que ocurrió después de la caída de la monarquía, tuvo suefecto, pues la aristocracia tuvo que conceder el nombramiento de dos tribunos,cuya misión era tutelar los intereses de los desposeídos. Los cónsules y lostribunos fueron los principales magistrados de la República Romana. Las razoneshistóricas para su aparición fueron diferentes y también representaron intereses


divergentes, pero en todo caso, unos y otros, contribuyeron al gobierno de laRepública Romana y al desarrollo de sus instituciones.

6.3. CREACIÓN DEL MAGISTER Y SU TRANSFORMACIÓN EN MAGISTRATURAS

Las magistraturas, que constituyen el resultado de un proceso que se inició concaracterísticas diferentes, tienen sus transformaciones.

Con la caída etrusca los que surgieron fueron los magister, que eran los jefes delas correspondientes agrupaciones militares y que habían dirigido la batalla contralos etruscos. Estas jefaturas de tipo militar con el tiempo variaron y tomarondiversas funciones y denominaciones, las que vinieron a engendrar una serie decargos que más tarde vinieron a ser las Magistraturas. Es decir, primero surge elmagíster, con calidad de director o jefe militar y, posteriormente, las magistraturas.

Entonces se presenta un proceso de transformación radical que puede resumirseasí:

La magistratura deja de ser una cualidad personal de quien ejerció en esosmomentos la función directora de la organización militar, por haber derrotado alos etruscos, para irse convirtiendo en algo que no es inherente a esa persona, esdecir, se transforma en un cargo público.

Esto explica por qué mientras aquella cualidad se extinguía con la muerte de lapersona o la dejación de esa dirección, el cargo, como algo diferente de él,continuaba existiendo como tal. Esta transformación tiene una doble importanciapara los patricios, ya que, de un lado el cargo público les permite proveerlo encaso de falta del anterior magistrado y, del otro, porque el cargo público no soloes algo diferente e independiente a la persona que lo detenta, sino que se trata dealgo totalmente separado de la comunidad, lo cual beneficia al clan patricio desdedos puntos de vista:

a) Controlan y dominan la comunidad desde las alturas de los cargos públicos.

b) Les facilita eliminar todo riesgo cuando un magistrado atente contra susintereses, destituyéndolo.

Tales magistraturas, desde muy temprano, van siendo funciones diferentes de lasestrictamente militares de los magister. De este complejo de funciones sedesprenden distintos grupos: administrativos, financieros, policivos, judiciales,


etc., para lo cual, los magister oficiales, crean una serie de nuevos cargos omagistraturas.

Con esta nueva actitud patricia, se va conformando una serie de magistraturasmás o menos organizadas, que van a ejercer multiplicidad de funciones, paratratar de subordinar a los demás, con lo cual se irá conformando el Gran EstadoRomano.

6.4. FUNCIONES Y EVOLUCION DE LAS MAGISTRATURAS ROMANAS

A medida que el Estado romano se expandía, sus instituciones se ampliabany desarrollaban y, como es lógico, iban cambiando las funciones de losgobernantes.

Nacido el consulado, esta magistratura se estructura con criterio en el mismofundamento militar que poseen, tiene la potestas y el imperium.

a) Potestas.

Su antecedente se encuentra en la estructura familiar de la fase anterior, en lacual ya se veía cierta subordinación. Posteriormente, cuando aparece conformadala organización militar patricia, se trasmite a su Director, el Magíster Populi, esapotestad, a fin de que no fuera sólo empleada para el dominio y control de lastropas, sino también para el sometimiento etrusco y plebeyo.

Más tarde, esa potestad del magíster, pasa al pretor, cuando aquél se convierteen éste. Para el pretor, la potestad la representa la facultad sobre todo lo atinentea la organización militar, como personal (v. gr.: fijar la ubicación de las personasen la batalla) como real (v. gr.: escoger los lugares para ocupación y defensamilitar).

Por último, el cónsul asume también esta potestad, ejerciéndola sobre las personasy sus bienes.

b) Imperium.

En la victoria frente a los etruscos, se puede encontrar la realización de ciertasactividades (v. gr.: disciplina y ubicación estratégica territorial) que contribuyerona que el movimiento no fracasara ni pereciera. Así, a las funciones de este carácter


se les llamó Imperium o Imperio que conserva su sentido original que provienede in y pereo que significa negación y perecer, respectivamente. Sus funcioneseran las de castigar e imponer disciplina, y las de ocupación de terrenos yresolución de conflictos.

Se observa que la Potesta y el Imperium, expresiones de las funciones delcargo del cónsul, son medios para alcanzar la sumisión mediante su ejercicio concriterio militar. De esta manera obrarían los cónsules: así como un jefe militar fijade antemano lo que debe hacerse durante determinada época (v. gr.: prestaciónde servicio de vigilancia), así mismo, los cónsules irán a establecer una serie dereglas por las cuales la comunidad tiene que guiarse durante cierto tiempo,mediante un reglamento o proclama que publica para su conocimiento, por estose le llama edicto, y constituirá en esta época, una de las formas hacia laestructuración del derecho.

De esto se desprende que tales normas jurídicas serán medios para someter alos demás en beneficio y protección de los intereses económicos patricios, talcomo claramente lo demuestran algunas de sus funciones, como la de imposiciónde multas y suspensión de asambleas populares.

Con el tiempo, el consulado deja de ser una calidad personal, por cuanto pasaa ser considerada como un cargo que contiene las funciones mencionadas.Por consiguiente, aquella calidad se asume en la medida en que se ejerza elcargo, no fuera de él. Por ello hubo necesidad de entrar a identificar aquellacalidad frente a la sociedad, para lo cual se reservaron ciertos privilegios,como el uso de un manto purpúreo y una silla portátil de marfil llamada sillacurul (sella curulis).

De todo esto, aparecen como consecuencia las siguientes características:

• Temporalidad del cargo cuya duración fue un año, sin reelección, para evitarel absolutismo.

• Elegibilidad por el populus romanus, compuesto por patricios, antes Qurites,ahora ciudadanos. En caso de vacancia temporal, el mismo cónsul designabasu reemplazo: cónsul sufectus.

• Colegialidad: dos cónsules que gobernaba cada uno 6 meses.

Además, teniendo en cuenta las funciones y cambios, es imposible separar losconceptos de potestas e imperium.


6.5. PRETURA

Desde los albores de la República, se observa la existencia de un jefe militar patricio.Se trata de un Magíster en el sentido de organizador militar del ejército vencedor yque debe corresponder a aquél que presidía la curia en época anterior, o sea, elCurio Maximus. En cuanto a éste último, resulta explicable lo afirmado, yaque la curia –institución primordialmente patricia– había perdido importanciacon la reforma de Servio Tulio (en la cual el aspecto militar se estableció porcenturias), aquel curio maximus no vino a ser sino el director militar de guerra,que hacía mucho tiempo estaba restringido a los patricios (antiguos quiris yactuales civis).

Aquel personaje fue denominado Magíster Populi; éste era el que iba adelanteen los reclutamientos militares que batallaban contra los etruscos, ya queprecisamente fueron los patricios quienes tomaron la iniciativa en estaconfrontación, a los cuales posteriormente se sumaron los plebeyos. Aquellosdirigieron la guerra a causa de la posesión de mejores armas, así como deconocimientos.

La actitud de Magister Populi, de ir siempre adelante, le valió el nombre depretor o praetor (prae - delante; ire- ir ). El pretor era colega menor del cónsul,al cual reemplazaba en ciertas funciones, gozando de seis lictores y seis militares.A los pretores se les encomendó la función principal de dirigir los procesos y lascontroversias de carácter privado. Cuando aumentó el número de extranjeros operegrinos en Roma, después de las guerras púnicas, y al alcanzar los plebeyosel derecho a la pretura, se creó un segundo, pretor peregrino, al cual se leencomendó la tarea de dirigir los procesos de carácter privado entre peregrinoso extranjeros y ciudadanos romanos.

Al pretor urbano se le reservaron los procesos únicamente entre ciudadanosromanos. El Pretor peregrino debía aplicar el Derecho de Gentes o IusGentium, una de las fuentes más fecundas del derecho romano. Con el creci-miento de la población, aumentó el número de pretores y se organizaron susfunciones en la llamada Ley Cornelia, especialmente durante los tiemposdel dictador Sila.

Dentro de esta Pretura, se partió del criterio existente de que “así como la funciónmilitar fue la que resolvió favorablemente el conflicto frente a los etruscos, deigual manera podía resolver la totalidad de los conflictos surgidos en el seno de


la Comunidad”. Con este criterio la pretura comienza a intervenir en todos losconflictos, la mayoría de los cuales tenía que darse dada la desigualdad existenteentre los miembros de aquella comunidad. Todo este cúmulo de conflictos originóque aquella intervención fuera muy variada y más o menos permanente. Talesconflictos se daban y la pretura no podía evitarlos porque eran producto de ladesigualdad económico-social, que aquel pretor no estaba empeñado en hacerdesaparecer, sino por el contrario, acentuaría para conveniencia patricia. Lo quesignifica que el cargo, como sus funciones, fueron creados por los patricios paradefensa de sus intereses y dominio de los demás.

La necesidad de intervención se hizo cada vez más grande debido a la elevaciónde los conflictos, para los cuales resultó insuficiente la intervención pretoriana,haciéndose indispensable la colaboración de otras personas. En tal evento,correspondió al pretor la designación de aquellos, tal como lo hace un jefe militaren relación con sus ayudantes.

Esta circunstancia con el tiempo vino a transformarse en el principio que dice“Magistrado crea Magistrado”. Esta regla fue de gran importancia para lospatricios ya que el patricio pretor, con la creación de nuevas magistraturas, en eldesarrollo de aquella regla, ampliaba su control e impedía que cayera en otrasmanos, la de los plebeyos por ejemplo, pues exigía para su ejercicio queperteneciera al pueblo romano, o sea, patricio o ciudadano.

El pretor era la máxima autoridad: sobre él, su programa, su decreto, pesaba laadministración de justicia; publicaba el edicto en tabletas en el foro para quefuera conocido por todo el pueblo. Sus funciones duraban un año; en el edictodecía que normas de los decretos anteriores acogía y cuáles introducía.

6.6. CENSURA

Los censores formaban el censo y determinaban la aptitud de los ciudadanospara el servicio militar. La censura fue desmembrada del consulado, cuando lospatricios creyeron que esta magistratura estaba en peligro de ser obtenida por laplebe; aun cuando los censores carecieron del Imperium, les fue tributado ungran respeto por intervenir en la salvaguardia de las buenas costumbres y de lamoral ciudadana, durando en sus funciones más tiempo que los demás dignatarios(5 años), debido a la índole de sus honrosas labores. La función esencial censoriaes como su nombre lo indica, la que afecta al censo. Fijadas en el edicto (lexcensui censendo o formula censendi) las modalidades de las respectivas


operaciones, los censores proceden a relacionar en las correspondientes listas,las declaraciones efectuadas por los ciudadanos, inscribiéndolos con arreglo aellas en las distintas centurias y tribus. Con ello se desarrolla muy pronto lafunción censoria como manifestación del comportamiento moral de los ciudadanos(régimen o cura morum), efectuado mediante un juicio discrecional (iudiciumarbitriumve de fama ad moribus) que pudo resolverse en una anotación unidaal nombre del individuo (nota censoria) y originar la exclusión de él de la clasede caballeros, o bien, su inscripción en una clase inferior del ordenamientocenturiado o en una tribu, con menor importancia política y, finalmente llegar a suprivación de derechos políticos, es decir, del voto y de la posibilidad de serelegido (ius suffragii et honorum).

A la censura se confía desde el plebiscito Ovino, fechable no después del año312 a.C., el nombramiento de los senadores (Electio senatus) cada quinquenio,disponiendo que se eligiese el optium quinque ex omni ordine - tanto patriciocomo plebeyo, en el que se resolvía, al menos por práctica costumbrista, laelección de los ex-magistrados.

Mediante el iudicium de moribus, los censores podían, por indignidad, excluirde las nuevas listas a un senador o bien no incluir en ellas a un ex magistrado quehabría tenido derecho de entrar a formar parte del Senado.

Otras competencias de la censura hacen referencia a la administración y al cuidadodel patrimonio estatal al ager publicus, a los edificios, vías, obras públicas, confacultad de atender a los correspondientes arrendamientos o concesiones.

6.7. CUESTURA.

Son magistraturas menores, sin imperium, creadas para llevar a efecto trabajosparticulares. Los cuestores, que no tienen nada que ver con los antiguosquaestores parricidii (cuestores contra homicidios), fueron creados en el año447 a.C., en número de dos, también para los patricios, aunque elevados acuatro en el año 421 a.C., con posibilidad de llegar a ellos los plebeyos;finalmente, en fecha no precisada, aparecen un número total de ocho. En sucreación fueron elegidos por los comicios reunidos en tribus. Los dos primeroscuestores, llamados urbanos, auxiliaron a los cónsules en sus funciones deadministración de la ciudad, y la limitación de competencia entre ellos, una vezelegidos, se producía, bien mediante sorteo, o por designación del propio Senado.A ellos corresponde las atenciones y vigilancia del aerarium, en el que se conserva


el tesoro del Estado, los documentos públicos y las insignias militares, y también,en un sentido general y básico, la administración de la hacienda.

Con el tiempo se les ampliaron funciones de justicia criminal, absorbiendo la delos antiguos quaestores parricidii que pronto desaparecieron. A los demáscuestores se les concedieron análogas funciones de custodia y de atención de lacaja pública, de los almacenes o intendencia del ejército, del botín de guerra, yen las expediciones militares, se agregaban a los cónsules, al cual podían sustituiren caso de ausencia. Si bien, la órbita de su actuación giró siempre en torno alcontrol de la administración de las finanzas, sea en Italia, sea más tarde en lasProvincias.

Esta cuestura fue considerada como el primer paso en la carrera de los honoresy como una antesala del Senado.

Los cuestores llegaron a ser magistrados autónomos en sus funciones. Durantela monarquía, el cuestor instruía y el monarca fallaba; y en la República sentenciaba,pudiendo los comprometidos apelar ante el pueblo, mediante la Provocatio adpopulum.

6.8. TRIBUNADO.

La investidura de tribuno (de origen popular – representantes de las tribus–) erainviolable. Aparecen según la tradición en número de dos y a causa de la primerasecesión plebeya en el año 494 ó 450 a. C., si bien, pronto alcanzan la cifra decuatro o cinco en el año de 471 a. C., y luego de diez. Elegidos por los conciliaplebis, concilios plebeyos, sobre la base de las tribus en el año 471 a.C., sondeclarados sacrosancti, y por tanto inviolables a la coërcitio de los supremosmagistrados de la civitas, en virtud de el Juramento de la Plebe aceptado con laLex Valeria Horatia, por el ordenamiento ciudadano. Después de estereconocimiento por los comicios populares, se les consideró verdaderosmagistrados ciudadanos, aunque privados de auspicios, de lictores, de insigniasy de distinciones propias de las restantes magistraturas no plebeyas. Su funciónoriginaria fue la de auxilii latio adversus consules o sea la protección de losplebeyos frente al Imperium de los supremos magistrados, del que deriva elpoder de la intercessio, mediante el cual se puede vetar los actos de los órganosciudadanos que pueden estar en contradicción con los intereses del ordenplebeyo, incluso comprendidos, también, los actos de uno y de otro tribuno.Como puede apreciarse, estos poderes en su origen tuvieron carácter revo-lucionario, basados en la plebe como fuerza política y legalizados posteriormente


mediante la inserción de los órganos de la plebe, dentro de la estructura unitariade la constitución ciudadana; junto a tal poder negativo, poco a poco, se fuereconociendo a los tribunos, primero por caminos revolucionarios, después, mediantevías legales, sobre todo por la Lex Valeria Horatia un poder positivo del summecoercendi potestas, para tutelar la propia inviolabilidad y el ejercicio de laintercessio.

Este poder de coercitio se evidencia por la facultad de ordenar la detención(prensio) y la prisión del ciudadano, de imponerle multas, así como promoverprocesos a causa de las multas y también condenas capitales, aun frente a losexmagistrados por hechos cometidos por los mismos, durante el ejercicio de sucargo. Al lograrse la igualdad de la plebe con el patriciado, los tribunos de laplebe perdieron su originario carácter de órganos de clase y pasaron a serexpresión también de la nobilitas patricio-plebeya, instrumento de controlsenatorial acerca de la conducta de los magistrados.

Se les reconoce el derecho de dirigirse al senado y de entrar a formar parte deél, una vez salidos del cargo, aparte de hacer convocar por el pretor lasasambleas populares para promover, delante de ellos, procesos capitales contralos exmagistrados.

La intercessio se ejercita frecuentemente también a favor de patricios y llega atutelar las normas constitucionales emanadas de disposiciones senatoriales, y lacoercitio, también se reconoce por el senado para poderla ejercitar fuera delpomerio ciudadano.

6.9. LA EDILIDAD.

Los ediles, como magistratura no plebeya, surgieron en virtud de acuerdo entrelos patricios y los plebeyos en el año 367 a.C.; al lado de los ediles plebeyos,elegidos por los concilios de la plebe, se establecieron otros dos ediles, elegidospor los comicios por tribus y en rotación en años alternos entre patricios yplebeyos.

Su rango era inferior al de los pretores, pero superior al de los cuestores, comolo acredita el ostentar sella curulis y otras prerrogativas propias tan sólo de losmagistrados mayores. Su función es la vigilancia del comercio público, ostentandoen ella poder de juzgar las controversias surgidas en las ventas sobre el mercadode esclavos y de animales, y en el ejercicio de esta función dictaban cada año elcorrespondiente edicto, edictum aedilium curulium, a imitación de aquél del


Pretor. Misión específica de los ediles era la de abastecer debidamente y entodo tiempo a la ciudad, cura annonae, la atención de las calles y lugares públicos(cura viarum), la de los edificios y construcciones públicas (cura aedium), ytodo ello con un poder que se podía designar gráficamente de policía, así comoel mantenimiento en forma adecuada de los juegos públicos (cura ludorum), alos que tenían que atender a sus propias costas para asegurarse así el favor delpueblo, sin perder de vista que de él dependía el poder de su cursus honorum.

Esta magistratura fue creada en sí, para determinar cuáles plebeyos y en quécondiciones debían dedicar a la construcción de los edificios públicos; otra desus funciones era la de amparar a los plebeyos contra las arbitrariedades que secometían al alistarlos para la ejecución de dichas obras públicas. Si el veto de losediles no se cumplía, los culpables eran condenados a muerte y la sentencia seejecutaba precipitándolos de la Roca Tarpeya. Los ediles dirigieron las antiguascomunidades plebeyas del Aventino, en donde se encontraban los actos relativosa los derechos de la plebe. Posteriormente se extendieron sus funciones al cuidadoy limpieza de calles, plazas, etc., y a la fiscalización de los mercados públicos.

6.10. LA DICTADURA O MAGISTER POPULI

Entre las magistraturas extraordinarias está la dictadura y su ayudante el magisterequitum o jefe de caballería.

La dictadura se creó para atender situaciones de emergencia como guerra externao civil, rebeliones, etc. Su nombramiento era hecho por el Senado, escogiendopor lo general para el cargo a uno de los cónsules, el cual duraba en sus funcionesúnicamente seis meses. Al entrar a ejercer el cargo cesaban todos los demásmagistrados y nadie se le podía oponer excepto el tribuno.

En cuanto al dictador, lo nombra el cónsul, sin intervención comicial. Origi-nalmente llamado magister populi y posteriormente dictador, quizá porquedispone (dictat) sin consultar con ningún otro colega, en antítesis, porconsiguiente, con el principio de colegialidad consular; fue un magistradosupremo, tal vez de carácter extraordinario desde los mismos principio de laconstitución republicana, elegido por lo regular entre los consulares, incluso,entre los plebeyos, por lo menos, a partir del año 356 a. C.; designado, bienpor acuerdo de ambos colegas o por sorteo, por uno de los cónsules, si bienmediante deliberación del Senado, que decit dictatorem, y observando ciertoformalismo (in agro romano oriens, nocte, silentio), y de cargo electivo tansólo a fines del Siglo III a. C., lo que coincide con el cambio de las normas


tradicionales y de la posterior desaparición de la dictadura como magistraturaextraordinaria suprema.

Al dictador compete un Imperium maius respecto al de los cónsules, esacompañado por un doble número de lictores, junto a los otros magistrados,continúan ejercitando su función especialmente la judicial y administrativa, salvointercessio, prohibitio o suspensión por parte del dictador.

No está sometido, al menos originariamente, al límite de la provocatio que seadmite incluso contra él, tan sólo en el curso del Siglo III, aunque posiblementeya se daba con anterioridad contra sus decisiones, la intercessio de los tribunosde la plebe.

La duración del cargo no fue mayor de seis meses, hasta el cumplimiento de lasfunciones para las cuales fue creado. Con arreglo a ellas se diferencia el dictadoroptima lege -creatus, para atender exigencias bélicas (belli gerundi o rei gerundaecausa), o rebeliones internas (seditionis sedandae causa) del dictador imminutoiure, provisto de especiales facultades, tales cual, claví figendi causa, para laceremonia purificadora de la introducción del clave en el Templo de JúpiterCapitolino; Latinorum feriarum causa, para la participación en las fiestas deJúpiter Laciar, caso de no poder acudir los cónsules; y, comitiorum habendorumcausa, para convocar los comicios centuriados, en caso de no poderlo efectuarlos cónsules. Hay una identidad estructural entre la dictadura optima lege y lainminuto iure –ambos tienen imperium, signos exteriores e iguales característi-cas–, diferenciándose tan sólo en las distintas misiones, aunque parece que nopudieron coexistir al mismo tiempo, lo que prueba por un lado el carácterprevalentemente extraordinario de la dictadura misma, al tiempo que el Imperiumdel dictador, aunque se manifestaba en funciones militares, no había inconvenientepara ser competente en religiosas y políticas, aunque no administrativas y judiciales.Al dictador se le atribuye el nombramiento del Magister equitum, realizadoantes del alba y también con anterioridad a la investidura formal del dictadormediante la Lex curiata. El Magister Equitum dura en su cargo lo mismo queel dictador, si bien es un subordinado suyo y por él puede ser obligado a dimitiry por tanto también sustituido.

La evolución de la magistratura romana fue terminada por Sila, quien separóradicalmente la magistratura de la promagistratura (es decir, proconsuladoy propretura), atribuyendo a ésta la última, autoridad militar, es decir, laadministración de las provincias, y a la magistratura, el poder exclusivamentecivil.


Desde entonces, y hasta el fin de la República, tenemos en Roma el siguienteorganigrama:

Veinte cuestores con plenos poderes en materia de tesorería en Roma y en lasprovincias; y como todo antiguo cuestor era ipso iure senador, la Lectio senatusde los censores pudo ser suprimida.

Diez tribunos del pueblo, cuyos plenos poderes cercenados por Sila, habíansido poco después restaurados hasta su plenitud. Entre esos poderes, el principalconsistía en presentar mociones a los concilia plebis, cuyas decisiones eranobligatorias para todo el pueblo (plebiscitos). Es necesario señalar también elDerecho de Intercessio en lo que concierne a las leyes y medidas tomadas porlos cónsules, poder que permitía a los tribunos hacer ineficaces esas leyes.

Dos ediles curules, y dos ediles de la plebe, que tenían la vigilancia de los mercadosy organizaban los juegos para el pueblo.

Ocho pretores, entre ellos un pretor urbanus, un pretor inter peregrinus y seispresidentes de las comisiones criminales. Después de haber desempeñado esasfunciones mediante un año, el pretor llegaba a ser propretor y recibía laadministración de una provincia pretoriana, con el mando del ejército allíestacionado, en principio, por un año pudiéndose prolongar este período.

Los dos cónsules que conservaban de sus poderes, muy extensos antes, solamenteel derecho de convocar al Senado y a la Asamblea del pueblo, esta última paralas elecciones y para poner en vigor los nuevas leyes. Después de expirado elplazo de un año, el cónsul recibía, en calidad de procónsul, la administración deuna provincia.

Los dos censores, escogidos periódicamente, al principio cada cinco años(lustrum) para establecer el efectivo de los ciudadanos de la comunidad (census)y para su purificación (lustrum condese), tenían derecho de pasar a un ciudadanode un grupo más privilegiado a otro menos privilegiado, lo cual llevaba una vigenciaindirecta de la moralidad pública (régimen monur, nota censoria). Eran ellostambién los que presidían las adjudicaciones de los trabajos públicos.

Fuera del cuadro de los magistrados estaba la dictadura. En esta se concentrabanlos plenos poderes de un rey; el triunfo del Senado en el Siglo II señaló la supresiónde facto de la dictadura. En el Siglo I esta fue renovada dos veces para Sila ypara César; pero la segunda vez fue así mismo la señal de la pérdida de laRepública.


6.12. ATRIBUCIONES DE LOS MAGISTRADOS

Al término de la investidura, el magistrado desobligado de toda atribución proponeel nombre del sucesor a los comicios, los cuales lo elegirán mediante unprocedimiento similar al observado para aprobar las leyes.

El poder de los magistrados judiciales estaba designado bajo el nombre generalde Potestas o Imperium, pero al analizarlos los dividimos en cuatro clases.

Las atribuciones de los magistrados pueden ser:

El Imperium Merum. Es la potestad del magistrado desembarazado de todaatribución relativa a la justicia civil. Es un poder de administración y de policía

6.11. DECADENCIA DE LAS MAGISTRATURAS

Así como la figura del rey no desaparece en el tránsito de la Monarquía a laRepública, tampoco lo hacen las magistraturas en el paso de ésta al principado,pese a que por sus atribuciones, se limitan lenta y seguramente en beneficioalgunas veces del nuevo gobernante, o tras de la naciente burocracia estatal.

El Cursus honorum subsiste en toda su integridad, salvo cuando el príncipeabsorbe todos los poderes, quedando privadas de atribuciones efectivas,perdiendo su viejo sello democrático en tiempos de Tiberio, al ser elegidos losmagistrados por el senado y entre hombres de rango senatorial.

Para entender la evolución de las magistraturas pensemos en la posición delcónsul, colega de Octaviano en el consulado del año 31 a.C., sin posibilidadesreales de convocar al senado, de dirigir independientemente las legiones o deadministrar justicia como tribunal de última instancia, derechos estos queusufructuaba largamente su compañero.

GOBIERNO DE ROMA- MONARQUÍA:

Príncipe

Senado(Autoritas)

Pueblo - populus(sin organización operante)

Superior a todos los demás magistradosen potestas, goza de autoritas a travésde su participación en el Senado.


que comprende el derecho de inflingir castigos corporales, confundiéndose casisiempre con el jus gladii.

En sentido amplio, el Imperium Merum, tiene la expresión de Imperium Mixtum,el cual es el poder del magistrado que une al Imperium merum la administraciónde justicia, es decir, la jurisdictio. Sólo pertenece en toda su plenitud a losmagistrados superiores, tal como los pretores.

En un sentido más limitado, es la autoridad necesaria al servicio de la jurisdictio.En realidad la administración de la justicia civil, no puede asegurarse sin ciertoderecho de coacción, y el magistrado sólo tendría en la jurisdictio un poderilusorio si no pudiese hacer ejecutar las medidas que ordena.

Atribuciones de la jurisdictio. Según la etimología, jus dicere, significadecir el derecho, lo mismo, proponer una regla de derecho que aplicar unaregla preexistente. Pues, los magistrados encargados de las funcionesjudiciales publicaban edictos que contenían reglas aplicables a todos losciudadanos.

En un sentido menos extenso, la jurisdictio comprende: el poder del magistradode organizar la instancia y de enviar las partes delante de un juez, judicare,jubere, o de juzgar por sí mismo el asunto, judicare, derecho que no ejercebajo las acciones de la ley y que no ruede usar bajo el procedimiento formularionada más que en casos determinados.

Además, el poder de dar solemnidad a los actos jurídicos cuyas formas derivande las acciones de la ley: la manumisión por la vindicta, la adopción, laemancipación y la injure cessio.

Un magistrado no podía hacer acto de jurisdicción contenciosa, es decir, judicare,ni para él ni para las personas de su casa: mujer, hijos y manumitidos, pues, unasospecha de parcialidad se unía a sus decisiones.

Ocurría lo contrario en los actos de jurisdicción graciosa, pues podía emanciparél mismo a su hijo y manumitir a su esclavo.

El magistrado sólo podía hacer un acto de jurisdicción contenciosa en el límiteterritorial de su competencia y en su tribunal, pro tribunali, pero tenía el derechode realizar en todos los lugares los actos de jurisdicción voluntaria.


Los magistrados como los pretores tenían atribuciones que venían de una ley, deun Senado Consulto o de una constitución: Tal era el derecho de nombrar lostutores, el derecho de autorizar la venta de inmuebles rústicos de un menor.

Como el Imperium Merum, estos poderes especiales no se delegaban en nadie,por el contrario, la jurisdictio puede delegarse a un particular, que entoncesocupa determinado tiempo las funciones de magistrado.

6.13. LA AUTORIDAD DE LOS MAGISTRADOS

En Roma la autoridad judicial perteneció primero a los Reyes y después a losCónsules. En el año 387 a. C., fue confiada al pretor. Pero la afluencia deextranjeros en Roma hizo precisa la creación de un segundo pretor, el praetorperegrinus, encargado de la jurisdicción entre peregrinos o entre peregrinos yciudadanos. La otra se llamó la praetor urbanus. Más tarde aumentó el númerode pretores. En el Siglo II de nuestra era, había 18 con una competencia especial,particularmente para las tutelas y los fideicomisos. Al lado de los pretores seunían los ediles con sus funciones administrativas, tales como la policía de laciudad y ciertas atribuciones judiciales, relativas a las ventas públicas de esclavosy de animales. Se distinguían los ediles curules, los ediles plebeyos y desde JulioCésar, los ediles cereales, encargados de la vigilancia del trigo y de lasdistribuciones que se hacían al pueblo. Bajo la República y durante el primertiempo del Imperio, el pretor era el magistrado por excelencia y su jurisdicciónde las más extensas, pero los nuevos magistrados, creados por los emperadores,el prefecto de la ciudad y el prefecto del pretorio, fueron investidos poco apoco de la mayor parte de las atribuciones que pertenecían al pretor.

En Italia se encontraban en los municipios, magistrados locales; los duumviri oquatorviri juridi. Hacia el fin de la República fue limitada su juris a los procesoscuyo valor no excedía de 15.000 sestercios.

En las provincias, la autoridad administrativa y judicial, pertenecía al presidentede cada provincia, procónsul, propretor o legado del emperador. Los cuestoreshacían el papel de ediles.

¿Qué eran los edictos?

Todos los magistrados, cónsules, pretores, censores, tribunos, tenían la costum-bre de publicar declaraciones o disposiciones que tenían conexión con el ejercicio


de sus funciones, llamadas edicta (de edicere). Entre estos edictos, de losmagistrados encargados de la jurisdicción civil, el más importante es el del pretor,tanto del pretor urbano, como del pretor peregrino.

El conjunto de las reglas contenidas en los edictos es llamado jus honorarium,porque emana de los que ocupan funciones públicas, honorarium, por oposiciónal jus civile obra de los jurisconsultos.

El pretor publicaba su edicto al principio de su magistratura, es decir, en lascalendas de enero. Escrita en negro sobre albun, que consistía en tablas demadera pintadas en blanco, estaba expuesta a la vista de todos sobre elforo, y las deterioraciones estaban castigadas con una multa. El edictopermanecía obligatorio durante todo el año, sin poder ser modificado; poresta razón se le llamaba annuum. Su autoridad terminaba con los poderesde su autor. El pretor siguiente era libre de modificar sus disposiciones, peroen realidad había muchas que se transmitían de edicto en edicto; cada pretor,añadiéndole reglas nuevas, conservaba de la obra de sus antecesores, aquellascuya utilidad había sido probada por la práctica, y el uso acababa por darlesfuerza de ley.

El edicto era una especie de programa de gobierno, obligatorio para quien lodictaba; según una disposición del tiempo de Sila, estaba constituido así:

En la primera parte el pretor daba las fórmulas de las acciones procesales paraproteger una determinada disposición legislativa (actio), es decir, esta partecorrespondía a los derechos basados en una ley.

En la segunda parte el pretor adoptaba ciertas decisiones sobre casos no previstospor la ley y decía concederles un determinado medio de acción procesal paradefender lo que él declaraba que consideraba como un derecho (cláusula adictalia).

En la tercera parte el pretor declaraba el uso de medios basados en el Imperium,y destinados o a paralizar una acción legalmente correcta pero injusta, o a anularun negocio cuyas consecuencias fuesen nefastas, etc.

Tales medios eran: la in integrum restitutio, los interdictos, la missio inpossesionem y las exceptiones y las praescriptiones, que tenían como objetoparalizar la pretensión del demandante.


7. EL IUS RESPONDENDI

“Las respuestas de los prudentes –dice GAYO– son las sentencias y consultas deaquellos a quienes se ha concedido crear el Derecho. Si sus opiniones concuerdan,su sentencia tiene fuerza de ley; en caso contrario, el juez es libre de seguir lasentencia que quiere: Es lo que decide un rescripto del Divino Adriano”.

Por su parte, JUSTINIANO en las Instituciones precisa: “las respuestas de losprudentes son las opiniones y sentencias de los que habían recibido el poder defijar el Derecho. Porque se había establecido antiguamente que las leyes fuesenpúblicamente interpretadas por ciertas personas, llamadas jurisconsultos, querecibían del príncipe el Derecho de responder. Era tal la autoridad de sus opinionesy sentencias unánimes, que, según las constituciones, no era permitido al juezsepararse de sus respuestas”.

El jurista podía contribuir al progreso del Derecho buscando su aplicación concualquiera de éstas formas:

Agere: indicando a los litigantes los medios procesales para hacer valer suspretensiones.

Cavere: sugiriendo esquemas de resoluciones a las partes contrayentes.

Respondere: Dando respuestas a las consultas de particulares y magistrados.

Judicare: oficio de los jueces y magistrados, quienes pronunciaban la sentenciaoído el derecho de las partes y probados los hechos.

a) Las escuelas.

Las encontradas opiniones que tuvieron algunos juristas acerca de trascendentalesaspectos jurídicos, ha llevado a conformar dos escuelas jurídicas en las cuales seubican a los eminentes juristas:

Escuelas de los proculeyanos.

Fundada por Antistio Labeón, seguía los principios de Próculo.

Escuela sabiniana.

Fundada por Capitón en honor a Masurius Sabinus y Cassius Longinus, Cónsulen el año 30, seguía los principios de Sabino.


b) Tendencias.

SABINIANOS PROCULEYANOS Tradicionalistas Innovadores Para comprobar la mayoría de edad exigía:

-Prueba de inspección ocular

14 años para hombres y 12 paramujeres, sin necesidad de inspecciónocular.

Partidario del poder imperial Partidario de la RepúblicaSeguidores:

Ateyo CapitonSabino bajo TiberioAsio Longino - LonginoJavoleno Prisco-Siglo IJuvencioSalvio Juliano.Nació en Hadrumentum –África– fueprefecto del Erario Republicano ymilitar, gobernador imperial de Ger-mania Inferior y del Norte deEspaña, también gobernador delÁfrica.

Seguidores:

LabeónTrebacioNervaJuvencio Celso (Padre)PegasoJuvencio Celso (Hijo) = Cónsul en elaño 129 d.C. y uno de los másdestacados juristas en el reinado deAdriano.Nerasio Prisco se destacó en el reina-do de Adriano.


Fragmentos que se hallan incluidos en el Digesto, donde simplemente se ledesigna con el nombre de Africanus.

P. ALFENUS VARUS

Jurisconsulto, natural de Cremona, fue célebre en el Siglo I de la era cristiana yformó las primeras colecciones del Derecho Civil conocidas con el nombre deDigestas.

TITUS-CAJUS O GALUS

Jurisconsulto, brilló según la más probable opinión en tiempo de Adriano y Aurelio.Escribió muchas obras de jurisprudencia de las cuales tenemos fragmentos muyconsiderables en el Digesto, autor de las Institutas.

M. TULLIUS CICERO

Orador, el más insigne que tuvo Roma, nació en Arpino, pequeña población delos Volscos, en 3 de enero del 648 de la fundación de Roma. Fue hijo de M.Tulio Cicerón de la Tribu Cornelia y de Helvia. Su padre le envió a estudiar aRoma donde recibió una brillante educación literaria, dejando ver, desde luego,las felices disposiciones de su ingenio y su talento maravilloso. Al presentarse enla tribuna declamó con tal vehemencia contra los partidarios de Sila, que se vioforzado e retirarse a Grecia para evitar los efectos de su resentimiento. Allí oyóy estudió a los oradores y filósofos más célebres, y dejó sorprendido deadmiración a su mismo maestro, Apolonio Molon, con una arenga que pronuncióen Redes. Vuelto a Roma, obtuvo por sus méritos los cargos más honrosos, yrecorrió con gloria la escala de todas las dignidades hasta llegar al consuladocon Antonio, 63 años antes de Cristo. Durante el ejercicio de este elevado empleo,descubrió la conjuración de Catilina y libró a Roma de una catástrofe, por locual mereció que le apellidaran PADRE DE LA PATRIA.

Siguió el partido de Pompeyo, durante la Guerra Civil. Pero después de la muertede este gran Capitán, se reconcilió con César que le conservó todos sus honores;y aunque amigo íntimo de Bruto, no tuvo parte alguna en el asesinato del Dictador,pues los conjurados, recelando de él, no le dejaron traslucir su criminal designio.Por último, viniendo el triunvirato, Antonio contra quien Cicerón había escritosus FILIPICAS, hizo que le dieran muerte, cuyo bárbaro acto tuvo lugar en supropia litera en ocasión en que marchaba fugitivo hacia Gaeta, el 8 de diciembredel año 711. El encargado de la ejecución fue aquel mismo Popilio Lenas, a


quien Cicerón había salvado la vida en otro tiempo, defendiéndole en una causaen que se le acusaba de haber matado a su padre.

Este hombre ingrato le cortó la cabeza y la mano derecha y fue a presentárselasa Antonio, el cual las mandó exponer al público en la Tribuna de las Arengas. DeCicerón nos han quedado muchos discursos, entre los cuales se admiran, sobretodo, los pronunciados contra Verres, contra Catilina y en defensa de Milon;varios tratados de retórica, el principal de los cuales es el titulado El Orador;diferentes obras filosóficas, entre las cuales brillan y resaltan sus tratados de laAmistad, de la Vejez, de los Derechos, de los Bienes y de los Males, de laNaturaleza de los Dioses, las Cuestiones Tusculanas y la República. Las obrasde Cicerón son verdaderos modelos de elocuencia. En todas ellas se descubre yadmira el genio, el buen gusto, el arte, la inventiva y las cualidades de un granorador, de un excelente filósofo y de un hábil político. Su estilo es claro, noble,elegante y de una pureza maravillosa.

MASURIUS SABINUS

Célebre jurisconsulto, brilló en tiempo de Tiberio. Tenemos diferentes fragmentosde sus escritos esparcidos en varios lugares del Digesto.

JUNIUS MAURICIANUS

Jurisconsulto distinguido, floreció en tiempo del emperador Aurelio que reinódesde el año 161 de J., hasta el 180. En el Digesto se conservan muchosfragmentos de sus escritos.

ARRIUS MENANDER

Famoso jurisconsulto, se distinguió a fines del Siglo II y principios del III, y fueasesor de los emperadores Séptimo Severo y Caracalla. En el Digesto seconservan varios fragmentos de su obra De Re Militari, dividida en 4 libros.

HERENNIUS MODESTINUS

Célebre jurisconsulto romano, fué discipulo de Ulpiano y subió al consulado enel año 228 de la era cristiana, dejó escritas muchas obras de las cuales seconservan en el Digesto considerables fragmentos correspondientes a sus IXlibros Differentiarum, XII Pandectarum, VI Excusatienum, X Regularum,XIX Responsorum, IV de Poenis; y a sus diferentes tratados: De diferentia


dotis, de Enucleatis casibus, de Eurimaticis, de, de Legatis et Fideicommissis,de Manumissionibus, de Praescriptionibus, de Ritu Nuptiarum y de sus XXXIlibros ad Q. Mucium.

NERATIUS PRISCUS

Se distinguió a fines del Siglo I y principios del II en tiempo de los emperadoresTrajano y Adriano. De sus diferentes obras tenemos interesantes fragmentos enel Digesto.

EMILIUS PAULUS PAPINIANUS

Célebre jurisconsulto romano del Siglo III, fue muy estimado del emperadorAlejandro Severo, quien le recomendó al morir sus dos hijos Caracalla y Geta.Habiendo el primero de estos quitado la vida a su hermano, quiso obligar aPapiniano a componer un discurso disculpándole ante el Senado o el pueblo,más este gran jurisconsulto le contestó que era más fácil cometer un parricidioque excusarle, y que era un segundo parricidio acusar a un inocente después dehaberle quitado la vida. Indignado Caracalla de esta respuesta le hizo cortar lacabeza en el año 312. En el Digesto se conservan muchos fragmentos de lasobras de este honrado y distinguido escritor.

JULIOS PAULUS

Uno de los más célebres e ilustres jurisconsultos romanos, floreció en tiempode Septimio Severo, de Caracalla y Eliogábalo. Fue desterrado por ésteúltimo, pero Alejandro Severo le alzó la pena y lo nombró Prefecto delPretorio. No se sabe con certeza cuál fue su patria: unos le hacen natural deTiro, otros de Padua y otros de Roma. Escribió muchísimas obras importantesde las cuales se conservan Receptarum Sententiarum Libri V, con infinitosfragmentos de otros 83 tratados diferentes esparcidos en varios lugares delDigesto.

CERVIDIUS SCAEVOLA

Jurisconsulto romano, brilló en al reinado de Marco Aurelio. En el Digestotenemos muchos fragmentos tomados de diversas obras suyas. Hubo otroScaevola (Q. Mucius Scaevola), también Jurisconsulto, de cuyos escritos seconservan igualmente algunos fragmentos en el Digesto.


VENULEJOS SATURNINUS

Floreció en el Siglo III de nuestra era en tiempo del emperador Alejandro Severo.En el Digesto se registran varios fragmentos de sus numerosos escritos.

VOLUSIUS MACIANUS

Distinguido jurisconsulto del Siglo II de nuestra era, el cual surgió en tiempo delos emperadores Antonio Pío y Marco Aurelio. En el Digesto se registran variosfragmentos de sus escritos.

8. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES

Las decisiones de los emperadores terminaron por ser la principal fuente deDerecho durante el Imperio. Al decir de JUSTINIANO “Quod prinpi placuit, legishabet vigorem” “La voluntad del príncipe tiene también fuerza de Ley”.

Esa fuerza de ley de las decisiones imperiales, emana según los jurisconsultosantiguos, de la Ley Regia-Lex Regia o de Imperio, que otorgaba a losemperadores el derecho de hacer lo que creyeran útil para el bien del Estado, esdecir, se les confería el poder absoluto.

Las disposiciones normativas de los emperadores se dividían en:

a) Edicta.

Disposiciones que emanaban de la iniciativa imperial y que reglamentaban enforma general y para el porvenir, uno o varios puntos de derecho, y constituíanregla para todo el Imperio.

b) Mandata.

Eran instrucciones dirigidas a un funcionario acerca de la conducta que debíaseguir. Especialmente eran dirigidas a funcionarios de las provincias.

c) Rescripta.

O respuestas dadas sobre cuestiones jurídicas a solicitud de los interesados o delJuez. Cuando el Emperador formulaba su respuesta en la parte baja de la Consultase denominaba “suscripciones”, o “epístola” si utilizaba otra clase de papel.


d) Decreta.

Eran los juicios emitidos por el Emperador cuando actuaba en calidad de Juezen última instancia.

9. LEGISLACIÓN Y OBRA DE JUSTINIANO

Corpus iuris civilis (cuerpo del derecho civil).

La obra acabada de JUSTINIANO, comprendía en el Corpus Iuiris Civilis cuatropartes fundamentales:

El Código, que comprende el primitivo de 529, modernizado por el codexrepetitae praelectionis, el 15 de noviembre del año 534, que sustituyó al anteriorcon fuerza de ley.

El Digesto, (Digesta sive pandectae), que comenzó a regir por orden imperialel 30 de diciembre del año 533.

Las Instituciones, tratado elemental del derecho, publicado con fecha 21 denoviembre del año 533.

Las Novelas, recopilación de la legislación justiniana, posterior al Código, esdecir, desde los años 536 a 565.

El Código de Justiniano representa la primera obra de recopilación emprendidapor este emperador, a semejanza y como continuación de la labor legislativaconcretada en los códigos hermogeniano, gregoriano y teodosiano.

Dentro de la concentración romana del derecho, corresponde, como se explicaramás adelante, a la recopilación legislativa de las leyes.

Una vez en posesión del trono, en el año 528, mediante la constitución conocidaHaec quae necessario, manda constituir una comisión con el objeto de elaborarun nuevo código que contuviera las leyes, o sea, el conjunto de las constitucionesimperiales en vigencia, incluyendo las de los tres códigos anteriores que noestuvieran en contraposición con los actuales.


Se autorizó expresamente a la comisión legislativa realizar un trabajo de selecciónde disposiciones, con facultades para alterar el material según el criterio didácticoy práctico de la época, de modo que resultasen leges certae et brevi sermoniconscriptae.

La comisión primitiva estuvo presidida por el questor sacri palatii Juan (especiede ministro de justicia) e integrada por diez miembros, entre los que hay quecitar a Triboniano, entonces funcionario subalterno, y futuro director de la obralegislativa de JUSTINIANO. Además, Teófilo profesor de la escuela deConstantinopla.

Esta comisión llevó a término la obra el 9 de abril del año 529, y fue promulgadamediante la constitución Summa Reipublicae, para entrar a regir el 16 del mismomes y año. Esta obra, conocida en la historia del derecho romano como CodexVetus, sirvió de antecedente al conocido código, que forma parte del CorpusIuris Civilis.

En el intermedio de la obra emprendida por JUSTINIANO, referente a la compilaciónoficial de los iura, es decir, del derecho jurisprudencial y teórico, de las costumbrestradicionales y la doctrina de los Juristas clásicos, se notó la necesidad de poneral día la primera colección de leyes integrales del código viejo.

En este interin se había publicado otras constituciones imperiales, especialmentela quinquaginta decisiones, especie de colección de constituciones, destinadasa resolver cuestiones jurídicas y casos prácticos, por los mismos comisionadosencargados de la labor doctrinal del Digesto.

Además, nuevos problemas jurídicos exigían soluciones legislativas urgentes, loque dio motivo entre los años 531a 532, fecha de la elaboración del Digesto, ala publicación de otras constituciones.

Por todo ello, fue necesario renovar el antiguo código, nombrándose otra comisiónlegislativa dirigida esta vez por Triboniano e integrada por tres abogados yDoroteo. La nueva obra denominada Codex Repetitae Praelectionis, fuepublicada y terminada en el año 534, mediante la constitución Cordi Novis.

Según los datos que se poseen, siguió en parte la estructura del anterior.Estádividido en doce libros, con el siguiente contenido:

El primero, al igual que el primero del Digesto, se ocupa de las fuentes delderecho y de las officias, de las distintas autoridades.


Los libros segundo al octavo tratan del derecho privado, de acuerdo con latradición sostenida en las obras clásicas denominadas digestas.

El libro noveno se dedica al derecho penal, y los tres últimos legislan sobremateria administrativa y financiera.

Cada uno de los libros está dividido en títulos, dentro de los cuales están lasconstituciones imperiales (leges), en forma numerada. Para las citas, estasconstituciones se dividen en párrafos. Son constituciones desde tiempos delemperador Adriano, y sobresalen las leges promulgadas bajo Diocleciano.

En cada una de las constituciones se consigna el nombre del autor, es decir, lainscriptio y la persona a quien va dirigida, es decir, la suscriptio. La lengua quepredomina en los documentos encontrados es la griega.

El digesto: Es el Ius de los romanos, en cuanto presenta la sabiduría jurídica deese pueblo, condensada a través de las costumbres jurídicas y la casuística desus magistrados (praetor, ediles curules) y, en el período magnífico de lajurisprudencia clásica, la doctrina de los prudentes, sobre los casos sometidos asu decisión (en parte sistematizado en sus recopilaciones privadas), este ius aúnconservaba en la época de JUSTINIANO, vigencia en las actividades forenses.

Desde la vigencia de los códigos anteriores al Corpus iuris civilis, nada teníafuerza de Ley, si no estaba promulgado por el emperador, máximo y únicolegislador reconocido en la concepción que se definía con el principio: quodprincipi placuit legis habet vigorem. En este sentido, el ius, respetado por laobra de gobierno de Justiniano, sólo podía tener vigencia mediante un edictolegislativo que lo consagrase a la vez como derecho escrito. Es decir, que nodebía tener por fuente sino la Ley.

El 15 de diciembre del año 530, mediante la Constitución Deo Auctore, se fijanlas líneas generales teóricas del Digesto, y la autorización a Triboniano paraelegir y dirigir una comisión compiladora.

Este jurisconsulto había logrado en esta época ser nombrado questor sacripalatii, gracias a su labor en la redacción del Código. Algunos historiadoressostienen que está definitivamente probado que la iniciativa del Digesto partióde Triboniano.

La comisión constituida por Triboniano se integra esta vez por profesores de derecho,dos de Constantinopla, Teófilo y Cratino, y dos de Berito: Doroteo y Anatolio, además,


por un funcionario denominado comes sacrum largitatium y once abogados deConstantinopla.

Se concedió oficialmente a esta comisión, la facultad para modificar los textos yadaptarlos a las exigencias de las nuevas condiciones jurídicas y a las necesidadesde la práctica. Esta forma de encarar la obra compiladora, significó la supresióno la adición respectiva a los fragmentos utilizados de las obras de los prudentes.De este modo se perdió mucho de las fuentes, ya que éstas fueron arregladaspara dar unidad y evitar contradicciones y repeticiones en la nueva obra legislativa.Por otra parte, hubo que prescindir de instituciones clásicas del Derecho Romano,sin aplicación en esta época. Todo ello contribuyó a que se dejasen a un ladotratados completos y comentarios de leyes importantísimas, como la Julia yPapia Popea.

La comisión cumplió fielmente lo encomendado, en cuanto sintetizó el cuerpode doctrinas de los jurisconsultos clásicos. Se produjo así una abundantecorrección de los textos antiguos según el criterio sustentado en las escuelasde Berito y Constantinopla, teniendo en cuenta la interpretación de las fuentesefectuada ya por los jurisconsultos postclásicos. De ese modo, a través deltamiz legislativo oficial y burocrático de la época de Justiniano, se reflejó ladoctrina clásica, con las innovaciones que la actualizaban en la aplicacióneminentemente práctica.

Los juristas clásicos no fueron utilizados en la misma forma en lo que se refiere ala cita de sus obras y de su doctrina. El Digesto es, en realidad, una colección defragmentos obtenidos de la obra de los clásicos, expuestos dentro de la concepciónmetódica y docente de la época, atendiendo a las materias y a la división enpartes, libros y títulos.

En la elección de los textos predominó la tendencia a utilizar la de losjuristas divulgadores y prácticos y los más cercanos en el tiempo a la épocajustiniana.

Se utilizó, por eso, la obra de Ulpiano y Paulo, por ser los compiladores másestudiados de esa época. Siguen en orden de importancia, por la cita de doctrina,Pomponio y Pabiano y luego Juliano y Celso. A Labeón y Caso sólo se les citaen algunos resúmenes.

La obra fue terminada y promulgada mediante la constitución Tanta del 16 dediciembre del año 533, ordenándose que rigiera el día 30 del mismo mes.


El Digesto fue dividido, según la tradición y la superstición que se atribuye alEmperador, en siete partes, que actualmente no tienen ningún valor para el análisisde la misma. La división, también adoptada en libros y títulos, es la que se tieneen cuenta para citarla, además de la cita de los fragmentos clásicos, por autor ypárrafo.

Arangio Ruíz sobre el contenido general dice: “Los Digesto constan de 50 libros,de extensión muy desigual. Los libros están divididos en títulos, uno de los cualesva precedido de una rúbrica indicadora de su contenido, excepción hecha deltítulo de Legatis et fideicommisis, que abarca él sólo los tres libros XXX alXXXIII. Dentro de cada título, los textos de los jurisconsultos, que los antiguosromanistas llamaron leges, se suceden unos a otros, aún cuando no siempre enun orden rigurosamente sistemático.

”Cada texto lleva una inscriptio, en el que se indica el nombre del juris-consulto y la obra, así como el libro o sección de donde procede (porejemplo: Ulpianus Libro Quadragésimo ad edictum; Papinianus Librotertio responsorum, etc.).

”Para mayor facilidad en las referencias y citas, la práctica dividió después 103fragmentos más amplios y complejos en principium y párrafos (indicando conpr, la primera parte, con el número 1 la segunda, etc.)”.

Igualmente se nombró una comisión compiladora, presidida por Triboniano eintegrada por Teófilo y Doroteo, con la orden oficial de compulsar para usoescolar las instituciones comentadas e interpretadas por los juristas clásicos.

El trabajo se publicó oficialmente autorizado por la Constitución Imperatoriamdel 21 de noviembre del año 533, dedicado esencialmente a la cupida leguminventus.

Se utilizaron, como ya se hizo notar, las Institutas clásicas de Florentino,Marciano, Paulo y Ulpiano. Pero en mayor proporción y contenido, las Institutasde GAYO, además de una obra de uso escolar, denominada Res Cotidianae.

Se tuvieron en cuenta, así mismo, con el objeto de unificar y actualizardoctrinariamente, algunos fragmentos del Digesto. Así se consignaron losprincipios de las innovaciones legislativas, introducidas por las leges justinianeas,desde la publicación del primer código del año 329.


Se diferencia en cuanto al método adoptado para distribuir los fragmentos clásicos.Estos no llevan indicación del autor ni de fuente alguna.

El lenguaje empleado está en primera persona, como si fuera el Emperador elque se expresara, dirigiéndose a la juventud estudiosa.

Por medio de la citada constitución Tanta, el 30 de diciembre del año 533,recibió fuerza de Ley.

El orden sistemático seguido es el de las Institutas de GAYO: persona, res yactiones. Se divide en libros y cada uno de estos en títulos. Al igual que elDigesto, los títulos se subdividen en otras divisiones denominadas principium ypárrafos.

Esta obra consta de cuatro libros, con el siguiente contenido:

El libro primero trata de las personas, el segundo comienza con una clasificaciónde las cosas, estudia la propiedad y los derechos reales y termina con un estudiosobre los testamentos. El libro tercero determina la materia de la sucesiónintestada, la de las obligaciones de origen contractual y una doctrina generalsobre las obligaciones.

Por último, el libro cuarto se ocupa de las obligaciones ex delito y de las accionesjudiciales del procedimiento privado. Contiene, además, un apéndice en el mismotítulo: De publicis iudcis, de carácter penal.

Esta obra, como el Digesto, pertenece a la parte del Corpus iuris civilis, queencaró la recopilación de los Jura, tal como se entendía esta forma de derechoromano en la época de Justiniano.

Las Novelas. La labor compiladora de JUSTINIANO terminó con la publicacióndel Codex lustiniani repetitae praelectionis, las institutas seu Elementa y elDigesta Sive pandectae. Sin embargo, no cesó su labor legislativa, en cuanto alas leyes posteriores que hubo que dictar para determinar nuevas instituciones,sobre todo en el derecho de la familia y en el régimen sucesorio. En el lapso detreinta años más, desde la publicación del código (533) hasta el año 565, sesancionaron nuevas constituciones, Novellae Constitutiones Post Codicem.

Esta obra no fue compilada oficialmente, aunque parece que esa fue la intencióndel Emperador; en la actualidad se conocen tres colecciones privadas:


Después de JUSTINIANO encontramos:

1. El Epitome Juliani (Juliani Epitome Novellarum), colección latina debidaa JULIANO (según los datos que poseen, fue profesor de Constantinopla) quecontiene el resumen de 123 novelas en latín. Las novelas están dispuestas enforma cronológica, siendo la más antigua la del año 535, y la más moderna delaño 555. Esta colección parece haber sido redactada en tiempos de JUSTINIANO,porque en ella se le nombra como noster imperator. Se destinó para uso de lospaíses con lengua latina, especialmente Italia, y conservó su autoridad en occidentehasta el Siglo XI.

2. El Authenticum o Libri Authenticorum, colección de 134 novelas, de lascuales 96 están glosadas. Algunas pretenden ser una traducción literal de suoriginal en griego, pero esto es muy dudoso, según la opinión de los historiadores.Las otras están en latín. Se pretende asimismo que esta colección fue preparadaen Italia después del año 1000, con el carácter de colección oficial.

Su nombre se debe a que Irnerio y toda la escuela de Bolonia, creyeron en unprincipio que la colección era auténtica, cuando se la había tachado de falsaanteriormente.

Se conoce, también, con otro nombre distinto al dado por los glosadores: VersioVulgata.

3. Existe otra colección descubierta por los humanistas en el Siglo XVI,compuesta de 165 novelas en lengua griega. Se cree que fué realizada reinandoJustino II y Tiberio II. Contiene 158 novelas de JUSTINIANO, 4 de JUSTINO II y 3de TIBERIO II. Se suele citar más novelas porque en algunos manuscritos figuranuna serie de edictos de JUSTINIANO.

La síntesis histórica de la obra jurídica del Emperador está en el Corpus JurisCivilis como lo hemos reseñado.

Debe distinguirse, por la tanto, su labor política, objetivo de tanta crítica y objetivarel valor de su producción jurídica, para su época y de su época.

En la actualidad es indudable el valor histórico del cuerpo legislativo que construyó,por cuanto sintetizó el derecho práctico de su época, recogió la doctrina clásicadel derecho romano anterior, formuló a la vez nuevos principios y definióinstituciones renovadas en el Derecho Civil.


La objeción de su labor formal en el orden legislativo, queda definitivamentesuperada, ya que no pudo legislar en otra forma, con otro método y sistema queel de su época; por otra parte, una formulación ex novo derecho romano enforma acabada, hubiera significado segar definitivamente las fuentes clásicas. Sele critica haber mutilado y suprimido mucho del derecho clásico. Pero la realidades que recopiló atendiendo a todo el material clásico conocido en su época, enla célebre colección de Triboniano y las escuelas de Berito y Constantinopla.Siendo, por otra parte, muy difícil abarcar todas las fuentes dispersas del derechoromano anterior.

Esta recopilación se ha efectuado omitiendo, sí, distinciones anticuadas para laépoca y llevando a término procesos de innovación jurídica en materia del derechode familia y sucesorio, por ejemplo.

En su obra, en realidad, se ha fijado el derecho romano, tal cual tuvo vigenciadurante muchos siglos después y se conservó como cuerpo de doctrina hastafines de la edad media, en un nuevo Imperio Universal.

Los historiadores, en su mayoría, están de acuerdo en reconocer este valorhistórico-jurídico del Corpus iuris Civilis.

En el análisis completo del contenido del cuerpo legislativo de JUSTINIANO, elderecho romano perdura como un arquetipo. Aunque no se trata de una fundiciónorgánica y sistemática, tal cual se estila y se persigue en las codificaciones actualesdel derecho romano, surge como una escuela del Derecho Clásico, para laaplicación inmediata, en la opinión de sus mismos expositores. Ese es el valorhistórico del derecho romano, que se concreta en el fenómeno de la recepciónde todos los países de occidente.

Institutas, su significado. Tal es la traducción que se hace comúnmente a lapalabra latina instituciones, que los jurisconsultos romanos daban con muchafrecuencia por título a sus tratados elementales de Derecho.

Hay pocas personas que por institutas o instituciones, entiendan otra cosa distintaque la obra promulgada por el emperador JUSTINIANO; sin embargo, debegeneralizarse el sentido. La denominación de instituta formaba un título consagradoen jurisprudencia romana para indicar los tratados, en que se explicaban de unmodo fácil y metódico, los principios y los elementos del Derecho; esta clase deobras se encuentra en el buen siglo de la ciencia, que empieza con Adriano ytermina con Alejandro Severo. Los más ilustres jurisconsultos no desdeñaron de


escribirlos y de iniciar en los primeros conocimientos de las leyes, a los que sededicaban a su estudio. Las instituciones de JUSTINIANO no fueron más que unaimitación, y las más de las veces, una copia de las que las habían precedido.

Las instituciones conocidas corresponden todas al período de 70 años, quesepara el reinado de Antonio Pío o Alejandro Severo, y son las siguientes:

Instituciones de Gayo: cuatro libros con la denominación de comentarios.Instituciones de Florentino: en doce libros.Instituciones de Calístrato: en tres libros.Instituciones de Paulo: dos libros.Instituciones de Ulpiano: dos libros.Instituciones de Marciano, que comprendían 16 libros.

Estas son las instituciones romanas que han tenido origen en Italia, en las orillasdel Tíber, en la ciudad romana. Las instituciones de JUSTINIANO, que aparecierontrescientos años después, son verdaderamente instituciones bizantinas, nacidasen el suelo asiático, a orillas del Bósforo, en el Palacio Imperial de Constantinopla.

De todas estas instituciones, sólo las primeras y las últimas, es decir, las de GAYO

y las de JUSTINIANO, han llegado a nosotros; en cierto modo forman el principioy la extremidad inferior de la escala. Su comparación nos permite apreciar latransición que de un intervalo a otro se verificó en las costumbres e instituciones.En cuanto a las demás, sólo las conocemos por fragmentos que se encuentran endiversos pasajes del Digesto de JUSTINIANO. Las Instituciones de GAYO, habíansufrido la suerte común; y este jurisconsulto, cuyas obras sólo conocíamos porsu título y por algunas citas, se hallaba confundida entre la multitud ilustre de losprudentes, sus contemporáneos, hasta que una feliz casualidad descubrió su obra,y después de diez siglos de tinieblas, de repente las hizo aparecer a la luz pública.

Síntesis de las Institutas. Por considerarlo de trascendental importancia paralos estudiosos del derecho romano, presentamos la síntesis de las Institutas:

Título II- Del Derecho Natural, del Derecho de Gentes, del Derecho Civil

El derecho natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Estederecho no es especial de linaje humano, sino común a todos los animales quenacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aquí procede la unión del varón y dela hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la educación delos hijos. Vemos, en efecto, a los demás animales que se conforman a los principiosde este derecho como si los conociesen.


Título III - Del Derecho en cuanto a las personas.

La división principal que resulta del derecho de las personas se reduce a quetodos los hombres son libres o esclavos.

Título IV - De los ingenuos.

Es ingenuo el que desde el instante de su nacimiento es libre, ya haya nacido delmatrimonio de dos ingenuos, de dos libertinos, o de un libertino y de un ingenuo.Más el hijo nacido de una madre libre y de un padre esclavo, nace ingenuo, a lamanera que aquel cuya madre es libre y que tiene un padre incierto, porque hasido vulgarmente concebido.

Basta por demás, que la madre sea libre en el momento del nacimiento, aunquefuese esclava en el de la concepción. Y si, por el contrario, ha concebido libre yparido esclava, se ha dispuesto que el hijo nazca libre, porque la desgracia de lamadre no debe perjudicar al hijo que lleva en su seno. Por lo que se ha hechoesta pregunta: si una esclava embarazada es emancipada, y enseguida vuelve a laesclavitud y pare ¿su hijo es libre o esclavo? Marcelo dice que nace libre. Basta,en efecto, al hijo concebido, que su madre haya sido libre un momento, aunqueno fuese más que durante la gestación, y esto es verdad.

Título V - De los libertinos o emancipados.

Son libertinos los que se han librado de una justa servidumbre por medio de lamanumisión. La manumisión es la acción de dar la libertad; porque en tanto queuno es esclavo está bajo la mano y potestad del señor: del poder de éste se librapor medio de la manumisión. Esta disposición toma su origen del derecho degentes; pues, según el derecho natural, todos los hombres nacían libres, y nohabía manumisión, porque no se conocía la esclavitud. Pero cuando el derechode gentes introdujo la servidumbre, se introdujo también, enseguida, el beneficiode la manumisión; y cuando en los primitivos tiempos todos los hombres eraniguales, se principiaron a dividir en tres especies, según el derecho de gentes: loslibres; en oposición a éstos, los esclavos; y en tercer lugar, los libertinos, quehabían cesado de ser esclavos.

Título VI- Por quién y por qué causa no pueden hacerse las manumisiones

Sin embargo, no es lícito a cualquiera manumitir cuando quiere; pues, si lamanumisión se hace en fraude de los acreedores, nada se hace, porque la LeyAelia Sentia no lo permite.


Título VII - De la derogación de la Ley Fusia Caninia

La Ley Fusia Caninia había constituido un cierto modo de manumitir a losesclavos por testamento. En cierto modo daba la facultad de dar libertad a todoslos esclavos, a no impedirlo otra causa cualquiera, y privar a todos los que estánpróximos a la muerte de semejante facultad, lo que hizo que fuera derogada.

Título VIII - De los que son dueños de sí mismos o se hallan bajo el poder deotro

Se sigue otra división acerca del derecho de las personas: unas son dueñas de símismas; las otras se hallan sujetas al poder de otro. De éstas últimas hay unasque se hallan bajo la potestad de sus padres, otras bajo la de sus señores. Veamosprimero las que se hallan bajo el poder de otro; porque una vez conocidas estaspersonas, sabremos por lo mismo cuáles son dueñas de sí mismas. Y primeramenteexaminemos las que se hallan bajo el poder de los señores.

Título IX- De la patria potestad

Bajo nuestra potestad se hallan nuestros hijos, a quienes procreamos en justasnupcias.

Título X- De las nupcias

Contraen entre sí justas nupcias, los ciudadanos romanos, cuando se unen segúnlos preceptos de las leyes, los varones púberos con las hembras núbiles, ya seanpadres de familia, ya hijos de familia; con tal que en este último caso se obtengael consentimiento de sus padres, bajo cuya potestad se hallan.

Más que esto debe hacerse, lo persuaden el derecho civil y el natural, de talmanera que deba preceder la autorización del padre. De dónde procedeesta cuestión: ¿el hijo o la hija del loco pueden casarse? Y como respectodel hijo estaban divididas la opiniones, tuvo lugar nuestra decisión, según lacual, y a ejemplo de lo que sucede a la hija del loco, es permitido al hijo deotro contraer matrimonio, sin intervención del padre, según se declara pornuestra constitución.

Título XI- De las adopciones.

No sólo los hijos naturales se hallan bajo nuestra potestad, sino también los queadoptamos.


Título XII- De qué maneras se disuelve el derecho de potestad.

Por lo que hemos dicho de las manumisiones, sabemos de qué manera los esclavosse libran del poder de sus señores. Aquellos que se hallan bajo el poder de unascendiente, a la muerte de éste, se hacen sui juris. Sin embargo, es precisodistinguir: muerto el padre, es indudable que sus hijos e hijas se haganabsolutamente sui juris: pero muerto el abuelo, no sucede así siempre con respectoa sus nietos y nietas, que no se hacen sui juris, sino en el caso en que no debanvolver del poder del abuelo al del padre. Si, pues, el padre vive y se halla sometidobajo el poder de su abuelo, cuando muere este último, los nietos, después dedicha muerte, vuelven al poder de su padre. Más, si se verifica que cuandoocurre la muerte del abuelo ha muerto ya el padre o salido de la familia, entoncessus hijos no pudiendo estar bajo su poder se hacen sui juris.

Título XIII- De las tutelas.

Pasemos ahora a otra división de personas. Porque entre aquellas que no sehallan bajo la potestad de otro, unas están en tutela o curatela, y otras no se hallansometidas a ninguno de estos derechos. Ocupémonos pues de las que sehallan en tutela o curatela. De esta manera sabremos las que se hallan en estecaso. Y primeramente tratemos de las que se hallan en tutela.

Título XIV - Quién puede ser nombrado tutor por testamento.

Se puede nombrar tutor no solo al padre de familia, sino también al hijo defamilia.

Título XV - De la tutela legítima de los agnados.

A falta de tutor dado por testamento, se confiere la tutela, según la Ley de lasDoce Tablas, a los agnados, que se llaman tutores legítimos.

Título XVI.- De la disminución de cabeza.

La disminución de cabeza es el cambio del anterior estado. Tiene lugar de tres maneras,pues es grande, media o menor, que algunos llaman máxima, media o mínima.

LIBRO SEGUNDO.

Título I- De la división de las cosas.

En el libro anterior expusimos el derecho relativo a las personas dice JUSTINIANO;ahora tratemos de las cosas, las cuales o se hallan en nuestro patrimonio o fuera de él.


Más algunas por derecho natural son comunes a todos, otras son públicas, otrasde Universidad o Corporación cualquiera, otras de nadie y la mayor parte departiculares, y estas últimas pueden adquirirse por cada cual por varias maneras,como aparecerá adelante.

Título II- De las cosas corpóreas o incorpóreas.

Ciertas cosas, además, son corpóreas o incorpóreas.

Título III - De las servidumbres prediales.

Las servidumbres de fundos rurales son éstas: el pasaje, la conducción, el caminoy el acueducto. El pasaje es el derecho de ir y pasar un hombre, pero no deconducir ganados o carruajes. Así, el que tiene derecho de pasaje, no tiene el deconducción, pero el que tiene éste, tiene también el otro, y puede usar de el aúnsin bestias. El derecho de camino consiste en ir, conducir y pasar, y comprendeel pasaje y la conducción. El acueducto es el derecho de hacer pasar el agua porel fundo de otro.

Título IV- Del usufructo.

El usufructo es el derecho de usar las cosas de otro, y de percibir sus frutos sinalterar la sustancia de ellos; porque es un derecho sobre un cuerpo, y si sedestruye, queda necesariamente destruido el derecho.

Título V- Del uso y de la habitación.

Se acostumbra a establecer el mero uso por los mismos medios que el usufructo,y se extingue por las mismas causas.

Título VI- De las usucapiones y de las posesiones de largo tiempo

Según el derecho civil, si por efecto de una venta de una donación, o cualquierotra causa justa, había recibido alguno de buena fé una cosa de manos de otrapersona que creía propietaria de ella, pero que no lo era, debía adquirir dichacosa por el uso de un año en todos los países, si era mueble, y de dos, pero sóloen el suelo de Italia, si era inmueble, y esto porque el dominio no quedase en laincertidumbre. Así lo había dispuesto la antigüedad, creyendo que estos plazosbastaban a los dueños para averiguar sus propiedades. Por lo relativo a nosotros,adoptando como un parecer más sabio que no se debe despojar con demasiadaprontitud a los propietarios, ni encerrar este beneficio en una sola localidad,


hemos promulgado sobre este partícular una constitución que manda que lascosas muebles sean adquiridas por el uso de tres años, y las inmuebles por laposesión de largo tiempo; es decir, de diez años entre presentes y veinte entreausentes; y que estos medios de adquirir el dominio por la posesión, fundada enuna causa justa, tenga aplicación no sólo en Italia, sino en todos los países denuestro Imperio.

Título VII- De las donaciones.

Hay otro género de adquisición, cual es la donación, que se distingue en dosespecies: la donación por causa de muerte y la que no se hace con estemotivo.

Título VIII - Quién puede enajenar o no.

Sucede muchas veces que el que es propietario de una cosa, no puedeenajenarla, y recíprocamente, el que no es propietario de ella puede enajenarla.Por esto el marido no puede, según la Ley Julia, enajenar la cosa inmuebledotal contra la voluntad de su mujer, aunque este inmueble le pertenece porhaberlo recibido en dote. Bajo este punto de vista hemos introducido mejorasy corregido la Ley Julia; en efecto, como esta Ley no tenía aplicación sinorelativamente a los bienes de Italia, y además prohibía enajenar sin elconsentimiento de la mujer, e hipotecar aún con su consentimiento, hemosdeterminado que la enajenación y el empeño de los inmuebles dotales seprohibían también en las provincias, y que ni lo uno ni lo otro pueda verificarseaún con el consentimiento de la mujer, por temor de que se abuse de la fragilidadde este sexo, con perjuicio en su fortuna.

Título IX - Por medio de qué personas se adquiere.

No sólo adquirís por vosotros mismos, sino también por aquellos que tenéis bajovuestra potestad; por los esclavos sobre los cuales tenéis un derecho de usufructo,y por los hombres libres y los esclavos de otro, que poseéis de buena fe.

Título IV - Del Senado Consulto orfiliano.

Por el contrario, la admisión de los hijos a los bienes de su madre intestada hasido establecida por el Senado Consulto orfiliano, expedido bajo el consuladode Orfilio y de Rufo, en tiempo del Divino Marco Aurelio. La herencia legítimase defiere así, tanto al hijo cuanto a la hija, aún sometida al poder del otro, conpreferencia a los consanguíneos y a los agnados de la madre difunta.


Título V - De la sucesión de los (agnados) cognados

Después de los herederos suyos o llamados en número de los suyos por elpretor y por las constituciones, y después de los herederos legítimos (a saber,los agnados y los llamados en la clase de agnados, tanto por los senado-consultosantes citados, cuanto por nuestra constitución) el pretor llama a los cognadosmás próximos.

Título VI- De los grados de cognación.

Aquí es necesario exponer cómo se cuentan los grados de cognación. Con esteobjeto decimos primero que la cognación se cuenta, la una ascendiendo, la otradescendiendo, y otra transversalmente, o como también se dice, lateralmente.La cognación ascendente es la de los ascendientes; la descendente, la de losdescendiente, y de su posteridad, y por consiguiente, también la de los tíos o tíaspaternos o maternos. Las cognaciones ascendente o descendente principian porel primer grado; pero la colateral por el segundo.

Título VII- De la sucesión de los libertos

Tratemos cada uno de ellos separadamente.

Título X- De las formalidades de los testamentos.

La palabra testamento toma su origen de testatio mentis: testimonio de la voluntad.

LIBRO TERCERO

Título I- De las herencias deferidas abintestato.

Muere intestado aquel que no ha hecho absolutamente ningún testamento, o ningunoválido, o cuyo testamento ha sido roto, inútil, o no ha producido ningún heredero.

Título II - De la sucesión legítima de los agnados.

Si no hay ningún heredero suyo, ni ninguno de los llamados por el pretor o por laConstitución a la clase de herederos suyos, que tome de un modo cualquiera laherencia, entonces, según la Ley de las Doce Tablas, pertenece al agnado máspróximo.

Título III - Del Senado Consulto tertuliano.

La Ley de las Doce Tablas tenía un derecho de tal modo riguroso, tal preferenciaen favor de la descendencia de los varones y tal exclusión por los que se hallan


unidos por vínculos del sexo femenino, que no concedía ni aún entre la madre yel hijo o la hija, el derecho de venir a la sucesión uno de otro. Estas personassolo eran llamadas por los pretores en su clase de cognación, por medio de laposesión de bienes unde cognati.

Ahora trataremos de los bienes de los libertos. En otro tiempo podía el libertoomitir a su patrono imprudentemente en su testamento, porque la Ley de las DoceTablas no llamaba al patrono a la herencia del liberto, sino en cuanto este últimohubiese muerto intestado y sin heredero suyo. Así, cuando había muerto intestado,si había dejado un heredero suyo no tenía el patrón ningún derecho a sus bienes.En esto, nada tenía que decir si este heredero suyo era un hijo natural; pero si eraun hijo adoptivo, había evidente injusticia en despojar el patrono de todo derecho.

Título VIII - De la asignación de los libertos.

En fin, respecto de los bienes de los libertos, advertimos que un senado consulto,aunque estos bienes pasen directamente a los hijos del patrono que se encuentranen el mismo grado, ha permitido al padre asignar el liberto a uno de sus hijos; pormanera que después de su muerte este hijo, a quien el liberto ha sido asignado,será considerado como el único patrono; y los demás hijos que a falta deasignación habrán sido igualmente admitidos a aquellos bienes, no tendrán aellos ningún derecho, pero recobran su antiguo derecho, si muere sin hijos aquela quien ha sido hecha la asignación.

Título IX- De las posesiones de bienes.

El derecho de posesión de bienes ha sido introducido por el pretor para corregirel antiguo derecho, y ha introducido este correctivo, no sólo en las herencias ab-intestato, como antes hemos expuesto, sino también en las personas muertascon testamento.

Por ejemplo, si un póstumo extraño hubiese sido instituido heredero, aunque segúnel derecho civil no puede haber adhesión de la herencia, porque semejante instituciónera nula; sin embargo, por el derecho honorario se hacía poseedor de bienes conel auxilio del pretor. Por lo demás, hoy tal póstumo, según nuestra constitución, esválidamente instituido heredero, y como reconocido por el Derecho Civil.

Título X- De la adquisición por adrogación.

Hay otro género de sucesión por universalidad, que no ha sido introducido porla Ley de las Doce Tablas, ni por el edicto del Pretor, sino por aquel derechoque hace admitir el común consentimiento.


LIBRO CUARTO

Título I- De las obligaciones que nacen de un delito.

Ya hemos tratado en el libro anterior de las obligaciones que nacen de los contratos,y enseguida corresponde tratar de las obligaciones que nacen de los maleficios ycomo de los maleficios. Las primeras, como ya hemos dicho, se dividen en cuatroespecies. Estas últimas por el contrario son de una sola especie, porque nacentodas de la cosa, es decir, del delito mismo, como, por ejemplo, del robo, delrapto, del daño causado o de la injuria.

Título II - De la acción de los bienes arrebatados con violencia.

El que arrebata la cosa de otro es responsable ciertamente por la acción delrobo. En efecto ¿Quién puede sustraer una cosa más contra la voluntad de sudueño que el que la arrebata con violencia? Así, con razón se le ha llamadoimprobus fur. Sin embargo, el pretor ha introducido contra este crimen unaacción especial que se llama “acción de los bienes arebatados con violencia”, quees el cuádruplo durante el año, y después del simple. Esta acción se aplica aúncontra aquel que hubiese arrebatado una sola cosa por pequeña que fuese. Elcuádruplo no se halla aquí íntegramente por título de pena, quedando además asalvo la persecución de la cosa, como hemos dicho respecto del robo manifiesto,sino que en este cuádruplo se halla comprenda la persecución de la cosa; pormanera que la pena es de triple, ya que el ladrón haya sido aprehendido o no enflagrante delito. En efecto, habría sido ridículo hacer de mejor condición al quearrebata con violencia que al que sustrae clandestinamente.

Título III - De la Ley Aquilia.

La acción del perjuicio injustamente causado se halla establecida por la LeyAquilia, cuyo primer capítulo establece que el que haya muerto injustamente a unesclavo o a un cuadrúpedo de los que se hallan en el número de rebaños,perteneciente a otro, será condenado a pagar al propietario el mayor valor quela cosa haya tenido en el año.

Título IV - De las injurias

Injuria, en su acepción general, significa todo acto contra derecho; en un sentidoespecial quiere decir, ya ultraje, que viene de la palabra ultrajar (υδιρν), entre losgriegos, ya culpa en griego (αδιχημα) como en la Ley Aquilia, cuando se dice


perjuicio causa injuria. Otras veces, en fin, se toma en el sentido de iniquidad einjusticia, que los griegos llaman αδιχιαν. En efecto, se dice de aquel contraquien el pretor o el juez ha pronunciado una sentencia injusta, que ha sufridoinjuria.

Título V- De las obligaciones que nacen como de un delito.

Si un Juez hace un proceso suyo, no parece obligado precisamente por delito,sino que, como no lo está ni por delito ni por contrato, y que sin embargo, hafaltado en alguna cosa, aunque solo fuese por ignorancia, se dice que está obligadocomo por delito, y será condenado a la estimación de la cosa, apreciadaequitativamente por la religión del Juez.

Título VI- De las acciones.

Nos resta hablar de las acciones. La acción no es otra cosa que el derecho deperseguir ante un Juez lo que se nos debe.

Título VII- De los contratos celebrados con personas sometidas a la potestadajena

Como hemos hecho mención anteriormente, de la acción relativa al peculio delos hijos de familia y de los esclavos, es preciso fijar toda nuestra atención de unmodo especial sobre esta acción y otras que se acostumbran a dar contra lospadres o los dueños que ejercen autoridad sobre los hijos o los esclavos. Ycomo los actos celebrados con los esclavos o los hijos de las familias danaplicación a los mismos principios, para evitar las dilaciones no nos ocuparemosmás que de los dueños y de los esclavos, y lo que se diga de estos entiéndasedicho respecto de los padres y de los hijos; pues si hay alguna cosa particularconcerniente a estos últimos, la expondremos por separado.

Título VIII- De las acciones noxales.

Los delitos de un esclavo tales como el hurto, el daño, la injuria, dan lugar a lasacciones noxales, por las que el dueño del delincuente, siendo condenado, debepagar el importe o abandonar el esclavo, darle en noxa.

CAPÍTULO VIII

PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS

1. PERSONAS NATURALES

La palabra hombre y la palabra persona son sinónimos, hablando en términosgenerales, pero se diferencian en el sentido jurídico. “Toda persona es hombre,pero no todo hombre es persona”; hombre es el que tiene mente racional encuerpo humano, en tanto que persona, es el hombre considerado en su status,de modo que quien no tiene status no es persona; la razón hace que el hombrebusque la verdad y diferencie entre lo bueno y lo malo, o sea, es la luz de lainteligencia.

En el Derecho Romano no todo hombre es persona, porque los esclavos,por ejemplo, no son personas, no gozan de este status, aun cuando elDerecho Natural sí les reconoce el estado de hombres. Dice el profesorEUGENIO PETIT que la palabra persona significaba en el sentido propio, lamáscara de la cual se servían en escena los actores romanos para dar amplituda su voz, de aquí se empleó en el sentido figurado para expresar el papel queun individuo pueda representar en la sociedad, por ejemplo, la persona dejefe de familia, la persona de tutor, pero estas personas solo interesan a losjurisconsultos en el sentido de los derechos que puedan tener y obligacionesque les sean impuestas.

En otra significación más amplia, se entiende por persona, todo ser susceptiblede derechos y obligaciones. Habiéndose afirmado que para el hombre la personaes un status, es conveniente que entendamos que es un status.

1.1. STATUS - ESTADO

Es una cualidad por la cual el hombre goza de diversos derechos o es la condiciónen que se encuentra un hombre en determinada situación; de allí podemos afirmarque persona es el papel o personaje que el hombre está llamado a representar


en la escena jurídica, es decir, la cualidad en virtud de la cual tiene ciertos derechosu obligaciones como por ejemplo: el de ser padre o esposo.

En este sentido, hombre puede representar a un mismo tiempo distintas personas,dijéramos que es la máscara de la comedia o del drama con que el hombre tieneque realizar su función en la vida jurídica.

El hombre, considerado como persona, puede encontrarse en uno de estos dosestados:

a) Estado natural. Al decir de JUSTINIANO, el estado natural es aquél que tieneel hombre cuando ninguna norma lo rige, sino la sola conciencia, es decir, cuandose rige por sus propios actos y por sus propios principios.

b) Estado civil. En tanto, el estado civil, es el que tiene la persona frente alderecho de la Civitas; desde ese punto de vista, encontramos el estado delibertad o status libertatis, el estado de ciudadanía o status civitatis, y el estadode familia o status familiae, en los cuales se puede encontrar un ciudadanoromano.

Desde otro punto de vista, podemos decir que persona es todo ser capaz de sersujeto de derechos y obligaciones; capaz de ser sujeto activo o sujeto pasivo delos derechos y obligaciones; decimos todo ser, porque no se comprendenúnicamente los hombres; en efecto, la ley por su poder de abstracción, creapersonas que, como veremos, no existen en la naturaleza.

De tal manera que podemos hacer una clasificación de las personas de la siguienteforma:

Naturales y jurídicas.

Personas naturales son los hombres, seres corpóreos, tangibles, visibles,nacidos de mujer, dotados de inteligencia, libre albedrío y de existenciaindividual, capaces de derechos y de deberes; en relación con las personasnaturales estudiaremos:

• Cuándo inicia su existencia legal la persona natural, es decir, cuándo esconsiderado que para el Derecho el hombre nace a la vida jurídica.

• La libertad y la esclavitud.

PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS 193

• Las personas que son dueñas de sí mismas, o sea, sui juris y las personasque se hallan sujetas al poder de otros, es decir, alieni juris; al lado de laspersonas naturales, los romanos reconocían también a las personas jurídicas,entes ficticios, existentes en la medida en que el derecho les da existencia,asimilánlos a las personas naturales.

1.2. EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS NATURALES O FÍSICAS

Para que el hombre fuera considerado existente legalmente se necesitaba:

a) Que hubiese nacido, esto es, que estuviera separado del cuerpo materno.b) Que hubiese nacido vivo (respirar siquiera un instante).c) Que la gestación hubiera alcanzado por lo menos el séptimo (7) mes.d) Que el nacido tuviera forma humana, es decir, que no fuera un monstruo o un

prodigio.

Antes del nacimiento el concebido era considerado como mulieris portio, vel -viscer, es decir, una parte de la mujer o de las vísceras; así, pues, en ningún casopodía ser titular de derecho y de obligaciones, ni antes de su nacimiento podíabeneficiarse de la concepción. Sin embargo, al concebido se le reservaba,especialmente, en materia hereditaria, los derechos que habría podido conquistaren el momento de su nacimiento, tutelándole mientras tanto, los derechos cuandosucediere así, con la intervención de un curatur ventris, un curador del vientre(infans conceptus pro natur habetur quoties de commodis ejus habetur). Sucondición jurídica al tiempo de su nacimiento era establecida con referencia almomento de la concepción como por ejemplo, para determinar su condición dehijo legítimo o la de libre o ciudadano, en el caso en que la madre hubiese, entreambos momentos, perdido la libertad o la ciudadanía, solo en este sentidoparticular va entendida la máxima de los intérpretes, “conceptos nasciturus pronato habetur, quotiens de eius commodis agitur”, es, a saber, que el que va anacer debe tenerse por nacido, en todo aquello que pueda beneficiarlo; sepresume, por consiguiente, antes del nacimiento una cierta capacidad jurídicapara la criatura en vía de nacer y siempre que nazca viva, es lo que los tratadistasdenominan la anticipación de la personalidad jurídica.

1.3. STATUS LIBERTATIS - ESTADO DE LIBERTAD

a) La libertad.

JUSTINIANO dice que la libertad, de donde viene la denominación de libres, es lafacultad natural que cada uno tiene de hacer lo que le plazca, a no ser que la


fuerza o la ley se lo impidan, y contraponiendo la libertad a la esclavitud, diceque la servidumbre es una institución de derecho de gentes que, contra lo que lanaturaleza dicta, pone a un hombre en el dominio de otro.

Por manera que la servidumbre según JUSTINIANO, “no es una institución del derechonatural sino una institución del derecho de gentes y también del derecho civil”.

Entre los romanos toda persona que no sea esclava es libre. La libertad era elprimer elemento del estado jurídico, el principio necesario de todos los derechos.Ante el derecho civil, el esclavo no era una persona, se consideraba como muertocivilmente, nullun caput habet (carece de capacidad). Solamente el hombrelibre podía tener la plenitud de los derechos, sobre todo, si había conservado lacalidad de ingenuo; porque el libertino que al obtener la libertad adquiría unEstado, era de condición inferior a la del ingenuo.

Se puede hacer la siguiente clasificación de las personas libres:

a) Los ingenuos o ingénitos.

Es ingenuo el que desde el instante de su nacimiento es libre y que haya nacidodel matrimonio de dos ingenuos, de dos libertinos o de un libertino y un ingenuo,mas el hijo nacido de una madre libre y un padre esclavo, nace ingenuo a lamanera de aquel cuya madre es libre y que tiene un padre incierto, porque hasido vulgarmente concebido y si por el contrario, ha concebido libre y da a luzesclava, se ha dispuesto que el hijo nazca libre porque la desgracia de la madreno debe perjudicar al hijo que lleva en su seno.

Concluye JUSTINIANO diciendo “basta al hijo concebido que su madre haya sidolibre un momento aunque no fuese más que durante la gestación. El que ha nacidoingenuo, no pierde esta cualidad por haber sido reducido a servidumbre y enseguida emancipado, porque con muchísima frecuencia se ha declarado que lamanumisión no puede perjudicar a los derechos del nacimiento”.

De manera que quien es ingenuo ha sido siempre libre, no hay en su árbolgenealógico mancha ni sombra de esclavitud, ingenus, es decir, limpio en sugenealogía, término que pasó al lenguaje moderno para significar sin malicia, sinprejuicios, es decir, limpio en su pensamiento.

b) Los libertinos:

Son los mismos manumitidos, según GAYO. Es decir, los que han sido libertadosde una servidumbre conforme al derecho.


JUSTINIANO dice: “son libertinos los que se han librado de una justa servidumbre,por medio de la manumisión”, y explicando la manumisión, agrega: “es la acciónde dar la libertad, porque en tanto que uno es esclavo, está bajo la mano ypotestad del señor, del poder de éste se libra por medio de la manumisión”.

Esta disposición toma su origen del derecho de gentes, pues, según el derechonatural, todos los hombres nacían libres y no había manumisión porque no seconocía la esclavitud, pero cuando el derecho de gentes introdujo la servidumbre,se introdujo también, enseguida, el derecho y beneficio de la manumisión y auncuando en los primitivos tiempos todos los hombres eran iguales, se empezarona dividir en tres especies, según el derecho de gentes: Los libres, en oposición aéstos, los esclavos, y los libertinos que habían dejado de ser esclavos.

¿Cómo se llegaba a ser Esclavo?

Se llegaba a ser esclavo en virtud de causas que se referían al derecho de genteso al derecho civil. Veamos:

1.4. MODOS DEL DERECHO DE GENTES

a) Cautividad.

Fue esta la fuente originaria y más fecunda de la esclavitud. Se exigían doscondiciones:

• El cautivo debía caer prisionero en una guerra de nación a nación, y no enlucha con piratas o bandidos;

• Se necesitaba una guerra legalmente declarada o (justum bellum), segúnreglas minuciosas cuya aplicación era de competencia del Colegio de losFeciales. Esta segunda condición no se exigía, sino con respecto a los pueblosque tenían relaciones con Roma, pues para los bárbaros la guerra era elestado normal, y nada indicaba su principio ni su fin.

b) Nacimiento.

Se nacía libre o esclavo, en virtud de un principio admitido por todos los pueslos de la antigüedad y relacionado con el Derecho de Gentes. Tenía un dobleaspecto:

• El hijo concebido en justas nupcias seguía la condición que tuviera su padreen la época de la concepción; evidentemente nacía libre, puesto que no


había justas nupcias sino entre personas libres. Un cambio en la condiciónde la madre, antes del nacimiento, no influiría en este caso para el estado delhijo;

• Fuera de justas nupcias, el hijo seguía la condición que tuviera la madre eldía del nacimiento, porque hasta entonces, no estaba separado de la madre.Aplicando aquel principio para este último caso, si el padre era esclavo y lamadre libre el día del nacimiento, el hijo nacía libre; si el padre era libre y lamadre esclava, el día del nacimiento, el hijo nacía esclavo. Pero para favorecerla libertad, y en virtud de una decisión particular de Adriano, que la prácticageneralizó, el principio se modificó y se decidió que el hijo naciera libre, aúnen el caso que la madre fuera esclava el día de su nacimiento, con tal quehubiese sido libre en una época, en un instante cualquiera de la gestación. Senecesitó, en adelante, para que el hijo naciese esclavo, que la madre hubiesepermanecido esclava sin interrupción, desde la concepción hasta el nacimiento.

1.5. MODOS DEL DERECHO CIVIL

En el antiquísimo derecho, llegaban a ser esclavos, Jure Civili:

a) Los que rehusaban inscribirse en el censo;

b) Los que se sustraían al servicio militar;

c) El deudor que 90 días después de su condena, no había pagado a su acreedor,quien podía venderlo como esclavo en el extranjero, trans Tiberim; en losdos primeros casos, era el magistrado quien efectuaba la venta;

d) El ladrón cogido in fraganti (fur manifestus), más tarde se adjudicaba a lavíctima del robo.

Las dos primeras causas desaparecieron con la supresión del censo bajoVespaciano y con el reclutamiento voluntario de los primeros días del Imperio; latercera cayó en desuso, y la última la suprimió el pretor.

En la época clásica y también bajo JUSTINIANO, las cuatro causas más importantesde esclavitud, y que se referían al derecho civil, eran las siguientes:

La condenación ad metallum (trabajo de minas), ad bestias (a las fieras). Losesclavos condenados de esta manera no tenían dueño, eran esclavos de la pena,servi penae.


CONSTANTINO derogó la condenación ad bestias, y JUSTINIANO, con eladvenimiento del cristianismo, le puso fin para evitar la disolución del matrimoniodecidiendo que la condenación ad metallum no hiciera perder la libertad. Esteprimer caso de esclavitud desapareció, pues, de la legislación en tiempo deJUSTINIANO.

Según el Senado Consulto Claudiano, la mujer libre, sui juris e ingenua queconociendo su condición, mantuviese relaciones con el esclavo de otro, despuésde tres requerimientos del dueño, venía a ser esclava de éste, previa sentenciadictada por el magistrado. Este Senado Consulto no se aplicaba ni a la hija defamilia, quien no podía, sin voluntad de su padre, disolver la Patria Potestad, ni ala liberta, que caía en este caso bajo la potestad dominical de su patrón, y aquien no podía privar de sus derechos de patronato. Este segundo caso deesclavitud igualmente desapareció en la época de JUSTINIANO, bajo la influenciade ideas religiosas.

El hombre libre, mayor de veinte años, que se hacía vender como esclavo conel fin de dividir el precio con su cómplice, quedaba esclavo. He aquí laexplicación a este tercer caso de esclavitud. Un hombre libre se dejaba vendercomo esclavo, y después de haber dividido el precio de la venta con su fingidodueño, reivindicaba su libertad. Contra los dos estafadores, siempre insolventes,el comprador no tenía sino un recurso ilusorio. Para prevenir semejante fraude,decisiones que se remontan al principio de la época clásica, hicieron unaexcepción al principio, y el hombre libre vendido como esclavo, quedaríaesclavo, si se cumplían tres condiciones:

• La mala fe del vendedor y del hombre vendido;• La buena fe del comprador, y• El pago del precio y su división entre los dos cómplices, siempre que el

pretendido esclavo fuera mayor de 20 años. Esta tercera causa de esclavitudsobrevivió a JUSTINIANO y fue derogada por la novela 59 de LEÓN el filósofo.

El liberto ingrato para con su patrón podía volver a ser esclavo de su antiguodueño, mediante el concurso de las siguientes condiciones:

• Que el patrón elevara una queja al magistrado competente;• Que los actos fuesen suficientemente graves para fundar la queja;• Que el liberto debiera su libertad a la generosidad de su dueño y no a

consecuencia de la intervención de un tercero en un acto jurídico. Este últimocaso de esclavitud, establecido de modo general por el Emperador Cómodo,no se suprimió.


a) Condición jurídica de los esclavos.

Puede considerárseles bajo dos aspectos:

• Con respecto al dueño en cuanto a persona y bienes.• En la sociedad romana.

Con respecto al dueño. En la época de la ley de las Doce Tablas, se resumía enestas palabras: el esclavo era la cosa del dueño, quien disponía de él comoquería, lo sometía a todos los trabajos, lo juzgaba y lo castigaba, ejercía sobre élel derecho de vida y de muerte. Sin duda, este derecho al principio no era sino elejercicio de una magistratura doméstica, de la cual el dueño no abusaba. Peromás tarde la distancia que separaba al dueño del esclavo llegó a ser más profunda,y, en la época imperial, la malicia y la corrupción de las costumbres ocasionaronla crueldad. Entonces los caprichos del dueño constituyeron la única ley, y ningúnmedio eficaz había para sustraer al esclavo de las violencias, la corrupción y lamuerte. La historia ha conservado el nombre de Vedius Pollio, amigo de Augusto,quien convertía a los esclavos en pasto de los peces. Bajo el Imperio de lafilosofía estoica se produjo una reacción entre los moralistas, cuyos nobles idealessalvaron al género humano de su decadencia. Séneca se constituyó un defensorde los esclavos, y proclamó entonces el principio de la unidad del género humano.Los emperadores paganos admitieron, apoyados en ideas más equitativas, muchasdecisiones, de las cuales éstas dos son las principales:

• La Ley Pretoriana prohibió entregar al esclavo a los juegos del circo, sinautorización de los magistrados y, desde entonces, fue nula esta cláusula:“vendo un esclavo con la condición de que luche con las fieras”.

• El Emperador Antonio Pío confirmó y completó las reglas de sus predecesoresy castigó al dueño que, sin justos motivos, daba muerte a su esclavo, en losmismos términos que si hubiera matado al esclavo de otro. Por un rescriptoespecial, decidió también que el dueño culpable de los malos tratamientospara con su esclavo debía ser, mediante orden del magistrado, obligado avenderlo, sin poder reservarse la facultad de adquirirlo de nuevo, ni poner enel acta de venta cláusulas desfavorables para el esclavo, como aquellas queprohibieran manumitirlo o lo destinaran a la corrupción.

Los emperadores cristianos, al mismo tiempo que prohibieron la exposición deniños esclavos, los adjudicaban a quien los recogiera y, más tarde, los declararonlibres e ingenuos. De esta manera pensaban más en aumentar las causas delibertad que en mejorar la suerte material de los esclavos.


Condición de los esclavos en cuanto a sus bienes: El esclavo no teníapatrimonio, pues apenas era un instrumento de adquisición para su dueño, sinque pudiera, por otra parte, obligarse nunca civilmente para sus contratos. Elproducto de su trabajo, las liberalidades que recibía, aumentaban el patrimoniode su dueño en cuyo provecho se cumplían todas las consecuencias jurídicas delos actos de adquisición, en los cuales el esclavo podía figurar ayudado con lapersonalidad de su dueño. Tal es el principio común a todos los esclavos, porqueno había diferencia en su condición; la negación de su personalidad era igualpara todos (pro nullis habentur, nullum caput habent).

Excepcionalmente, este principio se restringió en derecho y en el hecho.

En derecho

a) El esclavo público del pueblo romano tenía un patrimonio, y por testamentopodía disponer de la mitad de sus bienes;

b) Los esclavos sin dueño, es decir, los esclavos de la pena, aquellos que sehallaban abandonados, no podían figurar en ningún acto de adquisición,porque no tenían dueño que les diera personería y no podían conseguir lalibertad sino en los casos excepcionales, en los cuales la ley misma se laotorgaba como una recompensa y un favor.

En el hecho

El dueño podía dejar a ciertos esclavos la administración y goce de un peculio,que se aumentaba con los obsequios que les hacían y las economías querealizaban. Esta concesión no modificaba el derecho; el esclavo no tenía sinoun goce precario, pero la opinión pública protegía este peculio, y cuando poruna hábil admnistración se había formado un patrimonio considerable, el dueñopodía manumitir a su esclavo en cambio del peculio que servía de precio a lalibertad que otorgaba.

Se debe añadir que al lado de los esclavos dedicados a los trabajos forzados,había también otros que eran objeto de las preferencias del dueño, tales como elintendente de su fortuna, el maestro de sus hijos, el médico, el cantor o comediante,el bufón, el tocador de lira, y más tarde el eunuco (castrado), introducido enRoma en tiempo de Tiberio, bajo la influencia de las costumbres orientales. En elpeculio de un esclavo odinarius, podía haber otros esclavos, vicarii, al serviciodel primero. Si en derecho estas distinciones no cambiaban su condición legal,


en el hecho, ellas venían a establecer una verdadera jerarquía en medio de esareunión de esclavos que habitaban la casa de un mismo dueño.

En la sociedad, el esclavo aparecía ya como cosa, ya como persona.

Como cosa. Puesto que para él no había ni matrimonio ni familia ni patrimonio.Estaba excluido de todos los puestos públicos, del culto de la ciudad, y cuandomás, tenía participación en unos ritos ilegales que se les toleraba por desprecio;sin embargo, su sepultura era protegida. Si comparecía en juicio, era como lacosa objeto del proceso, y se le llamaba como testigo, a diferencia del hombrelibre, podía ponérsele en tortura.

Como una persona. Puesto que en algunos casos se tenía en cuenta lapersonalidad del esclavo. Naturalmente, se obligaba por sus contratos, ycivilmente, por sus delitos. En las disposiciones testamentarias se tenía en cuentasu persona, y en los actos jurídicos que podían aprovechar a su dueño, nunca seprescindió absolutamente de su voluntad; sus crímenes se castigaban y no podíamatársele impunemente. La primera división de las personas en libres y esclavos,por sus mismos términos, afirma el carácter de la personalidad de los esclavos,y puede decirse que todas estas disposiciones contradictorias demuestran laoposición entre el derecho de los antiguos que admitía la esclavitud y la razónnatural que la condenaba.

1.6. CÓMO TERMINABA LA ESCLAVITUD

El esclavo dejaba de serlo:

a) Por voluntad del dueño, por manumisión; en la época del bajo Imperio, porla concesión del colonato.

b) Sin la voluntad del dueño, en virtud del jus postliminii, en caso de cautividad,o por efecto de decisiones legales en ciertos casos.

• Jus Postliminii. El cautivo que se escapaba recuperaba, con su libertadnatural, su libertad legal, de pleno derecho. Además, en virtud delpostliminium, todos los derechos activos y pasivos que él tuviera antesde caer cautivo se le restituían con efecto retroactivo, porque se considerabaque no los había perdido nunca; en consecuencia, volvería a ser ingenuo,padre o hijo de familia, tutor, si antes de la guerra había tenido todos estostítulos; su testamento anterior revivía, pero era nulo el que hubiera otorgadoestando cautivo; retroactivamente recuperaba los derechos que se


comprendían sin el ejercicio de un derecho actual; volvería a ser propietariopero no poseedor; recuperaría la patria potestad sobre sus hijos, pero sumatrimonio no se restablecía, si había caído cautivo sin su cónyuge.

Por excepción no podían gozar del postliminium:

a) Los tránsfugas.

b) Los cautivos que se entregaban a discreción o que una claúsula de un tratadolos abandonaba al enemigo.

c) Aquellos que, como Régulo, regresaban a Roma después de haber prometidovolver a la cautividad. En estos casos, quizá recuperaban su libertad legal con sulibertad natural, pero evidentemente ellos no gozaban del postliminium.

Llegaban a ser libres, de pleno derecho, en virtud de decisiones legales:

a) En la época clásica, el esclavo enfermo y abandonado por su dueño (decisiónde Claudio); el que se adquiría bajo la condición de manumitirlo en determinadoplazo, siempre que en la época convenida, el adquirente no hubiese cumplido lacondición; el esclavo prostituído a pesar de la pohibición contenida en el acta dela venta; el que denunciaba al asesino de su dueño.

b) En la época del bajo Imperio, el esclavo que denunciaba ciertos crímenes,tales como la fabricación de moneda falsa, el rapto, la deserción de un soldado;la ancilla prostituída contra su voluntad; el hijo esclavo expuesto por su dueño.

1.7. LAS MANUMISIONES

El esclavo podía alcanzar la libertad por la manumisión, esto es, por un acto devoluntad del amo, o por una causa reconocida por la ley.

Las manumisiones podían ser civiles y pretorianas.

a) Manumisiones Civiles. Se daban en forma solemne, eran tres:

• Censo: la manumisión por censo consistía en la inscripción del esclavo con elconsentimiento del señor, en las listas del censo de los ciudadanos, la quellegó a ser poco considerada, hacia el fin de la República.


• Vindicta: la manumisión por Vindicta (videx-vara, festuca), consistía en unsupuesto proceso de reivindicación de la libertad del esclavo, promovidopor un asertor libertatis, una especie de testigo, delante de un Magistrado,no oponiéndose el dueño del esclavo, el Magistrado pronunciaba la libertad;esta forma se fue simplificando principalmente en elderecho justinianeo: stichusliber est.

• Testamento: la manumisión por testamento consistía en la declaración delibertad hecha por el señor en el testamento; el esclavo era considerado libredesde el momento en el cual la herencia era aceptada, y era consideradolibre del difunto; se llamaba libertus orcinos; orcinos de orco, el lugar dondeestaba su amo, en el orco (ultratumba).

De otra parte, junto a los modos civiles se introdujeron en la práctica modos noformales con los cuales el dominus podía manifestar su voluntad de hacer cesarel estado de esclavitud del siervo; ellas no eran suficientes para considerar, segúnel derecho civil, libre al siervo, ya que el pretor, por razones de equidad, impedíaque sucesivamente el dominus o el heredero de él, pudieran reafirmar el derechode propiedad revocando la concesión.

Estos modos de manumisión no formal que se llamaban pretorios, por laprotección acordada por el pretor a los esclavos, por ellos manumitidos, eran detres especies:

• Inter-amicos: que consistía en la declaración ante la presencia de amigos dela libertad del esclavo.

• Per epistolam: era una carta dirigida al esclavo por el amo, en el mismosentido.

• Per Mensan o per convivium: que consistía en admitir al esclavo comolibre a la propia mesa del señor.

Con el fin de que los esclavos puestos en libertad en estas formas no solemnes,no quedaran en una situación indecisa, una Lex, la Lex Junia Norbana, de finalde la República y principio del Imperio, reguló la situación de tales manumitidossin la forma civil, estableciendo que aquellos adquirían no la ciudadanía romana,sino una condición análoga a las de los latinos coloniarios y con esto se lesfacilitaba, por medios puestos al alcance de los esclavos, que adquirieran lalibertad definitiva, para que así, sus amos no se burlaran de la libertad que habían


conferido informalmente y que, a veces lo hacían, para mantener vinculados alos esclavos con una especie de incentivo que nunca cumplían.

a) Condición de los manumitidos con respecto a los ingenuos. La condiciónde los manumitidos de los ingenuos:

Desde el punto de vista jurídico tienen un puesto inferior en la sociedad yquedan, además, ligados con ciertas obligaciones hacia su antiguo señor opatrono.

b) La Reforma de Augusto. Hubo entre los romanos tres clases de manumitidos:

• Los manumitidos ciudadanos: son los más favorecidos, adquieren a unmismo tiempo la libertad y el derecho de ciudadanía, sin embargo, estánpor varias razones en una situación inferior a la de los ingenuos. En derechopúblico, no tienen el ius honorum, es decir, el acceso a las magistraturasni aún en los municipios, donde tampoco pueden formar parte de la curia,porque la ley Visellia, dictada bajo Tiberio se los prohibía bajo penasseverísimas.

En cuanto al derecho de voto solo lo ejercían en los comicios por tribus, ylos censores los habían repartido en las cuatro tribus urbanas para disminuirsu influencia.

En el derecho privado tuvieron en un principio el ius comercium y el iusconnubium, pero el matrimonio entre ingenuos y libertinos quedó por largotiempo vetado. No tienen derecho a llevar el anillo de oro, privilegio de loscaballeros, pero los manumitidos ciudadanos podían adquirir individualmentepor concepción del príncipe una condición igual a la de los ingenuos.

Había dos grados en este favor:

Ius aureorum anulorum: que asimilaba el manumitido a un ingenuo, lo mismoen el derecho público, que en el derecho privado, pero dejando subsistir losderechos de patronato.

La Restitutio Natalium: que concede al manumitido una ingenuidad completay extingue hasta los derechos del patrono, por lo cual solo se acuerda con suconsentimiento.


• Los manumitidos Junianos: su existencia se debe a la ley Junia Norbana defecha incierta, tal vez bajo Augusto o bajo Tiberio. Los latinos junianos eranaquellos que habían sido manumitidos por un modo privado o por un dueñoque no tenía sobre su esclavo sino la propiedad bonitaria, o los quecontrariando la Ley Aelia Sentia, verificaban la manumisión sin justomotivo, aceptado por el consejo antes de que el esclavo cumpliese 30años; estos manumitidos no llegaban a ser ciudadanos romanos y en unprincipio permanecían legalmente esclavos, el pretor les mantenía en unalibertad de hecho que en medio de la ciudad constituia un estado anormale irregular.

La Ley Junia quiso darles la condición jurídica para fijar de un modo ciertola extensión de sus derechos y los asimiló a los latinos colonos, de ahí lesviene la primera palabra que les califica y la expresión de juniano, de Junioquien hizo aprobar la ley, no tienen derechos políticos; en derecho privadotienen el comercium, pero no el connubium. La Ley Junia Norbana lesafecta también en ciertas incapacidades especiales: no pueden votar, nopueden recoger una sucesión testamentaria o un legado a menos de hacerseciudadano en los cien días siguientes a la muerte del testador, ni sernombrados tutores testamentarios, ni ser nombrados tutores en Roma porel Magistrado.

Desde el reinado de Augusto y bajo los emperadores que siguieron, lesfue fácil a los latinos junianos mejorar su condición y adquirir la cualidadde ciudadanos; el que a los 30 años cumplidos, hubiese sido libertado deuna manera no solemne, inter - amicos por ejemplo, y sólo hubieseadquirido la condición de latino, se hacía ciudadano iter actioni, habiendosido libertado por segunda vez por su antiguo señor de una manera solemne;una concesión expresa del emperador podía también conferir a un latino lacualidad de ciudadano, pero sin quitar al patrono su derecho sobre lasucesión de liberto latino.

La Ley Aelia Sentia decidió que el manumitido menor de 30 años seríalatino, y le concedió el siguiente favor: si se casaba con una ciudadana o unalatina en presencia de 7 testigos ciudadanos romanos púberos, asegurandoque se casaba para tener hijos; si de esta unión nacía un hijo, como la causade su matrimonio, lo que se llamaba causam probare, entonces se hacíanciudadanos, acordándose también la ciudadanía a la mujer y al hijo si es queya no la tenían, esta es la causa probatio.


Bajo Vespaciano, el Senado Consulto Pegasiano extendió este beneficio atodos los latinos junianos para adquirir la ciudadanía en varios casos en quehubiesen hecho algún servicio de importancia al Estado.

Otras formas de obtener la ciudadanía:

1. Por el servicio militar, por 6 años al principio y por 3 posteriormente.2. Por la construcción de naves de cierto calaje.3. Por el transporte de trigo durante 6 años.4. Por la construcción de un edificio de un molino.5. Se daba también a la madre que hubiera tenido tres hijos.

En fin, se facilitaban los medios para obtener la ciudadanía. Ya bajo el EmperadorJustiniano esta clase de manumitidos desapareció por completo.

• Manumitidos Dediticios: se debe a la Ley Aelia Sentia, que quiso impedirque se diera el título de ciudadano romano a esclavos de mala conducta.

Como los que habían sido condenados a prisión, habían sido llevados al anfiteatro,puestos en tortura por razón de un delito del cual se habían hecho culpables,pero en lugar de dejarlos en una simple libertad de hecho, la ley les dió unacondición jurídica y creó una nueva clase de manumitidos.

La peor especie de libertad es, pues, la de estos dediticios, según dice GAYO. LaLey Aelia Sentia regulaba los principales aspectos de las manumisionesprohibiendo por ejemplo:

Manumitir en fraude de los acreedores.Manumitir por un dueño menor de 20 años, y haciendo limitaciones en cuanto alnúmero de manumitidos.

d) Obligaciones de los manumitidos en relación con el patrono.

El esclavo manumitido llegaba a ser libertus del señor manumitente, y desdeaquel momento adquiriría en su relación con él, los que se llamaba JuraPatronatus, derechos del patrono, transmisibles en favor de los hijos de éste.

Los derechos del patrono consistían en el Obsequium, honor y reverencia, quesignificaban principalmente, un respeto filial y la abstención de realizar accionesinjuriosas contra el Señor, y en las operae dona y munera, promesas para

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obtener la libertad y que, si no eran confirmadas en forma legal, representabansolo una obligación moral; las promesas demasiado graves eran nulas; en algunoscasos el señor tenía también derecho a las bona, esto es, a la sucesión legítimadel liberto y entre los dos existía el deber recíproco a los alimentos en caso denecesidad; el señor debía, por otra parte, defender y asistir en juicio al liberto; elseñor que no cumplía sus deberes perdía el derecho del patronato, mientras enla edad post clásica el liberto ingrato podía ser obligado a volver a su primitivoestado de esclavitud.

1.8. LA CUASI SERVITUTIS

Es una condición especial de ciertas personas que no eran ni plenamente esclavas,ni plenamente libres. No habían perdido la calidad de ingenuos, pero carecíande una auténtica libertad, como los colonos.

1.9. EL COLONO

Era un hombre libre atado a perpetuidad a la tierra de otro para cultivarla medianteun censo en dinero, por cosas de la naturaleza; el colono era libre e ingenuo,podía, con algunas limitaciones, contraer matrimonio legítimo y testar, pero siabandonaba el fundo podía ser reivindicado servus terrae.

Se llegaba a ser colono por nacer de padre y madre colonos, por voluntariasumisión, por prescripción treintenal y por mendicidad.

Se cesaba por la adquisición del fundo, porque hubiera sido nombrado obispo,o porque hubiese sido llevado por el señor del fundo al servicio militar, a loscargos municipales o a las órdenes religiosas.

1.10. LA CIUDADANÍA

Influencia histórica de Grecia sobre la ciudadanía romana:

Grecia es el origen de la civilización europea y base de la universal. De Grecia havenido el amor a la patria y a la libertad. Allí encontramos tres clases sociales:

a) Los ciudadanos propiamente dichos que son aquellos libres por nacimiento.

b) Los comerciantes, metecos en Atenas y periecos en Esparta que comerciabanlibremente; los segundos bajo la bandera de su país. A los ciudadanos enGrecia se les prohibió el comercio.


c) Los esclavos que formaban la clase inferior, los cuales recibían un trato cruely estaban destinados a cultivar la tierra.

Con la legislación de Solón hubo algunos cambios; dividió a los ciudadanos encuatro clases según su fortuna:

Los de las tres primeras pagaban impuestos y eran soldados; podían llegar atodos los empleos.

Los de la cuarta clase eran exentos de impuestos y servicios, formaban partesolamente de la Asamblea del pueblo sin poder aspirar a nada más.

Respecto a la familia, el padre perdió el derecho de vender a sus hijos y estospudieron emanciparse al llegar a la mayor edad. La educación fue confiada a lafamilia hasta los 16 años de edad, en que ingresaban al gimnasio público. Encuanto a la mujer, permaneció como antes, en el hogar, respetada y entregada alas ocupaciones propias de su casa.

Con los caracteres enunciados anteriormente, si se compara con la división socialy con la ciudadanía romana, se notará cierta similitud entre una y otra, con algunasvariantes como es lógico.

Lo que los romanos adquirieron de los griegos fue aplicado a la idiosincrasia delpueblo. Si Grecia fue para el mundo flor de la filosofía, Roma lo fue en el derecho,influenciado por la filosofía griega.

a) Derecho de Estado o de ciudadanía. El derecho de ciudadanía era el segundoelemento del status jurídico.

b) De los ciudadanos. Estado Jurídico de los ciudadanos romanos.

Los derechos que correspondían a los ciudadanos romanos eran políticos yciviles. Derechos políticos, el Jus Suffragii o derecho de votar en los comicios;y el Jus Honorum o derecho de las funciones públicas; también se puede agregara esta categoría el derecho religioso, Jus Sacrorum, y la facultad que tenía elciudadano romano de apelar al pueblo, provocatio ad populum, para invocarsu título, del cual se vanagloriaba al principio, y que todos respetaban: ego civisromanus sum.


Los Derechos Civiles, eran el Jus Comnubii, es decir, el derecho de contraerjustas nupcias y primera fuente de la patria potestad, y el Jus Comercii o derechode adquirir por los modos del Derecho Civil.

Además, no todos los ciudadanos gozaban de la plenitud del derecho deciudadanía, así:

Los plebeyos no llegaron sino muy lentamente a la igualdad política y social.

Los ciudadanos tachados de infamia por los censores, y que se les llamabaaerarii, estaban excluidos de las tribus y perdían el Jus Suffragii. Y cuando enRoma se le concedía carta de ciudadanía al extranjero, por regla general, no sele confería sino una parte de los derechos políticos o civiles.

Los manumitidos no quedaban investidos de todas las ventajas propias delciudadano romano.

Al contrario, había clases privilegiadas que, aparte del derecho común, gozabande favores excepcionales resultantes de sus títulos o de sus funciones; se puedenindicar, especialmente en la época imperial, la orden de los clarissimi y losmilitares.

Los esclavos no quedaban comprendidos en esta división de las personas libres,pero su situación jurídica difería según la nacionalidad de su dueño.

¿Cómo se adquiría y se perdía la ciudadanía romana?

Se llegaba a ciudadano romano:

• Por el nacimiento.

• Cuando había justas nupcias entre el padre y la madre, el hijo seguía lacondición que tuviera su padre el día de la concepción.

• Fuera de justas nupcias, el hijo seguía la condición de su madre a la épocadel nacimiento, nacía romano si en ese momento la madre era romana; sinembargo, según la Ley Minicia, si el padre era peregrino, el hijo seguía lapeor condición, es decir, que nacía peregrino, aún cuando la madre fueraromana el día del nacimiento. Según Adriano esta Ley no se aplicaba al hijode un latino. Marco Aurelio, a fin de averiguar los nacimientos y de que sepudiera probar la calidad de hombre libre y de ciudadano, exigió que todoromano manifestara, dentro de los treinta días siguientes al nacimiento de sus


hijos, su paternidad si lo aceptaba por tal. Por regla general el hijo se inscribíay recibía su sobrenombre, al octavo día después de su nacimiento para lasmujeres, y al noveno para los hombres; el die nominum, daba lugar a fiestasprivadas llamadas nominalia.

• Por la concesión del derecho de ciudadanía hecha por el pueblo, el magistradoo el emperador.

• Por los modos propios concedidos a los latinos junianos y a los latinospropiamente dichos.

Se dejaba de ser romano:

• Por la expatriación, cuando se establecía en una ciudad extranjera (dicationi).

• Por una condenación a la interdicción del agua y del fuego; este caso entraen la expatriación y no era sino un medio para ajustarse al principio según elcual, no se podía quitar el derecho de ciudadanía a un romano, contra suvoluntad; porque privándole de toda relación con los habitantes de la ciudad,se le obligaba de esta manera a expatriarse.

• Por la deportación a una isla sometida a la dominación romana, o porcondenársele a los trabajo públicos y perpetuos.

A lo dicho se debe agregar que todos los casos de esclavitud implicaban lapérdida del derecho de ciudadanía, porque no se podía conservar ningúnelemento del Estado Jurídico sin la libertad, que era el fundamento de todoslos derechos.

c) Concesión del derecho de ciudadanía - naturalización.

El pueblo al principio o un magistrado especial y, más tarde, el emperador,concedían el derecho de ciudadanía a un particular o a toda una ciudad.

La concesión hecha a un particular no se extendía ni a la mujer ni a los hijos, sinoen virtud de una disposición expresa. Cuando era un pueblo entero el que obteníael derecho de ciudadanía, conservando sus leyes propias y su administraciónlocal, tomaba el nombre de municipio (muneris particeps); y cuando no teníael derecho de administrarse a sí mismo, se le designaba con el nombre deprefectura. Tal fue la suerte de Capua, a la que se le quitó su autonomía paracastigarla por haber traicionado a Roma en favor de Aníbal.

Sin embargo, la concesión del derecho de ciudadanía no se ofrecía a un pueblosino con la obligación de repudiar su derecho y adoptar la legislación romana; se


le llamaba populus fundus, y la palabra fundus indicaba que se apropiaba lasinstituciones de los romanos.

Además, el favor concedido al pueblo extranjero podía no ser sino parcial, ycon frecuencia no gozaba sino de los derechos civiles y no de los derechospolíticos; se decía entonces que obtenía la civitas sine sufragio.

Había, pues, una gran variedad en los pueblos vinculados a Roma por la concesióndel derecho de ciudadanía, diversidad que pronto desapareció bajo la unidaddel imperio.

Varias leyes, especialmente la Julia Municipalis de Julio César, contenían reglasgenerales y por ellas, en la mayor parte de los municipios, se encontraban entoncesduunviros y la curia o Senado Municipal (ordo decuriorum).

Pero lo que caracterizaba sobre todo a los habitantes de los municipios, era que,a pesar del principio según el cual no se podían tener dos nacionalidades, ellostenían dos ciudadanías, la romana jus civitatis, y una inferior que le indicaba suorigen (origo, jus organis).

Es preciso distinguir el origo y el domicilio, que era el lugar donde se tenía elcentro de los negocios, su principal asiento. El origo y el domicilio indicabantambién los lugares en los cuales estaba sometido a la competencia de los tribunalesy a la obligación de desempeñar ciertos cargos.

d) Extensión del derecho de ciudadanía a todo el Imperio.

Al principio, la concesión del derecho de ciudadanía se hacía a particulares o apueblos enteros; pero muy pronto fueron las provincias mismas, las que queríangozar de este derecho. Después de la guerra social, la Ley Julia lo concedió paratoda Italia, y la Ley Roscia lo otorgó a la Galia transpadana o cisalpina.

No fueron menos pródigos los primeros emperadores, pues Claudio, nacido enLyon, hizo que numerosos galos se aprovecharan de aquel derecho.

Pero fue Antonio Caracalla, quien en el 212 d.C., por una disposición general,confirió el derecho de ciudadanía a todos los súbditos actuales del Imperio. Elinterés del fisco fue la razón dominante de esta decisión; debía pagarse la vigésimaparte de las manumisiones y en las sucesiones de los ciudadanos romanos, y sise quería hacer más productivo el impuesto era necesario multiplicar el númerode estos últimos.


Caracalla redujo el impuesto a una décima parte, pero Macrino, su sucesor, lovolvió a su tarifa primitiva.

Después de Caracalla no hubo sino ciudadanos en el Imperio Romano, conexcepción de los sentenciados, a quienes se privaba del derecho de ciudadanía,de los latinos o dediticios, que desaparecieron bajo Justiniano y, en fin, los pueblosnuevos que se agregaban al imperio por la conquista.

Pero ante la unidad que Caracalla implantó, en principio, hubo muchas clases deno ciudadanos.

1.11. LOS NO CIUDADANOS

a) Los peregrinos.

Esta palabra no existía al principio del Derecho Romano; en tiempos de paz atodos los extranjeros se les llamaba hostes, pero pronto la palabra hostesdesignaba al enemigo, y para indicar al pueblo aliado o sometido a Roma, secreó la palabra Peregrinus. El peregrino era, pues, aquel que se vinculaba aRoma como súbdito (provincialis) o como aliado independiente (socius), y queno había recibido el título de ciudadano romano.

En sus relaciones con los ciudadanos romanos, gozaba del derecho de gentes, yen el seno de la ciudadanía a la cual pertenecía, disfrutaba de su derecho nacional.Sin embargo, los peregrinos sin ciudadanía, es decir, los que llegaban a esteestado por consecuencia de una sentencia, o los peregrinos dediticios que serendían a discreción, y los manumitidos asimilados a estos últimos, no podíaninvocar sino las reglas generales del Derecho de Gentes.

b) Los bárbaros.

Este nombre se daba a los pueblos con los cuales Roma no tenía ninguna relaciónpacífica, y estaban, por lo mismo, fuera del Derecho de Gentes, en la condicióncompleta y perpetua del Estado de Guerra. Pero estos principios rigurosos se suavizaronen la época clásica; los bárbaros muchas veces vinieron a ser auxiliados de las miliciasromanas y, a título de colonos, se establecieron en ciertas comarcas del Imperio.

c) Los latinos: Jus latii o latinitas.

Los latinos ocupaban un puesto intermedio entre los romanos y los peregrinos,y, además, era preciso distinguir los latini veteres de los latini coloniarii, a loscuales se asimilaron más tarde los latinos junianos.


d) Latini Veteres.

El Lacio se componía de muchas ciudades, que formaban una reunión poderosa,cuya capital era Alba. Después de la desaparición de esta ciudad, Roma pretendióreemplazarla. Se celebraron tratados de alianza; pero un día los latinos quisierongozar de los honores del consulado y del senado romano, pretensión que fue lacausa de una guerra sangrienta, y con la victoria de Roma, 416, se puso fin a laconfederación. A pesar de estas luchas continuas, los latinos estaban unidos alos romanos por la vecindad, el idioma y el origen. Tuvieron una gran participaciónen el derecho de ciudadanía, los derechos privados, y, entre los derechos públicos,el jus suffragii en los comicios por tribus; pero el beneficio de la ley les dabatres medios especiales para conseguir la ciudadanía romana:

• Dejando en su aldea un hijo y viniéndose a vivir en Roma (modo suprimidoen 659 a.u.c., por la Ley Licinia Mucia que fue una de las causas de la guerrasocial).

• Acusando y haciendo condenar a un ciudadano romano como concusionario(concusión).

• Ejerciendo una magistratura en su país o también haciendo parte del SenadoMunicipal simplemente, como decurión si su ciudad gozaba del jus latium,pero si no tenía sino el minus latium, se requería el ejercicio de unamagistratura.

Este derecho de latinidad desapareció de Italia cuando Julio César, después dela guerra social, dio el derecho de ciudadanía a toda la Italia; pero en todas lascolonias se le vuelve a encontrar.

e) Latinos colonos.

Al principio, el pueblo romano fundó colonias romanas para extender a lo lejosde su influencia y dar albergue a la población de Roma, que había llegado a serdemasiado compacta.

Más tarde, se establecieron colonias latinas, cuyos habitantes tenían un derechode latinidad inferior al de los antiguos latinos, pero superior al derecho de losperegrinos ordinarios.

Los latinos colonos no tenían en Roma ni los derechos políticos ni el jus connubii;solamente disfrutaban del jus commercii, pero podían llegar a la ciudadanía


romana por los dos últimos modos que el beneficio de la Ley otorgaba a loslatini veteres, y por una naturalización individual o colectiva.

El jus latinatis podía adquirirse

Por nacimiento, si el padre era romano y la madre latina.Por la emigración de un ciudadano a una colonia latina.Por la concesión del Príncipe, que a veces la otorgaba a países enteros, comocuando Vespasiano la otorgó a toda España.

A su vez, los latinos colonos desaparecieron, cuando Antonio Caracalla en el212 d. C. dio el derecho de ciudadanía a todo el Imperio, pero su condición seperpetuó hasta la época de Justiniano, merced a los latinos junianos, cuyo estudioya hemos hecho.

f) Extinción de las personas naturales:

Por muerte.Por capitis deminutio máxima.Por desaparecimiento.

2. PERSONAS JURÍDICAS O MORALES

No tienen existencia material y sólo son ficciones jurídicas, abstracciones queexisten por creación del derecho y que lo mismo que las personas individuales,pueden ser sujeto activo o pasivo de los derechos. Originalmente las personasmorales se constituyeron por ellas mismas, sin intervención de los poderespúblicos, pero al final de la República, habiéndose mezclado algunas asociacionesen los asuntos políticos, ejerciendo una influencia al parecer peligrosa, losEmperadores suprimieron un gran número de ellas y se estableció un nuevoprincipio, el de que una persona moral, no podría existir en lo sucesivo nada másque en virtud de una autorización dada por una Ley, un Senado Consulto o unaConstitución Imperial.

La persona moral tiene un patrimonio propio, sus bienes no están indivisos entrelos miembros de la asociación, son de propiedad del ser moral, tiene sus créditospropios y sus deudas también propias, a las cuales queda extraño cada uno desus miembros, y respecto de las cuales, no puede ser perseguido en sus bienespersonales.


El ejercicio de los derechos pertenecientes a la persona moral, se confiaba biena sus esclavos, o bien a una especie de curador que los textos califican de actor,sindicus o magister.

La personalidad moral pertenecía tanto a las asociaciones o reuniones de personasque tienen intereses comunes, tales como el Estado, los ciudadanos en general,ciertas corporaciones, las sociedades constituidas por el arriendo de los impuestosy la explotación de las salinas o minas de oro, como las obras o losestablecimientos de utilidad pública o de beneficencia, tales como los templos,los hospicios o asilos de diversa naturaleza y las iglesias bajo los emperadorescristianos.

2.1. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS MORALES

a) Las Corporaciones o Universidades - Universitas.

Como asociaciones de personas que se unen para un objeto determinado, y alas cuales el Estado otorga los derechos de personas, estas corporaciones erantérmino genérico comprensivo de toda clase de asociaciones de personas morales,con tal que el derecho público y las leyes del Estado reconocieran a las mismasel carácter de personas jurídicas; entre los romanos, por ejemplo, eran tambiéncorporaciones, además de los municipios y comunas, los colegia soladitates, olos de los soci-vetigalion publicorum salinarun etc.

b) Las Fundaciones de Piae-Causae.

Institutos civiles o eclesiásticos,encaminados a un objeto de utilidad pública debeneficiencia o de culto, por ejemplo, iglesias, monasterios, hospitales, hospiciosde ancianos, de recién nacido, o de pobres o de asilo de viajeros; también seconsidera como persona moral, el mismo patrimonio de las funciones constituidopor el conjunto de los bienes y derechos que sirven de medio para obtener elobjeto útil a que la fundación está encaminada.

c) El Estado como sujeto de relaciones jurídicas patrimoniales, bien fuera elfiscus o el erarium, tomado éste, como el tesoro del pueblo romano, y el fiscuscomo el tesoro del emperador.

d) La herencia yacente, o sea, la herencia del ya fallecido que no ha sido acep-tada o repudiada por el instituido heredero y que es un patrimonio sin dueño–hereditans yacens–, sin embargo, no está completamente equiparada a las


otras personas jurídicas o morales, pues por ejemplo, ni podía ser instituidaheredera, ni admitía el culto en perjuicio de la misma.

Por lo anotado, los romanos tuvieron diversas formas de concebir las personasjurídicas, así, el peculio que según expresión de PAPILIO PRONTO, es semejante aun hombre, era persona jurídica; los templos y los diversos colegios de pontíficespaganos, las iglesias y los diversos órdenes del clero cristiano, los conventos, loshospitales y fundaciones, en una palabra, todas las comunidades, universidades,colegios y corporaciones, forman otras tantas personas abstractas, que sóloexisten por la creación del derecho; prototipo de persona jurídica colectiva erael populus romanus que tenía todos los posibles derechos; sobre su base seconfiguraron otras comunidades de derecho público, como los municipia y lascoloniae, a las cuales se le va gradualmente reconociendo una capacidad dederecho privado y las corporaciones privadas, para las cuales se tenían numerosasdenominaciones, pero que en concreto se distinguen de las fundaciones.

2.2. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE UNA CORPORACIÓN

a) Era la reunión de tres personas que tuvieran la intención de constituir unaunidad orgánica, dirigida a un fin lícito que podía ser especulativo, profesionalo religioso; por largo tiempo, no fue necesario el reconocimiento por partedel Estado ya que era suficiente la licitud del fin.

b) Cada corporación tenía un estatuto orgánico, órganos directivos, una sedecomún y se consideraba existente, aunque cambiaran todos los socios o seredujera a uno; por lo menos desde la edad clásica, se viene afirmando elelemento más característico de la personalidad jurídica de la corporación,cual ente distinto de sus miembros, esto es, que los derechos y obligacionesse referían directamente a ella y no a sus miembros.

c) En la corporación debía existir el animus societatis, ese ánimo de sociedad,de agrupación; la capacidad patrimonial de las corporaciones se fue poco apoco extendiendo; se admite también que pudiera manumitir esclavosadquiriendo el derecho de patronazgo y en último término les fue concedidoen un principio a algunas como privilegio después a todas, el recibir herenciasy legados.

2.3. EXTINCIÓN DE LAS CORPORACIONES

Estas se extinguían por la desaparición de todos sus socios.


a) Por disolución voluntaria.

b) Por la consecución del fin.

c) Por la supresión estatal.2.4. LAS FUNDACIONES

Comienzan a aparecer sólo en la edad pos-clásica, bajo la forma de institucionesde beneficencia y de culto, promovidas por el cristianismo para una pía causa.

Consistía en patrimonios confiados, por lo general, a una iglesia y destinados a lacreación de orfelinatos, asilos, hospitales, etc. Pero sin embargo, a unreconocimiento explícito de su capacidad jurídica no se llegó ni tan siquiera en elderecho Justinianeo, no obstante, se intentó asegurar de todos modos laconsecución del fin dándole a los obispos la vigilancia y el cuidado sobre laadministración de tales patrimonios y ampliando las muchas normas que yaregulaban la vida de las corporaciones, por manera que una diferencia fundamentalentre las corporaciones, y las fundaciones estaba en que, en las corporacionesdebía existir el animus societatis y en las fundaciones un patrimonio.

CAPÍTULO IX

DERECHO DE FAMILIA

1. CONCEPTO DE FAMILIA

La condición de las personas en orden a sus relaciones de familia, determinan suestado civil, del cual nacen derechos y obligaciones; de aquí la importancia delDerecho de Familia.

Familia, es el conjunto de personas unidas entre sí por lazos de matrimonio odel parentesco, ya sea éste de consanguinidad o de afinidad, aunque propiamentela palabra familia indica más bien el conjunto de personas unidas por los vínculosde la sangre.

Las referencias tradicionales e históricas sobre la conformación de la antiguafamilia, nos ubica en el principio de la religión que fue su base constitutiva; es asícomo respecto a las antiguas generaciones, encontramos en cada casa un altar,una familia, siendo este el punto de reunión en donde mañana y tarde los gruposfamiliares se unen en oración; también el altar tiene gran importancia durante lascomidas que se distribuyeron piadosamente después de la oración y la libación.

En todos estos actos comunes se cantan himnos heredados de los padres. Elsepulcro, ubicado cerca de la casa, es la última morada de la familia; allí yacenjuntas muchas generaciones, sin que la muerte las haya separado, forman unnúcleo indisoluble. En días determinados los grupos vivos cruzan la corta distanciaque los separa de los muertos y ofrecen la comida fúnebre o queman la carne deun animal sacrificado en su honor. A cambio de estas ofrendas reclaman suprotección, los llaman sus dioses y les suplican que hagan el campo fértil, feliz lacasa y virtuosos los corazones.

2. LAZOS DE UNIÓN FAMILIAR

En la familia antigua la hermana no tiene la misma importancia que el hermano; lahija casada y el hermano emancipado dejan de formar parte de ella; el padre


puede querer a su hija pero no legarle los bienes. Esto quiere decir que ni lageneración ni la afección natural son el principio de la formación de la familiaantigua.

Los historiadores romanos, observando que ni el orden de nacimiento ni laafección natural eran el fundamento de la familia, creyeron que se hallaba en laautoridad paterna o marital; sin embargo, es claro que ésta es un efecto derivadode la religión por haber sido establecido por ella y no la autoridad basada en lasuperioridad de la fuerza del marido sobre la mujer y del padre sobre los hijos.

El nacimiento, el afecto y la fuerza física, no son, pues, lazos de unión poderosa;es la religión del hogar y de los antepasados la que hace que la familia forme unnúcleo compacto en esta vida y en la otra, constituyendo una asociación religiosamás que natural.

2.1. CAUSAS DE INCLUSIÓN O EXCLUSIÓN EN EL NÚCLEO FAMILIAR

La mujer será incluida en el seno de la familia sólo cuando la ceremonia sagradadel matrimonio la inicie en el culto, la confarreatio.

El hijo no será miembro de la familia si renuncia al culto o se emancipa. El hijoadoptado será miembro de la familia, pues aunque le faltan los lazos de sangre,posee algo mejor que es la comunidad del culto. El legatario que rehuse adoptarel culto de la familia pierde el derecho de la sucesión. El parentesco y el derechoa la familia no serán regulados por el nacimiento sino por los derechos departicipación en el culto establecidos por la religión.

En conclusión, podemos decir que la religión no fue la creadora de la familiapero sí la que le dio sus reglas y por esto tienen características muy diversas lascomunidades familiares formadas a partir de los sentimientos naturales; en laantigua lengua griega la familia se designaba con la palabra Èpótiov que significa:“lo que está cerca del hogar”.

Una familia era un grupo de personas a quienes la religión permitía invocar elmismo hogar y ofrecer la comida fúnebre a los mismos antepasados.

2.2. CONTINUIDAD DE LA FAMILIA

El hombre después de muerto, era reputado como ser bienaventurado y divinosi sus parientes le ofrecían siempre comida; al cesar las ofrendas el muerto sufría

DERECHO DE FAMILIA 219

perjuicios descendiendo al grado de ente dañino y maléfico. La idea de la vidafutura no estaba basada en los premios y castigos, ni la dicha del muerto dependíade la conducta observada en vida, sino de la conducta que observaban losdescendientes, por esto las comidas fúnebres debían celebrarse para asegurar alos manes (almas de los muertos) la felicidad y el descanso.

De la necesidad de alabar a los muertos nació la de perpetuarse, siendo interésy preocupación constante que hubiera siempre un hombre con la sangre de lafamilia que llevara las ofrendas a la tumba; los hindúes decían “Ojalá nazcansiempre de nuestra línea hijos que nos lleven arroz, leche y miel”; también laextinción de una familia causa la ruina de su religión y sus antecesores privadosde la ofrenda de las tortas, descienden a la mansión de los desgraciados.

Tanto en Grecia como en Italia se perpetuaron leyes que daban fe a sus creencias:En Atenas el primer magistrado debía vigilar que no se extinguiera ninguna familia.En Roma se tenía cuidado especial en que no se decayera ningún culto doméstico.

Cada hombre tenía mucho interés en dejar un hijo tras sí para asegurar la dichade la inmortalidad y cumplir el deber con sus antepasados.

Las leyes de Manú llamaban al primogénito “el engendrado para cumplir con eldeber”. Era de gran interés continuar con la descendencia para que continuara elculto.

2.3. LA AUTORIDAD EN LA FAMILIA

El antiguo derecho no fue obra de legisladores, fue impuesto por la religión,derivado de las antiguas creencias religiosas, entre las cuales se doblegaron lasinteligencias y las voluntades.

La familia aparecía compuesta por el padre, la madre, los hijos y los esclavos. Elpadre era el ejecutor del culto pero no la autoridad, porque existía por encimade él la religión doméstica llamada lar familiar. Podía decir “Yo soy Dios” puesa su muerte sería invocado por los sucesores.

La mujer tomaba parte en el culto pero no como dueña, ya que este lugar lohabía tomado su esposo. No tenía ningún derecho ni era libre y necesitaba paratodo acto de la vida, religioso o civil, de la conformidad de un tutor.

La superioridad del marido dimanaba de la religión que colocaba al hombre muypor encima de la mujer, y por esto, no es el derecho del más fuerte el quepredomina sobre la familia.


Al padre debe ayudarle el hijo en sus funciones religiosas, el padre debe ser suprotector, su guía y su maestro; los hijos debían permanecer por principiosreligiosos ligados al hogar del padre o por consecuencia sometidos a su autoridad.El hijo no podía mantener un hogar particular mientras viviera el padre.

La potestad paterna y marital que se conservaba hasta la muerte del padre, teníapor principio y condición el culto doméstico. El hijo nacido del concubinato noestaba incluido en la autoridad del padre, pues no mediaba la comunidad religiosaque indicara autoridad al padre ni obediencia al hijo.

El padre no solo era el fuerte que protege, con poder para hacerse obedecer,era además sacerdote, heredero del hogar, continuador de sus abuelos, troncode sus descendientes, depositario de los misteriosos ritos del culto, de las fórmulassecretas de las preces, la religión entera se encerraba en él.

La palabra pater, igual en latín, griego y sánscrito, no estaba unida a la idea de lapaternidad, ésta era designada en la antigua lengua con la palabra genitor. Lapalabra pater se aplicaba en la lengua religiosa a los dioses y en el Derecho atodo el que tenía un culto y una heredad; se designaba así todo aquel que sequería honrar; era sinónimo de Rex y llevaban en sí la significación de potestad,autoridad y dignidad majestuosa.

3. AGNACIÓN Y COGNACIÓN

3.1 AGNACIÓN

En los primeros tiempos de Roma conformaban los agandos la familia religiosa.

Estos eran los parientes por línea paterna, aquellos que, refiriéndose a un autorcomún, por la sangre o por el vínculo ficticio de la adopción, se encontrabanactualmente sometidos a la potestad del pater familias o habían salido de ellasin capitis deminutio.

a) La sucesión legítima de los agnados. Si no hay ningún heredero suyo nininguno de los llamados por el pretor o por la constitución a la clase de herederossuyos que tome la herencia según la ley de las Doce Tablas, pertenece al agnadomás próximo.

Por lo demás, son agnados los cognados unidos por las personas del sexomasculino; por decirlo así, cognados por el padre, así los, hermanos nacidos delmismo padre son agnados: se les llama también consanguíneos; poco importa que


tengan o no la misma madre. Del mismo modo el tío paterno y el hijo de su padreson agnados el uno del otro, como también los hermanos patrueles, es decir, loshijos habidos de dos hermanos que se llaman también primos; y así sucesivamentede los grados más distantes de agnación. Los que nacen después de la muerte desu padre no tienen menos los derechos de su padre o consanguinidad.

La adopción establece también el derecho de agnación; por ejemplo, entre loshijos naturales y los que su padre ha adoptado, nadie duda que el título deconsanguíneos les sea aplicable, aunque impropiamente. Del mismo modo, si eluno de tales agnados como por ejemplo, el hermano, el tío paterno o cualquieraotro en un grado más distante, adopta alguno, entra este último sin duda en elnúmero de los agnados.

Entre los hombres, la agnación hasta el grado más distante da un derecho recíprocoa la herencia. Pero en cuanto a las mujeres se quería que no pudiesen adquirir laherencia sino por derecho de consanguinidad, si eran hermanas y no más adelante;mientras que sus agnados varones eran admitidos a su herencia hasta el gradomás distante.

Entre muchos grados de agnados de las Doce Tablas, llama expresamente al máspróximo. Pues así, si el difunto deja por ejemplo, un hermano y el hijo de otrohermano o un tío paterno, el hermano es preferido. Y aunque la ley, explicándose ensingular, llame al más próximo, nadie duda, sin embargo, que si son muchos en unmismo grado, todos deben ser admitidos. Del mismo modo, el más próximo supone,rigurosamente hablando, que haya muchos grados; y sin embargo, nadie duda tampocoque si no existe más que un solo grado de agnados la herencia haya de pertenecerles.

La proximidad, cuando el difunto no ha hecho ninguna clase de testamento, seexamina con relación a la época del fallecimiento. Pero si ha hecho alguno serála época aquella en que se ha hecho cierto que ningún heredero existirá envirtud de dicho testamento, porque sólo entonces se le puede considerar comorealmente muerto intestado. A veces, no se decide esto sino hasta muchodespués de la muerte; y en este intervalo sucede con frecuencia que llegando amorir el más próximo, se hace entonces más próximo el que no lo era alfallecimiento del testador.

3.2 COGNACIÓN

Después de los herederos suyos o llamados en número de los suyos por elpretor y por las constituciones, y después de los herederos legítimos (a saber los


agnados y los llamados en la clase de agnados, tanto por el senado consulto,como por la Constitución) el pretor llama a los cognados más próximos.

En este orden la cognación natural es lo que se considera; así, los agnadosdisminuidos de cabeza, y todos sus descendientes, no están ya en el númerode sus herederos legítimos, según las Doce Tablas; pero son llamados por laley del Emperador Anastasio en concurrencia con los hermanos, que hanquedado en la integridad de sus derechos a la sucesión legítima de su hermanoo hermana, no por iguales porciones, sino con una disminución suficienteindicada por el texto de la Constitución de Justiniano, pasan, aunque disminuidosde cabeza, antes de los otros agnados de un grado inferior, y con mayor razónantes de los cognados.

Aquellos que se hallan unidos por hembras en la línea colateral, son llamadospor el pretor en el tercer orden de sucesión en su grado de proximidad.

4. EL MATRIMONIO

4.1. CONCEPTO

La palabra matrimonio viene del latín matris munium, que significaba oficio demadre, porque a la mujer le toca la parte más pesada en él.

Conjuctio maris et feminae, consortium omnis victae divini et humani jutis

communicatio, (Unión del hombre y la mujer, sociedad para toda la vida conparticipación en todas las cosas divinas y humanas).

Se denomina también conjugium porque es un yugo o carga común; consortiumporque ambos esposos corren igual suerte, y connubium y nuptiae por el velocon que se cubría a la mujer al entregarla al marido.

4.2. REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

a) Pubertad.

Debía tener el hombre 14 años y la mujer 12. Los sabinianos exigían que parasaber si alguna persona había llegado a la pubertad debía atenerse a la edadanteriormente anotada, pero que además había que atenerse a las manifestacionesbiológicas: inspección ocular.


Según Justiniano, debía tenerse en cuenta la edad o manifestaciones biológicas yla inspección ocular.

Los púberes recibían la toga viril al llegar a la pubertad, la cual era de colorblanco.

b) El consentimiento.

Se manifestaba en los esponsorios o Sponsalia, dándose arras, de manera quequien incumplía si era él quien las recibía debía devolverlas dobladas y si era élquien las entregaba las perdía. Constituían una especie de multa por elincumplimiento.

El consentimiento de la familia. Si se lo consideraba bueno, el pater familiasasentía al matrimonio para el hijo, lo cual era más importante porque iba a traer unapersona extraña a su hogar. Si no lo otorgaba el jefe de familia, por imposibilidad,lo tenía que otorgar un magistrado.

Impedimentos para contraer matrimonio:

c) El parentesco.

Consanguinidad: es el vínculo entre personas que tenían un tronco común. Sedistingue línea y grado.

Línea: se establecía por los que engendraron o fueron engendrados y en lagenealogía se marca por un círculo (padres-hijos; hijos-padres):

Grado: indica la medida o distancia de una generación a otra y se marca con unalínea recta:

La línea puede ser:

• De hijos a progenitores.

• Recta descendente, de padres a hijos nietos.

• Oblicua igual, del mismo lado concurren el mismo número de personas y degrados con referencia al tronco común.

• Desigual: en un lado concurren un número mayor de grados y personas queen el otro.


Ejemplos: Línea

Hijo

Grado

Línea

Padre

Hay un grado y una generación:

Se cometía incesto cuando había matrimonio entre padres e hijos y se consi-deraba sacrilegio. Sus hijos eran producto de punible y dañado ayuntamiento.Ni siquiera había posibilidades de contraer matrimonio entre el hijo adoptivo y elpadre adoptante, aún cuando la adopción se hubiera disuelto y ya no existiera;se creía que se dejaba huella de padre-hijo, por lo cual había impedimento queal comienzo fue agnaticio y posteriormente cognaticio.

Parentesco de afinidad o alianza

Era el vínculo entre el cónyuge y sus parientes con los del otro cónyuge y seprohibía el matrimonio en línea directa:

Suegro-nueraSuegra-yerno

En línea colateral:

Cuñado-cuñada (2o grado)

A los suegros se les consideraba en la misma relación jurídica que los padres.

Se prohibía también el matrimonio entre:

Patricios-plebeyosSenadores-libertosSenadores-con personas que ejercieran profesiones deshonrosas.

Había uniones que no eran legítimas pero si aceptadas como el concubinato. Laconcubina se tenía cuando no se lograba tener descendencia; el hijo delconcubinato era sui juris y el padre podía adoptarlo e incorporarlo en la familia,es decir, legitimarlo.


Otras uniones iban en contra del derecho como el estupro y el incesto o elcomercio carnal entre familiares (hermanos o padres e hijos). Los hijos eranconsiderados como de dañado y punible ayuntamiento, eran hijos espurios.

Era igualmente ilícito el contubernio o unión entre esclavos; eran uniones dudosasque no producían consecuencia alguna; los hijos eran también espurios.

Para contraer matrimonio los extranjeros y los plebeyos se acogían a la coëmptioy al usus.

Coëmptio: consistía en una compra ficticia de la mujer, pues como las justasnupcias eran solo para los romanos, los extranjeros y plebeyos tenían que recurrira este método para que la mujer quedara bajo el poder marital o manus.

Usus: era otra forma mediante la cual la mujer se daba en matrimonio o en usoa su marido, pues, así se establecía la manus a través del contrato de uso (comose consideraba al matrimonio) que consagraba la manus, si la mujer no se retirabadel lecho conyugal durante tres noches consecutivas en el año (trinoctium).

Concubinato: unión permanente entre personas solteras que no podían contraermatrimonio legítimo.

Contubernio: unión regular y continua entre dos esclavos o dos personas unade las cuales era esclava. Sin embargo, la unión de una mujer libre con un esclavofue abolida. Esta unión no producía entre las partes ningún efecto legal. Era unarelación fortuita y pasajera.

d) Matrimonio putativo. El que siendo nulo por causa de algún impedimentodirimente, esto es, por existir alguna causal de nulidad, es tenido no obstantecomo verdadero matrimonio, en razón de haberse contraído de buena fe y conjusta causa de error, por lo menos respecto de uno de los cónyuges, y de habersecelebrado con las solemnidades que la ley requiere.

Señalaremos las principales consecuencias del matrimonio legítimo:

a) La mujer se convierte en uxor, eposa, el hombre en varón, los hijos seránliberi justi, hijos legítimos.

b) Sociedad conyugal.c) Legitimidad de los hijos.d) Autoridad paterna.e) Patria potestad.f) Sucesión por causa de muerte.


5. EL DIVORCIO

Se deriva del latín divertit o divortit que significa salir de la casa, yéndosecada uno por su lado, quiae in diversas abeunt, e indica también la diversidadde voluntades a diversitate mentium. Se toma en dos acepciones distintas asaber:

En el sentido de disolución del vínculo matrimonial, de modo que los divorciadospuedan pasar a nuevas nupcias.

En sentido de simple separación de personas, quo ad thorum et cohabitationem(de lecho y cohabitación ). En este último sentido el vínculo no se destruye, solose relaja.

5.1. CAUSAS DE DIVORCIO EN EL DERECHO ROMANO

El matrimonio era obligatorio. No tenía por fin el placer, su objeto principal noconsistía en la unión de dos seres que se correspondían y querían asociarse parala dicha o las penas de la vida. El efecto del matrimonio a los ojos de la religióny de las leyes, era unir a dos seres en un mismo culto doméstico para hacer nacerun tercero que fuese apto para continuar ese culto.

Bien se advierte esto en la fórmula sacramental que se pronunciaba en el actodel matrimonio: Ducere uxorem liberum quaerendorum causa, según losromanos.

Si el matrimonio solo había sido concertado para perpetuar la familia, parecíajusto que pudiera disolverse si la mujer fuera estéril. El divorcio en este caso hasido siempre un derecho entre los antiguos; hasta es posible que haya sido unaobligación.

En la India prescribía la religión que la mujer estéril se reemplace al cabo deocho años. Si un matrimonio resulta estéril a causa del marido no es necesarioque la familia se descontinúe, según el derecho romano. Entonces su hermanoo un pariente del marido debía sustituirlo y la mujer tenía que entregarse a esehombre.

El derecho romano consagró siempre el divorcio como medio de disolucióndel vínculo conyugal, pero en los primeros tiempos en que la potestad de lamanus iba casi siempre anexa al matrimonio, el divorcio se hacía bastantedifícil en la práctica.


Solo cuando ambos cónyuges vinieron a quedar en plano de igualdad jurídica,se generalizó la institución del divorcio vincular, consistente en el rompimientoabsoluto y definitivo de la unión conyugal.

Según el derecho romano el divorcio vincular podía efectuarse de estos modosdiferentes:

• Bona gratia: por insinuación generosa de uno de los cónyuges.• Por repudiación: la voluntad manifestada por uno de los cónyuges, marido o

mujer, de disolver el vínculo matrimonial.• Mutuo disentimiento: consistía en el mutuo disentimiento de los cónyuges,

que de esa manera consentían en disolver el matrimonio.

Bajo el influjo del cristianismo llegó a modificarse el régimen del divorcio en elsentido de que debía existir una causa justa para ello.

6. LEGITIMACIÓN

Idea general y origen

La legitimación era un medio de adquirir la patria potestad sobre los hijos nacidosde concubinato. Su mismo fin indica que era derecho Civil. En el antiguo derechono existía, si bien en esta época se encontraban casos en los cuales el padreadquiría la patria potestad sobre los hijos habidos fuera de las justas nupcias.Los dos casos principales eran:

a) Causae probatio: Si el latino juniano tenia un hijo con una ciudadana o unalatina.

b) Erroris causae probatio: Si se prueba que por error en la calidad de lapersona se contrajo matrimonio.

Cuando la legitimación apareció de modo cierto en la legislación, fue en el bajoImperio de Constantino. En esta época el concubinato, que había permanecidoen derecho como unión legal, bajo la influencia del cristianismo, se considerócomo vergonzoso y la idea de separación dio lugar al primer modo de legitimación:el matrimonio subsiguiente.

6.1. MODOS DE LEGITIMACIÓN

a) Matrimonio subsiguiente.

Los hijos nacidos de concubinato podían legitimarse por el matrimoniosubsiguiente de sus padres. Constantino al crear este modo no quiso hacer una


institución definitiva, porque con ella no permitía legitimar sino a los hijos naturalesnacidos antes de la constitución.

Para que la legitimación del matrimonio subsiguiente fuera posible, se requeríantres condiciones:

• Que no hubiera habido impedimento para el matrimonio de los padres a laépoca de la concepción del hijo; excluía la legitimidad a los incestuosos yadúlteros.

• Que se redactase un acta dotal.• Que el hijo consintiese en la legitimación según la regla en virtud de la cual,

nadie podía caer bajo la potestad de otro y ser su heredero contra su voluntad;pero el silencio bastaba; el infans, el loco, el hijo simplemente concebidoantes del matrimonio, podía pues ser legitimado.

b) Rescripto del Príncipe.

Este modo admitido por Justiniano, estaba destinado a suplir el primero cuando,por consecuencia de la muerte o de la ausencia de uno de los concubinos o de laindignidad de la concubina, era imposible el primer modo. Por regla general, serequerían las mismas condiciones que las indicadas para el matrimoniosubsiguiente, pero era necesario que el padre no tuviese hijos legítimos. En sutestamento el padre podía solicitar el rescripto Imperial, pero el testamento porsí solo, no era un modo directo de legitimación.

c) Oblación a la Curia.

Este modo fue creado en 443, cien años después de la legitimación por matrimoniosubsiguiente. El padre legitimaba a su hijo ofreciéndolo a la curia para decurióny con la condición de darle veinticinco fanegadas de tierra; el consentimiento dellegitimado era necesario en principio, pero bastaba su silencio.

También podía ser legitimada la hija cuando era ofrecida para que se casara conun decurión y había recibido en dote veintiocho fanegadas de tierra. Este modotenía menos efectos que los dos primeros.

Efectivamente, el hijo que caía bajo la patria potestad no venía a ser el agnadode los agnados de su padre. No podía recibir de este último por causa de muerteuna parte superior a la del hijo legítimo que tomase la menor parte. La causapara este modo de legitimación fue la dificultad para reunir la curia o senado delos municipios.


d) Testamento.

Era un modo indirecto de legitimación por mandato del de cujus, quien ordenabaa sus herederos tramitar la legitimación de un hijo habido fuera del matrimonio.

7. ADOPCIÓN

Se origina en Roma, donde un padre podía aún adoptar a sus propios hijos.

La adopción era un acto solemne que creaba el vínculo civil de la Patria Potestadentre dos personas ciudadanas romanas, una de las cuales, no se hallabaactualmente bajo la potestad de otra, así, por ejemplo, el abuelo jefe de familiaemancipaba a su nieto; después de la muerte del abuelo, el padre llegaba a sersui juris, y si quería tener la patria potestad sobre su hijo, era necesario que loadoptara. La adopción se fundaba en intereses públicos, políticos y religiosos.Tenía por objeto conservar la grandeza de un nombre que iba a extinguirse y elculto de los antepasados, perpetuar la personalidad civil del adoptante y bajolos emperadores, por la decadencia de las ideas religiosas; la adopción subsistiótodavía por la decadencia de dichas ideas y por el interés que tenía la existenciade hijos bajo potestad que más tarde fuesen los continuadores necesarios de lapersona, bajo el título de herederos suyos.

7.1. CLASES DE ADOPCIÓN

Existen varias clases de adopción:

a) Por rescripto del príncipe.b) Por autoridad del magistrado.c) Por adrogación.d) Por datio in adoptione (adopción simple)..

Con la autorización del emperador se adopta a los hombres o a las mujeres queson sui juris, cuya especie de adopción se llama adrogación. Por autoridad delmagistrado se adoptan a los hijos sometidos bajo la patria potestad, ya se hallenen primer grado, como el hijo o la hija, ya en un grado inferior, como el nieto o lanieta, el biznieto o la biznieta.

GAYO dice que, hoy, según una constitución imperial, el padre natural cuando daa su hijo de familia en adopción a una persona extraña, no pierde ninguno de susderechos, no pasa nada al padre adoptivo; y el hijo no está bajo la potestad deeste último aunque sí se, le conceden derechos de sucesión ab intestato.


Cuando el padre natural da a su hijo en adopción, no a un extraño, sino a suabuelo materno, o bien si el mismo padre natural fuese emancipado, a su abuelopaterno, o aún a su bisabuelo paterno o materno, en este caso, como en unamisma persona concurren los derechos que dan la naturaleza y la adopción,corresponden al padre adoptivo todos sus derechos fundados sobre un vínculonatural y legalmente establecido por la adopción, de manera que el hijo pasebajo su poder a su familia.

La adrogación de un impúbero, hecha por rescripto del príncipe no se permitesin conocimiento de causa, y se investiga si el motivo de ella es honesto, y si esventajoso para el pupilo; y la adopción no se hace sino bajo ciertas condiciones,que son las siguientes: el adrogante debe prestar caución ante el magistrado deque si el pupilo muere antes de la pubertad, restituirá sus bienes a aquellos quesin la adopción le habrían sucedido. Además, no pueden emanciparlo sinoprobando ante el magistrado que ha merecido la emancipación; y entonces deberestituirle sus bienes. Mas si al morir el padre, lo desheredase o en vida loemancipa sin motivo, será condenado a dejarle la cuarta parte de sus propiosbienes; lo que se entiende fuera de aquellos bienes que el pupilo transfirió alpadre adoptivo o que adquirió después.

El menor de edad no puede adoptar al mayor, pues la adopción imita la naturaleza,según la cual es cosa monstruosa que sea el hijo mayor que el padre. Y así el querecibe un hijo por adopción o adrogación debe tener más que él todo el tiempode la pubertad, es decir, 18 años.

Se puede adoptar por nieto, nieta, biznieto o biznieta, aunque alguno no tenga hijo.Al hijo de otro puede cualquiera adoptarlo como nieto, así como este por hijo.Mas si se adopta un nieto, suponiéndole habido de un hijo ya adoptado, o de unhijo natural que se tiene bajo su potestad, en este caso debe también consentir enla adopción de este hijo, para que dicha adopción no le dé contra su voluntad unheredero suyo; mas por el contrario, si el abuelo da en adopción a su nieto, nonecesita el consentimiento de su hijo.

Bajo muchas relaciones el hijo adoptado o adrogado se asimila al hijo habido delegítimo matrimonio. Y por tanto se puede dar en adopción a otro el que ha sidoadoptado por rescripto del príncipe o por el pretor o presidente de la provincia,si no fuese extranjero.

Hay de común en las dos adopciones, que los que no pueden engendrar, comolos impotentes, pueden adoptar; pero no los castrados. Las mujeres tampoco


pueden adoptar, porque no tienen bajo su potestad a sus hijos naturales. Pero labenevolencia del príncipe puede concederles permiso, como un medio deconsolarlas en la pérdida de sus propios hijos.

Es propio de la adopción hecha por un rescripto que si un padre tiene hijos bajosu poder, también pasan sus hijos como nietos del adrogante. Así fue comoAugusto no quiso adoptar a Tiberio hasta que este último no hubo adoptado aGermánico a fin de que inmediatamente después de hecha la adopción, principiasea ser Germánico nieto de Augusto.

Un esclavo a quien su señor haya dado, en un acto público, el nombre de hijo, eslibre aunque no pueda adquirir por esto los derechos de hijo.

En conclusión, la adrogación se da cuando un ciudadano libre adopta a otrolibre que es también ciudadano. Quien es adoptado se convierte el alieni juris ypor tanto, la adrogación requería el conocimiento previo del pontífice y seefectuaba ante la asamblea del pueblo romano. El adoptado debía tener mínimo25 años y el adoptante 70, pero en el libro de las Instituciones de JUSTINIANO

rebajó al adoptante a 18 años.

La simple adopción es más sencilla ya que solo intervienen los padres para adoptarun alieni juris. El padre natural entrega a su hijo al padre adoptivo a través de lamancipatio (venta por tres veces consecutivas del hijo hasta que el padre naturallo manumite). Para adoptar es necesario que el adoptante tenga cuando menos18 años.

8. MANCIPACION Y EMANCIPACIÓN

Según GAYO en sus Instituciones Jurídicas, la mancipación es una especie deventa simbólica. Sobresalió en el derecho particular de los ciudadanos romanos.El procedimiento es el siguiente: en presencia de por lo menos cinco testigos,ciudadanos romanos púberos, y de otro de igual condición, que debe tener unabalanza de bronce, y a quien se llama el pesador, el que recibe en manopresateniendo el objeto dice “ afirmo que este hombre me pertenece en virtud del derechode los quirites; que él me sea adquirido por este bronce y por esta libra de bronce”;luego golpea la libra con el bronce y lo da como precio a quien recibe en manopresa.Se mancipa de esta manera a los hombres esclavos o libres.

Esta primera forma era la antigua manumisión, emancipación (vetus), no admitíatérmino ni condición y exigía la presencia y el consentimiento, al menos tácito,


del hijo, porque a nadie se le podía privar de su calidad de heredero contra suvoluntad; esta condición de fondo, exigida desde la época clásica, no debióexistir al principio, si se admite que la emancipación se había creado desde luego,a título de pena, contra el hijo para privarlo de los derechos de familia.

Anastasio permitió al padre emancipar a su hijo ausente, si tenía un rescriptoespecial Imperial apud acta judicis; esta emancipación anastasiana se generalizómás tarde.

Por último, JUSTINIANO decidió que la emancipación se hiciera mediante unasimple declaración ante el magistrado y se dio a esta nueva forma, el nombre deemancipación justiniana. Se subentendía siempre un contrato de fiducia quereportaba al padre los derechos de tutela y sucesión.

En principio el padre era libre de emancipar o no al hijo que tenía bajo supotestad; sin embargo, el hijo podía exigir a veces su emancipación, de la propiamanera que el adrogado impúber, si llegado a la pubertad, probaba que laadrogación le era perjudicial; y a este caso puede agregarse el del hijo maltratadoo la hija corrompida por su padre.

El hijo emancipado venía a ser sui juris, pero sufría una mínima capitis deminutio;salía de su familia y perdía todos sus derechos de agnación; sus derechos decognación los conservaba lo mismo que su peculio, siempre que su padre no selo retirara expresamente. El pretor le dio derecho a la sucesión de su padre y desus ascendientes paternos, a título de bonnorum possessor. La emancipaciónno tenía efecto sino con respecto al emancipado, porque sus hijos nacidos oconcebidos quedaban bajo la potestad del padre de familia. En principio laemancipación era irrevocable; sin embargo, Constantino decidió que podíaresolverse por causa de la ingratitud del emancipado, pues las ventajas sucedidaspaulatinamente a éste último hacían que la emancipación se considerara como unfavor para el hijo.

9. LA TUTELA

Institución mediante la cual se establece sobre un persona libre un poder opotestad debido a que dicha persona, por la edad, no puede comportarseante la ley con actos que le permitan expresar su libre voluntad (quien no sepuede defender por sí mismo y no tiene quién lo proteja). Vis ac potestas incapite libero ad tuendum qui propter aetatem se defendere nequit, jure civilidata ac permissa.


Esta tutela, que protegía a un pupilo por razón de su edad, parece justificada porla razón natural y el derecho de gentes, pero las leyes relativas a ellas eran dederecho civil; era un cargo público confiado a un ciudadano romano, en favor deotro ciudadano romano. El tutor nombrado no podía rehusar la función que se leseñalaba, solamente el hombre era apto para los puestos públicos, por lo cuallas mujeres no pudieron ejercer la tutela sino en el último estado del derecho,cuando las constituciones y las novelas permitieron a la madre y a la abuela,faltando tutor testamentario, ejercer la tutela de sus hijos, con la condición deque renunciara a casarse de nuevo y a prevalerse del Senado Consulto Veleyano,que prohibía a las mujeres obligarse por otro.

9.1. CLASES DE TUTELA

a) Testamentaria.

Cuando lo establece el pater familias en testamento y era de forzosa aceptación.

b) Legítima.

Cuando lo determina la ley: las Doce Tablas la establecieron, y sólo la nombrabala ley cuando no había dejado testamento el pater familias (generalmentecorresponde a los agnados más próximos o si no a los gentiles).

c) Dativa.

Cuando no operaba ninguna de las dos anteriores, el magistrado procedía anombrar al tutor. Es de forzosa aceptación pero mediante las excusas podíarelevarse de aceptarla.

d) Fiduciaria.

Es la que tiene el padre natural sobre su hijo emancipado, delegando a favor desus agnados la tutela, en el evento de fallecer.

9.2. QUIENÉS PUEDEN SER TUTORES?

Se puede nombrar tutor no solo al padre de familia, sino también al hijo defamilia.

También puede ser nombrado válidamente tutor por testamento su propio esclavo,manumitiéndole. Pero, aun en el caso que se le ha nombrado tutor sin manumitirlo,


se reputa existir tácitamente la libertad directa y, por esto, recibe válidamente latutela. Sin embargo, de otra manera sería si se le hubiese nombrado tutor porerror, creyéndole libre.

En cuanto al esclavo de otro, no se puede en su testamento darle por tutor puray simplemente, sino con la condición de que cuando sea libre.

El furioso o el menor de 25 años, nombrado tutor por testamento, toma la tutelacuando recobre su juicio o sea mayor de los 25.

No se duda que se puede nombrar tutor hasta un cierto tiempo o a principiarhasta un cierto tiempo, o bajo condición o aún antes de la institución de unheredero. Un tutor no puede ser dado para una cierta cosa o para un negocioespecial, porque se da a la persona y no al negocio ni a la cosa.

Si alguno ha dado tutores a sus hijas o hijos, se juzga haberlos dado a aquellos oaquellas que son póstumos, porque estos últimos están comprendidos en laexpresión de hijas o hijos.

Pero si se trata de nietos, es preciso extender a ellos el nombramiento de tutor,hecho para los hijos. Si el difunto se ha valido de la palabra descendientes (liberi),pero no, si ha usado la de los hijos (filiii), por haber una gran diferencia entrehijos y descendientes o nietos. Si el tutor fuese dado a los póstumos, esta palabracomprendería a todos los hijos y a todos los demás nietos póstumos.

9.3. FUNCIONES DE LOS TUTORES

a) Gestio

Cuando el pupilo es incapaz absoluto, del nacimiento a los 7 años, el tutor deberealizar todos los actos jurídicos o gestión de los bienes de su pupilo.

Toca al tutor o curador representar al pupilo, en todos los actos judiciales oextrajudiciales que le conciernan y que puedan menoscabar sus derechos oimponerle obligaciones.

b) Auctoritas

Es la cooperación o concurso del tutor en un acto realizado por el pupilo, paracomplementar la personalidad jurídica del menor (desde los 7 años), en atencióna que el pupilo ya tiene uso de razón y discierne lo favorable y lo desfavorable.


9.4. AUTORIDAD DE LOS TUTORES

La autoridad del tutor en ciertos actos es necesaria a los pupilos y en otros no;por ejemplo no es necesaria cuando estipula que se les ha de dar alguna cosa, yes necesaria si los pupilos prometen a otros. Se ha establecido que pueden lospupilos sin la autorización del tutor mejorar su condición, aunque necesitan deaquella para hacerla peor. De donde se deduce que en aquellos actos de queproceden mutuas obligaciones, como en compras, ventas, arrendamientos,mandatos y depósitos, si no interviene la autoridad del tutor, los que contratancon los pupilos quedan obligados, pero no los pupilos.

No pueden, sin embargo, sin autorización del tutor, ni añadir la herencia, ni pedirposesión de bienes, ni recibir una herencia por fideicomiso, aunque sea lucrativay no puede causarles ningún perjuicio. Pero el tutor, presente al mismo acto,debe al instante hacerse actor, si juzga que esto fuere provechoso al pupilo. Sidespués de algún tiempo o por carta, interpone su autoridad, se considera quenada ha hecho.

Si entre el tutor y el pupilo se promueve un juicio, no pudiendo el tutor ser actorcontra sí mismo, no se nombra como en otro tiempo un tutor pretoriano, sino, ensu lugar, un curador que interviene en el juicio, y que terminado éste, deja de sercurador –cuarator ad litem–.

9.5. EXCUSAS E INCOMPATIBILIDADES DE LOS TUTORES Y CURADORES

Se excusan los tutores o curadores por varias causas: la mayoría de veces por elnúmero de hijos que tienen, ya bajo su potestad, ya emancipados. El que tieneen Roma tres hijos vivos, en Italia cuatro y en las provincias cinco, puedeexcusarse de la tutela o la curatela, lo mismo que de las demás cargas, pues latutela y la curatela son cargas públicas. No se cuentan los hijos adoptivos; más alos dados en adopción, puede contarlos el padre natural. Los hijos habidos deun hijo se cuentan cuando ocupan el lugar de su padre; los habidos de una hijano se cuentan; solo los hijos vivos sirven para excusarse de la carga de la tutelao de la curatela, pero no los que han muerto. Se pregunta si se cuentan los quehan perecido en guerra, y así es en efecto, pero sólo cuando han muerto en elcombate, pues los que mueren en defensa de la República, viven eternamentepara su gloria.

El Divino Marco Aurelio estableció en sus semestres que el que administraba elfisco puede excusarse de la tutela o la curatela por el tiempo de su administración.


También los ausentes por causa de la República se hallan excusados de la tutelao la curatela. Mas si siendo tutores o curadores se ausentan después por causade la República, se hallan excusados de la tutela o la curatela durante el tiempode su ausencia, y entre tanto se nombra un curador en su lugar. Pero a su vueltareciben otra vez la carga de la tutela o la curatela, porque como prescribe Papinianoen el libro quinto de sus respuestas, no tienen un año de dispensas, este plazo lotienen para las nuevas tutelas para que fuesen llamados.

Y a los que se hayan revestidos de alguna potestad, pueden excusarse segúnrescripto de Marco Aurelio; pero no pueden abandonar una tutela que hanempezado a ejercer.

Mas por un litigio que tenga con el pupilo o el adulto, no pueden excusarse eltutor o el curador, a menos que la controversia se extienda a todos los bienes oa una herencia. Pero, tres cargas de tutela de muchos pupilos, o la curatela demuchos bienes, como, por ejemplo, la de los hermanos cuando los bienes no sehallan dividido, se reputa por una sola.

Por pobreza se admite también excusa al que puede justificar que la carga quese le impone es superior a sus fuerzas. Así lo han establecido por rescripto losdivinos hermanos Severo y Antonio Pío y particularmente el Divino Marco Aurelio.Pero por una salud quebrantada que no permitía ocuparse ni de sus propiosnegocios, tiene lugar una excusa. Igualmente el que no sabe escribir tiene excusapor rescripto de Antonio Pío, aunque puedan estos a veces administrar negocios.Si el padre nombra a algún tutor en su testamento por enemistad, esto mismo lesuministra una excusa; así como por el contrario no tienen excusa los que hubiesenprometido al padre de los pupilos de que administrarían la tutela. No se ha deadmitir la excusa del que solo se funda en que no era conocido del pater delpupilo, como se establece en la rescripto de los divinos hermanos (Severo yAntonio Pío).

La enemistad de alguno con el padre de los pupilos o adultos, si ha sido capital,y no ha mediado reconciliación, excusa generalmente de la tutela o de la curatela.Está excusado de la tutela aquel a quien el padre de los pupilos ha disputado suestado.

El que quiere excusarse si tiene muchos motivos, y algunos de ellos no ha podidoprobarlos, puede valerse de los demás en plazos fijos. Los que quieren excusarse,no tienen el recurso de la apelación, sino de cualquier género que sean, es decir,de cualquier modo que hayan sido nombrados tutores o curadores, deben


proponer sus excusas en los cincuenta días continuos contando desde el momentoque hubiesen sabido su nombramiento, si se hallan a menos de 100 millas dellugar en que han sido nombrados. Si se hallan a más de cien millas, se cuenta undía por cada veinte millas, y además treinta días: lo que como decía Scevola, detal modo debe computarse, que nunca haya menos de 50 días.

Dado el tutor se reputa dado para todo el patrimonio.

El que ha desempeñado la tutela de alguno, no puede ser obligado contra suvoluntad a que sea su curador, según rescripto de los emperadores Severo yAntonio Pío.

Los mismos emperadores establecieron por rescripto que el marido dado porcurador a su mujer, puede excusarse aunque se haya mezclado en la curatela.

Si alguno por medio de alegaciones falsas, consigue que se le excuse la tutela, noqueda libre de dicha carga.

9.6. TUTELA DE LAS MUJERES

Solamente el hombre era apto para los puestos públicos, por lo cual las mujeresno pudieron ejercer la tutela, sino en el último estado del derecho, cuando lasConstituciones y las Novelas permitieron a la madre y a la abuela, faltandotutor testamentario, ejercer la tutela de sus hijos, con la condición de querenunciarían a casarse de nuevo y a prevalerse del Senado Consulto Veleyanoque prohibía a las mujeres obligarse por otro.

a) La mujer que no tiene marido vivo puede ser guardadora de sus descendienteslegítimos o de sus hijos naturales;

b) La mujer no divorciada puede ser curadora de su marido demente osordomudo;

c) La mujer mientras vive su marido puede ser guardadora de los hijos comunescuando se le confiere la administración de la sociedad conyugal, y

d) La madre adoptante puede ser guardadora de la hija adoptiva.

9.7. FIN DE LA TUTELA

Según JUSTINIANO:

“Los pupilos y pupilas cuando entran en la pubertad, salen de la tutela, más losantiguos graduaban la pubertad en los varones, no solo por la edad, sino aún por


el desarrollo del cuerpo. Pero se ha considerado digno de la decencia, en nuestrostiempos, que un acto considerado por los antiguos como contrario al pudor,respecto de las mujeres, esto es, el examen del estado del cuerpo, fuese tambiénreprobado respecto de los varones. Y por tanto por una Santa Constitución quehemos promulgado, se establece que la pubertad en los varones debe principiara los catorce años cumplidos dejando sin alteración la regla establecida por laantigüedad, de que las hembras pueden ser reputadas como núbiles después decumplidos los doce años”.

Acaba la tutela si los pupilos aún impúberes son adrogados o deportados; tambiénsi son reducidos a la esclavitud, o hechos prisioneros por los enemigos. Pero sialguno ha sido nombrado tutor por testamento bajo cierta condición, deja deserlo verificada cuál sea la condición.

Del mismo modo concluye la tutela por muerte de los pupilos o de los tutores. Yaun la disminución de cabeza del tutor, por la que se pierde la libertad o laciudad, hace que perezca toda tutela. La disminución mínima de cabeza, comose diese en adopción, solo hace perecer la tutela legítima, pero no las demás.Pero la disminución de cabeza del pupilo o de la pupila, aunque sea la mínimapone término a todas sus tutelas.

Además, los tutores dados en testamento hasta un tiempo determinado, concluidoéste dejan la tutela. Los tutores dejan de serlo o porque son removidos de latutela o por haber sido reputados como sospechosos, o porque en virtud de unajusta causa se excusan y dejan la carga de la administración, según lo vimosanteriormente.

El carácter de las funciones del tutor, en tiempos de la jurisprudencia clásica,demuestra que esta tutela perpetua ya no respondía a las costumbres de laépoca. Cicerón ridiculizó a los jurisconsultos que habían imaginado tutoressometidos a la potestad de las mujeres. Bajo Augusto las leyes caducariaslibraban a la mujer de toda tutela cuando tenían tres hijos, si era ingenua, ycuatro si era liberta.

Una constitución de Teodosio y Honorio, otorgó a todas las mujeres el iusliberorum, que era dispensa general de la tutela por suponer que en esta épocatodavía existía. Las críticas y las restricciones impuestas para su existencia ynaturaleza primitivas, debieron hacerla caer en desuso y desaparecercompletamente con el triunfo del cristianismo.


10. LA CURATELA

La curatela es un cargo público que obligaba a una persona designada por la leyo por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de una persona suijuris, ordinariamente púber e incapaz de ejercer por sí sola sus derechos.

La curatela era legítima o dativa.

Los hombres y las mujeres desde la pubertad (según las instituciones deJUSTINIANO), hasta los veinticinco años cumplidos reciben curadores, porqueaunque sean púberos todavía por su edad no pueden defender sus intereses.

10.1. PERSONAS BAJO CURATELA

Se dan los curadores por los mismos magistrados que para los tutores, pero nose dan por testamento: pero una vez dados, se confirman por decreto del pretoro del presidente. Los adolescentes no reciben contra su voluntad curador, a noser para un litigio, porque el curador puede darse hasta para un negocio particular.Los furiosos y los pródigos, aunque son mayores de veinticinco años, se hallabanpor la ley de las Doce Tablas bajo la curatela de los agnados. Comúnmente enRoma el prefecto de la ciudad o el pretor, en las provincias los presidentes, lesdan curadores.

A los insensatos, a los sordos, a los mudos y a los que padecen una enfer-medad perpetua, que no pueden desempeñar sus negocios, se les ha de darcuradores.

Alguna vez los pupilos reciben curadores, como por ejemplo si el tutor legítimono es idóneo porque no puede darse tutor al que ya lo tiene. También si el tutornombrado en testamento o por el pretor o por el presidente, no es idóneo para laadministración de los bienes, aunque no administre los negocios con fraude, se leacostumbra agregar un curador. Igualmente en lugar de los tutores que se excusanno perpetualmente, sino por un tiempo determinado, también se nombrabancuradores.

Pero si el tutor, por su mala salud, o por alguna otra circunstancia, se hallaimpedido de administrar los negocios del pupilo, y éste se encuentra ausente oen la infancia, el pretor o el presidente de la provincia constituye por un decretoa un agente, de cuenta y riesgo del mismo autor.


Personas bajo curatela:

a) Los locos y los pródigos;b) Los menores de veinticinco años;c) Los pupilos excepcionalmente;d) Los menticapti – mentecatos–(idiota,bobos,cretinos);e) Los sordo mudos.

a) Curatela de los locos y pródigos.

El demente cuyo estado era permanente no podía celebrar ningún acto jurídico,y al contrario, en un estado lúcido, el loco podía celebrar actos perjudicialespara sus herederos presuntos; el curador debía vigilarlo para prevenir perjuiciosque podían ser el resultado de la locura. En cuanto a la limitación relativa alpródigo, se explicaba que se quería garantizar a los agnados los bienes quevinieran de un tercero o provenientes del trabajo personal del pródigo y aún losque el testamento del padre le hubiera dejado expresamente.

Esta es la misma idea que se encuentra en la delación de esta curatela. La ley delas Doce Tablas, ponía al loco y al pródigo bajo la curatela de sus agnados y desus gentiles y a falta de estas personas la curatela terminaba.

El derecho pretoriano extendió esa legislación estrecha y puso en curatela a losdementes, mente capiti, a los sordos, a los mudos y a todos que una enfermedadpermanente le impidiera administrar sus bienes, y en fin, a todo pródigo.

b) Curatela de los menores de veinticinco años.

Según las reglas del antiguo derecho civil el hombre sui juris tenía capacidadlegal a los catorce años; desde entonces era apto para todos los actos jurídicos,aún los más complejos y delicados, cuyas ventajas e inconvenientes se considerabaque podía apreciar. Pero pronto los romanos comprendieron que era contrario ala naturaleza, tratar como hombre a un infante de catorce años, y quisieron ponerloa salvo contra los fraudes a los cuales lo exponía su inexperiencia. Lasprecauciones que idearon sucesivamente estaban lejos de presentar un conjuntoarmónico, y ellos mismos lo confesaron al decir, hoc jus est imperfectum.

La lex atilia fue la primera que separó los jóvenes menores de veinticinco añosde aquellos que habían pasado esta edad, la que en adelante se considerabacomo aetas legitima o perfecta. Esta ley castigaba a los que abusaban de la


inexperiencia de los menores de veinticinco años para hacerlos consentir en actosperjudiciales. Daba contra los culpables una acción pública, accesible para todosque infamaba al condenado y lo incapacitaba para figurar en la orden de losdecuriones. Al menor engañado le daba un medio civil para pedir la nulidad desu obligación, acción de recurso y más tarde, la exceptio legis pretoriae que sinduda se creó bajo el sistema formulario a menos que aún bajo el sistema deprocedimiento de las acciones de la ley, se admitiera la existencia de excepciones,además esta Ley permitía también que se le nombrara al menor un curador especialpara un negocio determinado; para los terceros era una seguridad de hecho quese había admitido, quizá por una jurisprudencia posterior a causa de la Leypretoriana más bien que por el texto de esta ley.

La Ley pretoriana era insuficiente, imponía una pena, permitía anular el actoarrebatado con fraude al menor, pero éste debía probar que había sido engañado,en la mayor parte de los actos en que había consentido, pero tratando con unhombre de buena fe, se conservaban. Entonces el pretor pensó en establecer unmedio más enérgico y eficaz que la judicium de la Ley pretoriana; fue la inintegrum restitutio, la rescisión de todo acto que lesionara al menor conprescindencia absoluta de toda idea de dolo o de fraude.

Por la ley pretoria se castigaba el fraudem por el pretor y se reparaba la lesión;pero el crédito del menor se afectaba profundamente.

El menor era capaz y tenía protección suficiente; la curatela no tenía más objetoque favorecer su crédito y él vería si usaba ese medio para acrecentarlo. Sinembargo, había tres casos en los cuales el tercero que estaba en relación con elmenor podía exigir el nombramiento de un curador y era cuando se trataba de:

• la rendición de cuentas de la tutela;• un pago hecho por un deudor del menor;• comparecer en juicio.

Estos tres actos tenían un carácter común: eran obligatorios para el tercero que loscelebraba y que por tal razón tenía derecho para exigir la garantía de la curatela.

c) Curatela de los pupilos.

Excepcionalmente se podía dar curador a un pupilo en los casos siguientes:

• Cuando el tutor tenía pendiente la excusa o había hecho valer una puramentetemporal.


• Cuando tenía un interés opuesto al del pupilo.• Cuando sin ser culpable de un dolo que implicara su destitución,era inhábil.

10.2. FUNCIONES

a) Funciones del curador de locos y pródigos.

Este cuidaba a las personas y con respecto a los bienes no podía sinoadministrarlos. El principio de la no representación debía impedirle,al principiocelebrar actos que exigían la presencia misma del interesado, pero los progresosdel derecho en beneficio de estos incapaces, modificaron el principio rigurosode la no representación. Además el curador perdía sus funciones en cada intervalode lucidez y las recobraba en tanto la locura reaparecía.

En cuanto al curador del pródigo no podía sino administrar y en un acto que estecelebrase por sí mismo, el curador no podía asistir al pródigo porque los textosno hablan de consenso curatoris sino con ocasión de la curatela de los menoresde veinticinco años.

b) Las funciones del curador de menores.

Por regla general, el curador dejaba al menor que obrara por sí mismo y leprestaba su asistencia, dándole su consentimiento (consensus). A diferencia dela autoritas, esta autorización podía darla por carta o por una ratificación posteriorsin palabras solemnes. Cuando lo creía útil, el curador podía también administrar,entonces, el mismo contrataba en su nombre sin poder representar al menor. Laextensión de las facultades como administrador o como consejero generalmenteera semejante a la del tutor. Por tal razón el Senado Consulto de Séptimo Severo,que prohibía enajenar los praedia rustica, y la constitución de Constantino,relativa a la prohibición de vender las casas y muebles preciosos, se impusierontambién al curador.

La validez de los actos que él celebraba tenía reglas idénticas a las de la tutela,así en derecho civil como en derecho pretoriano.

11. LOS PECULIOS

De la palabra pecus, rebaño, ganado, constituía una pequeña masa de bienesotorgada por los pater familias a los hijos o a los esclavos, con el fin de queadquirieran habilidades en los negocios.


Los peculios implicaban una cierta independencia de los hijos con respecto alpatrimonio de los padres, que se extendían a todos los bienes que tuvieran losque estaban bajo su dependencia.

Las clases de peculios podemos considerarlas así:

1. Peculio profecticio: se trataba de algunos bienes concedidos por el pater alos hijos con el fin de que al adquirir destreza en los negocios también pudierandisfrutar de las ganancias obtenidas, sin poder disfrutar del patrimonio.

2. Peculio castrense, eran los bienes obtenidos por los soldados con motivodel botín de guerra, o los bienes y emolumentos por la misma causa de loscuales solo tenía derecho el filius, tenían como propósito estimular a losjóvenes el ingreso al servicio militar.

3. Cuasi-castrense, se trataba de los bienes obtenidos por quienes ejercíanuna profesión liberal como el derecho, la medicina o la retórica; de ellosdisfrutaba el filius libremente, a las vez que permitian el estímulo al estudio.

4. Peculio adventicio, estaba constituido por los bienes que ingresaban alpatrimonio del hijo de familia con motivo de herencias y donaciones, y de loscuales el pater familias, por administrarlos, podía disfrutar de sus gananciassolamente.

CAPÍTULO X

LAS COSAS

1. CONCEPTO GENERAL Y DEFINICIÓN

El término RES equivale a cosa, y comprende todo lo que le puede procurar alas personas alguna utilidad.

Con el término RES, los romanos determinaban:

Entidades materiales - Res corporales cosas que podían ser captadas por lossentidos. (quae tangi possunt) por ejemplo, un fundo, una bestia.

Entidades jurídicas - Res incorporales las cuales no podían percibirse confacultades sensitivas (quae intiligentur), como la herencia, las obligaciones.

Individualmente las cosas solo se estudian en relación con las personas, desde elpunto de vista del beneficio que estas le puedan prestar. Esa relación hombre-cosa, se llama Derecho. El derecho más completo es el de Propiedad.

Filosóficamente, cosa es todo lo que puede concebir la razón humana, porejemplo, los objetos materiales y los conceptos metafísicos, como un fundo, labelleza.

Desde el punto de vista jurídico, cosa es todo lo que puede proporcionar algunautilidad al hombre.

Bona: son las cosas que prestan una utilidad inmediata y directa al hombre,como los objetos que tiene a su servicio.

Pecunia es el patrimonio de una persona, su riqueza, de pecus.

Derecho real: es la relación directa de una persona con una cosa determinada,de la cual extrae utilidad o beneficio, excluyendo a cualquier otra persona.


2. DERECHO REALES

Los derechos reales van desde un máximo, como el de propiedad, hasta unmínimo, como el ejercicio de una facultad singular, como el derecho de pasarpor una propiedad, que se llama servidumbre.

3. DERECHOS REALES Y DE CRÉDITO

Los derechos que se encuentran en el patrimonio de una persona son reales, yde crédito obligaciones o personales.

a) Derecho real.

Es la relación directa de la persona con una cosa determinada de la cual lapersona obtiene determinado beneficio, con exclusión de todas las demás. Elderecho de percibir los frutos de un campo (ius in rem).

b) Derecho de crédito.

Es la relación de persona a persona y que permite a una de ellas, llamada acreedor,exigir de la otra, llamada deudor, determinadas prestaciones.

Diferencias entre el derecho real y el derecho de crédito:

1. El Derecho real existe con beneficio de una sola persona, es oponible atodos y en contra de todas las personas; erga omnes.

2. El Derecho real impone a las demás personas una abstención, o sea respetarloy no impedir su ejercicio.

3. El Derecho de crédito permite al acreedor exigir un hecho del deudor:• Dare• Facere• Non facere

4. Sólo el deudor está obligado personalmente a satisfacer una prestación alacreedor.

5. El Derecho real comprende un derecho de preferencia, de manera que lapersona que adquiere un Derecho real, sobre una cosa, no tiene nada quetemer; si otros constituyen derechos reales sobre la misma cosa no tiene quetemer que el deudor se insolvente porque su acreencia siempre estará completa.En el derecho de crédito no sucede lo mismo: el deudor puede obligarse convarios y esas deudas nacidas sucesivamente tienen una fuerza general.

LAS COSAS 247

6. El dominio de los derechos reales es más amplio que el de crédito. El derechode crédito, que sólo es relación entre dos personas, tiene por objeto unhecho, o un acto del deudor y debe cumplirse en un término más o menoslejano, y no es indispensable que la cosas exista en el preciso momento quese crea el crédito, es suficiente que exista cuando el deudor tenga que ejecutarsu obligación, o sea, que el derecho de crédito puede tener por objeto unacosa futura.

7. Fuentes de estos derechos:• Del crédito – el contrato o acuerdo de partes.• De los derechos reales – los modos especiales, como la usucapio – adqui-sición de la propiedad, por posesión larga; la adjudicatio, la mancipatio, lalex, la ocupatio, traditio, la in jure cessio.

Acciones que sancionan los derechos anteriores:

a) El derecho real.

Actio in rem, por la cual el titular reclama la sanción judicial de este derecho y elpoder ejercerlo libremente sin que nadie lo perturbe.

b) Del derecho personal actio in personam.

El acreedor no solo pide que sea sancionado su derecho sino también obligar aldeudor a cumplir con la prestación, pues, el objeto del derecho de crédito es unhecho del deudor y si no lo ejecuta voluntariamente, es necesario que se leconstriña mediante la actio in personam.

La actio in rem en derecho se da a cualquiera contra todos –erga omnes–derecho de persecución, el titular de un derecho real, puede perseguir el bien, enmanos de quien se encuentre.

Clases de derechos reales:

Para el Derecho Romano los derechos reales se dividían en:

a) Derechos reales civiles, instituidos por el Jus Civile, como la propiedad, lasservidumbres reales o prediales.

b) Los derechos reales pretorianos, instituidos y protegidos por los pretorescomo:


• Uso o habitación• El usufructo• La superficie Derechos de goce• La enfiteusis• El jus in agro vectigalis

• La prendaDerechos de garantía

• La hipoteca

4. DERECHOS REALES PRETORIANOS

Son los creados por los pretores.

Distinguimos:

a) La superficieb) Enfiteusisc) Prendad) Hipoteca

4.1. LA SUPERFICIE

El estado y las ciudades buscaron siempre el medio de utilizar ciertos terrenosque formaban parte de sus dominios, arrendándolos a perpetuidad o a largotérmino a personas que tenían el derecho de elevar construcciones y de disfrutarlasmediante un precio llamado pensio o salarium. Este uso fue seguido por losparticulares y es así con ocasión de las casas así edificadas superficiarias aedes,por lo que el pretor sancionó, en beneficio del superficiario, un verdadero derechoreal, el derecho de superficie.

Según el derecho civil, el locatario del terreno de otro no es propietario deledificio que él ha construido, porque el propietario del terreno es el que tiene lapropiedad de la superficie, es decir, de las edificaciones construidas sobre suterreno. Por lo tanto, si el concesionario era perturbado en su goce por elpropietario, podía tan solo reclamarle los daños e intereses por la acción conducti,y si era perturbado por terceros, obtener del propietario la cesión de sus acciones.

4.2. LA ENFITEUSIS

Su origen es griego pero fue acogida en el derecho romano, como derecho deusar y gozar de la cosa inmueble a perpetuidad o por largo tiempo tratándose de

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fundos incultos, susceptibles de transmitir a los herederos. Generalmente erantierra baldías de los municipios, cuyos locatarios debían pagar una renta (vectigal),extendiéndose posteriormente a las tierras de los emperadores y de losparticulares.

Jus in agro vectigali. El origen de este derecho es muy antiguo. Los municipiostenían la costumbre de arrendar sus tierras a perpetuidad mediante un censo ovectigal, cuyas tierras por este motivo se llamaban agri vectigales. Por razónde la perpetuidad del arriendo, el pretor encontró una razón para dar al colonoprotección más eficaz que la acción nacida del contrato; le ofrece una acción Inrem, reconociendo de esta manera un verdadero derecho real en beneficio delcolono.

El jus in agro vectigali, procura sobre poco más o menos las mismas ventajasque el usufructo, pero se diferencia en varios puntos:

a) El colono que le disfrutaba adquiere los frutos separationi como el poseedorde buena fe.

b) Tiene la posesión protegida por los interdictos, estando además dispensandode suministrar la fianza exigida del usufructuario.

c) Por último, puede ceder también su derecho y transmitirlo a sus herederos.

4.3. LA PRENDA

En una fecha imprecisa el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo ymás favorable al deudor: el contrato de prenda. El deudor entrega al acreedora título de prenda, la posesión de una cosa, y el acreedor se obliga a devolverladespués de pago. No es, pues, necesario que el deudor sea propietario de laprenda, puesto que él no transfiere la propiedad. El acreedor pignoraticio tienemás que la simple detención de la prenda: él posee; o más bien las ventajas de laposesión están repartidas entre él y el deudor. El acreedor es tratado como siposeyera por sí mismo, en cuanto que tiene la protección de los interdictos.Cualquiera que sea la persona que le arrebate la cosa, aún el mismo deudor,puede dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella.

Gracias a esta protección el acreedor puede detener la prenda hasta el pago, loque constituye una garantía. Pero si el deudor estaba en vía de usucapir la cosa,le queda esta ventaja. Con respecto a esto el acreedor posee por cuenta deldeudor. Además él no se beneficia con los frutos de la cosa; debe imputarles alos intereses de la deuda y después al capital, y está obligado a rendir cuenta


hasta de aquellos que ha sido negligente en percibir. Para evitar esto,arregladamente las partes establecían, a veces, una convención en virtud de lacual el acreedor tenía derecho a recoger algunos frutos de la cosa y este disfrutehacía las veces de los intereses del crédito; de ahí el nombre de anticresisdado a este pacto.

Pero se sentía la necesidad de un progreso más completo, era preciso unprocedimiento que al mismo tiempo de procurarse al acreedor una garantía igual,dejase la cosa al deudor al menos hasta el vencimiento. Este fue la hipoteca.

4.4. LA HIPOTECA

Los inconvenientes de la enajenación fiduciaria y de la prenda se dejaban sentirsobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural.Para dar una seguridad al propietario el colono que no tenía ordinariamente másque sus ganados y sus utensilios agrícolas, no podía ceder su propiedad ni suposesión sin privarse de sus instrumentos de trabajo. Por eso, se admitió que losganados y objetos diversos llevados sobre el fundo por el colono (invecta illata)estarían afectos al pago del arrendamiento por simple convención y sin que seprivase al colono de su posesión.

La hipoteca en su concepción primitiva no daba al acreedor más que el derechode reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado, y el deguardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. El interés de lasdos partes exigía otra solución. De ahí la costumbre de añadir al contrato deprenda o a la convención de hipoteca pactos accesorios para asegurar el desenlacerápido del conflicto.

a) Por la Lex Commissoria.

Las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de lacosa dada en prenda. Este pacto era de mucho riesgo para el deudor quienforzado por la necesidad podía dar en prenda una cosa muy superior al valor desu deuda. Por eso, después de haber sido lícito durante la época clásica fueprohibido por Constantino.

Esta convención completaba de un modo más equitativo la seguridad delacreedor: es la que le permitía a falta de pago, vender la cosa.

Podía entonces pagarse con su precio, quedando a salvo la restitución al deudor,de lo que excediera del importe de la deuda. Esta cláusula fue necesaria para

LAS COSAS 251

que el acreedor tuviese el derecho de vender. Pero enseguida se hizo usual y afin del Siglo II era sobreentendida. La seguridad hipotecaria no consiste ya parael acreedor solamente en una toma de posesión que hace la cosa incapaz dedisponer de ella entre sus manos y no le da sino una satisfacción indirecta; lepermite transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. Esta facultad nole puede ser quitada sino por una cláusula expresamente formulada.

b) Caracteres del derecho de hipoteca.

i. Es un derecho real accesorio. Supone una deuda cuyo pago asegura; pocoimporta por otra parte la naturaleza de la deuda que sea civil o natural; puray simple; a término o condicional. La hipoteca puede así mismo garantizaruna deuda futura.

ii. Es un derecho indivisible. Esta indivisibilidad se funda en la voluntad presuntade las partes. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el biengravado, aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada, mientras sesiga debiendo algo al acreedor.

4.5. COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA

Todas las cosas muebles o inmuebles susceptibles de ser vendidas pueden serhipotecadas. Se aplica a las cosas corporales y a la mayoría de las cosasincorporales.

Se puede hipotecar un crédito si lo permite la naturaleza de la deuda. Además elconjunto del patrimonio concediendo al acreedor una hipoteca general sobretodos los bienes presentes y aún sobre los frutos.

4.6. CLASES DE HIPOTECA

a) Convencional.

Es un acuerdo o pacto entre las partes.

b) Testamentaria.

Limitada al caso en que el testador quería dar una garantía a un legatario de rentavitalicia o de alimentos.

c) Tácita.

A veces se establecía en provecho de ciertos acreedores: bien haya sidoconsagrada por el uso, como fundada en la voluntad presunta de las partes, bienhubiese sido creada por la Ley.


Derechos del acreedor hipotecario:

• Ejercicio de la acción hipotecaria, o derecho de persecución. El acreedorno pagado a su vencimiento puede ejecutar la acción hipotecaria no solamentecontra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada, sino tambiéncontra cualquier otro detentador.

• Derecho de venta. El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene laposesión de la cosa tiene derecho a venderla.

• Derecho de preferencia. Después de la venta el acreedor hipotecario tieneel derecho de pagarse con su precio con preferencia a todos los demásacreedores.

Si la cosa está en poder de un tercero, existen tres excepciones:

• Si tiene hipoteca real sobre el mismo bien, es preferente, puede oponer laacción hipotecaria.

• El tercero que ha pagado la deuda puede forzar al acreedor a cederle susacciones contra al deudor cedendarum actionum.

• Beneficio de discusión mediante el cual puede exigir que el deudor ejercitesu acción personal contra el deudor principal.

4.7. HIPOTECA PRIVILEGIADA

Por la naturaleza del crédito tenían prelación sobre los demás, aún sobre los másantiguos. Por ejemplo, la del acreedor cuyo dinero sirvió para adquisición yconservación de la cosa hipotecada. Lo de la mujer, sobre los bienes del marido,para la restitución de la dote.

Extinción de la hipoteca:

a) Cuando se extingue el derecho principal que garantiza el hecho.b) Cuando hay pérdida de la cosa hipotecada.c) Por confusión: adquisición de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario.d) Por renuncia del acreedor.e) Por prescripción extintiva de cuarenta años.f) La prescriptio longi temporis cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos

de un tercero adquirente no extingue la hipoteca, pero si ha pasado la cosa

LAS COSAS 253

con justo título y buena fe, en relación con el acreedor hipotecario durantediez a veinte años, puede ganar la cosa.

5. DIVISIÓN DE LAS COSAS

Según las instituciones de JUSTINIANO

a) Cosas en el patrimonio de los particulares Res intra nostrum patrimonium(Res Privatae).

b) Cosas fuera del patrimonio de los particulares Res extra nostrumpatrimonium, son aquellas cuya naturaleza misma no permite la apropiaciónindividual, por ejemplo, las que pertenecen a una nación, de las cuales nadiese había apropiado, o sea, Res Nullius.

Otra clasificación:

• Res Divini uris: sacrae: iglesias (dioses mayores).Religiosae: sepulcros (dioses menores).Sanctae: muros y puertas.

• Res humani iuris: todas las que caen bajo el dominio de los hombres.

• Res Derelictae: cosas abandonadas por sus propietarios.

• Muebles: Res semoventes. Ej. Animales.

• Res móviles - movimiento (movimiento por fuerza externa): joyas, muebles.• Inmuebles: Todos los objetos mobiliarios que están sujetos o arraigados en

forma perpetua, por ej: los fundos.

• Consumibles: se destruyen con el primer uso, por ejemplo, alimentos.

• No cosumibles: se deterioran con el uso, por ejemplo, vestidos.

• Fungibles: pueden ser sustituidos por otros del mismo género y calidad,apreciables por su peso, número o medida, por ejemplo, un caballo, diezmetros de tela, cinco hectáreas de papa.

• No fungibles: de cuerpo cierto, no pueden ser sustituidos por otro individuode la misma especie, por ejemplo, un esclavo, el caballo palomo.

• Res Corporales, son todas las cosas que se pueden percibir por los sentidoso como lo decían los juristas, quae tangi possunt, entre las cuales tenemos:

• Res comunes comunes omnium: son las cosas comunes a todos y cuyapropiedad no pertenece a nadie, por ejemplo: el aire, el agua corriente. Elagua del mar hasta donde llega el margen del mar territorial o sus costas.


• Res publicae: las cosas de uso común para el pueblo romano, excluyendolas otras naciones, como vías pretorianas o consulares, las plazas, los caminos(acción – accio immiuriarum).

• Res universitatis: las cosas pertenecientes a los habitantes de una comunidado persona moral como una ciudad, las corporaciones y asociaciones.

• Res Privatae o Singularum Bona: son el patrimonio de particulares, sellama Bona o sea el bienestar o la riqueza.

• Res Mancipi - Mancipio: era la potestad del pater familia sobre laspersonas y sobre las cosas. En la época más antigua eran las cosas queúnicamente podían ser objeto de propiedad, a través de una serie derequisitos, por el cobre y la balanza.

a) Los fundos de tierras y las casas situadas en Italia y enregiones investidas del Jus Italicum.b) Las servidumbres rurales sobre los mismos fundos.c) Las bestias de carga, por ejemplo, caballos.

• Res Mancipi eran, pues, las cosa mancipables, cuya adquisición exigía laserie de requiisitos anteriores por sere de estamado valos para los romanos.

• Res Nec Mancipi, todas las otras cosas, tales como corderos, cabras, hastael dinero y las joyas son denominadas res nec mancipi, y se pueden adquirirsin formalismos.

• JUSTINIANO acabó con esta diferencia, las sustituyó por res inmoviles y porres moviles. Así diferenciamos res movile o inmovile: cosas muebles e inmuebles.

• Cosas simples, constan de una sola unidad orgánica: un caballo.

• Cosas compuestas, resultan de la suma de varias cosas simples: un rebaño.

• Cosas principales las que se determinan por la función del todo, subsistenautónomamente, un carro.

• Cosas accesorias son las cosas subordinadas, como: el marco al cuadro(acessorium sequitur principale), prenden de las principales. Los productosde las cosas son accesorios (fructos) y los gastos para el sostenimiento de ellas,(impensae), los frutos eran pendientes, si estaban adheridos a la cosa productora;separados, si lo contrario; percibidos si habían sido recogidos.

• Cosas indivisibles: pierden su valor al dividirse.

• Divisibles, pueden fraccionarse sin perder su valor.

• In comercio, objeto de trasacciones comerciales; extra comercium, queno se pueden vender ni comprar como las sagradas.

LAS COSAS 255

6. HERMANOS GRACOS

En este capítulo vale la pena destacar la actuación de los hernanos Gracos, enrelación con la distribución de las tierras del ager publicus a favor de los pobres,lo que les mereció el odio de los patricios y su consiguiente asesinato.

La corrupción de Roma, que no se podía corregir, ofrecía graves consecuenciaspolíticas. Ya no había en Roma más que dos clases de hombres: los que poseíangrandes riquezas y multitudes de esclavos, y los que no poseían nada. La clasemedia de los pequeños propietarios había desaparecido.

Los dos hermanos Tiberio y Cayo Graco se propusieron regenerar a Roma pormedio del trabajo.

Tiberio y Cayo Graco eran nietos de Escipión El Africano por su madre Corneriaque los educó con esmero habiéndoles dado los mejores maestros de Grecia.Mostrábase muy orgullosa con las felices disposiciones de sus hijos.

Un día que visitaba a una dama romana, ésta le enseñó sus joyas, y cuando ladama pagó la visita, pidió a Cornerlia que le presentara lo que en su casaconsideraba más precioso. Cornelia llamó a sus dos hijos y los presentó diciendo:“estas son mis alhajas”.

Tiberio, nombrado tribuno del pueblo en 152, propuso repartir entre los pobresde Roma las tierras del dominio público que los ricos no cesaban de usurpar yde explotar en provecho propio. Fue la ley agraria.

Los ricos se opusieron a la adopción de sta ley y compraron a uno de los colegasde Tiberio que opuso su veto, por lo cual hizo Tiberio que fuese destituido sucolega. Con esto violaba él mismo el caráter sagrado reconocido a los tribunosy así sucedió que en la lucha que se empeñó a mano armada en el Foro, no lerespetaron y quedó muerto.

Diez años después su hermano Cayo, queriendo continuar sus planes, hizoadoptar otra ley agraria y el establecimiento de numerosas colonias, entre lascuales repartirían los pobres. Mandó igualmente que se hicieran distribucionesde trigo al pueblo y comenzó grandes obras públicas. Dos años seguidos ejercióel tribunado; pero los ricos buscaron modos de desacreditarlo. Hubo lucha yel Foro fue de nuevo campo de batalla. Cayo pereció (121); le cortaron lacabeza, y como habían prometido que darían su peso de oro al que la


presentara, un hombre avariento vació el cerebro y en el hueco echó plomofundido para obtener más dinero.

7. LA PROPIEDAD (PROPRIETAS)

Se conoce por propiedad o dominio el más amplio de los derechos reales oderecho sobre las cosas.

En el derecho justinianeo (Instituciones) se decía que era plena in re potestas,lo cual significa una potestad plena sobre la cosa. Con base en este concepto seoriginó la división de los derechos reales en dos:

a) Uno relativo a la propiedad, como derecho pleno,

b) Y otro que recogía un grupo numeroso de los derechos constituidos portodos los derechos limitados o en cosa ajena “iura in re aliena”.

La idea de plenitud en el Derecho Romano se caracterizó por denotar lapreocupación de marcar la amplitud de este derecho real; se hizo famosa laexpresión “dominium est ius utendi at que abutendi re sua queatenus iurisratio partiur”. “La propiedad es el derecho de usar y abusar de la cosa de uno,en cuanto cabe en el concepto de derecho”.

TIBERIO GRACO ASESINADO POR LOS PATRICIOS

LAS COSAS 257

7.1. ORIGEN DE LA PROPIEDAD PRIVADA EN ROMA

Antes de establecer el origen de la propiedad privada en Roma, debemos verqué pueblos contribuyeron a la formación de Roma como fueron los Oscos,griegos y etruscos; este último fue el que más influencia ejerció para el progresohacia la civilización, como lo dejamos dicho.

La forma primitiva en la que se organizaron estos pueblos fueron la, gens y tribuspara quienes la propiedad fue colectiva, puesto que los bienes pertenecían atodos y cada uno de los miembros.

Cada gens y tribus poseían sus tierras, las cuales solo podían ser explotadas porellos; también hacían parte de esta propiedad colectiva los elementos de labranza,y los animales destinados a la misma tierra.

Luego de que la organización gentilicia perdió importancia, ésta clase de propiedadsubsistió con una característica más como fue la de hacer parte integral de unospatrimonios especiales que recibieron el nombre de res mancipi.

La tenencia de la tierra era una, pero los frutos se repartían entre los diversoshogares o sea entre las familias que formaban la gens.

Cada una de la gens tenía su propio comentario para el uso exclusivo de susmiembros, porque eran cosas destinadas a los dioses Manes.

La estructura social de los pueblos que fundaron a Roma, se basó en la familiaagnaticia “familia communi jure” de la cual formaban parte todos los hijos de unoy otro sexo, los nietos, y así indefinidamente los demás miembros de la familia.

La cabeza o jefe de esta familia fue el pater familia que tenía la dirección de losbienes del grupo agnaticio. Dentro de esta organización de familia communijure, los hijos no podían adquirir bienes para sí sino para el pater familias.

La función del pater familias era administrar los bienes que eran explotados yusados por todos los miembros del grupo.

Al morir el pater familias no había herencia, porque esta figura no existía aligual que la propiedad privada; únicamente se heredaba el mando, la direccióndel grupo y el sacerdocio.


Con la organización de las familias agnáticas se dieron las bases para que secrearan las dos principales clases sociales que fueron los patricios, que eranquienes gozaban del ius civile o sea que tenía todos los derechos de losciudadanos romanos y los plebeyos que no hacían parte de las gens, no teníanderecho a poseer tierras, ni tampoco gozaban del derecho de gentes.

A partir de la fundación de Roma estos dos grandes grupos se convirtieron endos clases bien opuestas en sus intereses. Todo el poder político y económico seconcentró en la clase de la aristocracia que eran los patricios, y en este momentoapareció la institución de la propiedad privada.

La propiedad privada se inició en el momento en que muere el pater familias, laHeres necesariamente se dividía entre las varias familias, los sucesores del viejopater familias. Esta división del patrimonio en los filii familias es una especiede propiedad privada en la que sí se dio desde un principio el traslado de losbienes en el momento de la muerte de sus respectivos filii familias.

Los miembros de la ciudad se garantizaban el derecho sobre las tierras medianteel dominium ex jure quiritium, con la única condición de una posesión pacíficadurante un año.

Dentro de la institución de la propiedad se dieron estas clases:

a) Quiritaria.b) Bonitaria - pretoriana.c) Provincial.d) Peregrina.e) Unitaria.

La propiedad del Estado se logró inicialmente mediante el traspaso de las tierrasde las tribus al ager romanus en el momento de la fundación de Roma; luego lasconquistas rápidas lograron aumentar su dominio sobre grandes extensiones detierras sobre las cuales no existía la propiedad privada.

Roma en sus primeros años constituyó su riqueza en la tierra, pero cuando sobreesta surgió la propiedad particular, nace igualmente la propiedad sobre losanimales, instrumentos de labranza.

7.2. DISTRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD EN ROMA

Las tierras según la propiedad romana se dividieron en fundos itálicos y fundosprovinciales:

LAS COSAS 259

a) Fundos itálicos.

Cuando las conquistas de Roma se extendieron por toda Italia, las tierras tomadasa los enemigos fueron pasadas al poder del Estado, que hizo después ladistribución conforme a su naturaleza.

Todas estas tierras se denominaban fundos itálicos, de los cuales se deben distinguirlas tierras cultivadas y las no cultivadas. Las tierras cultivadas fueron agri limitati,que se entregaron en propiedad a los particulares y se las limitó desde la épocadel Rey Numa.

La limitación era hecha por medio de unos aparatos llamados groma, siendo poreso, quienes las medían llamados gromatil. La función de medir las tierras teníauna carácter público y religioso.

La distribución del agri limitati le daba a los particulares el dominium ex jurequiritium y se efectuó de tres maneras:

Bajo Tulio Hostilio y sus sucesores hubo repartos gratuitos entre los ciudadanospobres, recibiendo cada uno una porción de siete yugadas denominada agriviritani, posteriormente en la época republicana y comienzo del Imperio, fueronlos cuestores los encargados de hacer la distribución, mediante ventas efectuadasa los particulares, denominándose los terrenos así vendidos, agri questori; a losveteranos, en recompensa por los servicios prestados al Estado, o bien a los ciudadanosque se enviaban para fundar colonias, se les asignaban terrenos (parcelas), los cualesse denominaban agrisignati.

Las tierras no cultivables fueron dejadas a quienes quisieran tomarlas porocupación, sin limitación de ningún género, con la obligación solamente de pagarun tributo. Como sólo concedía el Estado un derecho de ocupación, el mismopodía revocar tal derecho si así lo consideraba conveniente.

Después de las Leyes Agrarias, estos agri ocupatorii vinieron a transformarseen propiedad quiritarial. Por ser los patricios de la clase privilegiada en el Estado,casi todas las tierras no cultivadas llegaron a ser propiedad de estos. Pero estasituación provocó por parte de la gente menos poderosa una reacción que terminóen las Leyes Agrarias.

La primera de estas Leyes Agrarias, fue la Lex Icilia Aventina publicada en elaño 456 a. C., dictada a petición del tribuno Icilus por la que se repartieron las


tierras en el monte Aventino. Con esto ya se vino a remediar un tanto la situaciónde los plebeyos, al menos por un tiempo, porque las guerras que se sucedieronposteriormente, vinieron a dejar las tierras en manos de los poderes económicos.Tal estado de cosas provocó más tarde la Lex Licinia, publicada en el año 367a. C., en virtud de la cual, se prohibía a los ciudadanos poseer más de quinientasyugadas* de tierra pública y que pudiera mandar a los pastos públicos, más decien cabezas de ganado y quinientas de ganado menor.

La sanción de la Ley Licinia aplacó el descontento, pero fué cayendo en desusodebido a que se confió su aplicación a quien convenía más no acatarla. Habiéndosehecho ineficaz la Ley Licinia, el hambre cundió de nuevo entre las gentes pobres,y fue entonces cuando Tiberio Graco (123 a. C.), fundado en la misma Ley,presentó un proyecto de la Ley Nueva que establecía la limitación de las tierrasa quinientas yugadas y disponía volver al Estado el resto de las que componían elAger Publicus, introduciendo una importante modificación al transformar laposesión que sobre las tierras tenía el ciudadano, en plena propiedad. Diez añosdespués el Tribuno Cayo Graco, hermano del anterior, ante el fracaso de lainiciativa de Tiberio y ante el engaño de los patricios que le hicieron asesinar, hizosancionar otra Ley Agraria con el nombre de Sempronía por la que se reproducíanlas disposiciones de la anterior.

Esta vez el poder de la oligarquía triunfó con el asesinato también de Cayo.

Según Ulpiano (historiador y jurista famoso), hacia el año 109 a. C., se sancionóotra ley agraria que prohibía las asignaciones en el futuro y ratificó latransformación de las posesiones existentes en propiedades privadas, siempreque sus titulares pagaran un canon, cuyo producto debía ser distribuido entrelos ciudadanos pobres. Los acontecimientos producidos por las guerras civiles,en las que las ciudades enteras fueron destruidas, llevaron al extremo la ruinade la propiedad privada, porque la misma fue sometida a toda suerte de abusose inclusive a confiscaciones públicas; como consecuencia abundaron las tierrasabandonadas, lo cual dio origen a una nueva distribución de tierras, cosa queinició Sila y terminaron con éxito Tito y Domiciano. Este último castigóseveramente las usurpaciones de los particulares sobre las tierras que estabanfuera del trazado de los agri limitati, lo que fue ocasión para que fueran

* Terreno que puede halar una yunta en un día.

LAS COSAS 261

desapareciendo desde entonces los agros públicos, pues en toda Italia noexistieron más que terrenos de propiedad privada con todas las gracias queesta conlleva.

b) Fundos provinciales.

Las tierras colocadas fuera de Italia y que habían caído en manos de los ejércitosromanos, fueron de propiedad del Estado, salvo las que algunas ciudades, porprivilegio, podían darse a los particulares a título de precario y mediante unaremuneración denominada censo.

A partir de Augusto, los fundos provinciales fueron de dos clases:

• Los pertenecientes al emperador y al Senado,• Los que fueron destinados al pueblo romano.

Las provincias del emperador eran las que estaban situadas en los confines delimperio y estaban gobernadas por un funcionario que recibía el titulo de LegatusCaesaris. Quienes poseían tierras en estas provincias tenían que pagar tributo,el cual se destinaba a enchir las cajas del fisco, tesoro del Emperador. Lasprovincias del Estado estaban gobernadas por procónsules, y quienes ocupabanlas tierras pagaban también un estipendio destinado al fisco o tesoro del pueblo.Esta división de tierras provinciales desapareció cuando se hizo la nueva divisióndel imperio en (cuatro) prefecturas dependientes de la autoridad especial oImperial.

Por la manera como eran ocupados estos fundos provinciales, se han tenidodiversos conceptos en torno a la naturaleza de la posesión de los mismos porparte de los ciudadanos.

Algunos opinan que su posesión no tenía más alcance jurídico que la de la mismainstitución, ya que la propiedad era del Estado, o del pueblo; sin embargo hayquienes dicen que la tal posesión tenía el carácter por lo menos de una semi -propiedad que podía ser transmitida causa mortis o intervivos, o bien, podíatener la praescriptio longi temporis, y en consecuencia, podía acordarse alposeedor la actio in rem publicana, cuyos efectos eran similares a los de lareivindicatio.

La legislación sobre las tierras provisionales fué modificándose paulatinamentehasta que se llegó a la misma legislación que sobre tierras regía en la provincia de


Italia. De esta manera se aplicó a aquellas el jus italicum que conlleva lapropiedad y la excención del impuesto sobre inmuebles. Bajo Justiniano laasimilación de los territorios de Italia y de las provincias era un hechoperfectamente consumado, lo que llevó a conformar una sola propiedad, launitaria.

7.3. ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD ROMANA

La propiedad romana pasó diversas fases, dependientes de los diversos aspectospolíticos y económicos por los que hubo de atravesar el Estado. Existieron variasclases de propiedad:

a) Quiritaria.b) Bonitaria o pretoriana.c) Provincial.d) Peregrina.e) Unitaria.

a) Propiedad quiritaria.

Era la que se hallaba reconocida y garantizada con acciones judiciales y conexcepciones correspondientes por las normas del ius civile. Esta propiedad erala de los quirites o ciudadanos romanos.

Como tal, venía a ser como un privilegio de esta clase y estaba regida por lasnormas que el Derecho Civil había creado para ella. De esta manera dependíade las condiciones fundamentales que se referían al sujeto, objeto y modo deadquisición de la misma.

Con respecto al sujeto era necesario que fuera ciudadano romano; ningún otropodía adquirir bienes aunque gozara de ius commercii.

En cuanto al objeto de la propiedad se requería lo siguiente:

• Si se trataba de un bien mueble tenía que estar en el comercio.• Si se trataba de un bien inmueble (un terreno) tenía que estar dentro de los

límites de Italia ya que este gozaba del ius italiaum.

En cuanto al modo de adquirir, había que atenerse a lo estipulado para tal efectoen el derecho civil, esto es, a los modos como la mancipatio, la in jure cessio,la adjudicatio y la lex.

LAS COSAS 263

b) Propiedad bonitaria - derecho pretoriano.

Aparecía al lado de la propiedad quiritaria y por obra de los pretores; era underecho que se adquiría de una cosa que ciertamente no podía tener el amparodel derecho civil, pero por una ficción de derecho, el pretor le concedía unaespecie de ciudadanía por la que pidió ser considerado digno de poseer enpropiedad de lo adquirido. Se tenía en posesión pero no la propiedad.

La propiedad bonitaria podía transformarse en propiedad quiritaria por lausucapio previos los requisitos legales del transcurso del tiempo, justo título ybuena fe.

c) Propiedad provincial (pro-vincere).

Era la relacionada con los fundos. Eran estos urbanos o rústicos situados fuerade los confines de Italia y a los cuales no se hubiere extendido los privilegios yfueros varios comprendidos en el Ius Italicum.

d) Propiedad peregrina.

Era la que hacía relación con los bienes de los extranjeros, regida por el iusgentium.

e) Propiedad unitaria.

Justiniano acabó con la anterior clasificación, dejando solo la bonitaria.

7.4. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD EN ROMA

Adquisición per universitatem (a título universal):

Esto es, cuando un patrimonio pasa enteramente de una persona a otra con todosu contenido de obligaciones y derechos reales. (a título universal). Se realizabacuando el adquirente sucedía al transmisor en una universalidad patrimonial contodos sus elementos activos y pasivos, derechos reales, créditos y obligaciones.Se operaba este medio principalmente en la sucesión por causa de muerte.

Adquisición a título particular o singular:

Se dividía en dos clases:

a) Modos del derecho civil, jus civile.

b) Modos del derecho de gentes, jus gentium.


Los primeros fueron instituidos por el jus civile, con destino exclusivo a losciudadanos romanos. Los segundos fueron creación del jus gentium, y seextendían a los no ciudadanos como a los peregrinos.

Los medios adquisitivos propios del jus civile fueron:

La mancipatioIn jure cessioLa usucapioLa adjudicatioLa lex

Los del ius gentium fueron:

La ocupación

La tradición

La accesión

La especificación

La percepción de frutos

La confusión

La commixtio

La praescriptio

Según los modos del derecho civil, llamado también por algunos autores modosadquisitivos derivativos, son todos aquellos en los que la adquisición del dominiose produce por translación de los derechos de un anterior propietario, importa,pues, auténticas sucesiones porque llevan implícitos el cambio de titular en larelación jurídica.

Sucesiones que pueden ser a título universal, si tiene por objeto la totalidad deun patrimonio, o a título singular, cuando se transmiten bienes materiales oinmateriales determinados; se dan por sucesiones particulares, intervivos, enlas que el sujeto que adquiere la propiedad, tiene que respetar los derechosreales establecidos sobre el objeto por su predecesor, por aplicación de laregla de que “nadie puede transmitir más derechos de los que él mismo tiene”(nemo, plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet - Dig. 50, 17,54). Entre los modos derivados de adquirir la propiedad encontramos los que

LAS COSAS 265

han sido reconocidos por el derecho civil, como son las mancipatio y las injure cessio; y uno ya consagrado por el derecho de gentes, la tradición o(traditio).

8. MODOS DEL DERECHO CIVIL

8.1. MANCIPATIO

Uno de los más típicos negocios del derecho romano, fue la mancipatio quellegó a tener innumerables aplicaciones, además de constituir el modo solemne yarcaico de transmitir el dominium ex iure quiritium.

Conocido desde antes de la ley de las Doce Tablas, consistía en el cambio deuna cosa por una suma de dinero (el as), acto que debía cumplirse en presenciadel pueblo y en el que el enajenante daba la cosa y el adquirente el precio endinero que era valorado por su peso, por lo que era menester pesarlo en unabalanza (per aes et libran).

La mancipatio se aplicaba para la adquisición del dominio de las res mancipiiy estaba reservada a los ciudadanos romanos, únicos titulares de la propiedadquiritaria. En la época clásica la mancipatio se transformó en una ceremoniasimbólica (imaginaria venditio) que se realizaba con el empleo del cobre y labalanza (per aes et libran), con la presencia de cinco testigos, que probablementerepresentaban a las cinco clases del pueblo, participando del solemne acto unasexta persona, el libripens, que tenía la misión de sostener la balanza (especiede notario).

Tratándose de la adquisición de una cosa a título oneroso por mancipación, elprecio solía estar representado por un lingote de cobre (as) o una pequeñamoneda que el adquirente (mancipio accipiens) ponía en la balanza (libram) y,pronunciando palabras solemnes, declaraba que la cosa era suya según el derechode los quirites y que la había adquirido con aquel cobre y con aquella balanza. Sila cosa que se transmitía era mueble, debía estar presente y si era inmueble, seutilizaba algo que la simbolizase: un terrón, una teja, las llaves.

El efecto fundamental que producía la mancipatio era la de otorgar la propiedadquiritaria al adquirente, sobre la res mancipii que se le transmitía. Comoconsecuencia se le atribuía pleno valor a las cláusulas adicionales incorporadas ala parte oral de la solemnidad (nuncupatio), como podía ser la reserva deusufructo o de otra servidumbre a favor del enajenante (mancipio dans).


También el mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la cosatransmitida y respondía con el duplo de su valor si enajenaba una cosa que no lepertenecía.

Esta garantía se llamaba auctoritas y la acción con la que podía hacerse, actioauctoritas.

Del mismo modo cuando se transmitía un fundo, si resultaba que tuviera medidasinferiores a las fijadas, por la mancipatio, se sancionaba mediante una acción, laactio de modo agri, el enajenante respondía al adquirente con una multa deldoble del valor de la extensión faltante. En el derecho postclásico, con ladesaparición de la distinción entre res mancipi y nec mancipi, la mancipatioperdió su importancia para quedar reemplazada en la compilación justinianeapor la traditio, único modo idóneo de transmitir el dominio.

En resumen para adquirir por medio de la mancipatio se requería:

a) La presencia del tradens (tradente)b) La presencia del accpiens (adquirente)c) Cinco testigos púberos con el ius comerciumd) El mutuo consentimiento de las partese) El cobre y la balanza (aes et libran), significado del preciof) Remisión de la cosa: presencia del objeto, material o simbólicamente.

8.2. JURE CESSIO

Dicho acto tenía lugar in iure, (ante el tribunal), esto es, ante el pretor o elgobernador de provincia. La persona que deseaba adquirir la propiedad,pronunciaba la siguiente fórmula en presencia del transmitente: Hunc egohominem ex iure quiritium meum esse aio, digo que este hombre es mío porderecho quiritario.

Como en la mancipatio, debía asir al esclavo en señal de dominio. El magistradopreguntaba luego al transmitente si tenía o no que objetar algo a la afirmaciónhecha por la otra parte y el interpelado permanecía en silencio. El magistradoconfirmaba la declaración del adquirente, addictio, quien consiguientemente,adquiría la propiedad quiritaria tanto si el objeto era res mancipi, como si eranec mancipi. Esta era la clásica in iure cessio (transmisión ante el tribunal, unaespecie de ficticia reivindicatio).

LAS COSAS 267

8.3. USUCAPIO

La etimología de la usucapio es perfectamente clara: usu capere, significa adquirir(capere) por possessio usu, por usus, significa possessio en el lenguaje usualrepublicano antiguo. Podemos por tanto definir la usucapio clásica: como laadquisición de una propiedad quiritaria sobre cosa corporal (res mancipi o resnec mancipi) mediante la posesión de esta durante cierto tiempo.

Se conocía con el nombre de usucapio, al modo originario de adquisición de lapropiedad, regulado por el derecho civil, que se operaba a través de la posesióncontinuada de una cosa, por un período de tiempo. Se trata de la instituciónmoderna prescripción adquisitiva, que fue conocida por los romanos desdelos tiempos más remotos, bajo el nombre de usucapio y de praescriptio longitemporis, cuando se refería a una especial prescripción para los fundosprovinciales. Estas dos formas de prescripción adquisitiva se fusionaron en elderecho justinianeo.

Las fuentes nos definen la usucapio diciendo que es la adquisición del dominiomediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la ley(usucapio est adiectio dominiii per continuactionem possessionis temporislege definiti).

Usucapio proviene del vocablo latino usus que significa usar una cosa y de lavoz capere que equivale a tomar o a apoderarse de algo. Ya la Ley de las DoceTablas prescribía que el estado posesorio (usus) continuado durante dos años,cuando la cosa era inmueble, o de un año, si se trataba de cualquier otra cosa,otorgaba al poseedor los derechos de propiedad.

Transcurridos dichos plazos legales, el poseedor, ya propietario, no necesitabala garantía de su antecesor jurídico, en el caso de que un tercero pretendiera quela cosa le pertenecía. La usucapio, modo de adquisición de la propiedad, iuriscivilis, en principio estaba ligada a la garantía, auctoritas, que el enajenante deuna res mancipi se veía obligado a prestar al adquirente de buena fe y quepersistía hasta cuando en el transcurso del tiempo establecido, la propiedad deeste último llegara a ser inatacable. Tenía por función, pues, la de no dejar porlargo tiempo incierto el dominio, en el caso de que la cosa hubiera sido vendidaa non domino o sin las formalidades prescritas por la Ley.

Por la usucapio se adquiría la propiedad civil de las cosas o dominium ex iurequiritium. Por lo que respecta a las personas, estaba limitada a los ciudadanos


romanos. Estos podían adquirir la propiedad quiritaria de las cosas poseídas ennombre propio y de buena fe y de aquellas sobre las que ejercían una propiedadbonitaria (in bonis habere).

El reconocimiento del derecho de usucapio en el segundo de estos casos(propiedad bonitaria) tenía la finalidad de corregir la situación jurídica existente,transformando la propiedad bonitaria en dominum ex iure quiritium.

Más tarde la usucapio también fue admitida para las res nec mancipi, y paracualquier estado posesorio necesitado de protección jurídica; quedaron excluidossin embargo, los fundos provinciales, no susceptibles de propiedad quiritaria.

Para éstos se introdujo en la época de los Severos (Siglo II d. C.), un nuevotipo de prescripción adquisitiva, probablemente de origen griego, la llamadapraescriptio longi temporis. Con esta prescripción el poseedor de los fundosprivinciales no llegaba a ser propietario, pero podía rechazar con una excepciónde prescripción, la reivindicatio intentada por el dueño de la cosa, siempreque hubiera poseído por diez años (entre presentes) o veinte (entre ausentes)el fundo, según que el reivindicante habitara en el mismo o en otro municipio.

Ambos tipos de prescripción –usucapio y praescriptio longi temporis–coexistieron en el período clásico hasta que, desaparecida la distinción entrefundos itálicos y provinciales, constituyeron un sólo instituto.

En el derecho justinianeo, la adquisición de los bienes muebles tenía lugar a lostres años y se llamaba usucapio, en tanto que para toda clase de inmuebles seoperaba a los diez años o a los veinte, según las partes habitaran en la mismaprovincia (inter praesentes) o en provincias distintas (inter absentes). Para laprescripción de los inmuebles se reservó el nombre de praescripto longitemporis. La estructura de la usucapio clásica fue extendida a la praescriptioque llega, así mismo, a ser adquisitiva, de tal forma que, no obstante el nombrediverso de los institutos, el régimen es similar.

Los requisitos necesarios para la usucapio y la prescripción en el derechojustinianeo fueron resumidos así:

Res habilis,Titulus,Fides,

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Possessio,Tempus.

a) Res Habilis (cosas idóneas).

No eran cosas idóneas de ser usucapidas, las res extra commercium; lascosas hurtadas (res furtivae), las cosas donadas a los magistrados en lasprovincias, los bienes dotales, las res mancipi enajenadas por la mujer sin laauctoritas tutoris y toda otra cosa respecto de la cual estuviera prohibidala enajenación.

b) Titulus.

El requisito objetivo de la usucapio fue el título, llamada más propiamente justacausa usucapionis.

Por justa causa o justo título, se entiende todo acto jurídico válido en derechoque hubiera sido por sí mismo idóneo para hacer adquirir inmediatamente lapropiedad, pero que, por un defecto de forma, como la falta de mancipatio paratransmitir res mancipi o de fondo, como el caso de la adquisición a non domino,que resulta cuando el transmitente no es propietario de la cosa que transmite, tansólo legitima en el comienzo de la posesión.

Entre las principales causas justificativas de la posesión, que se indicaban en lapartícula pro, se cuentan la iusta causa pro emptore, que se manifiesta cuandose ha comprado una cosa a quien no es propietario; la pro soluto, cuando se hadado en pago una cosa que no pertenece al deudor; la pro donato, en caso dehaberse donado una cosa por quien no es el propietario; la pro dote, cuando seha entregado en calidad de dote bienes pertenecientes a otro; la pro legato, enel supuesto de haberse entregado la cosa de la que el testador es sólo poseedoren ejecución de un legado de propiedad (legatum per vindicationem); la proderelicto, cuando se ha ocupado una cosa abandonada (res derelictae) porquien no era propietario, si bien se comportaba como tal.

Por fin, se denominaba iusta causa pro suo la que además de comprender a lasnombradas, servía para indicar a las no designadas con un nombre propio.

c) Fides. El requisito subjetivo de la usucapio, fue la fides, definida como lacreencia leal, la honesta convicción de que no se lesionan intereses jurídicos alentrar en posesión de una cosa.


De este concepto surge que la fides o bona fides, reposa en un error, cual seríael creer que la cosa que se le transmite a una persona proviene del verdaderopropietario o de quien estaba autorizado para hacerlo por éste. No se trata, sinembargo, que el error importe un desconocimiento total de la situación jurídicaverdadera, pero aún conociéndola, es suficiente que se tenga el convencimientode que su actitud no perjudica al verdadero propietario. La buena fe bastabaque existiese en el momento de la posesión, aunque no se diese en todo el tiempode la adquisición, principio que se traduce en el aforismo “la mala fe sobrevinienteno es obstáculo para la prescripción” (mala fides superveniens non nocet).

d) Possessio solo la tradición in bonis.

Se exigía también para la procedencia de la usucapio, la posesión continuadade la cosa durante el término fijado por la Ley. La interrupción de la posesión(usurpatio), aunque fuese momentánea, obligaba a comenzar el período deusucapio en los requisitos de justo título y buena fe.

El heredero, sin embargo, aunque comenzaba una nueva posesión, podíacomputar a los fines de duración de la misma aquel tiempo ya iniciado por elcausante (successio possessionis).

Se admitió también que los adquirentes a título particular pudieran computar laposesión iniciada por el titular (accesio possessionis), siempre que existiera buenafe en el momento de la adquisición. En el derecho justinianeo, la usucapio erainterrumpida desde el comienzo de la litis promovida por el propietario.

Debía poseerse la cosa corpus et animus: los dos elementos esenciales de laposesión.

e) Tempus.

Un requisito más, exigido para que tuviera lugar la usucapio, era el transcursodel tiempo establecido por la ley. En las Doce Tablas, 1 año para muebles y 2para inmuebles.

Praescriptio longi et lonsgissimi temporis, la primera para fundos provincialesen beneficio de los poseedores no dueños de buena fe y con justa causa, diezaños entre presentes y 20 entre ausentes.

Tanto para muebles como para inmuebles, no es propiamente un modo de adquirirla propiedad, pero sí un mecanismo de defensa contra la actio in rem.

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Teodosio II, en el Bajo Imperio, estableció que todas las acciones personales oreales se extinguirían en 30 años, aun para los poseedores de mala fe, por lo quese llamó praescriptio longissimi temporis. Se cumplía por lo general a lostreinta años y con ella se podía adquirir la propiedad de algunas cosas nosusceptibles de usucapio (res furtivae, cosas litigiosas, etc.).

Si la cosa pertenecía al fisco, a la iglesia, a una obra pía o al emperador, eltiempo de la posesión se extendía a cuarenta años.

8.4. ADJUDICATIO

Mientras que en la in jure cessio, la propiedad se transfiere por el magistrado,es el Juez quien opera esta traslación por la adjudicatio con el proceso departición y deslinde. En efecto, solo hay tres acciones por medio de las cuales lafórmula le confiere este poder: la acción familiae erciscundae, para la particiónde una sucesión entre coherederos; la acción communi dividundo, para lapartición de cosas indivisas entre copropietarios, y la acción finium regundorum,para reglar los límites de las propiedades contiguas.

En estos tres casos, cuando el juez ha adjudicado a uno de los litigantes todo oparte de una de las cosas comprendidas en el proceso, el adjudicatario espropietario ex jure quiritium, lo mismo que si se trata de una res mancipi, o deuna res nec mancipi.

Adquiere el derecho y por tanto, la cosa, en el día de la sentencia, soportandotambién las servidumbres y las hipotecas con que ella está gravada.

8.5. LA LEX

Había adquisición lege cuando la propiedad era atribuida a una persona porefectos de la Ley. He aquí algunos ejemplos:

Si una cosa ha sido legada per vindicationem, el legatario se hace propietario envirtud de la ley de las Doce Tablas luego que había aceptado el heredero la sucesión.

La Ley Papia Poppea,atribuye de pleno derecho a ciertas personas que favorecey, en su defecto, al aerarium, las partes caducas (caduca), es decir, lasliberalidades testamentarias de las cuales declara decaídos a ciertos herederos oalgunos legatarios.


Una constitución de Adriano atribuye la mitad del tesoro al propietario del fundosobre el cual ha sido descubierto.

Según el Derecho de Gentes este modo de adquisición es llamado por algunosautores modo de adquisición originaria o natural. Entre estos modos podemosencontrar:

• La ocupación• La tradición• La accesión• La especificación• La confusión• La conmixtión• Adquisición de frutos

a) La ocupación.

La persona que tomaba posesión de una cosa que pertenecía a nadie, res nullius,se hacía propietaria de la misma por ocupación (occupatio). Era un medio deadquisición del derecho natural que se daba respecto de las cosas del enemigo,de los animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y demás objetossemejantes que se hallaban en las costas o en el fondo del mar, como las islasque nacieran en él (insula in mari nata). Todas estas cosas se adquirían desdela efectiva toma de posesión y sólo en el supuesto de la caza, se discutía si elanimal herido hubiese cesado de perseguirlo era del cazador, resolviendo Justinianoque era necesaria la captura o aprehensión.

En las cosas que habían pertenecido a un propietario, pero que ésteintencionalmente había abandonado, las llamadas res derelictae, no se adquiríala propiedad, de conformidad con los principios de derecho clásico, por la meraocupación de las mismas, sino que era preciso la usucapio.

Este requisito fue eliminado por Justiniano y las cosas abandonadas fueronsusceptibles de adquisición por la ocupatio.

En lugar análogo a la ocupación, se halla la adquisición del tesoro (thesaurus),objetos de valor largo tiempo ocultos y cuyo antiguo propietario no era posibleidentificar. En una primera época el tesoro correspondía íntegramente alpropietario del inmueble en donde hubiese sido hallado.

Más tarde con el Emperador Adriano, se modificó el principio y se reconoció lamitad para quien lo hubiera encontrado por casualidad en terreno ajeno y la otra

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mitad para el propietario del fundo o del fisco, según que el inmueble fueraprivado o público.

b) La tradición

Tradere rem, equivale a transmitir la posesión de una cosa, pero esta expresiónfue usada también en una acepción más restringida para significar transmisión dela possessio.

Traditio como modo de transferir la propiedad, puede ser definida como unacto no formal de entrega de una cosa corporal mediante la transmisión de supossessio.

Este acto es también muy antiguo, tanto por lo menos, como la regla que establecíala lista de la res mancipi, pues, no es creíble que en todo tiempo las gentestuviesen forzadamente que enajenar las res nec mancipi mediante una in iurecessio. En la época clásica, la traditio fue el acto adecuado para transmitir lapropiedad quiritaria de la res nec mancipi. Se requería que las partes estuviesende acuerdo sobre la transmisión de la propiedad (no únicamente de la possessio)y sobre el objeto, de suerte que el error in corpore anulaba el acto.

Elementos de la tradición:

El traslado de la posesión, o sea, la remisión de la posesión; La preexistencia de una causa justificada; Justa causa traditionis, y. El consentimiento del tradens y del accepiens.

Clases de tradición:

Traditio ficta que puede ser simbólica (un manojo de hierbas, entrega de llaves),longa manu (señalando la cosa que está lejos), brevi manu (quien poseyendola cosa se convierte en su propietario), apud acta (mediante la redacción de undocumento en el que consta la tradición), constitum possessiorium (quien dejade ser propietario, pero sigue en posesión de la cosa).

c) La accesión

Hay accesión (accessio) cuando una cosa mueble se integra a una cosa inmueble,cuando un mueble se intregra a otro mueble, o cuando de una cosa principal sedesprende una (accesoria, el propietario de una cosa principal, lo es de laaccesoria).


Inmuebles

En la accesión relativa a inmuebles se distinguen la tierra de los edificios. En elcaso de la tierra, cuando un río cambia de cauce, o cuando grandes terrones sedesprenden de una ribera para flotar hacia otra, el dueño del predio que adquierela tierra es el propietario por aluvión (alluvio).

Cuando el terreno que adhería al predio, era un pedazo sustancial, era un pedazodel nuevo predio sólo cuando las raíces de los árboles se mezclaban con lasraíces del nuevo predio, era la avulsio. En principio el fundo del río es público,aunque también se consideró que el gran fundo se dividía por mitad entre los dosdueños.

Respecto de los edificios había varias hipótesis. Si A construía una casa sobre supropio predio con ladrillos de B, la casa era del primero aunque los materialesseguían siendo del segundo. Por lo tanto B aún era titular de un derecho, cuyaprotección dependía de la existencia o no de la mala fe. Si A había construído lacasa sabiendo que los ladrillos eran de B, su mala fe daba a B la posibilidad deentablar contra él la actio de tingo iniunto (“de unir maderos”) por el valor deldoble, y aún después de esta acción podía recuperar los materiales si la casacaía. Al contrario, al actuar A de buena fe, por ignorar que los ladrillos eran deotro, había dos casos:

• Por una parte, cuando los ladrillos habían sido robados por un tercero, Bpodía entablar la anterior acción, o pedir la entrega de los materiales cuandocayera la casa, pero no podía acogerse a ambas soluciones. Por otra parte,si no hubo robo, y A actúa de buena fe, B sólo podía reclamar sus materialescuando caía la casa.

• En otra serie de posibilidades, se suponía que A construyó la casa sobre elpredio de B, pero con sus propios materiales.

La solución varía según que hubiera o no mala fe, y según que el constructorestuviera o no en posesión de la casa.

En efecto, si el constructor A tenía posesión de la casa que había construidocreyendo de buena fe que el predio era suyo, podía proteger su derecho. Si Breivindicaba el predio, A podía oponerle una excepción de dolo malicioso(exceptio doli) para recuperar sus gastos, si probaba la mala fe de B.

LAS COSAS 275

Si al contrario, A había construido la casa sabiendo de mala fe que el predio noera suyo, el análisis era más delicado. No podía considerarse que hubo robo;tampoco tenía A el derecho de retener la casa (ius retentionis) porque susactos podían interpretarse como si hubiera querido hacerle una donación a B.

Sin embargo, B se había enriquecido. Una solución era la de considerar que Ahabía obrado como agente oficioso de B, y que por este enriquecimiento debíarestituir el valor adquirido.

Habiendo B recuperado la posesión de la casa, A solo tenía la acción de agenciaoficiosa. Si A había obrado como agente oficioso de B, y que por esteenriquecimiento debía restituir el valor adquirido.

Habiendo B recuperado la posesión de la casa, A solo tenía la acción de agenciaoficiosa. Si A había actuado de mala fe, debía esperar que cayera la casa pararecuperar sus ladrillos; si había sido de mala fe sus actos se interpretaban comouna donación.

Muebles

En el caso de la accesión entre muebles es preciso hacer varias precisiones:

Se distingue principalmente entre muebles unidos pero aún separables(commixtio: mezcla) y muebles unidos pero no separados (confusio o confusión).

Cuando la mezcla se hizo por el dueño de uno de los muebles, sin el consentimientode los dueños del otro mueble, la solución preferida es que el dominio de quienno tiene la mezcla quede en supuesto. Era el caso usual con el grano.

Para el dinero se daba otra solución: era de quien lo mezcló, pero debíaindemnizar al otro dueño. Si los dos muebles habían sido unidos por el comúnacuerdo de sus dueños, la mezcla era de dominio común.

En el caso de confusión de muebles, la propiedad era común, con o sin elconsentimiento de los respectivos dueños. Se distinguía la confusión de mezclasde esta manera:

Una soldadura (plumbatura) es una mezcla porque las otras soldaduras se puedendesprender, pero una fusión de metales (ferruminatio) es una confusión.


Ninguno de los anteriores casos es de accesión. En cambio, hay accesión cuandoen el caso de una confusión uno de los muebles unidos es accesorio respecto delotro, que sería cosa principal. La regla de la accesión es que el dueño de la cosaprincipal es también dueño de la cosa accesoria, pero los criterios de la reglavariaban según los casos. Por ejemplo:

• Si se ha tejido la prenda de Tulio con la lona de Antonio, el todo es de Tulio,por ser la prenda “cosa principal”.

• Si la cosa conserva su identidad no había accesión. Cuando se unía el anilloy el diamante, el conjunto era la joya y no el anillo; el anillo era entonces cosaaccesoria. La regla tenía una excepción cuando un testador dejaba su anillocon diamante a un heredero, la piedra era cosa accesoria, por interpretaciónde la voluntad del testador.

• En algunos casos se consideraba como dueña a la persona con la parte demayor valor, como quizás oro fundido en plata si se podía determinar loaccesorio.

Pero la regla no era aplicable en el caso de escritura (cosa accesoria) sobrepergamino (cosa principal) aún cuando la escritura era en oro.

Para el caso especial de pintura sobre una tableta se daban distintas soluciones.

Para Justiniano, la tableta era lo principal porque era de mayor valor; para Gayono había ninguna verdadera razón para ello, y para Paulo la tableta era cosaprincipal porque la pintura no podía existir sin ella.

En todos los anteriores casos de accesión se observará que no se tuvo en cuentala mala fe de los dueños. En efecto, para determinar la accesión en sí no eranecesario. Pero la buena o mala fe era importante para la indemnización.

Las reglas principales eran las siguientes:

1. Si el dueño de lo accesorio unió las cosas sabiendo de quién era cada mueble,se miraba como una donación de su parte, salvo que lo hubiera hecho comoacto de administración razonable para otro, caso en el cual era una agenciaoficiosa que permitía la actio negotiorum gestorum contraria.

2. Si el dueño de lo accesorio unió las cosas creyendo de buena fe que eranpropias, y todavía era poseedor, tenía dos posibilidades:

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• Sería compensador por su pérdida, pero no por el valor adquirido por launión.

• Podía quedarse con el conjunto si al oponerse a la reivindicatoria del dueñode lo principal, probaba el dolo malicioso de éste.

Si había pérdida, la posesión del conjunto parece que carecía de protección judicial.

3. Si el dueño de lo principal unió las cosas de mala fe y tenía posesión, el dueñode lo accesorio podía demandarlo por robo. Si el dueño de lo accesorio eraposeedor del conjunto, el dueño de lo principal podía reivindicar la cosa, com-pensando a la otra parte aunque podía ser demandado por robo (actio furti).

4. Si el dueño de lo principal unió las cosas de buena fe podía ser demandado,en el derecho tardío, por una acción tendiente a demostrar el hecho (actiofactio) si era poseedor, para que compensara. Si el dueño de lo accesorioera poseedor, el dueño de lo principal podía reivindicar el conjunto, perodebía compensar a su demandado.

d) La especificación.

Hay especificación (specificatio) cuando de una cosa se hace otra nueva (novaspecies). El término es medieval, y se confunde con la accesión (por ejemplo elcaso de la escritura y el pergamino que se describió anteriormente es un caso deespecificación).

Había dos conceptos para determinar lo que se llamó especificación: para lossabinianos el dueño de la cosa nueva era dueño de los materiales; para losproculeyanos era dueño el constructor, por haber cambiado la identidad de lacosa. El primer concepto podría analizarse como un concepto jurídico (cosanueva), mientras el segundo como un concepto económico (trabajo delconstructor).

Justiniano aporta una variante: la cosa nueva pertenecía al constructor, salvoque se pudiera reducir la cosa a su forma original, caso en el cual pertenecía aldueño de los materiales; el concepto es entonces económico basado enidentidad, cuando las cosas son separables hay una excepción.

Había varias teorías de la cosa nueva, aunque en la práctica no se presentabandificultades:


• Las uvas cosechadas no eran cosa nueva, pero sí el vino que se hacía conellas.

• El marrano cortado en pedazos no era cosa nueva (las distintas partes), perosí las salchichas que se hacían con él.

• El huevo roto no era cosa nueva, pero sí la tortilla que se hacía con él.

La especificación no se distinguía claramente de la accesión cuando existían dosdueños del material con los que se hacía la casa nueva: el dueño de una parte delmaterial construyó con lo suyo y con el material del otro dueño una cosa nueva.

Se miraba si había o no identidad, aunque este criterio se empleaba tambiénpara otro cierto tipo de accesión.

El criterio para determinar el dueño de la cosa nueva variaba, como hemos visto,según se considerara o no la materia original de trabajo de un constructor. Estadiferencia de opinión se vinculaba con la inclusión o exclusión de la buena fe enel análisis de la especificación. Para los que excluían la buena fe, la propiedad seadquiría por ocupación, por lo menos para el constructor, probablementeconsiderando que la cosa nueva era res nullius. La opinión contraria era que ental caso cualquiera podía “ocupar” la cosa nueva, y que por lo tanto debía mirarsemás bien el trabajo del constructor (creatio). Aceptado el concepto de trabajose miraba si el constructor tuvo o no buena fe cuando empleó el material de otro.Si el propietario de la cosa nueva era el dueño del material, la buena o mala fedel constructor determinaba si el dueño tenía o no derecho a compensaciónsegún diversos criterios.

Adquisición de frutos por el no propietario

Normalmente el dueño de un predio era propietario de los frutos cuando estosse separaban del árbol. Si el dueño predial cedía el usufructo de su predio,concedía al cesionario el derecho a percibir los frutos, es decir a recogerlos.

De allí una distinción básica al respecto de los frutos: la propiedad se adquiríapor separación (separatio) o por percepción (perceptio).

Adquiría los frutos por separación (sencillamente cuando se caían del árbol),además el dueño del predio, el enfiteuta y el poseedor de buena fe. El enfiteuta,especie de poseedor del bajo imperio, no adquiría la propiedad, sino la posesiónde los frutos, pero siendo su derecho habitualmente perpetuo, era como underecho de propiedad. El poseedor de buena fe era quien había comprado el

LAS COSAS 279

predio de un vendedor no dueño: era de buena fe; porque había creído que elvendedor tenía derecho a vender el predio, con base en su buena fe se considerabaque el poseedor adquiría por separación la propiedad de los frutos del predio.

Adquiría los frutos por percepción los que eran expresamente autorizados paraello. Es el caso habitual del usufructuario, sobre la base de su derecho de usufructoy no del acuerdo en sí. De suerte que si un tercero recogía los frutos, elusufructuario, y no el dueño tenía una acción por robo (conditio furtiva) encontra del ladrón. También adquiría por percepción quien lo había acordadocon el dueño, como el arrendatario que normalmente no tenía derecho a frutos.La diferencia entre los dos es que el usufructuario tiene un derecho real, mientrasque el arrendatario tiene un derecho personal, pero ambos podían percibir porel solo hecho de cortar frutas sin necesidad de recogerlas.

Respecto del usufructuario hay una excepción. Por regla general, el usufructuariotenía derecho a conservar los frutos que producía la cosa fructífera. La excepciónse presentaba en el caso de un rebaño, que es universalidad. El usufructuariodebía devolver el rebaño intacto al dueño al terminar el usufructo, los reciénnacidos remplazando a los muertos. Las partes podían acordar que las cifrasfueran del usufructuario o que éste solo tenía derecho a la lana y la leche.

Una solución análoga regía el usufructo de un patrimonio.

En efecto, sólo las cosas no consumibles podían ser objeto de usufructo, porquede lo contrario el usufructuario consumiría el bien para su uso. La regla fuéabandonada en el derecho clásico cuando un senado consulto permitió elusufructo de un patrimonio, dentro del cual podían haber cosas consumibles.Se decidió que para las cosas que se consumen por su uso (quae usuconsummutur), había un cuasi usufructo. El usufructuario de esos bienes secomprometía a restituir todas las cosas del mismo género y calidad que lasrecibía originalmente, obligación que adquiría por una promesa de su parte(cautio satisdatio usufructuario). Del cuasi usufructo de cosas nació laposibilidad de un cuasiusufructo sobre un crédito. El usufructuario adquiría elderecho a percibir el monto de cada pago devengado de una deuda totalpagadera a plazos, por ejemplo: Tulio es acreedor de Marco por el monto dediez mil sestercios, pagaderos en mensualidades de mil sestercios. Tulio podíaceder a César, usufructuario, el derecho a percibir los diez mil en mensualidadesindicadas, cobrando un interés a Marco. Al final del usufructo César devolvíael capital a Tulio. Otra forma simplificada consistía en que Tulio prestara aCésar diez mil sestercios, para que este los invirtiera a interés: César se quedabacon el monto del interés y devolvía el capital a Tulio.


e) La confusión.

La confusión, como medio de adquirir el dominio, era entre los romanos la uniónde dos o más líquidos o metales en fusión pertenecientes a distintos dueños, de talmanera que no pudieran separarse. En tal evento se formaba una comunidad sobreel todo, que venía a pertenecer a los distintos dueños de las materias confundidas,en proporción del valor de cada una de éstas.

f) La conmixtión.

Commixtio o mezcla era la unión de cuerpos sólidos pertenecientes a distintosdueños, que sin formar un objeto nuevo no pudiera distinguirse unos de otros, demanera que no podían volver individualizados a sus respectivos dueños.

Por ejemplo: la mezcla de granos o de especies monetarias de distintos dueños.Podía a cada uno reivindicar una parte del todo, igual al valor de sus objetosmezclados en él.

Aparentemente no hay adquisición de propiedad. Pero ir a dar a poder de otra,como consecuencia de la imposibilidad física de distinguirlos.

Adjunción:

• Mueble a mueble: ferruminatio, unión directa de dos trozos de metal delmismo género; escritura, accesión de tinta al papel; pintura, accesión de latabla a la pintura; tintura, accesión del color a la tela; textura, adherencia delos hilos entretejidos en una tela o vestido.

• Mueble a inmueble: la satio, la implantatio y la inaedificatio, es decir, lasiembra, la plantación y la construcción sobre fundo ajeno, aplicándose enestos casos el principio, superficies, solo cedit, la superficie accede al suelo.

• Inmueble a inmueble: el aluvión: el lodo y los restos arrastrados por un río,depositándose, lenta e imperceptiblemente en la orilla.

En relación con la accesión en general, los romanos aplicaron el princpio:accesorium cedit principale, per praevalentiam alienam rem trahit meamqueeficit, la cosa accesoria accede a la cosa principal.

La avulsión, adherencia de un bloque de tierra desprendido, a otro terreno;insula in flumine nata (isla surgida en un río), se dividía entre los fundos de lasdos riberas, o de una sola, según la posición; el alveus derelictus, el lecho

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abandonado del río, el cual se dividía entre los terrenos de las dos orillas, segúnsu frente o extensión, teniendo en cuenta la mediana.

9. SERVIDUMBRES

La servidumbre se encuentra sancionada por el derecho civil y el derechopretoriano, confiriendo facultades para iniciar una acción civil, in rem; la acciónconfessoria, por la cual el titular de la servidumbre puede hacer valer en justiciasu derecho denegado, manifestando ante el pretor su derecho.

9.1. DEFINICIÓN

La servidumbre predial “es un derecho establecido sobre un inmueble enprovecho de otro inmueble”. Supone, por tanto, dos fundos vecinospertenecientes a propietarios diferentes; uno, el fundo llamado dominante, quetiene la ventaja sobre el inmueble en el cual está establecida; el otro, denominado,el fundo sirviente, que es el que está sufriendo el gravamen.

La servidumbre, que es una restricción de la propiedad, no podía ser creadaarbitrariamente, pues debía encontrar su justificación, bien en interés de laagricultura, a la cual los antiguos romanos le daban gran importancia, o bien a lasnecesidades resultantes de la vecindad de los fundos construidos o no construidos;en una palabra, debía aumentar de manera permanente la utilidad o el placer delfundo dominante. Los romanos expresaron una idea exacta diciendo que laservidumbre predial es una cualidad del fundo dominante, como la fertilidad, laexistencia de derechos sobre cosa ajena, jura in re aliena.

9.2. CARACTERÍSTICAS

1. Que la servidumbre predial procure utilidad al fundo dominante, sin poderconsistir en una ventaja puramente personal para el propietario y porconsiguiente, no puede haber ni existir servidumbre predial cuando se autorizaal propietario de un inmueble a caminar o a recoger los frutos del fundovecino, en virtud a que este acto dañaría un fundo sin beneficiar al otro fundo.

2. Que la servidumbre predial solo puede establecerse a perpetuidad y no poruna duración determinada. Pues los fundos de tierra tienen una existencia ynecesidades permanentes, ya que la servidumbre por ser una cualidad de unfundo, debe ser permanente. Además, siendo temporal, respondería másbien a un interés personal que al de un inmueble.


3. La servidumbre debe tener, además, una causa perpetua, es decir, que exigeen el fundo sirviente una cualidad natural y permanente que permita el ejercicioy desarrollo de la servidumbre indefinidamente, renovado e independientedel hecho del propietario del fundo sirviente. Por eso, se puede estableceruna servidumbre de sacar agua o de acueducto sobre un curso de aguaalimentado por una fuente, pero no sobre un estanque o cisterna. Estaconsecuencia lógica, y por manera rigurosa, del carácter de la servidumbrepredial, recibe, fuera de los parámetros de ésta, una interpretación amplia,admitiéndose como servidumbre el derecho de coger arena o piedra de unfundo, en beneficio y utilidad de otro fundo vecino. Deduciéndose que unaexcavación debe terminar agotándose. Pero estando limitada la servidumbrea las necesidades del fundo dominante, no es posible prever el término.

4. Además, la servidumbre es indivisible, pues es una consecuencia de lanaturaleza, ya que la servidumbre, siendo una cualidad del fundo dominante,solo se comprende perteneciendo al fundo entero o a una parte divisa delfundo, y no a una parte indivisa. Por la misma forma, debe gravar el fundosirviente todo entero, o alguna parte determinada, sin que pueda concebirseque grave una porción indivisa. Resultando de lo anterior, que la servidumbreno puede ser establecida ni extinguirse en parte.

De suerte que si un fundo está indiviso entre varios copropietarios, unaservidumbre no puede ser creada sobre este fundo o en su beneficio más quecon el consentimiento de todos y, una vez constituida, no puede extinguirse porel hecho de uno solo de los copropietarios del fundo dominante.

La indivisibilidad de la servidumbre no se opone, por lo demás, a regular elmodo de ejercitarla. Ejemplo: si se constituye una servidumbre de paso seconstituirá sobre tal parte del fundo sirviente o bien en una época o en horasdeterminadas.

9.3. CLASES DE SERVIDUMBRES

Prediales - personales

Las servidumbres prediales (sobre un predio o fundo) se dividen en dos clases:

a) Servidumbres rurales - servitutes praediorum rusticorum.b) Servidumbres urbanas - servitutes praediorum urbanorum.

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Entiéndese por praedium urbanum, todo edificio situado en la ciudad o en elcampo y por paedium rusticum, todo terreno no construido. Pero aunque losjurisconsultos precisan con toda claridad esta noción, no definen la servidumbrerural y la servidumbre urbana.

Parece cierto que desde su origen ha sido calificada la servidumbre según lanaturaleza del fundo dominante. La costumbre de los romanos era, en efecto,designar una servidumbre por el sujeto al cual beneficiaba; por eso dicen servitutespersonarum o rerum, según que están establecidas en favor de las personas ode los fundos de tierra. Por consiguiente, las servitutes o jura praediorumurbanorum o rusticorum, son derechos establecidos en beneficio de los fundosrurales o urbanos.

Entre los antiguos romanos, muy dados a la agricultura, se dió una gran importanciaexcepcional a las servidumbres destinadas a facilitar o hacer más productiva laexplotación de los fundos itálicos, es decir, a las servidumbres rurales; por esofueron colocadas entre las res mancipi. Las servidumbres urbanas, que solobenefician a las casas, fueron, sin duda, admitidas más tarde, a causa de su menorutilidad, quedando en la categoría de las res nec mancipi.

a) Servidumbres rurales.

Las principales servidumbres rurales eran éstas:

1. La servidumbre de pasaje, está calificada diversamente según su extensión; eliter permite pasar sobre el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera; el actuscomprende el iter, dando además, derecho para pasar las bestias y los carros;en fin, la vía comprende el derecho de pasaje más amplio y completo, ypermite un camino de un largo fijado por la ley de las Doce Tablas.

2. La servidumbre de acueducto, o derecho de conducir el agua a través delfundo sirviente, con ayuda de regaderas o tubos, a fin de llevarlo al fundodominante.

3. La servidumbre de estanque, aquae hauriendae, para las necesidades delfundo dominante.

4. El derecho de pastar, jus pascendi; el derecho de abrevar los rebaños en elfundo de otro, pecoris at aquam adpulsus, limitados los dos a las bestiasunidas al fundo dominante.

5. También varias servidumbres, que dan derecho a coger del fundo sometido,pero siempre en el límite de las necesidades del fundo dominante, arena,piedras y demás materiales.


b) Servidumbres urbanas.

En cuanto a las servidumbres urbanas citaremos las más importantes:

• La servidumbre tigni inmitendi, o derecho de hacer penetrar vigas en lamuralla del vecino.

• La servidumbre oneris ferendi, o derecho de hacer descansar un edificiosobre un muro o sobre una construcción del vecino, la cual presentaba laparticularidad de que el propietario del fundo sirviente debía conservar enbuen estado la construcción gravada con la servidumbre. Al parecer estaregla, que no fue admitida sin controversia, resultaba de una convenciónhecha habitualmente en este sentido fuera de la constitución de laservidumbre. A juicio de Labeón esta carga era impuesta, no a la persona,pero sí al fundo sirviente; el propietario podía librarse abandonando elinmueble sometido.

• La servidumbre stillicidii vel fluminis recipiendi si servit o servidumbre decloaca, obligaba a los fundos sirvientes a recibir las aguas pluviales que caíande las casas vecinas, bien fuese gota a gota o recogida por algún conducto.

• La servidumbre altius non tollendi, in luminibus, officiatur, impide levantarlas construcciones del fundo sirviente, con el fin de no molestar la vista niquitar la luz al fundo dominante.

De la anterior enumeración se permite comprobar que las servidumbresconsideradas en general como rurales, suponen un hecho ejercido sobre el fundosirviente por el propietario del fundo dominante, consistente por lo tanto, en infaciendo, y como este hecho solo se ejerce en intervalos más o menos lejanos,tienen, por ende, un carácter de discontinuas. Por el contrario, se ve que lasservidumbres tratadas casi siempre como urbanas consisten, bien sea en mantenercierto estado de cosas en detrimento del fundo sirviente, in habendo, o bien enimpedir que ciertos trabajos sean realizados in prohibendo; el hecho del hombreno es necesario para que sean ejercidas, y tiene por consiguiente un carácter decontinuidad.

9.4. CONSTITUCIÓN

El establecimiento de una servidumbre puede presentarse bajo dos aspectos:

• El propietario de un fundo puede ceder sobre este fundo, en provecho de uninmueble vecino, las ventajas formando una servidumbre predial; y entonceshay constitución directa o translatio servitutis.

LAS COSAS 285

• El propietario de dos fundos puede enajenar uno, reservando sobre estefundo una servidumbre en provecho de aquél que la retiene para sí; entonceshay deductio o retentio servitutis.

Los procedimientos que permitían establecer una servidumbre de una u otramanera, han variado según las épocas.

Según el antiguo derecho civil, una servidumbre rural o urbana podía serdirectamente creada:

a) Por in jure cesio, era el modo ordinario de constitución entre vivos.b) Por adjudicatio, pronunciada por el juez entre dos fundos comprendidos

en un proceso de partición o de deslinde.c) Por testamento, en virtud de un legado per vindicationem.

Además, hay que añadir la mancipatio, aunque con una aplicación más limitada,porque no podía servir para constituir directamente más que las servidumbresrurales, que son únicamente “res mancipi”. Pero enajenando un fundo itálico,podía el propietario reservar sobre este fundo, en beneficio de algún otro fundo,alguna servidumbre urbana o rural, puesto que el fundo itálico es “res mancipi”y no la servidumbre que es entonces objeto de la mancipación, pues éstos eranlos únicos modos, porque la tradición no era aplicable a las cosas incorporales,ocurriendo lo mismo con la usucapion.

Conclúyese, que antiguamente, ciertas servidumbres podían ser usucapidas, acasopor haber sido primeramente tratadas como cosas corporales y confundidascon los fundos de que eran objeto. Por otro lado, los procedimientos de derechocivil, siendo inaplicables a los fundos provinciales, no podían servir para crearservidumbres. Sin embargo, se llegó a establecer una relación análoga, entre dosfundos de esta índole por un modo indirecto: pactionibus et estipulationibus,ya que las partes regulaban, con la ayuda de una convención o pacto, la extensióny las condiciones de la servidumbre, y por una estipulación, el que había permitidoo prometido la servidumbre, se obligaba a observar la convención y a pagar a laotra una indemnización, para el caso en que se opusiera al ejercicio de la citadaservidumbre. Pero este procedimiento no tenía por efecto constituir un derechoreal de servidumbre, porque solo creaba un lazo o vínculo personal entre laspartes. De hecho, resultaba entre los fundos, mientras no cambiaban de dueño,una relación equivalente a una servidumbre.

El derecho pretoriano, hacia el fin del Siglo I de nuestra era y posteriormente,vino a prevalecer una idea nueva. Los jurisconsultos admiten que el ejercicio del


derecho equivale, para las servidumbres, a la posesión de las cosas corporales.Es una quasi possessio o possessio juris. Debe manifestarse como la possessioanimo et corpore, es decir, que el propietario del fundo dominante debe ejercerla servidumbre como un derecho que le pertenece.

En virtud de este progreso, el pretor sanciona nuevos modos de establecimientode servidumbres, así:

a) La quasi traditio, cuando, seguido de una venta o de otra causa engendrandola obligación de crear una servidumbre, el propietario del fundo sirvientehaya dejado ejercer esta servidumbre por el propietario del fundo al cual esdebida. Desde ese momento se pudo establecer por este modo servidumbresobre los fundos provinciales.

b) La reserva de una servidumbre hecha en la tradición de un fundo provincial.

c) El largo uso, diuturnus usus o longa consuetudo. Si una servidumbre hasido ejercida durante largo tiempo sobre el fundo vecino, sin oposición delpropietario, y que esta quasi possessio ha sido exenta de vicios, el pretorconsidera que la servidumbre está adquirida legítimamente. No exige ni justotítulo ni plazo determinado.

En estos diversos casos, la servidumbre no está constituida en derecho civil,pero el pretor reconocía la existencia y protegía el ejercicio, desde luego, conayuda de Interdictos Quasi-Possessorios, dando posteriormente al propietariodel fundo dominante, una excepción y aún una acción confessoria útil y unaacción publiciana.

Derecho de Justiniano. En el último estado del Derecho Romano, cayeron endesuso ciertos modos de constitución; estos eran la mancipatio y la in jurecessio; y por otro lado, el derecho civil admite las que estaban sancionadas porel derecho pretoriano. Una servidumbre predial puede ser, por consiguiente,constituida por los procedimientos siguientes:

• Por cuasi tradicion operada en ejecución de una convención a la cual se leimpone una cláusula penal, pactis et stipulationibus. El procedimientoseñalado por Gayo con ocasión de los fundos provinciales, llegó a ser, graciasa la cuasi tradición, un modo general de constitución entre vivos para lasservidumbres.

LAS COSAS 287

• Por testamento, en virtud de un legado en cualquier forma que estuviese.

• Por adjudicatio, por señalamiento del juez.

• Por la prescripcion, es decir, por una cuasi posesión exenta de vicios,prolongada por diez años entre presentes y veinte años entre ausentes, ysatisficiendo las condiciones requeridas para la usucapión de la propiedad.

La constitución de una servidumbre predial podía tener lugar pura y simplemente,o estar suspendida por una condición.

Diferencia entre las servidumbres reales y personales

1. La servidumbre real consiste en alguna ventaja desprendida de la propiedad.Es la cosa la que está sujeta y el propietario no está obligado a realizar actos.

2. Las servidumbres personales son derechos separados de una cosa mueble oinmueble en beneficio de una persona.

3. Las servidumbres reales son perpetuas, las personales son temporales porquellevan menoscabo grave a la propiedad.

4. Los derechos reales son perpetuos. Las personales son para uso, usufructo,habitación y otra.

5. Las reales son numerosas. Sobre una servidumbre real no se puede construirotra servidumbre.

Extinción de las servidumbres reales

Se extinguen:

• Por el no uso, durante dos años en la época clásica, y bajo Justiniano durantediez años entre presentes y veinte entre ausentes, sin distinguir entre las causas,voluntad o fuerza mayor, que hubieran impedido continuar el ejercicio delderecho. Además, según se tratara de servidumbres rurales o urbanas, eradiferente el punto de partida del término: para las servidumbres rurales corríaa partir del último acto cumplido para servidumbres urbanas, solamente desdeel día en que un obstáculo material proveniente del propietario del fundosirviente o de un tercero, o también de causalidad impidiera el ejercicio delderecho.

• Por la pérdida de uno de los fundos; pero la servidumbre revivía si el estado decosas anterior se restablecía antes de expirar el término fijado para el no uso.

• Por la confusión, es decir, por reunirse en una misma persona las condicionesde propietario del fundo dominante, consentida en el antiguo derecho, bajo


la forma in jure cessio, con ayuda de una acción negatoria ficticia que suponíala plena propiedad y la negación de la servidumbre por el dueño del prediosirviente.

• Por la resolución del derecho del constituyente.

• En derecho pretoriano, por la llegada del término o de la condiciónresolutoria.

10. SERVIDUMBRES PERSONALES

10.1. USUFRUCTO

Era el derecho de usar y gozar de cosas que pertenecían a otro y cuya sustanciano se destruía por el primer uso que de ellas se hiciera.

El usufructo recaía, en principio, sobre todas las cosas corporales, muebles oinmuebles, mancipi o nec mancipi, que se encontraban en el comercio, conexcepción de los fundos provinciales que no eran susceptibles de todos losderechos reales civiles.

Los derechos del usufructuario consistían en una desmembración de lapropiedad y de dos elementos tomaba su forma: jus utendi y jus fruendi.

Jus utendi (derecho de uso).Jus fruendi (derecho de goce).

El usufructo, como derecho de servidumbre constituido en favor de una personadeterminada, era por su naturaleza inalienable.

Las obligaciones del usufructuario: por razón de la naturaleza de su derechoestaba obligado a no menoscabar la cosa, ni a cambiar su destino, a hacer losgastos de conservación, pagar los impuestos y cargas que se pagaban con losimpuestos del fundo, y a restituir la cosa al fin del usufructo.

10.2. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

• Por la muerte del usufructuario: este derecho era esencialmente temporale intransmisible.

• Por el término.• Por tada clase de capitis deminutio, en la época clásica bajo Justiniano,

por la máxima y la media solamente.

LAS COSAS 289

• Por la pérdida o transformación de la cosa.• Por el no uso.• Por la renunciación.• Por la consolidación.

10.3. EL USO

Es un derecho real consistente en la facultad de gozar de una parte limitada delas utilidades y productos de una cosa. Esta servidumbre daba el uso completode la cosa con excepción de lo que era necesario al propietario o a surepresentante para explotar el fundo y recoger sus frutos. El uso era usufructorestringido a las necesidades del usuario y a las de su familia. El usuario no podíaceder su derecho ni aún en el ejercicio de él; la extensión de las necesidades deun usuario podía diferir de las otras personas.

10.4. HABITACIÓN

El uso de una casa daba derecho de habitarla sin arrendarla. Los jurisconsultosadmitieron que era una ventaja de hecho que se adquiría día por día y no seextinguía ni por la capitis deminutio. El uso y la habitación se limitaban a lasnecesidades personales del usuario o del habitador, comprendidas las de sufamilia.

10.5. TRABAJOS DE LOS ESCLAVOS

Operis fue, por una interpretación benévola de los legados, como la jurisprudenciadistinguió el derecho a las operae de un esclavo y de un animal, del usopropiamente dicho. Aquél que tenía el beneficio podía percibir los productos desu trabajo y arrendar el ejercicio de su derecho.

En la época clásica, el legado que tenía por objeto los trabajos de un esclavoconfería al legatario el derecho de aprovechar sus servicios y así mismo dealquilarlos como lo hubiese hecho un usufructuario, pero esta era una ventaja dehecho adquirida día por día, no extinguiéndose ni por el uso, ni por la capitisdeminutio del delegatario. Justiniano consagró a las operae sevorum un títulodel Digesto; entre el usufructo y el uso, hizo una servidumbre personal.

CAPÍTULO XI

OBLIGACIONES

1. ETIMOLOGÍA

La palabra obligatio se compone de dos término, a saber:

Ligatio que es la acción de ligar, de ligare, y ob que es una partícula que indicala expresión “en torno” de (el cuerpo).

En derecho esa ligatio fue indudablemente de origen corporal, de aspectofísico. Las palabras sólo llegaron a obtener ese sentido abstracto del vínculojurídico, una vez que estuvieron impregnadas en la realidad del sentidopráctico.

De otra parte, se sabe que la ejecución en derecho romano, fue inicialmente unaejecución sobre la persona, lo cual muestra claramente que el derecho de lapersona que ejecuta versa directamente sobre la persona física del ejecutado, alcual podía amarrar, encarcelar y vender en caso de que no le pagara: manusinjectio, decían los romanos para dar a entender que se tomaba a la personadeudora de la mano, es decir, se le reducía a la esclavitud.

Según JUSTINIANO:

Obligatio est juris vinculum quo necessítate adstringimur alicujus solvedaerei, secundum nostrae civitatis jura, a saber “la obligación es un lazo de derecho,en virtud del cual estamos constreñidos en la necesidad de pagar alguna cosa a

otro r según el ordenamiento jurídico de cada estado”.

“Es un lazo de derecho entre dos o más personas, en virtud del cual, la una debecumplir para con la otra una prestación determinada en el contrato convención oen la ley”.

Elementos o características de la obligación:


• Sujeto activo, creditor, creditore, reus credendi, reus stipulandi: Elacreedor. Puede haber uno o varios. A este pertenece el derecho de exigirdel deudor la prestación que es objeto de la obligación. El derecho civil leda, como sanción de su crédito, una acción personal; es decir, la facultad dedirigirse a la autoridad judicial para obligar al deudor a pagarle lo que se ledebe. Esta sanción, organizada según los principios del derecho civil romano,caracteriza a las obligaciones civiles, las únicas que son verdaderasobligaciones, consistentes en un lazo de derecho.

En ciertos casos, sin embargo, pareció bueno admitir que una persona pudieseno estar obligada más que según el derecho natural; era un lazo de equidad.Hubo consecuencias que los juristas y el pretor acabaron por precisar. Peroestas obligaciones imperfectas, calificadas de naturales, no han sido jamássancionadas por una acción. Aquél en cuyo provecho habían sido reconocidas,no podía contar más que con una ejecución voluntaria por parte del deudor.

• Sujeto pasivo, debitor, el deudor, es la persona que está obligada a dar alacreedor el objeto de la obligación. Puede haber en ésta uno o variosdedudores, como uno o varios acreedores.

El acreedor y el deudor se llaman, en general, creditor y debitor.

Sin embargo, la palabra reus, que designa en su sentido propio a una personacomprometida en juicio, después de la litis contestatio, se emplea también porlos textos para calificar indistintamente al acreedor y al deudor, aún antes detodo recurso ante la autoridad judicial.

En un sentido más especial, reus designa solamente al demandado, y por lotanto al deudor, reus debendi, reus promettendi.

2. OBJETO

El objeto de la obligación consiste siempre en un acto que el deudor debe ejecutaren provecho del acreedor, y los jurisconsultos romanos lo expresan perfectamentepor medio de un verbo: facere, cuyo sentido muy amplio, comprende aún laabstención, non facere.

Al lado de esa fórmula general ciertos textos aparecen más precisos. Distinguenen tres categorías los diversos actos a que deben ser obligados el deudor y losresumen en los tres verbos: dare, praestare, facere (non facere).

a) Dare: es transferir la propiedad de la cosa, o constituir un derecho real.

OBLIGACIONES 293

b) Praestare: es procurar el goce de una cosa, sin constituir derecho real sobreella, como el arrendamiento de una casa.

c) Facere: es llevar a cabo cualquier otro acto, o aún abstenerse.

d) Non facere: abstenerse de realizar o hacer algo.

Vinculum iuris: o sea el vínculo jurídico, lazo que une al acreedor con el deudor,y mediante el cual el acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento de laprestación.

La actio o acción: es el procedimiento mediante el cual el acreedor puede hacerefectivos sus derechos, porque tener un derecho y no poderlo hacer efectivo, escomo no tenerlo. Las acciones dan origen al derecho procesal.

La obligación tiene por objeto un acto del deudor, que está personalmenteobligado; resulta de ello que nunca, ni aún cuando ella consiste en dare, transfierepor sí misma, ni la propiedad ni ningún otro derecho real. El deudor está obligadosolamente a efectuar esa transferencia por los modos especiales establecidos atal efecto.

Con el fin de llegar al concepto de obligación, veamos la diferencia entre derechospersonales y reales.

3. DERECHOS PERSONALES, DERECHOS REALES

Clasificación no formulada en Derecho Romano. Derecho en este lugar es lafacultad que tiene una persona de hacer, de omitir, o de exigir alguna cosa.

La esfera es muy dilatada: es preciso que el espíritu de análisis distinga lasvariedades, y determine las ideas por medio de una buena clasificación.

La jurisprudencia romana no ha establecido división de derechos. Ha procedidopor partes. Pero de algunas indicaciones sueltas y de la comparación de resultadosanálogos se ha sacado una clasificación, hoy vulgar y admitida por todos, queaunque no pertenezca al Derecho Romano, en sentido estricto, de él ha sidodeducido.

Haciendo por un momento abstracción de las tradiciones romanas, para recurriral puro razonamiento filosófico, creemos poder dar de ella la noción que sigue:


No existe derechos sino de persona a persona: todo derecho tiene necesariamenteun sujeto y uno o muchos sujetos pasivos, los cuales, ya activos, ya pasivos, nopueden ser sino personas. Bajo este aspecto todo derecho es personal.

Todo derecho, además del sujeto activo y del sujeto pasivo, tiene necesariamenteun objeto, designado en toda su generalidad con el nombre de cosa. Todo derechotiene una cosa por objeto, y bajo este aspecto todo derecho es real.

Así, todo derecho, sin excepción, es a un mismo tiempo personal en cuanto a susujeto, tanto activo como pasivo, y real en cuanto a su objeto.

Pero la manera con que pueden figurar y funcionar en el derecho, ya las personasen cualidad de sujeto activo o pasivo, ya las cosas en cualidad de objeto, presentados diferencias bien distintas.

Todo derecho, en definitiva, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, seresume en la facultad que tiene el sujeto activo de exigir del sujeto pasivo algunacosa, pues la única cosa que es posible exigir inmediatamente de una persona esque haga o que se abstenga de hacer, es decir, una acción o una omisión. A estose reduce todo derecho. Esta necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer o deabstenerse, es lo que se llama en el lenguaje jurídico una obligación. Todo derechoen definitiva y sin excepción, consiste en obligaciones.

Estas obligaciones son de dos especies:

La una general, que es propia de todas las personas, y que consiste en la necesidadque todos tienen, sin distinción, de dejar hacer al sujeto activo del derecho, dedejarse obtener el provecho y la utilidad que su derecho le atribuye, y de nooponer a ello el menor obstáculo. Es una obligación general de abstenerse. Estaobligación existe en todo derecho, pues en todo derecho cada cual se hallaobligado a abstenerse de turbar y poner obstáculo al goce y ejercicio del derecho.Puede decirse que en todo derecho hay siempre, por una parte, el sujeto activoa quien se atribuye el derecho y, por otra, la masa de todos los hombres, detodas las personas obligadas a abstenerse, a dejar obrar a aquel a quien perteneceel derecho, y dejarle en libertad de obtener el provecho y las ventajas que lecorresponden.

Pero si esta obligación general y colectiva existe en todo derecho, hay casos enque ésta se halla sola, sin que exista otra, en que el derecho confiere al sujetoactivo la facultad de sacar directamente de una cosa una utilidad, una ventaja

OBLIGACIONES 295

mayor o menor, sin otra obligación que la impuesta a todos de dejarle quehaga, y la de que se abstenga de poner obstáculo y de turbar a los demás en suderecho.

Hay casos, por el contrario, en que fuera de esta obligación general siempreexistente, confiere el derecho al sujeto activo la facultad de obligar a una personaindividualmente a una acción, como dar, suministrar, hacer alguna cosa, o auna omisión, como permitir o sufrir o dejar hacer alguna cosa. En este caso elsujeto pasivo del derecho es, por decirlo así, doble: por una parte, el conjuntode todas las personas obligadas a no poner ningún obstáculo al goce del derechoy, por la otra, el sujeto individualmente pasivo, obligado a hacer o no haceralguna cosa.

Hay la costumbre, ya por no haberlo suficientemente examinado, ya porqueexistiendo en los dos casos, se puede no tener ninguna consideración con ellapara marcar la diferencia, de hacer abstracción de la obligación general quepesa siempre sobre todas las personas.

Hecha así esta abstracción, la diferencia que existe entre los dos casos se explicaen estos términos:

En el primer caso no existe ninguna persona que sea individualmente sujeto pasivodel derecho; por manera que, analizando este derecho, no se halla en él, dejandoaparte la masa de todas las personas obligadas cada una a abstenerse de oponerobstáculo al derecho de los demás; no se halla sino una persona, sujeto activo, yuna cosa, objeto del derecho; este se ha llamado real.

En el segundo caso existe además una persona individualmente como sujetopasivo del derecho, es decir, contra la que se atribuye personalmente el derecho.Se encuentra en él por elementos, dejando siempre aparte la masa general,obligadas a abstenerse de oponer obstáculos, una persona, sujeto activo; otrapersona, sujeto pasivo, y una cosa, objeto del derecho. Este derecho ha sidocalificado de personal.

En suma, un derecho personal es aquél en que una persona es individualmentesujeto pasivo del derecho.

Un derecho real es aquél en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivodel derecho.


O en términos más sencillos: un derecho personal es aquel que da la facultad deobligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera (es decir, adar, a suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa).

Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera unbeneficio mayor o menor.

El derecho real es erga omnes, o sea que existe frente a todas las personas, poreso es absoluto, todos estamos en la obligación de respetarlo; goza de iuspraeferendi (tener la preferencia en el pago), del ius persequendi (poderperseguir el bien en manos de quien se encuentre para hacer efectiva una obligaciónsobre el mismo); la acción que puede utilizar para proteger el derecho real es laactio in rem, o acción reivindicatoria; los derechos reales son limitados, nacende los modos de adquirir la propiedad.

En cuanto a los derechos personales hay que decir que son relativos, porquesolo se tienen frente a una determinada persona de la cual se exige que haga algoo que se abstenga de hacerlo; nacen por mandato de la ley o por convención ypor eso no son limitados, pues las partes pueden crear todas las obligacionesque a bien tengan siempre que estén dentro de la ley; se protegen mediante laactio in personam o actito ad rem.

4. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones, como todas las cosas del mundo, deben tener una causainmediata y eficiente. Por eso se habla de fuentes de las obligaciones, es decir,de las causas inmediatas de donde ellas surgen.

En las Institutas de GAYO las obligaciones nacen: aut ex contractu, aut exmaleficio, aut propio quodam jure ex variis causarum figuris, con lo cualquiere significarse que las obligaciones nacen ya de un contrato, ya de undelito, ya de otras figuras jurídicas semejantes, es decir, de otros actos ohechos, que sin reunir los elementos constitutivos del contrato o del delito,hacían surgir a semejanza de éstos, determinadas obligaciones a cargo de quieneslos ejecutaron.

Las Constituciones Imperiales desenvolvieron y ampliaron esta noción hastaseñalar los siguientes fenómenos jurídicos como causa eficiente de las obligacionesciviles: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio.

OBLIGACIONES 297

Con la expresión ex contractu se señala la primera y más importante fuente delas obligaciones:

4.1. LOS CONTRATOS

Es el acuerdo de voluntades encaminado a crear obligaciones o a producirconsecuencias jurídicas.

Se distingue de la convención, porque ésta crea, modifica, transmite o extingueobligaciones. La convención es el género y el contrato es la especie. Todo contratoes una convención, pero no toda convención es un contrato.

a) El contrato como fuente de obligaciones.

El derecho romano en la época clásica, ha admitido como fuente de lasobligaciones, cuatro, de las cuales las principales y más antiguas son los delitos ylos contratos.

Llamamos fuentes de las obligaciones a los hechos jurídicos que son presupuestode su nacimiento y, por lo tanto, siendo la obligación una restricción a la libertaddel deudor, se comprende que no puede hallarse en este estado de dependencia,más que en razón de causas bien determinadas y dos de ellas muy importantes,que son derivadas de los hechos de la voluntad humana, y que reclamannaturalmente la sanción del legislador, son primeramente, todo daño injustamentecausado, contrario al derecho y que lleva perjuicio a los demás, debe obligar asu autor; cuando una persona ha tomado un compromiso con relación a otra quelo acepta, está obligada y debe cumplir lo que ha prometido. El derecho romanoha reconocido las dos causas anteriores pero no de una manera absoluta y bajociertas condiciones y son: que el hecho ilícito constituya un delito y que la voluntadse haya manifestado en un contrato.

En los actos lícitos se distinguen dos categorías: la primera, que es la másnumerosa, comprende las declaraciones de voluntad bilaterales, con el fin deque una de las partes, o ambas, se obliguen a cierta conducta. Ejemplo: mutuo,compraventa, etc. En la segunda categoría están los actos lícitos no bilaterales ono cumplidos con el fin de crear una obligación, y otras situaciones de las cualesel ordenamiento jurídico hace derivar una obligación. Ej. Legado perdamnationem, tutela, etc., son los cuasicontratos.


Los juristas romanos han denominado a los actos lícitos: contractus, nombreque según ellos se adapta sólo al negocio jurídico bilateral dirigido a crear unvínculo obligatorio pero que la jurisprudencia extiende a casos en los cuales elnegocio bilateral falta, buscando en ellos cualquier cosa que pueda asemejarse ala resultante de dos declaraciones de voluntad.

b) Elementos esenciales del contrato.

Son elementos esenciales del contrato: el consentimiento, la capacidad, el objetoy la causa.

• Consentimiento. Es el acuerdo de dos o varias personas que se entiendenpara

• Capacidad. Aptitud jurídica de una persona para contratar. La capacidadlegal es la regla general, y la incapacidad la excepción.

En derecho romano la incapacidad general para contratar podía depender de lassiguientes causas:

- Edad de los contratantes.- Ciertas afecciones o alteraciones mentales.- Prodigalidad.- Sexo.

- Del estado de esclavitud.

• Objeto. No puede existir un contrato sin objeto suficientemente determinado,y que además reúna los siguientes requisitos:

• Ser posible, es decir que no fuera contraria a las leyes de la naturaleza física,esto es, que no existiese imposibilidad física. Además que fuera jurídicamenteposible.

• Objeto debía ser lícito, es decir, que no fuese contrario a la moral, al ordenpúblico o las buenas costumbres.

El objeto del contrato debía ser suficientemente determinado: se dicesuficientemente determinado, porque no es necesario que la determinación delobjeto llegue hasta indicarlo en su individualidad.

OBLIGACIONES 299

Que fuese apreciable en dinero, es decir, deben tener una finalidad prácticadesde el punto de vista económico.

El objeto del contrato debía ser materia de la prestación propia del deudorque había contratado: el derecho romano no admitía, en efecto, lo que elderecho civil moderno denominaba promesa de otro.

• Causa. En derecho romano existió, sin duda, la noción de causa aplicada alos contratos y a las obligaciones. Pero no se conoce una teoría definidasobre el particular.

Esta palabra era utilizada en dos acepciones: designaban por ella las fuentesmismas de las obligaciones civiles. Así, en los contratos como delitos son causasciviles de obligaciones, o tan pronto calificaban de causa a las formalidades quedebe adherirse al convenio para la perfección de ciertos contratos. En fin, lapalabra causa sirve aún para expresar el motivo jurídico del consentimiento deaquel que se obliga.

Como los contratos responden a un tema de trascendental importancia, másadelante dedicaremos un capítulo especial para su estudio detallado.

4.2. OBLIGACIONES NACIDAS EX DELITO

Al decir el profesor EUGENE PETIT, el delito es un hecho ilícito, una infraccióncastigada por la ley.

Los romanos hacían una distinción entre delicta privata y delicta publica.

a) Delitos privados.

Hechos privados ilícitos, es decir, que causaban daño a la propiedad o a laspersonas de los particulares, pero sin turbar directamente el orden público.

b) Delitos públicos.

Directa o indirectamente atacaban el orden público, o a la organización política,o a la seguridad del Estado.

La obligación nacida del delito tiene por objeto el pago de una pena pecuniaria,que algunas veces no es más que el equivalente causado, pero que a menudo le


es superior pero contribuye a enriquecer al demandante. Esta obligación difiereen varios aspectos de la que nace de un acto lícito, como un contrato:

• Se forma siempre re, es decir, por la ejecución de un hecho material. Laintención nunca es suficiente para que haya un delito.

• No pueden obligarse por delito aquellas personas que no tienen respon-sabilidad de sus actos, como los locos, pero sí en momentos de lucidez, ylos impúberes, infantes.

• La obligación nacida de un delito se reduce a la datio de una cantidaddeterminada de dinero, pero sí están obligados los herederos de quien hasufrido capitis de minutio.

• La muerte exingue las obligaciones del deudor.

JUSTINIANO cita cuatro delitos privados:

• Furtum o hurto.

• El daño causado injustamente y castigado por la Ley Aquilia, damnuminjuria datum.

• La injuria.

• El robo y el daño acompañado de violencia, bona vi rapta.

Había otros delitos menores: corrupción del esclavo (servi corrupti), el cortarárboles ajenos (de arboribus succisis), etc.

Hurto o robo. Utilización fraudulenta de una cosa contra la voluntad del dueño,con intención de obtener beneficio del uso o de la posesión o de la cosa.

Condiciones para que se dé el hurto:

• Un hecho; contrectatio rei, es decir, el acto de asir una cosa para apoderarsede ella, y también el hecho de apropiársela, de disponer de ella. Entra en elfurtum, también, el acto del depositario que se niega a restituir al propietarioel objeto del depósito.

• La intención fraudulenta, el affectus furandi, es decir, la conciencia en elladrón de obrar en fraude de los derechos de un tercero y cometer un hurto.No hay hurto si se quita una cosa ajena creyendo tener derecho.

OBLIGACIONES 301

• El acto debe realizarce contra la voluntad del propietario, invito domino.

• El autor debe tener la intención de obtener provecho, lucri faciendi gratia.Si ha querido perjudicar a otro, pero sin lucrarse, puede hacerse culpable deotro delito, pero no hay hurto.

Del objeto del hurto. Pueden ser objeto:

Los muebles corporales susceptibles de propiedad privada; pero no parainmuebles, ni las cosas no susceptibles de propiedad privada como las cosasdivini juris y las públicas, ni para cosas incorporales, que escapan por sunaturaleza misma a la idea de hurto.

El hurto crea a cargo del ladrón una obligación por delicto y que siempre tiene porobjeto, el pago de una multa. Tiene una acción penal, la acción fruti y accionespara conseguir la restitución de la cosa robada o su valor, rei persequendae causa.

Del daño causado injustamente: Una persona causa sin derecho un perjuicioa otra, atacando su propiedad, exige la equidad que haya reparación en beneficiode la víctima.

Para llegar a consagrar este principio, los romanos solo llegan progresivamente.Ante todo se dictaron disposiciones especiales para los daños más frecuentes ygraves. Luego el pretor, por extensiones sucesivas, ha ensanchado el derechocivil y permitido la reparación del daño causado fuera de las condiciones fijadaspor la ley. Durante la República, la Ley Aquiliana vino a reglamentar estamateria de una manera más completa, sin aplicarse, sin embargo, a toda clase dedaño, y sirvió de punto de partida a las extensiones de la jurisprudencia.

Delito previsto por la ley aquiliana: En el primer capítulo de la ley aquiliana sedispone que el que mata al esclavo de otro, o a un animal que vive en rebaño,pecus, pagará el más alto valor que tengan el esclavo o el animal al tiempo decometerse el delito.

En el tercer capítulo se habla de cualquier otro daño causado por lesión odestrucción de un bien, como heridas a un esclavo o a animales, debe pagar elvalor más alto del bien en los últmos treinta días.

Requisitos del delito:

• Que con el dañose destruya o deteriore una cosa material o corporal; y quesea causado corpore, es decir, por el cuerpo, el contacto mismo del autordel delito.


• Causado sin derecho, injuria.

• El daño debe provenir de un hecho del hombre.

Del robo y daño con violencia: Se crea la acción vi bonorum rap torum porLúculo. Creada primero para los delitos cometidos por bandas con o sin armas,luego fue extendida al robo y al daño con violencia, aunque proviniera de unasola persona.

Este delito, calificado a veces de rapiña, contenía los mismos elementos que elfurtum o el damnum injuria datum, con las circunstancias agravantes de violencia,y la víctima podía contentarse con las acciones nacidas del hurto o de la LeyAquiliana.

La injuria: Es todo atentado contrario al derecho en sentido amplio; pero ensentido limitado, designa el ataque a la persona, mientras el damnum injuriadatum, reprimido por la acción aquiliana es un daño causado injustamente a lacosa ajena.

La injuria, según las XII tablas, comprendía solo ataques a la persona física:golpes, heridas, pero sin distinguir si había intención dolosa o simple imprudencia.

Posteriormente se exigió la intención de dañar para que hubiera delito. Pero se haampliado con respecto a los hechos que constituyen la injuria; el ataque a lapersonalidad puede manifestarse bajo las formas más diversas: golpes o heridas,difamación escrita o verbal, violación de domicilio, ultrajes de pudor, etc., y en generaltodo acto de naturaleza que comprometa el honor y la reputación de otro.

El dolo: El delito si es intencional envuelve el dolo.

De dolus -dolere: la intención positiva de inferir daño a la persona o a los bienesde otro. Maniobras, artilugios, engaños, artimañas, fraude contra una persona.

Se distinguieron dos clases de dolo:

• El dolo bueno, dolus bonus• El dolo malo, dolus malus

El dolo bueno

Consistía en las habilidades desarrolladas por los negociantes, que sin estarrigurosamente ceñidas a la realidad y a la verdad, no traspasaban el campo de lolícito.

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En el dolus bonus la intención es completamente lícita, porque se hace en ejerciciode una facultad, o se trata de una conducta que no es reprochada por la sociedad.Hay dolo bueno cuando se utilizan artificios, mañas o malicias del comerciodiario para alabar exageradamente las cualidades de las mercancías.

El dolo malo

En cuanto a éste consistía en los manejos fraudulentos desarrollados por unapersona con el fin de inducir a otra por medio de ellos a prestar su consentimientoen un contrato.

Noción y características del dolus malus

El dolo propiamente dicho, esto es, el dolus, para los romanos, es la intenciónantijurídica de causar un daño; de esta definición encontramos las siguientescaracterísticas: la primera nota especial del dolo es la voluntariedad y, másconcretamente, la intencionalidad, lo que supone para los romanos unconocimiento previo al momento de la emisión de aquélla.

Debido a la dificultad probatoria del dolo en el derecho romano (por su caráctersubjetivo), el pretor se vio obligado a tomar un criterio objetivo y abstracto defácil demostración, que no fue otro sino el de la diligencia que deben observarlos hombres; con base en esta consideración, el funcionario mencionado establecióque debía considerarse dolo cuando existiera la culpa lata o negligencia grave.

Otra característica del dolo, que le da calidad de dolo malo, es la antijuridicidad,o sea, la ilicitud que la intención le imprime al acto.

El dolo debe estar dirigido a causar un daño, destrucción o deterioro de underecho, a uno de los contratantes o a un tercero, sin que sea necesario el interéso provecho resultante o que pueda tener el agente o actor (es decir, basta lamala intención. Se entiende que incurro en dolo si procuro lucro con perjuicio).Ontológicamente no hay dolo bueno, por su nauraleza el dolo es malo.

El dolo como vicio de la voluntad

En este sentido, el dolo es el conjunto de maquinaciones, maniobras o artificiospara inducir al otro en error, y obtener de este su consentimiento para perfeccionarun negocio jurídico; el dolo no viciaba el negocio jurídico en la época primitiva


del derecho romano, pues, el formalismo a que éste estaba sometido, impedíaque se le pusiera interés a la voluntad interna; aquél era completamente eficaz,solo con la elaboración jurídica, por parte del pretor; del ius honorarium, se fueestructurando la mayoría de los vicios del consentimiento y, consecuencialmente,sus efectos de nulidad relativa: el negocio era anulable, esto es, producía todossus efectos hasta cuando fuera declarado nulo.

Efectos del dolo contractual o dolus malus

En cuanto a los efectos del dolo contractual se distinguieron en el derecho romanodos casos diferentes:

• Cuando el dolo provenía de una de las partes, y• Cuando era obra de un tercero.

Cuando el dolo provenía de una de las partes, en los contratos de derechoestricto, eran aquellos en que el rigor de los principios jurídicos imperaba sobretoda razón de equidad. El dolo no viciaba el consentimiento, sino cuandocelebrado el contrato, por medio de la stipulatio verbis, el acreedor hacía insertarlo que se llamaba la cláusula doli.

Pero aquella cláusula no aprovechaba sino al acreedor que quisiera deshacer elcontrato, en que el deudor quedaba en completo desamparo contra el dolocontractual del acreedor.

Semejante sistema pugnaba con la equidad. Por eso el pretor reaccionó contraello estableciendo, para los contratos de buena fe, un sistema diferente: dio aldeudor que hubiere sido víctima del dolo contractual, tres recursos distintos:

• La actio doli o acción de dolo: es la iniciativa que tenía todo contratanteengañado para evitar la realización de los efectos de todo negocio jurídicocelebrado. Esta acción era de naturaleza penal, pero con la inclusión porparte del pretor de la “cláusula contraria”, en virtud de la cual el demandadopodía evitar la consecuencia penal; se obligaba solamente a resarcir losperjuicios ocasionados.

• La exceptio doli o excepción del dolo: se le otorgaba al demandado por elcumplimiento de un negocio viciado de dolo para que defendiera alegando eldolo realizado por el demandante, el que una vez traía como consecuencia laliberación de cualquier obligación que hubiere surgido de ese negocio. Doscaracterísticas esenciales presenta esta excepción:

OBLIGACIONES 305

Era de carácter general, pues se podía oponer a cualquier clase de dolo,fuera pasado, presente o que se cometiera en ejercicio de la acción; comete estaclase de dolo quien aprovechando la grave enfermedad de una persona, obtienede esta el consentimiento para un negocio jurídico y, después de desaparecidaésta enfermedad, se quiere exigir la ejecución y cumplimiento del mencionadonegocio.

No era necesario que fuese alegado ante el juez, ya que éste tenía facultadpara declararla si la encontraba aprobada (exceptio doli in est bonas fideiiudicia).

• La in integrum restitutio: se utilizaba cuando ya se había cumplido ycelebrado el contrato viciado de dolo, se buscaba destruir sus efectos, locual daba lugar a la restitución de las cosas a su estado anterior, como si nose hubiera celebrado negocio jurídico alguno.

Cuando el dolo no era obra de ninguno de los contratantes, sino de un tercero,no viciaba el consentimiento, ya que el dolo ajeno no debe perjudicar al extraño.Solamente podía dar lugar a una indemnización por perjuicios por el terceroautor de él. Las consecuencias del dolo tenían cierto carácter de sanción civilcontra el contratante que lo hubiera empleado, consistiendo dichas sanciones enla invalidez del contrato; no podía aplicarse cuando ninguno de los contratanteshubiere sido el autor del daño.

4.3. OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX DELICTO

Otros hechos ilícitos podian también engendrar obligaciones, que nacen quasiex delito segun JUSTINIANO. Las reglas del ex delito son aplicables a éstasobligaciones.

a) Casos

• El caso en que el juez ha hecho suyo el pleito: si un juez ha proferido unasentencia tachada de ilegalidad, sea por simple falta, o por dolo, el pleito sevuelve contra él. Está obligado a reparar el daño causado.

• De effusis et dejectis: se da cuando son causados objetos sólidos, o materiaslíquidas, de una habitación a un lugar en por donde el público pasahabitualmente y causando daño al autor del hecho se le aplica la ley aquilia.Pero el habitante principal es declarado responsable y obligado quasi ex


delito a pagar una multa a la parte lesionada. Si hay varios, están obligadosin solidum, pero la multa no se debe más que una vez.

• De posititis vel suspensis: se trata de colgar objetos en el alero o en eltejado de una casa, por encima de un paso público, causando daño con sucaída; el habitante principal también está obligado al pago de una multa.

• Responsabilidad de los barqueros y posaderos: se da en el caso de undaño o un robo a bordo de una nave o en una posada, en perjuicio de unpasajero o de un viajero; la víctima del delito puede elegir entre la persecucióndel culpable, si lo conoce, o una acción contra el dueño, que es responsable,a menos de convención contraria. Esta acción penal y perpetua, pero notransmisible con los herederos, implica una condena al duplo.

b) Culpa y negligencia.

La relación entre culpa y negligencia, es solemnemente afirmada por losjustinianeos; a ellos pertenece también la máxima in lege aquiliae et levissimaculpa venit, conforme a la tendencia a graduar la culpa.

En la culpa se prescinde de la intención de causar daño, bastando el mero nexocausal entre la acción u omisión individual y el evento dañoso o peligroso que deella se deriva.

La culpa es un término que, va tomando, un significado técnico de negligencia,de previsible no previsto, de impericia en el propio arte u oficio; y como otrasveces la responsabilidad que el derecho clásico establecía solo para la hipótesisdel dolo, se extiende también a la imprudencia. Dolo, culpa, nexo causal, en lascircunstancias en que son respectivamente acogidos por el ordenamiento jurídicocomo criterios de responsabilidad, confiere al evento objetivamente producidoel carácter de injusto.

La culpa consiste en una negligencia, imprudencia o ineptitud para la tarea quese haya asumido, de la cual sea consecuencia el incumplimiento.

c) Clasificación de la culpa.

En el sistema del corpus iuris, donde las diversas tendencias se aproximan sinconverger exactamente, encontramos dos clasificaciones de la culpa o diligencia,una pos-clásica y la otra justinianea, pocos menos que coincidentes en la práctica,aunque inspirados en diversos conceptos:

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Culpa levis y culpa lata.

De mayor o menor gravedad de la culpa, cuya valoración es atribuída al juez,derivan consecuencias de importancia; propia y verdadera culpa es, en los efectosprácticos, solamente la primera, mientras vale la regla de que culpa lata, doloaequiparatur o directamente “dolus est”, caso principal de aplicación es eldepósito.

d) Diligentia, diligentis patris familias y diligentia quam suis.

(En la terminología de los romanistas, culpa in abstracto y culpa in concreto).

En la primera, es la diligencia que un buen padre de familia observa de las cosaspropias; la segunda se estima con relación a la diligencia, eventualmente inferior,que el obligado observa para sus cosas.

La diligentia quam suis se halla aplicada especialmente a las obligaciones deltutor y del socio, y a la obligación del marido de restituir la dote.

La culpa es una causa de la inejecución de las obligaciones, junto con el casofortuito y el dolo.

Los romanos distinguen dos clases de culpa:

- La culpa grave, la culpa lata - negligencia grave, aquella que no comete unapersona dotada de la inteligencia más elemental; como abandonar la casa dejandola puerta abierta.

- La culpa levis, culpa leve, la que no comete un buen operario. Pero no essiempre apreciada con la misma severidad. Se toma por término de comparaciónun tipo abstracto, el de un padre de familia irreprochable, bonus pater familias,y se califica de culpa, toda imprudenca o negligencia que él no hubiera cometido.Los intérpretes del Derecho Romano dicen que en tal caso la culpa leve esapreciada ni abstracto.

Otra se refiere a las costumbres personales del deudor, diligentia quantumsuis, y se considera que solo está incurso en culpa si ha mostrado por la cosadebida menos diligencia que la que pone en sus propios negocios. Los intérpretesdicen entonces que la culpa leve es apreciable in concreto.


Hay pues, que distinguir estas dos clases de aplicaciones para precisar laresponsabilidad del deudor.

Responsabilidad del deudor.

El deudor solo es responsable de la culpa leve si se casa una ventaja en laobligación que le liga el acreedor.

Culpa consciente, es desde luego, la más grave, cuando el autor sabe y conocelos daños que puede ocasionar con un acto suyo, pero no trata de evitarlosprudentemente o confía imprudentemente en poderlos evitar.

Culpa inconsciente, o negligencia, se da cuando el autor no prevé el daño quepuede causarse con un acto suyo, pero con su desarrollo mental y su conocimientode los hechos, hubiera podido preverlo.

Criterio para apreciar la culpa

El concepto de culpa se condiciona a la existencia de un factor sicológico; consisteen el no haber previsto un resultado dañoso pudiéndolo haber previsto, o enhaberlo previsto y haber confiado en poder evitarlo.

Se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientosque son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñardeterminados oficios o profesiones.

Un criterio abstracto y objetivo era exigido en el derecho romano, pues ésterequería la diligencia de un bonus pater familias.

Diferencia entre dolo y culpa:

• El dolo se caracteriza por querer una conducta determinada y su resultadonocivo, mientras la culpa se caracteriza por querer una conducta, pero no suresultado dañoso.

• La segunda nos dice que todo daño causado con intención o con doloconstituye ilícito penal, mientras los daños causados por simple culpa sonilícitos civiles.

• La tercera nos dice que quien comete un ilícito penal, además de la pena enque incurre, queda obligado a reparar el daño causado; en cambio, los ilícitos

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simplemente civiles engendran como consecuencia la obligación de repararel daño.

En resumidas cuentas, como todo daño causado con culpa obliga a la re-paración, lo mismo que el causado con dolo, se deduce que es poca laimportancia que tiene diferenciar el dolo de la culpa, desde el punto de la res-ponsabilidad, ya que esta última es suficiente para ordenar una reparación. Sinembargo, la culpa del autor del daño puede compensarse con la culpa en quehaya incurrido la víctima (compensación de culpas); en cambio, el daño causadointencionalmente no es compensable con la simple culpa de la víctima.

e) Lex Aquilia.

Como un perjuicio, no solo podía provenir de dolo o culpa originados enobligaciones contraídas por dos o más personas, sino podía ser ejercitado poruna tercera persona; se aplicaron diferentes normas en que se podían presentarel dolo o la culpa en relación con una cosa o con una persona.

El primer capítulo que la Ley Aqulia declaraba que era delito (culpa y dolo) eracausar la muerte de un esclavo o de un animal cuadrúpedo que viviese en tropa(buey, cabra oveja, cerdo, caballo, etc.), y que perteneciera a otro. La sanciónera una multa equivalente al más alto valor del esclavo o del animal en el añoanterior al día del delito. Si el autor se negaba a pagar y se probaba culpabilidad,debía pagar una multa del doble del valor.

El capítulo segundo de esta ley sancionaba el caso del acreedor accesorio queremitía la deuda del deudor en detrimento de los derechos de los demás acreedores.Esto podía ocurrir cuando se trataba de varios coherederos y de un deudor.

En el tercer capítulo se refería únicamente a las cosas animadas y se extendió acosas inanimadas. Se refería a daños menos graves, como era el de herir a unesclavo o animal de otro, o deteriorar sus bienes. La sanción era una multaequivalente al valor más alto del esclavo o del bien en los 30 días anteriores aldía del delito.

Esta acción era únicamente utilizable por el dueño de las cosas dañadas. Fue unaacción penal y no de indemnización. El importe de la multa fue únicamente el delvalor de la cosa que había sufrido el daño, pero este hecho no la convertía en


indemnizatoria porque, como decía JUSTINIANO, era una acción mixta porque nosólo se doblaba el valor de la cosa, sino que como pena, el ofensor debía pagarel más alto valor que la cosa dañada alcanzó durante cierto tiempo o período yno el valor que dicha cosa tuvo cuando el daño fue causado.

Su carácter penal se puede apreciar en los siguientes casos:

• Si la cosa sufría daño, aunque este daño no implicara su total destrucción, elcausante debía pagar el valor total de la cosa.

• La actio Legis Aquiliae no era transmisible pasivamente, o sea no eraheredable; se extinguía con la muerte del causante del daño.

• En caso de ser varios los responsables del daño o causantes de éste, seaplicaba el principio de la acumulación y cada uno de ellos respondía delimporte total de la multa; así si uno de ellos pagaba, los otros quedabanliberados. Lo que ocurría con la pena.

• Esta acción era susceptible de ser acumulada con otra derivada de un contrato,por ejemplo, si un comodatario dañaba la cosa recibida en comodato, sedaban contra él dos acciones: la actio comodati y la actio legis aquiliaepenal.

Más tarde bajo JUSTINIANO esta acumulación no fue aceptada y el acreedordebía contentarse tan solo con la acción.

4.4. LOS CUASICONTRATOS

a) Obligaciones nacidas de los quasi ex contractu.

Cuando una obligación es engendrada por un hecho lícito, o una manifestación dela voluntad unilateral, o aún por ciertas relaciones independientes del hecho delhombre, pero de tal manera que no haya ni contrato ni delito, los romanos dicenque es quasi ex contractu.

En las Institutas de JUSTINIANO las principales son: Tutela, curatela, gestión denegocios, indivisión, aceptación de una herencia, el pago de lo no debido.

Los cuasi-contratos presentan, en general, analogía con los contratos. Así lagestión de negocios se asemeja al mandato; la indivisión a la sociedad; el pagode lo no debido, al mutuum.

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a) Gestión de negocios.

Cuando una persona administra voluntariamente los negocios de otra, sin habérseloencargado. Resulta de ello una obligación análoga al mandato. El gestor,negotiorum gestor, debe rendir cuenta de su gestión al dueño, dominus; por suparte puede hacerse indemnizar por sus gastos.

Elementos de la gestión de negocios:

• Es preciso que el gestor haya obrado en interés del dueño. Es que no tienenpor mira más que su propio interés, no obliga al dueño para con él más queen la medida que puede haberle causado su enriquecimiento.

• Es preciso que el gestor haya obrado espontáneamente y sin saberlo la parteinteresada.

• Es preciso, en fin, que el gestor haya tenido intención de crear entre él y eldueño una relación obligatoria. No hay gestión si ha querido hacerlo porliberalidad, o si solo se ha hecho por cumplir con un deber de familia.

b) Efectos.

Crea una obligación a cargo del gestor y puede nacer otra a cargo del dueño.

El gestor debe ejecutar completamente el negocio que se ha encargado y rendircuentas de su gestión al dueño.

El dueño está obligado a indemnizar al gestor sus gastos, pero solo si eran útiles enel momento que se hicieron. El dueño debe además descargar al gestor de todaslas obligaciones que ha contraído con motivo de la gestión, la tutela y curatela.Se acerca más a la gestión de negocios y son, como ella, la imagen del mandato. Eltutor que gestiona los negocios del pupilo no ha contratado con él. Su obligaciónde administrar resulta de funciones que le han sido impuestas, sea por testamento,ley, jefe de familia o por el magistrado. Sin embargo, el tutor está obligado a rendircuentas al pupilo, quien, por su parte, debe indemnizar sus gastos.

Ocurre lo mismo con el curador de un incapaz.

c) Indivisión.

Cuando varios propietarios, es decir, varias personas son copropietarios proindiviso de cosas determinadas, o de un conjunto de bienes, como una sucesión,


tal estado de indivisión o de comunidad crea entre ellos obligaciones que nacenquasi ex contractu, fuera de toda convención. Estas obligaciones son las mismaspara todos, como las que resultan en la sociedad. Pero no tienen la mismaimportancia. Unas resultan de la indivisión. Las otras son accidentales: puedenno producirse.

• La obligación que resulta de la comunidad es la de dividir. Nadie está obligadoa permanecer en la indivisión.

• Pueden nacer otras obligaciones entre los copropietarios, en el curso de laindivisión, por motivo de gestión de negocios comunes.

d) Adquisición de una herencia.

El heredero testamentario que adquiere una sucesión, de pleno derecho si esheredero necesario, o haciendo adición si es heredero voluntario, se encuentraobligado a cumplir los legados contenidos en el testamento.

e) Pago de lo no debido.

Cuando una persona paga por error lo que no debe, es justo que el que hacobrado no se enriquezca a su costa, y que esté obligado a devolver lo que le hasido pagado.

f) Condiciones.

Que haya sido por error y que haya pagado lo indebido.

Otras obligaciones nacidas cuasi-ex contracto:

• Obligación fundada por enriquecimiento sin causa.

• Acción de exhibir una cosa que se define.• De la obligación de restituir la dote.

5. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

5.1. OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD

a) Mancomunadas o conjuntas.

Aquellas que tienen sujeto múltiple, en las cuales los acreedores no pueden exigirni los deudores están obligados a pagar el total de la prestación, sino que cadauno de ellos tiene derecho o deber a una parte de ella.

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b) Correales.

En las cuales existe una cosa que es debida por varios, y el acreedor tiene elderecho de reclamar el todo a uno de los deudores y el pago hecho por uno deestos, libra a los demás o a la inversa. Existe correalidad pasiva cuando hay doso más codeudores y un solo acreedor. Y correalidad activa, si existen dos o másacreedores correales y un solo deudor. Otra clase de correalidad es la mixta quese da cuando existen dos o más deudores correales frente a dos o más acreedorescorreales.

c) Solidarias – in solidum.

Consistían en un conjunto de obligaciones en que cada una tenía un objetorelacionado con dinero o con cosas fungibles igual al de las otras y en que unavez satisfecho ese objeto por uno cualquiera de los codeudores, quedaba laobligación extinguida para los demás. El acreedor a su vez podía exigir elcumplimiento a uno cualquiera de los deudores solidarios. Las obligacionessolidarias nacían principalmente de los delitos o cuasidelitos cometidosconjuntamente por varias personas. Podían también nacer de un cuasicontratodel cual resultaría pluralidad de deudores y de ciertos actos de administraciónrealizados conjuntamente por varias personas.

5.2. CORREALIDAD Y SOLIDARIDAD

Las características de la obligación correal se reúnen en tres posiciones:

• Hay unidad de objeto. El rasgo característico de la acción correal es quetodos los codeudores se obligan a la misma cosa: eadem res, eadem pecunia.

• Hay pluralidad de relaciones obligatorias. A despecho de la identidad delobjeto, se forman entre el acreedor y los deudores relaciones obligatoriasdistintas. La obligación de cada deudor es hasta cierto punto independientede la de los otros.

• Puede existir representación recíproca de los deudores. En esto se manifiestala unión de intereses entre ellos.

La correalidad activa no puede originarse más que en una estipulación expresadel contrato o de un testamento. La ley no la establece nunca de pleno derecho.

La fuente de la correalidad pasiva es la voluntad y la ley.

Obligaciones correales, era término con el que los juristas solían designar engeneral los sujetos activos y pasivos de esta clase de obligaciones (correus).


En obligaciones conjuntas, hay pluralidad de acreedores o de deudores y elobjeto de la obligación es divisible materialmente o por sus cuotas, cada uno deellos, los deudores, no es obligado sino a la parte que le corresponde en ladeuda, y cada uno de los acreedores no puede exigir a la vez sino la parte que lecorresponde en el crédito. Pero cuando la voluntad de las partes estipulan locontrario, es decir, que aún cuando el objeto fuera por su naturaleza divisible, acada deudor podía exigírsele la totalidad de él, y cada acreedor, si había varios,podía exigir en su totalidad, y eran estas las denominadas obligaciones correales.

La correalidad se dividía en activa y en pasiva; era activa cuando existían variosacreedores correales en presencia de un deudor común; era pasiva cuando existíanvarios deudores correales en presencia de un acreedor común; pero podía darseel caso de que hubiera correalidad activa y pasiva a la vez, cuando se trataba deuna obligación formada entre varios deudores correales y varios acreedores,entonces era mixta.

En el derecho romano existía diferencia entre obligaciones correales y obligacionessolidarias; aun cuando los efectos en todas eran semejantes, en el derecho moderno,correales y solidarias son lo mismo.

Entre estas dos clases de obligaciones existía, en el derecho romano, variasdiferencias:

• La correalidad nacía siempre de la voluntad de las partes; tenía origen directoen los contratos.

• La solidaridad nacía de otros actos y en virtud de la ley, no del contrato.

• La correalidad podía presentarse, según hemos visto, en forma activa o pasiva.

• La solidaridad solamente en forma pasiva; no había acreedores sino deudoressolidarios.

• En la correalidad existía un solo objeto que era común a todo los sujetosactivos o pasivos.

• En la solidaridad cada obligación tenía su objeto propio, aún cuando igual alos otros.

Obligaciones principales y accesorias

• La obligación es principal cuando tiene existencia por sí misma, no dependede otra, es autónoma.

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• Obligación accesoria. Es aquella que depende de una obligación principal,es decir, que no tiene vida propia e independiente, sino que excede al sujetoprincipal activo o al sujeto principal pasivo de donde proceden las acreenciasaccesorias y las deudas accesorias.

Acreencias accesorias. En derecho romano la adstipulatio era unaestipulación destinada a originar un crédito accesorio que se agregaba a uncontrato principal.

Las obligaciones accesorias eran las que accedían a otra obligación principal yno podían existir sin ella. Son activas o pasivas, o sea, acreencias accesorias ydeudas accesorias; el acreedor que estipula accesoriamente se llama adstipulator.Los que prometen accesoriamente al deudor principal, adpromisores.

Las acreencias accesorias – adstipulatio– nacían de una estipulación accesoriaa la que se daba el nombre de estipulatio.

El acreedor accesorio puede formar el contrato accesorio inmediatamentedespués del contrato principal o después de cierto tiempo. Además, éste es unmandatario del acreedor principal.

El acreedor accesorio o adstipulator es un mandatario del acreedor principal acuyo nombre estipulaba el mismo objeto de la acreencia principal.

Estas son las palabras con que se compromete el acreedor accesorio:

• Idem dare spondes (Respondes da a mi también), spondeo.Principios de la adstipulatio (acreencia accesoria)

• El adstipulator es personalmente acreedor.

• Es un acreedor accesorio o sea que no puede estipular otra cosa distinta aque el acuerdo principal ha estipulado.

• Es mandatario del acreedor principal y debe dar cuenta al mandante.

Reglas de la adstipulatio

• El crédito del adstipulator:

• No pasa a sus herederos


• Un esclavo aunque puede estipular verdaderamente no puede seradstipulator.

• Un hijo de familia puede ser adstipulator y el crédito le sigue siendopropio, pero no puede ejercer acción contra el deudor sino al llegar a sersui juris.

Adpromisores. Se designa así al que se compromete accesoriamente con elpromitente principal para garantizar al acreedor contra la insolvencia del deudor.Esto que modernamente se llama caución es una garantía personal.

Clases de cauciones o adpromisores:

• Sponsores. Ciudadano romano que se obliga por la fórmula idem darespondes, spondeo.

• Fidepromissores. Ciudadano o extranjero, que se compromete con la fórmulaidem fide jubes? fide jubeo (te haces igualmente fiador). Me hago fiador(de toda la deuda).

El fiador deudor se hallará obligado a pagar toda la deuda al acreedor, sinooperan los siguientes beneficios:

• División. El fiador perseguido pedía la división de la deuda contra lossponsores y los fidepromissores al vencimiento.

• Discusión o de excusión.

• El fiador cede su acción al acreedor.

• Promete solo pagar lo que no paga el deudor.

• JUSTINIANO estableció que el acreedor no podía dirigirse primero a los fiadoressino que debía dirigirse primero contra el deudor principal.

Relaciones entre el fiador y el deudor principal:

• Si el fiador se obligó por exigencia del deudor principal, se considerabacomo su mandatario y podía dirigirse contra el deudor principal pidiendo elreembolso de lo pagado mediante la acción mandati contraria (mandatariocontra el mandante).

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• Si el fiador obraba sin consentimiento del deudor principal pero no contra suvoluntad, actuaba como gestor oficioso de negocios ajenos y podía ejercercontra el deudor la acción: negotiorum gestorum contraria.

• Si el fiador se había obligado contra la voluntad del deudor principal notienía ninguna acción contra él.

5.3. OBLIGACIONES POR RAZÓN DEL OBJETO

a) Obligación correlativa.

La que en su cumplimiento depende de otra; sea la efectividad simultánea (pagoal contado de lo comprado) o diferida (abono del precio en plazos al vendedor).

b) Obligación de buena fe.

Se está ante la concertada por el respeto de la palabra ajena y la fidelidad a lapropia, que en su eficacia se basa antes en la ejecución espontánea que en lavigencia rigurosa de la ley.

c) Obligación de dar.

La consistente en la entrega de una cosa a otro o en la transmisión de un derecho,conforme a los actos conducentes.

A la transferencia material o simbólica que integra la obligación de dar, el legisladorañade obligaciones de hacer, como conservar la cosa o derecho con adecuadadiligencia, entre el compromiso de dar y la real dación; y también obligacionesde no hacer, la otra especie opuesta o distinta, cual es abstenerse de cuanto laperjudique o comprometa.

Variedades de la obligación de dar:

• La de cosa cierta.

• La cosa incierta.

• La de cantidad de cosas.

• La de suma de dinero.

d) Obligación de estricto derecho.


Aquella que ha de llevarse a efectividad ineludible, salvo recíproco desistimiento,según los términos de la ley que le establece o del acuerdo bilateral estipulado.

e) Obligación de hacer.

La que impone realizar un acto o prestar algún servicio. Así como típicas: elmandato y la comisión, el arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo.

Tienen estas obligaciones como característica hoy, y desde hace mucho, que noson susceptibles de cumplimiento compulsivo, por lo cual su trasgresión lleva abuscar el resarcimiento por la vía económica de reparar los daños y perjuicios obien, de haber previsiones legales o privadas, a los recursos de las cláusulaspenales o de las pérdidas de fianzas o penas estipuladas.

f) Obligación de no dar.

Variedad negativa de la obligación de no hacer, consistente en no enajenar otransmitir determinada cosa o derecho, que se conviene mediante cláusulas deinalienabilidad, al menos temporal, cuando no exista impedimento de ordenpúblico, por cercenar en exceso la libertad individual.

g) Obligación de no hacer.

Se está ante la coerción legal o el compromiso convencional que impide haceralgo posible y lícito en otro supuesto, y que puede configurar abstenerse deprestar un servicio o ejecutar otro acto y más en especial, no entregar una cosa,no desposeerse de ella.

Su esfera es muy amplia, por decisión legal en materia de servidumbres. Asímismo aparecen por convenios privados, en la no competencia que se pacta enlas transferencias de industrias y comercios; al igual que restricciones laboralesen análogo sentido.

h) Obligación de tracto sucesivo.

La que envuelve prestaciones prolongadas necesariamente en el tiempo comolas de trabajo, sociedad y arrendamiento.

Estas obligaciones ofrecen la particularidad de que son perfectas en principiodesde que la ejecución comienza, admiten tanto la resolución que acorte suduración (por mutuo acuerdo o ante el incumplimiento de la otra parte) como laprosecución tácita o la expresa prórroga sobre el lapso inicial previsto.

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i) Obligación ex-lege.

Si bien se puede afirmar que todas las obligaciones tienen su origen en la leyque las determina y protege, los derechos que de ella se derivan, hay algunasque no se originan en la voluntad contractual de las partes, sino que nacendirectamente de la autoridad de la ley que impone la obligación, partiendo deun presupuesto dado, sin necesidad de que su causa inmediata se encuentre enun hecho humano.

Son las llamadas “obligaciones ex-lege” entre las que cabe señalar la crianza yeducación de los hijos, la obligación alimentaria, la evicción y redhibición y lasobligaciones ocasionadas por las relaciones de vecindad.

j) Obligación ilíquida.

Se trata de la que versa sobre cosas no determinadas con exactitud; y más enespecial, en cuanto a sumas de dinero no precisadas. Tal situación influye sobresu exigibilidad, en principio diferida hasta que se transforma en obligación líquida.

k) Obligación imperfecta.

La carente de exigibilidad legal y judicial, por constituir tan sólon deber moral.Así, el socorro de los necesitados en general.

l) Obligación imposible.

Aquella que excede de los medios o recursos del hombre en general o del deudoren concreto.

La imposibilidad puede ser absoluta, como evitar lo ya consumado, o relativa,al menos en el tiempo. A este respecto, el clásico ejemplo de alcanzar el hombreotros cuerpos celestes, ha dejado de serlo, en general, con la conquista humanade la luna, a la que seguirán en un mañana no lejano la de otros astros del sistemasolar o más remotos.

La imposibilidad absoluta o personal anula la obligación a que se refiera. En lotestamentario, se tiene por no puesta.

Específicamente aquella en la cual, con más de un acreedor o más de un deudor,cada uno de los primeros no puede exigir sino su parte y cada obligado no debesino la suya.


ll) Obligación mixta.

Aquella cuya raíz vincular se funda a la vez en el derecho natural y en el derechocivil. De ahí que, en análisis estricto, se diferencia, tanto de la obligación naturalque carece de exigibilidad procesal, como de la obligación civil pura, coercible,pero con posibles vicios de fondo, morales al menos.

m) Obligaciones negativas.

Se da cuando la obligación consiste en un non facere, es decir, en una abstención.

n) Obligaciones positivas.

Sucede cuando el objeto de la prestación consiste en dare, facere o praestare,es decir en la realización de un hecho.

ñ) Obligaciones transitorias.

Cuando limitan la libertad del deudor de un modo pasajero.

o) Obligaciones continuas.

Cuando se limita la actividad del deudor de un modo permanente.

p) Obligaciones simples.

Cuando contienen una sola prestación.

q) Obligaciones compuestas. Cuando contienen dos o más prestaciones:alternativas-facultativas.

r) Obligaciones determinadas.

Aquellas cuyo objeto está individualizado y definido de un modo preciso, esdecir, cuando se trata de un cuerpo cierto.

s) Obligaciones indeterminadas.

Cuyo objeto está determinado solamente de un modo relativo, o no se hadeterminado claramente, son de género.

t) Obligaciones indivisibles.

Cuando el objeto no es susceptible de división, por su misma naturaleza.

u) Obligaciones divisibles.

OBLIGACIONES 321

Aquellas en las cuales el objeto se puede dividir y, por tanto, las prestacionespueden cumplirse parcialmente.

5.4. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal maneraque la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras. Para que eldeudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas quealternativamente debe, sin obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte deotra. La elección es del deudor, a menos que se pacte lo contrario. Si la elección esdel deudor, está a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosa quealternativamente debe mientras subsista una de ellas. Pero si la elección es delacreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se deben perece por culpadel deudor, podrá el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y laindemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes.

La obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, peroconcediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que sedesigna. El acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que eldeudor es directamente obligado, y si dicha cosa perece, sin culpa del deudor, yantes de haberse constituido éste en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna.

Diferencias entre las obligaciones alternativas y facultativas:

Alternativas. Todos y cada uno de sus objetos se hallan afectos a la obligación,mientras no se haga elección por el deudor o el acreedor.

Facultativas. El objeto propio de ella es al principio el debido, no aquél con elque el deudor se ha reservado la facultad de pagar.

En la alternativa se puede sustituir el objeto si éste perece en caso fortuito.

En la facultativa la obligación no se podía sustituir respecto del objeto con que eldeudor se había reservado la facultad de pagar.

5.5.OBLIGACIONES POR RAZÓN DEL VÍNCULO JURÍDICO

a) Obligaciones civiles.

Son las sancionadas por el derecho civil; en esta clase de obligaciones, el acreedorestá facultado para constreñir al deudor al cumplimiento de la obligación.


b) Obligaciones del derecho de gentes.

Son las que han sido sancionadas por el derecho de gentes, ius gentium.

c) Obligaciones honorarias.

Son las consagradas y sancionadas por el derecho honorario como resultado dela lenta pero efectiva actividad del pretor, por esto también se llaman pretorianas.

d) Obligaciones perfectamente sancionadas.

Aquellas que permiten compeler el deudor al cumplimiento de su obligación,mediante el ejercicio de acciones que del contrato surgen para su sanción.

e) Obligaciones imperfectamente sancionadas o naturales.

Son las que no han sido reconocidas por las leyes, es decir, las obligacionesnaturales, las cuales solamente obligan en conciencia o mejor en equidad, porexistir la obligación, pero carecer de norma que obligue a su cumplimiento.

f) Obligaciones unilaterales.

Aquella relación jurídica en que solamente el sujeto pasivo contrae propiamenteun debitum, mientras el sujeto activo adquiere derechos solamente sin obligarsea su turno, son las sinalagmáticas imperfectas.

g) Obligaciones bilaterales o perfectas.

Aquellas en que el sujeto activo como el sujeto pasivo adquieren recíprocamentedeberes y derechos.

h) Obligaciones sinalagmáticas perfectas.

Cuando los derechos y deberes recíprocos surgen desde el momento mismo delperfeccionamiento del contrato.

i) Obligaciones sinalagmáticas imperfectas.

Son aquellas en las cuales las obligaciones solo nacen para una de las partes,pudiéndose en el desarrollo del contrato surgir para la otra parte.

5.6. OBLIGACIONES POR LAS FUENTES DE DONDE PROCEDEN

a) Obligaciones que nacen de los contratos.

OBLIGACIONES 323

El contrato es el acuerdo de voluntades entre las partes tendiente a generarobligaciones recíprocas.

b) Obligaciones que nacen del delito.

Todo el que cause un daño o perjuicio a otra persona, está en la obligación derepararlo.

El que ha hecho una herida no mortal, a un esclavo o a un animal vivo en rebaño,o que ha matado o herido cualquier otro animal o, en fin, que ha roto, quemadodestruido o dañado de una manera cualquiera una cosa inanimada, está obligadoa pagar el valor más elevado que el esclavo, el animal o la cosa hayan tenido enlos treinta últimos días antes del delito (delito previsto por la Ley Aquilia).

c) Obligaciones que nacen de los quasi ex contractus.

Son las que nacen de un hecho lícito, o una manifestación de voluntad unilateral,o aun por ciertas relaciones independientes del hecho del hombre, pero de talsuerte que no haya ni contrato, ni delito; se dice que nace quasi ex contractu.

Estas obligaciones nacen de la gestión de negocios, de las tutelas y las curatelas,de la adquisición de herencias, del pago de lo no debido, del enriquecimiento sincausa, como quedó explicado.

d) Obligaciones que nacen quasi ex delicto.

Fuera de los delitos otros hechos ilícitos y perjudiciales podían también engendrarobligaciones que nacen quasi ex delicto.

Estas eran numerosas, tenían por sanción una acción pretoriana in factum, quelleva consigo de una condena a una multa que variaba según los casos, como elcaso de la culpa.

Por las modalidades:

• Puras y simples.

• A plazo.

• Condicionales.

• Modales.


e) Obligación pura y simple.

Es la que existe desde el momento en que se perfecciona el contrato o se consumael acto destinado a darle nacimiento.

6. TÉRMINO - PLAZO

El término dies, consiste en una época o en un acontecimiento futuro y cierto alcual se subordina la exigibilidad o la existencia de una obligación; es el espaciode tiempo en que debe cumplirse la obligación.

Plazo (hasta cuándo) es un acontecimiento futuro, cierto, del cual depende laexigibilidad o la extinción de la obligación.

6.1. CLASES DE TÉRMINOS

a) Término suspensivo o dies a quo.

En el cual se señala el día con la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación.

Efectos del término suspensivo:

• El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación antes de lallegada del término suspensivo.

• Se fija el término en beneficio del deudor.

• Si por error el deudor paga antes, no puede pedir la devolución de lo pagadopor medio de la conditio indebiti.

• El acreedor solo puede demandar, después de transcurrir el último día deltérmino sin que el deudor hubiese transferido la obligación.

El término no surge de la existencia misma de la obligación, sino de la facultadde exigir su cumplimiento; surge de la acción del acreedor no de la obligaciónmisma.

b) Término extintivo o dies adquem (desde-hasta).

Se encaminaba a finalizar la existencia de la obligación; una vez que el término secumpliera, las partes limitaban la duración de la obligación, por ejemplo, una rentavitalicia se entendía como obligación perpetua, si al término de la obligación, el

OBLIGACIONES 325

deudor era perseguido para que continuara pagando, podía rechazar la acción delacreedor por una excepción de dolo o pacto.

7. LA CONDICIÓN

De condere –fundar– da existencia a la obligación, al vencerse. Es unacontecimiento futuro, incierto, a cuya realización se subordina la existencia oextinción de la obligación.

Cuando la existencia del derecho depende de la realización de la condición, sedice que ésta es suspensiva, cuando de ella depende la resolución del derechose dice que la condición es resolutoria.

7.1. ELEMENTOS DE LA CONDICIÓN

• Incertidumbre. No se sabe si se realizará, ni en qué época se llevará a caboel acontecimiento.

• Hecho futuro. No podía ser condición un hecho presente o pretérito.

7.2. CLASES DE CONDICIÓN

• Suspensiva o sub conditione, cuando el nacimiento de la obligación sesuspende hasta el cumplimiento de la condición.

• Resolutoria o ad conditionem, cuando está destinada a poner fin a laexistencia del vínculo jurídico.

Efectos de la condición suspensiva:

• Pendente conditione. La condición impide el nacimiento de la obligación,pero la misma condición le da un margen de existencia a la obligación, unaesperanza spes debitum iuri, una esperanza de que la deuda ha de nacer.

• Existente conditione. La condición se realiza cuando el acontecimientoprevisto por las partes se cumple totalmente.

• La deficiente conditione. Cuando la condición suspensiva llega a fallar, laobligación cuya existencia depende de aquella, no podía tener nacimiento; elhecho no podía suceder sino en determinado tiempo y había transcurrido sinque se realizara.


7.3. CONDICIÓN RESOLUTORIA

Estaba destinada a formalizar la existencia de la obligación si la condición serealizaba.

Efectos de la condición resolutoria:

• Antes de cumplirse la condición resolutoria, la obligación tiene existencialegal y produce todos sus efectos.

• Cumplida la condición resolutoria, la obligación a ella sujeta desaparece.

• Si el hecho en que consiste la condición resolutoria no se cumple, no puedeproducir efectos resolutorios.

7.4. OTRAS CONDICIONES

Potestativa. La obligación es potestativa si consiste en un acontecimiento queestá en poder del acreedor o del deudor, por ejemplo, te daré un anillo si loquieres.

Simplemente potestativa, cuando consiste no solo en una manifestación devoluntad del interesado, sino en el cumplimiento de un acto, por ejemplo, siPedro se abstiene de viajar a Bogotá.

Meramente o puramente potestativa. Depende la condición de la mera voluntadde cualquiera de las partes. Si depende de la voluntad del deudor y la condiciónes suspensiva, la obligación es nula. No hay obligación, por ejemplo, te doy micarro si quiero, pero si la condición es resolutoria, es válida, pues mientras serealiza, la obligación existe y se ejecuta, por ejemplo: trabajaré con usted hastaque yo quiera, o sea que la obligación ya nació.

Positiva. Si consiste en que se efectúe un hecho.

Negativa. Si consiste en que no se efectúe un hecho.

• Posibles. cuando consiste en que se efectúe un hecho.

• Imposibles. Cuando supone un acontecimiento que no puede realizarse.

OBLIGACIONES 327

• Físicamente imposible, la que es contraria a las leyes de la naturaleza, porejemplo, vaciar el mar.

• Moralmente imposibles, contraria a las leyes, a la moral o al orden público.

• Lícitas. Cuando la condición se encuentra dentro del marco legal.

• Ilícitas. Cuando supone la realización de un acto que no es imposible, peroprohibido por la ley.

• Casuales depende del azar o de la suerte y no de la voluntad del acreedor odel deudor, lo llevo a Bogotá si no llueve.

• Mixtas. Si dependen de la voluntad de las partes y de un tercero, por ejemplo,te daré un carro si te casas con Claudia.

• Cumplidas, cuando se realiza el acontecimiento.

• Fallidas. No se produce el acontecimiento que constituye la condición

Obligación bajo condición resolutoria. Se caracteriza este nexo jurídico porsubordinar las partes a un hecho futuro e incierto, la resolución de un derecho enejercicio o existente.

Incumplida la condición resolutoria, o de resultar ya imposible, el derecho setorna irrevocable. Cumplida, por el contrario, cesa el derecho y ha de restituirselo recibido por ese título. De perecer el objeto de esta obligación, nada se debenlas partes respectivas.

Obligación bajo condición suspensiva. Aquella que existirá o no, según seproduzca o no se realice un acontecimiento futuro e incierto. El acreedor tienederecho a que se adopten garantías para sus expectativas e intereses.

Si la condición suspensiva no se cumple, la obligación se estima nunca contraída.Si se verifica, entonces rige en los términos legales o convencionales y tieneaplicación retroactiva.

La pérdida del objeto sin culpa del deudor, extingue esta obligación. Si perecepor culpa de él, ha de reparar los daños y perjuicios. Las mejoras ceden a favordel acreedor.


8. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

8.1. LA MORA

Tardanza en el cumplimiento de una obligación. Se incurre en mora, cuando unaobligación no se cumple, debido al retraso injusto, sea este imputable al deudor o alacreedor, la mora supone que la obligación no es satisfecha con la oportunidad debida.

Según este concepto, hay dos clases de mora:

a) Mora debitoris (mora debitoria) en la cual incurre el deudor.

b) Mora creditoris (mora creditoria) ocasionada por el acreedor.

Para que se dé la mora debe existir un incumplimiento culpable del deudor, esdecir, que el deudor haya dejado de cumplir la obligación en su totalidad, o bien,parcialmente o que cumpla pero tardíamente.

Cuando ha llegado el tiempo para que el deudor cumpla, pero se necesitarequerimiento del acreedor y no lo hace, el deudor no está en mora, se dice quese encuentra en retardo, o sea, un plazo de gracia, durante el cual no se originanintereses o perjuicios.

Para que la mora no se configure se necesita caso fortuito o fuerza mayor.

8.2. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

Llámase de esta forma al suceso que no ha podido preverse o que previsto noha podido evitarse.Los casos fortuitos, al igual que los de fuerza mayor, pueden ser producidos porla naturaleza o por la actuación del hombre.

Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el “hechofortuito” y la “fuerza mayor”, ya que la última también surge de un hechoimprevisible.

Jurídicamente la distinción entre uno y otra tiene escasa importancia, ya queambas se utilizan para la justificación en el incumplimiento de una obligación.

Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechosde la naturaleza, por ejemplo: tempestades, el desbordamiento de un río, los

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terremotos, las pestes, los incendios; en tanto que la fuerza mayor se origina enhechos lícitos e ilícitos del hombre como la guerra, la coacción material y otrossimilares. Sin embargo, los romanos pensaron que la fuerza mayor, vis major,se daba cuando el hombre era impotente para resistir el acontecimiento, comolos incendios, las inundaciones, las erupciones de los volcanes. El caso fortuitoes posible evitarlo por parte del deudor, pero la fuerza mayor, no.

Del dolo y la culpa nos ocupamos atrás.

9. ESTUDIO ESPECIAL DE LOS CONTRATOS

Conventio, per quam unus aut plures se obligant erga unum aut plures aliosad aliquid dandun faciendum vel omittendum.

El contrato es un acuerdo de voluntades de dos o más personas destinado acrear obligaciones. Desde su lado específico, el contrato es la convencióngeneradora de obligaciones.

Los contratos en derecho romano son convenciones, es decir, acuerdos devoluntades, destinadas a producir obligaciones que son reconocidas y sancionadaspor el derecho civil.

El contrato es una especie de la convención, por ello antes de entrar a ver eldesarrollo de los contratos, es necesario determinar dos aspectos:

El que la convención no crea toda clase de derechos. Como es sabido, entre losromanos existió la diferencia entre derechos reales y derechos credituales o decrédito; los primeros tenían su fuente en los modos, y los segundos tenían sumáxima fuente en el contrato.

Por otra parte, los romanos decían que no era suficiente el solo acuerdo entre laspartes para crear obligación civil, se necesitaba de alguna formalidad.

9.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO

El primitivo derecho contractual romano no distingue el factor psíquico de lavoluntad, de su manifestación exterior. En consecuencia, no se conocieron enesta época más contratos que los formales.

La regla que dominaba antiguamente y que llegó aún a la época de JUSTINIANO,es que en el acuerdo de las voluntades, el simple pacto no bastaba para crear


una obligación civil. El derecho civil no reconocía este efecto más que aconvenciones acompañadas de ciertas formalidades, cuya ventaja es dar másfuerza y más certidumbre al consentimiento de las partes, y disminuir los pleitos,encerrando en límites precisos la manifestación de voluntad. Consistían bien enpalabras solemnes, que debían emplear las partes para formular su acuerdo,bien en menciones escritas, y bien en la remisión de una cosa, hecha por una delas partes a la otra.

Posteriormente se derogó esta regla en favor de ciertas convenciones de usofrecuente que tenían una importancia práctica considerable.

Fueron admitidos por el derecho civil, con el solo consentimiento de las partessin ninguna solemnidad.

Cada uno de los convenios sancionados de esta forma por el derecho civil,formaba un contrato y estaba designado por un nombre especial.

Los contratos en derecho romano son unas convenciones que están destinadas aproducir obligaciones y que han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil.

Ha sido difícil establecer de qué tiempo datan las clases de contrato, aunque setiene la certeza que no es de los orígenes de Roma; en un pueblo de costumbressencillas y rudas, como las de los romanos de primeros siglos, los procedimientosempleados para ligar a dos partes que quieren obligarse una con respecto a laotra, debían ser poco numerosas y llenas de formalismos.

No es sino por un progreso lento y continuo, por lo que las formalidades primitivasde que estaba rodeada la convención, ha debido simplificarse y por las que elderecho romano ha llegado a sancionar las cuatro clases de contratos vigentesen la época clásica.

9.2. CATEGORÍAS DE LOS CONTRATOS

Podemos formar cuatro categorías de los contratos en el derecho romano:

• Contratos verbis. En los cuales para su perfección se necesitaba el empleode ciertas palabras.

• Contrato litteris. Aquellos que solo se podían perfeccionar por medio de laescritura. Se dice que ésta no era solamente exigida ad probationem (comoprueba), sino ad solemnitatem, es decir, como una solemnidad esencialpara la existencia del contrato.

OBLIGACIONES 331

• Contratos reales. En los cuales se requería la entrega de la cosa materialpara que tuviera existencia legal. Tales eran: Mutuo, comodato, depósito,prenda.

• Contratos simplemente consensuales. Que se formaban por el soloconsensu, esto es, por el solo consentimiento de los contratantes, manifestadoen cualquier forma. Tales eran: compraventa, locatio conductio(arrendamiento), la sociedad y el mandato.

Además, se clasificaron los contratos en derecho romano en contratos de:

Derecho estricto. Aquellos que informados en los rigorismos de los primerostiempos, debían cumplirse según los términos del contrato, por toda o sobretoda consideración de equidad. Tales eran: nexum, mutuo, sponsio, stipulatio.

De buena fe. Todos los demás contratos en los cuales debía primar la equidadsobre los principios técnicos del derecho civil.

Además se han clasificado en:

Unilaterales. Aquellos en los que surgen obligaciones a cargo de uno de loscontratantes.

Bilaterales o sinalagmáticos aquellos contratos que generan obligacionesrecíprocas a cargo de todos y cada uno de los contratantes. Tales son:compraventa, arrendamiento, sociedad.

Estos contratos se dividen a su vez en perfectos o sinalagmáticos: aquellos quedesde el momento de su perfección generan obligaciones a cargo de todos loscontratantes: compraventa, arrendamiento, sociedad.

Imperfectos o sinalagmáticos imperfectos: aquellos que en el momento mismode su perfección no generan obligaciones sino a cargo de una sola de las partes,pero que accidentalmente y con posterioridad al contrato, pueden hacer surgirobligaciones a cargo de la otra parte. Ejemplo: depósito y comodato.

Además existían contratos solemnes que necesitaban de ciertas formalidades. Eranen el derecho romano nexum, stipulatio, contrato litteris.

No solemnes. No necesitaban de formalidades especiales, ejemplo: compraventa,arrendamiento, la sociedad, el mandato, en los cuales era suficiente elconsentimiento de los contratantes para que tuvieran vida legal.


En todo contrato existe una convención. Esta es la base y elemento esencial delcontrato. No puede haber contrato sin convención aún cuando sí pueden existirconvenciones que no constituyen contrato.

Convención viene de cunveniere (venire cum); en derecho romano convenciónera sinónimo de convenio o de pacto: duorum pluriumve in idem placitumconsensus (cuando dos o más personas se ponen de acuerdo acerca de unobjeto determinado). Las partes, al formar una convención destinada a producirefectos jurídicos, pueden tener el propósito de crear, modificar o extinguir underecho.

La simple convención no era suficiente para producir efectos jurídicos, era pues,necesario que estuviera revestida de determinadas solemnidades exigidas por elderecho civil, para que elevándose a la categoría de contratos, produjera losefectos. Esas formalidades consistían ya en determinadas palabras solemnespronunciadas por las partes (contratos verbis), ya en la escritura (contratoslitteris), ya en la entrega de la cosa materia de la convención como en los contratosformados re, origen de los contratos reales.

Es decir, en derecho romano contrato y convención no eran una misma cosa. Elcontrato era una convención reconocida y sancionada por la ley, como generadorade obligaciones entre las partes y, como anotamos antes, la convención era elacuerdo de dos o más voluntades para crear, modificar o extinguir un derecho.

Con la evolución del derecho romano se reconocieron determinadas convencionesque bastaban, por sí solas, para formar un contrato generador de obligacionesciviles. Fue este el origen de los llamados Contratos consensuales, que nonecesitaban solemnidad para perfeccionarse. Basta para ello el consentimientode los contratantes, unido a los otros elementos esenciales del contrato.

Cuando las convenciones estaban expresamente amparadas por normas, sellamaban pacta vestita, lo contrario eran las pacta nuda.

Al parecer las dos maneras más antiguas de obligarse de los romanos fueronprimeramente, el nexum, que tenía por causa un préstamo de dinero; después lasponcio; sin duda se practicaron desde su origen y otras operacionesindispensables aún en una sociedad naciente.

El nexum se realizaba por medio del cobre y la balanza, per aes et libram. Enuna época en que los romanos ignoraban el arte de acuñar la moneda, la cantidad

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de metal dada en préstamo se pesaba en una balanza tenida por un libripens,investido de un carácter religioso, en presencia de cinco testigos ciudadanosromanos y púberos.

El peso del metal subsistió aún después de empezar a acuñarse el cobre, perodespués de la aparición de la moneda de plata, no se tuvo necesidad de pesarlas piezas sino contarlas. Desde entonces, el empleo del cobre y la balanza notuvo utilidad material. No se conservó como parte esencial del contrato, sinocomo símbolo.

A esta solemnidad iba unida una declaración del acreedor, o nuncupatio, quefijaba la naturaleza del acto y contenía una damnatio, esto era equivalente acondena que autorizaba el empleo de la manus injectio contra el deudor que nopagaba. La persona misma del obligado estaba comprometida y respondía porla deuda.

Es probable que las formas de nexum pudieran emplearse para dar a otrasconvenciones que tenían por objeto deudas de suma de dinero, la fuerzaobligatoria de que les faltaba. Las partes simulaban un préstamo, a continuacióndel cual el deudor estaba obligado civilmente, como si hubiese tenido realmentedinero prestado.

Las consecuencias del nexum eran muy rigurosas en virtud del contrato, y sinjuicio, el deudor que no pagaba estaba sometido a la manus injectio, especiede toma de cuerpo, ejercido por el acreedor, y que necesitaba de la intervencióndel magistrado.

Desde entonces se declaraba la persona nexus: está a merced de su acreedorque podía encadenarle y tratarle como a su esclavo no de hecho, sino de derecho.El nexum no se liberta más que con la ayuda de un pago especial, acompañadode la solemnidad de la aes et libram y de una nuncupatio apropiada a lanaturaleza de la operación.

Debido a los abusos cometidos por los patricios y los acreedores, sobre losdeudores, se expidió hacia el año 428 de Roma una ley la lex poetelia papiriaque intervino a favor de los nexi: declaró libres a los que eran nexi en elmomento de su promulgación, prohibió encadenar en lo sucesivo a losdeudores, y decidió que no podían ya comprometer a sus personas en beneficiodel acreedor, sino solamente sus bienes. La formalidad del nexum cayó pocoa poco en desuso.


Al lado del nexum se emplea el sponcio, para dar fuerza jurídica a lasconvenciones destinadas a producir obligaciones.

La sponcio consiste en una interrogación del acreedor, seguida de una respuestahecha por el deudor por medio del verbo spondere: spondesne spondeo.Algunos dicen que el sponsio salió de una simplificación del nexu, otros hacenderivar el sponsio, de un juramento prestado por el deudor sobre el altar deHércules. Lo que parece es que tuvo primero un carácter religioso, lasceremonias que acompañaban, fueron descuidadas a continuación, a medidaque tomó extensión.

La stipulatio. Se deriva de la spontio cuando ésta perdió su carácter religioso ypudo utilizarse para los contratos con los extranjeros recibiendo un nombre quearmonizaba más con su función, que era fortalecer la convención de las partes,éste fuera stipulatio.

Esta manera de contratar se extendió a los extranjeros a condición de la utilizaciónde otro término: stipulo: stipulas mihi dare centum ases? Stipulo o promittis,promito dabis. Dabo. Debe precisarse que el verbo spondere-spondeo, solopodía usarse entre los ciudadanos romanos, quedando sin validez el contratoque llevara otra forma.

Posteriormente nacieron otros dos contratos derivados del nexum: el contratolitteris y el mutuum.

Litteris. Se acababa de admitir después de la ley poetelia papiria que lacomprobación de nexum, escrita por el acreedor con el consentimiento deldeudor, basta para hacer nacer la obligación civil, como si hubiese nacido delempleo per aes et libram. Este tiene su origen en los asientos hechos en loslibros o registros de contabilidad que llevaban los primitivos ciudadanos romanos,y que hoy llamamos de comercio.

Mutuum. El contrato de mutuum se formó por la tradición traslativa de lapropiedad de cierta suma al prestatario.

Sin embargo, es posible que se añadiese con anterioridad a la entrega de laespecie una estipulación, obligando al prestatario a devolver; posteriormente selibera de esta formalidad y se considera como obligado al que había simplementerecibido una suma a título de préstamo; dentro del contrato de mutuum seencuentran el comodato, el depósito y el pignus o contrato de prenda.

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Para la celebración de éstos contratos se procedía de la siguiente manera: lapropiedad del objeto prestado, depositado o dado en prenda, se transfería alprestatario, al depositario o al acreedor, por mancipatio o in jure cessio. Seañadía ahí un pacto por el cual el adquirente se comprometía a volver o a transferiral antiguo propietario la cosa.

Aparte de la entrega, no engendraba ninguna obligación contractual, pero lanegación a restituir era un acto de mala fe, condenado por la costumbre y queacababa por ser tratado como una especie de delito.

Más tarde, la simple entrega de la cosa, fue considerada como una causa suficientede obligación civil.

El que la había recibido estaba obligado a restituirla, según la buena fe, y elacreedor estaba provisto contra él de una acción redactada in jus.

Los contratos consensuales aparecieron a finales del Siglo VI o a principios delSiglo VII y fueron los verdaderos precursores de los contratos modernos. Estoscontratos se forman por la sola voluntad de las partes, y no por formas especiales.Nacen del cambio puro y simple de las voluntades de los contratantes: solusconsensus obligat.

9.3. ELEMENTOS GENERALES DEL CONTRATO

Se entiende por éstos aquellas cosas sin las cuales no puede existir contratoalguno, son, pues, elementos que les son comunes y que son esenciales a suexistencia.

Estos son:

• El consentimiento de las partes

• Capacidad

• Un objeto válido

• Causa lícita

a) Esenciales.

Son aquellos sin cuya concurrencia el contrato no puede concebirse ni llegar aexistir, motivo por el cual se les llama también, requisitos del contrato. Si algunos


de éstos falta, el contrato no tendrá existencia real, puesto que como su propionombre lo indica, ellos son de la esencia del acto.

b) Naturales.

Son, en cambio, aquellos otros que, aunque acompañando normalmente a uncontrato, y constituyendo, en consecuencia, una cláusula propia, no hay necesidadde expresarla. Tal sería en la compraventa, la responsabilidad del vendedor porla evicción o por los vicios ocultos de la cosa vendida, que se consideraimplícitamente comprendida en el contrato, mientras las partes no dispongan locontrario. Como se trata de un elemento que no es de la esencia, sino de lanaturaleza del contrato, puede ser excluido por una manifestación de voluntadexpresa por las partes.

El contrato de compraventa no deja de ser tal, por el hecho de que el vendedorno quede obligado a garantizar al comprador contra la evicción o los viciosredhibitorios de la cosa vendida.

c) Accidentales.

Son aquellos que dependen única y exclusivamente de la voluntad de losotorgantes, quienes pueden incluirlos para modificar los efectos naturales delcontrato.

Se les llama también modalidades y aunque pueden ser muy variados, los másfrecuentes son la condición, el plazo o término y el cargo o modus.Entre los elementos esenciales pueden distinguirse, a su vez, los que le soncomunes a todos los contratos, como la capacidad y el consentimiento de laspartes, el objeto y la causa; de aquellos otros que solo exigen para determinadoscontratos, como serían las palabras sacramentales en la sponsio, lasinscripciones en el contrato litterirs, la datio en el mutuo, la gratuidad en elmandato, etc.

9.4. CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES

Para que un contrato sea válido, el consentimiento debe emanar de personascapaces. La capacidad de los contratantes es. pues, un elemento esencial parala existencia de todo contrato.

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Consiste en la aptitud de las personas para figurar en su nombre propio en uncontrato, y como ella constituye la regla, bastará, para saber quiénes son capacesde contratar, con enumerar las incapacidades. Estas pueden manifestarse bajo laforma de incapacidades de hecho o de derecho. Las analizamos a continuación:

a) Incapacidades de derecho.

Proceden de la falta de algunos de los tres status constitutivos de la personalidady afectan:

• A los esclavos, por faltarles el status libertatis. Su personalidad no ha sidoreconocida por el derecho civil que los considera como simples cosas y lesdesconoce, en consecuencia, capacidad para obligarse o adquirir porcontrato. Pueden, sin embargo, naturalmente adquirir créditos del mismocarácter.

• A los peregrinos, quienes por no disfrutar del status civitatis no podíanfigurar ni como acreedores ni como deudores ni en los contratos del derechocivil, es decir, el nexum, los verbis y los litteris, aunque pudieran hacerlo enlos de derecho de gentes. Sin embargo, la estipulación llegó, con el transcursodel tiempo, a hacerse accesible a los peregrinos, aunque bajo la condiciónde emplear otro verbo que no fuera con el spondere. Otro tanto ocurrió conlas obligaciones literales (chyrographa) de la época de JUSTINIANO.

• A los alieni juris, es decir, las personas que en razón de su status familiaese hallaban in potestate. A su respecto, es sin embargo, necesario haceralgunas salvedades: el fillius familias podía figurar activamente en un contratoadquiriendo en consecuencia un crédito, pero no para sí, sino para el pater,bajo cuya potestad se encontraba. A parte de ello podía también obligarsepor contrato cuando tuviera un peculio y siempre en la medida de ésteúltimo.

Por lo que respecta a la filia familias era también incapaz para obligarse porcontrato, pero en la época de JUSTINIANO, quedó equiparada, desde este puntode vista, al fillius familias.

b) Incapacidades de hecho.

Podía resultar de la falta de edad, del estado mental, de la prodigalidad, o delsexo de los contratantes, alcanzando, en consecuencia, a las siguientes personas:


• Los infantes, es decir, los menores de siete años, que no podían figurar en loscontratos como acreedores ni como deudores. Los impúberes salidos de lainfancia, es decir, aquellos que habiendo cumplido siete años no hubierenllegado aún a los catorce o doce, según se tratara del varón o la mujer,podían figurar como acreedores en los contratos, pero no como deudores,salvo que lo hicieran naturalmente con la autoridad del tutor. Los mayores decatorce años (púberes) podían también figurar como acreedores en loscontratos, pero para poder hacerlo como deudores debieron, después delas reformas realizadas por la lex plectoria, el edicto del pretor y el derechoimperial, requerir el consensus de su curador, siempre que no hubierencumplido veinticinco años, a cuya edad se consideraban mayores.

• Los dementes, que en razón de su estado mental, se hallaban afectados poruna incapacidad absoluta para contratar, salvo que lo hicieran en un intervalolúcido.

• Los pródigos, es decir, aquellas personas a quienes, por disipar locamentesus bienes, se declaraba interdictas, sometiéndolas a curatela en interéspropio y de sus agnados, llamados a sucederle. Como resultado de talintervención quedaban en una situación análoga a la del impúber salido de lainfancia, pues podían hacerse acreedores por contrato, pero para obligarsedebían requerir el consensus del curador.

• Las mujeres púberes sui iuris que mientras estuvieron sometidas a la tutelaperpetua de sus agnados, soportaron un estado de incapacidad análogo a lade los pupilos, pues podían llegar a ser acreedores en virtud de un contrato,pero no obligarse sin la auctoritas de su tutor.

El consentimiento. El consentimiento de las partes (idem placitum consensus),es pues, por lo menos en el derecho justinianeo, un elemento indispensable parala existencia de todo contrato, y puede decirse que lo hay cuando las partes sehan puesto de acuerdo para la creación de las respectivas obligaciones.

Exige como requisito esencial la coincidencia de las voluntades de las partes, dedonde resulta que aquellas deben coexistir en un instante dado y ser capaces losotorgantes.

El consentimiento se manifiesta por medio de propuestas u ofertas de una de laspartes y aceptación de la otra, cuestión que no ofrece mayores dificultades cuandoaquellas están presentes, pero sí cuando el contrato se concluye entre ausentes.

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Promesa unilateral: Ahora bien, si el contrato exige para su conclusión el acuerdoentre la oferta y la aceptación, es indudable que la propuesta no aceptada nopuede, en principio, producir obligación alguna. Esta promesa conocida en elderecho romano bajo el nombre de pollicittatio, no tenía fuerza obligatoria,sino en los siguientes casos de excepción que recuerdan las fuentes: cuandohabía sido hecho a favor de una ciudad o municipio, siempre que hubiera unjusto motivo (justa causa), como podría serlo un honor concedido por la ciudad,o un principio de ejecución (opus coeptum); cuando hubiere tenido por objetola consagración de una cosa a los dioses, en cuyo caso recibía el nombre especialde votum.

Objeto. Puede definirse el objeto del contrato como el hecho positivo o negativoque debe realizar una de las partes en beneficio de la otra, o las dos partescuando ambas resultan acreedoras y deudoras, en virtud del contrato; para quese le aceptase como tal debía reunir las siguientes condiciones:

• Ser posible.

• Lícito.

• Determinado o susceptible de serlo.

• Presentar un interés para el acreedor.

Veamos:

• Debía ser física y legalmente posible, entendíase por hecho físicamente posible,aquel cuya realización iba de acuerdo con las leyes de la naturaleza, y, porlegalmente imposible, aquel que pudiendo naturalmente realizarse, estabaprohibido por la ley positiva y por físicamente imposible, aquél cuya realizaciónera contraria a las leyes de la naturaleza. La entrega de un hipocentauro o deun esclavo que ya ha muerto, es un hecho físicamente imposible. En cambio,la transmisión de la propiedad de una cosa sagrada es legalmente imposible,porque dichas cosas han sido colocadas por la ley, fuera del comercio (resextra comercium). Cuando el objeto de un contrato era un hecho físico, olegalmente imposible, aquél era nulo. La persona que había pagado el preciodel hipocentauro, por ejemplo, podía repetir el pago, es decir, exigir sudevolución. Lo que se discute es si tenía o no derecho a indemnización;parece que en los contratos de buena fe, el pretor admitió la indemnización;en los de derecho estricto, no.


• Debía ser lícito: el hecho prohibido por la ley o contrario a la moral o a lasbuenas costumbres, como sería cometer un homicidio o ejercer la prostitución,no podría ser objeto de un contrato.

• Debía ser determinado. Sin embargo, esa determinación no tenía por quéser absoluta y actual; bastaba con que lo fuera relativamente, como ocurríasi se dejara librada su determinación a la voluntad de un tercero o si pudieradeterminarse por la relación de la cosa a entregarse con otra, como sucederíasi se obligase a entregar la cantidad que tengo en caja (quantum in arcahabeo), también podía quedar librada a la voluntad del deudor, el acreedoro de un tercero, la elección entre dos o más presentaciones, como el caso delas obligaciones alternativas, o la cosa misma a entregarse como en lasobligaciones de género. En cambio, no podía quedar librada de un modoabsoluto a la voluntad del deudor, ni la determinación del objeto ni la cantidad,cuando se trataba de obligaciones de dar cosas fungibles.

• Debía presentar un interés para el acreedor porque el interés es la medida delas acciones y sin interés no hay acción. En principio falta el interés en lossiguientes casos:

1. Cuando la cosa pertenece ya al acreedor.

2. Cuando no es susceptible de apreciación en dinero.

La causa. Tratándose de obligaciones contractuales, en el viejo derecho romano,cuando no se conocían más que los contratos formales o solemnes, la validez deaquellos era totalmente independiente de cualquier otra causa que no fuera laforma. El deudor quedaba obligado por el solo hecho de haberse cumplido lasolemnidad ordenada por la ley; en la estipulación, por ejemplo, por habercontestado afirmativamente a la pregunta formulada por el acreedor, y en elcontrato litteris, por el solo hecho de haber hecho el correspondiente asiento ensu codex. Son los llamados contratos abstractos, en los cuales no se entra aaveriguar la finalidad que ha tenido en mira el obligado, al contraer su obligación,es decir, el cur debetur.

Aun cuando la causa que hubiera tenido en vista el deudor al obligarse no existieraen realidad, como sucedería si hubiese prometido una suma de dinero comoprecio de una cosa que creyera haber comprado, sin que la otra parte contrajerala obligación de entregársela, no por eso quedaba menos obligado.

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Otro tanto ocurría cuando la causa en cuya virtud había contraído su obligaciónera ilícita e inmoral, como si hubiera prometido una suma de dinero para que elacreedor cometiera o se abstuviera de cometer un delito. Por eso se dice que loscontratos formales valen por su forma y con independencia de las razones quedeterminan su conclusión. Con el desarrollo ulterior del derecho, y la admisiónde los contratos no formales, que es su consecuencia, se subordina el nacimientode la obligación contractual a la existencia y licitud de la causa, entendiéndosecomo tal, “el fin inmediato perseguido por el deudor al contraer la obligación”, opara emplear la terminología moderna, de la causa final.

En los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación contraída por cada unade las partes sería la obligación que a su vez contrae la otra. Ejemplificandodiríamos que en la compraventa, la causa de la obligación del vendedor de entregarla cosa, es la obligación del comprador de pagar su precio, lo que ha hechodecir que la causa de la obligación de cada una de las partes, en el contrato decompraventa, es la contraprestación que sigue o persigue al contraerla.

En los contratos unilaterales la causa de la obligación del deudor radica en laprestación previamente cumplida por el acreedor; la causa de la obligación delmutuario de restituir, finca en la entrega de las cosas que en el momento de laconclusión del contrato ha cumplido el mutante o prestamista.

Por ultimo, en las liberalidades, la causa de la obligación del donante sería unelemento subjetivo, el animus donandi, así considerada, la causa constituye unelemento para la validez del contrato y se distingue perfectamente del motivoque ha llevado a las partes a contratar.

Ese motivo determinante, o causa ocasional, como también se le ha llamado, esel móvil que ha guiado a las partes, y puede variar notablemente dentro de cadacontrato. Así, yo puedo comprar una cosa para revenderla y obtener un provechocon la diferencia del precio.

La única diferencia que desde entonces subsistió, bajo este punto de vista entrelos contratos no formales y los formales, fue que mientras en aquellos, alegadapor el deudor la falta de causa, era el acreedor quien debía acreditar su existencia,en los últimos era el acreedor quien debía o pretendía haberse obligado sin causa,quien debía probar esa circunstancia.


Esta regla no reconoce más que una excepción introducida por el derecho nuevoa favor del deudor que prometió por contrato verbis una suma de dinero quecree haber recibido a título de préstamo; le bastaría alegar que la entrega deldinero no tuvo lugar, para que el acreedor quedara obligado a probar lo contrario.Sobre el tema de la causa se han estructurado modernamente las teorias de loscausalistas, los anticausalistas y los neo-causalistas.

9.5. CLASIFICACIÓN GENERAL

Al hablar de las categorías de los contratos, insinuamos su clasificación queveremos en forma detallada a continuación.

Esta clasificación de los contratos, dividida en cuatro clases, ha llegado así alderecho moderno.

• Contratos verbis: que eran aquellos en los cuales se necesitaba para superfección el empleo de determinadas palabras.

• Contratos litteris: que no eran aquellos que no podían perfeccionarse sinopor medio de la escritura. Se dice que esta no era solamente exigida adprobationem (como prueba), sino ad solemnitaten, es decir, con unasolemnidad esencial para la existencia del contrato. Un requisito esencial eneste contrato es la escritura, no sólo como medio de prueba, sino que es elelemento esencial para la existencia del contrato.

• Contratos reales: en los cuales se requería la entrega de la cosa materia deellos, para que tuvieran existencia legal. Tales eran el mutuo, el comodato, eldepósito y la prenda.

• Contratos simplemente consensuales: que se formaban solo consensu,esto es, por el solo consentimiento de los contratantes manifestado encualquier forma. Como la compraventa, la locatio conductio (arrendamiento).

Aun cuando atrás ya dejamos reseñada la clasificación de los contratos en formageneral, vamos a detenernos en los más importantes:

• Con relación a su origen:

Se distinguen los contratos iuris civilis y los iuris gentium. Los primeros entrelos ciudadanos romanos y los segundos entre extranjeros entre sí. Los del último

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grupo nacieron del desarrollo de las relaciones comerciales entre Roma y losotros países del mediterráneo y que se afirmaron mediante la jurisdicción delpretor peregrino, a estos pertenecen los cuatro contratos consensuales de:

Venta Emplio-venaliti o (compraventa)

Locación - (arrendamiento)SociedadMandato

• Desde el punto de vista del modo de formación, o sea, la manera como seperfeccionaba o de la causa civilis a que se reconocía la virtud de elevar lacomunicación al rango de contrato, se dividían en cuatro grupos:

Verbis verbalesLitteris literalesRe realesSolo consensu consensuales

Los verbis se perfeccionaban mediante el empleo de las palabras solemnes osacramentales como ocurría con el nexum, la estipulación, la doctis dictio y eliusiuramdum liberti.

Los litteris eran aquellos que como los nómina transcriptia o ad rem inpersonam y a personam in personam, solo quedaban concluidos medianteinscripciones o asientos labrados en los registros o codex que llevaban losciudadanos.

Los re, los que se perfeccionaban por el consentimiento seguido de la entrega deuna cosa como el mutuo, comodato, el depósito y la prenda.

Solo consensu eran los que quedaban concluidos por el mero cambio delconsentimiento de los contratos, sin ninguna otra formalidad como la venta, lalocacion, la sociedad y el mandato.

Desde ese punto de vista se dividían los contratos en formales y no formales.

Formales eran aquellos que requerían para su perfeccionamiento el empleo deformas solemnes.

No formales los que no exigían formalidad alguna para su conclusión. Los formaleseran el nexum, los verbis, los litteris; los no formales, los reales y consensuales.


• Desde el punto de vista de sus efectos: Los contratos podían dividirse enRoma, según la terminología impuesta por los interpretes modernos, en unilateralesy sinalagmáticos.

Unilaterales. Los que engendraban obligaciones a cargo de una sola de laspartes contratantes, como ocurría con la estipulación que solo obligaba alpromitente y con el mutuo en que el único que quedaba obligado era el mutuario.

Sinalagmáticos. Se distinguieron a su vez los perfectos, contrato que desde elmomento mismo de su conclusión, engendraba obligaciones para todas las partescontratantes.

Imperfectos. Aquellos en los que en la conclusión del contrato solo nacíanobligaciones para una de las partes contratantes, pero que luego por circunstanciasposteriores y eventuales, podían engendrarla para la otra parte. Imperfectos:eran el comodato, el deposito, la prenda y el mandato.

Perfectos. Eran la venta, locación, la sociedad y el mandato.

Se distinguen entre los contratos debido a la manifestación del dualismo iuscivile y la aequitas, y que son los contratos de derecho estricto y los de buenafe, de donde resultan las acciones stricti ius y bonae fidei respectivamente. Losprimeros eran aquellos que para cuya interpretación el juez no debía tomar encuenta consideración alguna extraña a los términos mismos del contrato.

Los de buena fe eran aquellos para cuya interpretación y ejecución, el juez gozabade mayor amplitud de criterio. Él debía estatuir ante todo según la equidad y labuena fe e intención presunta de las partes, de que en las convenciones debeatenderse más que a las palabras, a la verdadera voluntad o intención presuntade las partes.

En Roma eran el derecho estricto los verbales, litteris y el mutuo. De buena fe,el comodato, el depósito, la prenda y todos los consensuales.

• Desde el punto de vista de su naturaleza se dividen en gratuitos, como elmutuo, comodato, depósito, y onerosos como la compra venta, locación.

Gratuitos eran aquellos que proporcionaban a alguna de las partes, sea elacreedor, como en el depósito, sea el deudor, como en el comodato, una ventajaindependiente de todo sacrificio o desembolso de su parte y el oneroso queimplica sacrificios o desembolsos recíprocos.

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Los onerosos admitían una división en conmutativos, cuando las prestaciones acargo de las partes eran ciertas, y aleatorias, cuando éstas dependían de unacontecimiento incierto, el azar.

• Según la relación de dependencia que entre ellos pudiera existir los contratosse dividían en principales, cuando desempeñaban una función propia,existiendo por sí mismos, como la venta, locacion o el préstamo y accesoriosu ocasionales, cuando su existencia no se justificaba sino en razón de otroscontratos a los cuales iban unidos como la fianza.

• Por su calificación:

Según la división más importante, los contratos se dividían en:

Nominados, o sea, aquellos que la ley había dado un nombre, como la venta, elcomodato, etc.; servían para realizar operaciones determinadas y su naturalezaestá expresamente indicada en el nombre, y los innominados: eran los quecarecían de una denominación especial.

• Por la utilidad:

– Onerosos con utilidad cierta, eran los conmutativos: mutuo, compraventa,sociedad, arrendamiento.

– Onerosos con utilidad cierta eran los aleatorios: juego y apuesta, constituciónde renta vitalicia, seguro.

Gratuitos: comodato, fianza, mandato, depósito no remunerado, mutuo sininterés, donación.

• Por la independencia de contrato al nacer:

Principales: compraventa, arriendo, sociedad, mutuo.Accesorios: fianza, prenda, hipoteca, transacción, anticresis, censo, lascapitulaciones matrimoniales (depende del matrimonio pero no acceden aéste).

• Por las formalidades:

Consensuales: fianza, compraventa, transacción, sociedad, arriendo,anticresis.


Solemnes:

Público: renta vitalicia, ventas de inmuebles, censo, hipoteca, servidumbre.Privados: seguro, promesa de compraventa.

Reales: depósito, mutuo, comodato, prenda, anticresis, cesión de créditos.

• Por el modo de cumplirse:

Ejecución instantánea (dar), compraventa al contado, mutuo.

Ejecución sucesiva (hacer), arriendo, comodato, trabajo, sociedad.

• Por el modo de asentir a la propuesta:

Discutidos libremente: voluntad de las partes en igualdad de circunstancias.De adhesión: caracterizado por la desigualdad económica.

• Por la repercusión a terceros:

Individuales: afectan solo a las partes.

Colectivos: afectan a terceros.

• Por el régimen legal:

Nominados: con nombre y regulación específica en el código, como lacompraventa, el arriendo, la novación, la transacción.

Innominados: sin nombre ni regulación especifíca en la ley. En derecho romanoeran los carentes de formalidad: do ut des, do ut facias, facio ut des, faciout facias.

• Por el carácter jurídico:

Civiles: norma general en la economía privada y regidos por el servicio público.

Comerciales: actos de comercio, o actos entre comerciantes como tales. Administrativos: los de la administración pública por razón del servicio público

Laborales: una persona natural presenta un servicio personal a otra, naturalo jurídica, bajo subordinación jurídica y mediante remuneración.

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9.6. CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO

A estos contratos se le ha dado el nombre de innominados, porque se oponen alos contratos nominados.

Son convenciones sinalagmáticas, hechas ob rem, ob causam, y en vista de unaprestación que la contraparte se obliga a ejecutar, pero que en virtud de sunaturaleza ambigua, no pueden quedar considerados entre los contratos re nientre los contratos consensu, todos de naturaleza nominada.

La expresión contratos innominados no es de origen romano ni tampoco de laedad media, como se creyó durante largo tiempo; procede de los bizantinos, yapareció por primera vez, bajo la forma anonimon sunallagma, es decir, contratoanónimo a principios del Siglo VI o finales del V.

Los contratos innominados pueden, sin embargo, clasificarse en cuatro categorías,de acuerdo con la naturaleza de las operaciones que cada una de las partes estéobligada a llevar a cabo, como ya hemos visto:

• Do ut des: transfiero mi propiedad para que me transfieras la tuya; como porejemplo en el cambio o trueque, es decir, doy para que me des.

• Do ut facias: transfiero mi propiedad para que hagas alguna cosa; es decir,te entrego para que hagas determinada cosa; por ejemplo la donatio submodo, doy para que hagas.

• Facio ut des: ejecuto alguna acción en tu favor para que me transfieras lapropiedad; tal sucede en el aestimatum o contrato estimatorio, hago paraque des.

• Facio ut facias: hago para que hagas; esto acontece en la transacción.

9.7. CONTRATO DE PERMUTA O CAMBIO

Es un contrato real, innominado, por medio del cual una persona entrega en pro-piedad una cosa a otra, que se obliga a su vez, a entregarle también en propiedadotra cosa.

El cambio es por excelencia el negotium do ut des.

Las partes contratantes han convenido que uno debe a la otra la datio de otracosa. Esta operación se parece a la venta.


Pero nunca llegó a ser un contrato consensual; desde finales de Siglo II tiene supuesto entre los contratos innominados.

La convención de cambio no es válida, no es obligatoria, y solo hay contrato despuésque una de las partes ha ejecutado voluntariamente la datio convenida. En cuanto alos efectos cada una de ellas está obligada a transferir la propiedad de la cosa transferidao prometida, lo que excluye la cosa ajena como objeto del cambio. Cada una estáobligada a la garantía de la evicción y vicios ocultos y estas obligaciones recíprocasson sancionadas por la misma acción la praescriptis verbis.

La parte que primero ha operado, la datio, tiene el derecho en virtud de los principiosdel cambio, de resolver el contrato y de recobrar lo que ha dado, mediante lacondictio de rem datis, cuando la otra parte no quiere, o no puede ya, por culpasuya, ejecutar su obligación.

9.8. CONTRATOS FORMALES

Se comprende en éstos, y en primer término, el nexum, seguidamente loscontratos verbis, legales, el contrato litteris.

a) Nexum.

La gran mayoría de los autores declara que el nexum viene del verbo necto, is,nexui, nexi, nexum, tere, atar, enlazar, unir, es el más antiguo de los contratosformalistas.

Se encuentra la aplicación de esta idea formalista en el primitivo préstamo dedinero, el nexum, que no era sino la mancipatio, que intervenía para hacernacer el vínculo contractual con la pesa del metal por el libripens, y las palabrassolemnes pronunciadas en presencia de cinco ciudadanos romanos púberos. Eluso del cobre y de la balanza, aes et libra, se conservó como símbolo, después dela aparición de la moneda, cuando las piezas se contaban más no se pesaban.

Una declaración, nuncupatio, acompañaba a la solemnidad per aes et libram yfijaba las condiciones del acto cumplido. El acreedor, quien las cumplía pronunciabauna damnatio contra el deudor, para el caso de que no restituyera, y esta damnatio,de origen religioso, autoriza para el caso de demora, la manus injectio.

Esta resulta del contrato, aunque generalmente también de una sentencia; lostextos indican que con el nexum comprometía el deudor la persona para garantizarla obligación.

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La palabra nexum designaba todo acto per aes et libram.

Objeto del nexum. El objeto del nexum fue ordinariamente el dinero; primeroun pedazo de bronce, posteriormente dinero contado. Se ha preguntadoúltimamente si no podía versar sobre cosas que se pesaran y se contaran, osobre cosas que se midieran, pero la respuesta no ha sido dada en forma concretapor los romanistas.

9.9. CONTRATOS VERBIS

Son los que se perfeccionan por la pronunciación de determinadas palabrassolemnes, que eran fórmulas verbales prescritas por la ley.

Estos contratos eran:

Formales o solemnes: ya que quedaban concluidos por la observancia de lasformalidades prescritas por la ley únicamente. El mero consentimiento de laspartes sin esas formalidades, no genera obligación civil alguna.

Había tres contratos que se formaban por palabras solemnes:

La dictio dotis.

La jurata promissio liberti.

La stipulatio.

a) La dictio dotis.

Era un modo solemne por el cual, ciertas personas, la mujer sui juris, su deudory su ascendiente varón en línea paterna, podían constituir una dote.

En el antiguo derecho solo servía para ser jurídicamente exigible una promesa dedote, y su uso estaba reservado a la mujer y su ascendiente paterno.

En la época clásica, sirvió para extinguir una obligación por el procedimiento dela delegación, en virtud del cual, el deudor de la mujer, prometía la dote al marido,quedando obligado verbis respecto de éste y liberado con relación a aquella.

Su forma era más simple que la de la estipulación, pues consistía en unadeclaración unilateral, que no exigía la interrogación previa, ni la aceptación


expresa del marido con tal que éste estuviera presente en el acto. Podía serreemplazada por la estipulación, de manera que su utilidad fue bastanterelativa.

Cayó en desuso en 428, con una constitución de TEODOSIO II y VICTORIANO III,que acordó fuerza obligatoria a la promesa de dote, convirtiéndola así en pacto.

b) Jurata promissio liberti.

Se llamaba así el juramento por el cual, el liberto se obliga a ciertos serviciospara con su patrón. No exigía palabras solemnes y no se refería al contratoverbis sino a la fórmula oral del juramento. La promesa del liberto estabaprocedida de un primer juramento hecho por el esclavo en la época en la cualtodavía estaba bajo la potestad del dueño, quien podía imponer las órdenes,pero como el esclavo no podía obligarse entonces civilmente, una vez librerenovaba el juramento que no se atreviera a rehusar, en razón del vínculoreligioso y moral que había contraído; la obligación civil que resultaba estabasancionada por la acción operarum. El jus jurandum liberti no fue abrogadobajo JUSTINIANO, pero no tuvo aplicación en la práctica.

Parece que al principio bastó con esa promesa bajo juramento y con ese vínculofue ya de carácter jurídico.

Ius iuramdum. Consistía en una declaración unilateral bajo juramento, que apesar de ser reemplazada por una estipulación, nunca lo era en la práctica debidoa la circunstancia de que el juramento se consideraba como una garantía muchomás efectiva que la simple promesa, respecto de esas personas tampocofavorecidas por la confianza pública.

Estaba sancionado por una acción pretoriana: la actio operarum, análoga bajomuchos aspectos a la condictio certae creditae pecuniane, pues el esclavoque no cumplía los servicios prometidos, debía pagar a su patrono una sumaequivalente a los jornales de los días de trabajo que debía prestar.

Cayó en desuso en la época de JUSTINIANO, no se cita en las Institutas, pero síen el Digesto, con el título de operis libertorum, a pesar que ya hubiera idosiendo reemplazado por la estipulación.

c) La stipulatio - estipulación.

Este contrato verbis, consistía en una pregunta del estipulante y una respuestadel promitente, hechas en términos solemnes: ¿spondesne? spondeo.

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Cuatro condiciones esenciales se exigían para la formación de esta solemnidad:

1. Una pregunta y una respuesta en términos solemnes.

2. La concordancia de estos dos datos.

3. La continuidad o la unidad de tiempo.

4. La unidad de lugar o la presencia de las partes.

División de las estipulaciones:

Estipulaciones convencionales. Eran aquellas que las partes hacían por símismas, espontáneamente, (nuda repromissio si se comprometía solo osatisdatio, si se daban fiadores).

Estipulaciones judiciales. Se llamaban así aquellas que el juez, en el curso delproceso, in judicio, imponía a una de las partes so pena de ser condenado.

Por ejemplo, la cautio del dolo por la cual el demandado prometía a su adversarioque no había cometido dolo en la cosa que había prometido restituír; la cautiode persequendo servo.

Estipulaciones pretorianas. Eran aquellas que las partes debían hacer por ordendel magistrado, in jure, al principio del proceso o fuera de la instancia. Se podíahacer por medio de mandatarios.

Estipulaciones comunes. Intervenían ya por orden del juez o ya por la delmagistrado; tales eran:

• La estipulación de que hemos hablado a propósito de la tutela, cautio rempupulli salvam fore. Generalmente se hallaba entre las atribuciones del pretor,pero el juez podía ordenarla en el curso del proceso, sin que por esto lasentencia fuera nula.

• La cautio de rato, por la cual el que litigaba como procurador debía prometerla ratificación de la persona de quien era mandatario. Es necesario observarque las estipulaciones hechas por orden de la autoridad, exigían ya una simplepromesa, ya, frecuentemente, la intervención de fiadores; la acción provienede estas estipulaciones era le civil, porque eran las partes que contratabanverbis, y no el magistrado, quien no hacía sino ordenarles recurrir a lafuente regular de las obligaciones.


Diferencia de la stipulatio y la sponsio:

La estipulación, sponsio, stipulatio, a diferencia de los nexum, es una operaciónpráctica y de un dominio infinito. Es un contrato que se forma de una maneramuy simple y en esa forma breve que caracteriza a los romanos.

¿Spondesne mihi centum dare? – ¿prometes darme ciento? –spondeo, –loprometo–.

Sus elementos son:

• Una interrogación del acreedor o reus estipulandi.

• Una respuesta concordante del deudor o reus promittendi.

Se llama unas veces estipulatio y otras sponsio; se apellida cautio, principalmentecuando consta de escrito y finalmente se llama satisdatio cuando estáacompañada de una seguridad adicional fidejussio.

Pero es necesario saber qué quiere decir sponsio y qué quiere decir stipulatio.Etimología: – spondere, responder o prometer; es un verbo que no siempre haquerido decir lo mismo. Etimológicamente tiene la misma raíz del griego spondo,sponde, prometer, empeñar la palabra.

Stipulatio, que se hizo por el fin de término empleado, no tiene tampoco unaetimología muy clara; los latinos discutían ya sobre este punto y habían propuestodos soluciones diversas: stipula era la paja que debía romperse para formar elcontrato, la pieza de moneda.

La etimología más probable es la que relaciona la palabra stipulatio o stipulis,firme, sólido o exactamente stipo que quiere decir yo afirmo.

En este sentido sería el procedimiento para darle validez, solidez y firmeza a unaconvención que no había sido formalizada, no prestaba firmeza. El objeto de laestipulación es afirmar la convención.

La sponsio era la forma arcaica y nacional del acto.

Este contrato no fue solamente romano o latino, sino también italiota. Esta formade obligarse, que es antiquísima, según una teoría, ha debido pertenecer primeroal dominio del fas, es decir, del derecho religioso, antes de pasar al dominio

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del jus, que es derecho secular. Esta opinión, sin embargo, no satisface atodos los expositores; pero lo que sí no parece dudoso es que la sponsio hayasido cuestión religiosa.

En todo caso la sponsio parece fundada sobre la fides y eso sería lo que previóCICERÓN en el texto en el que advierte que los majores tuvieron el más granderespeto por la fides y que empleaban todos los medios para ponerla a salvo;todo deudor empeña su fe.

La fecha de aparición de la sponsio se ha discutido bastante, y se sabe que seremota a la ley de las Doce Tablas.

La estipulación en su desarrollo jurídico llegó a poder contener todas las relacionescontractuales posibles entre dos partes. Eso se explica por su forma abstracta:¿spondesne mihi centum dare? Spondeo. Allí no se dice por qué causa seobliga, y por esto la estipulación vino a convertirse en un molde de contratos. Seservían de ella para el préstamo de dinero, para la venta, para hacer valedera lasconvenciones que se llamaron pactos, etc.

La formación de la estipulatio:

• Una interrogación.

• Una respuesta.

La estipulación es el primero y el más importante de los contratos verbis, y hastadentro del período JUSTINIANO guarda un papel de preponderancia extrema.Los papiros muestran que se hacía un pacto escrito como hoy en día y se poníaen la base del acto, dos palabras que transformaban la convención en contrato:eperotetheis homogesa (interrogatus spondi), es decir, que habiendo sidointerrogado, responde; los bizantinos estaban tan acostumbrados a estas fórmulasque las usaban aun dentro de los testamentos; en occidente la fórmula erastipulatione subnixa.

9.10. EL CONTRATO LITTERIS

El contrato litteris es el último de los contratos formalistas. Se formó estecontrato por la inscripción del crédito sobre el registro doméstico, codex acceptiet expensi, que era un registro de todas las inversiones dadas al dinero.


a) Clases de registros:

Los padres de familia romanos, en particular los banqueros, tenían o hacíanllevar por sus contadores (esclavos o libertos) tres clases de registros:

Los adversaria. En este libro eran inscritas día a día, las entradas y las salidas,en el orden en que se hacían, sin distinguir entre ellas.

El codex accepti et expensi. En este libro se hacía mención a períodos fijos,generalmente cada mes, del transporte de los adversaria, probablemente yadentro de una mejor clasificación.

El kalendarium. Este último libro, registro sobre el cual se hacía figurar elvencimiento de los intereses, llamado de esta manera porque los intereses eranpagados mensualmente, es decir cada calenda (kalendarie usurae).

b) Formación del contrato litteris.

¿Debía existir una partida correspondiente y contraria sobre los libros del deudor?Sí, pero estas partidas tenían un carácter probatorio para la buena marcha de lacontabilidad del deudor y no eran necesarias para la formación del contrato.

Dos personas que hubieran celebrado un simple pacto no obligatorio, podíanconvenir en que el pacto sería puesto por escrito en el codex expensi et acceptiy esa simple partida bastaría para formar la obligación.

Sin embargo, esta función no está indicada por GAYO; por consiguiente, esnecesario suponerla, si se quiere dar cuenta de los orígenes de los contratoslitteris.

El contrato litteris puede efectuarse entre ausentes; se puede llevar a término,en efecto, un contrato distinto a las estipulaciones por mensajero (per nuntium)o por carta (per epistolam), tal como hoy en día.

Es así la ventaja del contrato litteris sobre la estipulación; en esta se exigía adsustantiam actus la presencia de las partes para formar el contrato, al paso queen el contrato litteris, tal presencia no era exigida. Entre comerciantes distanciadosuno del otro, era indispensable contratar sin la presencia real de los interesados;y eso lo permitía el contrato litteris, según GAYO.

OBLIGACIONES 355

Es un contrato del derecho civil, el contrato litteris, fue en un principio unContrato del Derecho Nacional, cerrado a los extranjeros.

Los asientos pasados a los libros de los peregrinos (que también podían tenercodex), y a partidas de débito, constituían solamente pruebas, es decir, nominaarcaica.

En cuanto a los nomina transcripticia que crean el contrato litteris, elproculeyano nerva se negó a admitir que los peregrinos pudieran ser obligadospor transcriptio alguna, porque el contrato litteris era de índole tan nacionalcomo la sponsio. Los sabinianos entre ellos, el mismo SABINO y después CASSIUS,eran menos absolutistas y autorizaban la obligación de un peregrino por latranscriptio a re in personam, y no por la transcriptio a persona in personan,sin duda por el interés del comercio.

Transcriptio a re in personam. Esta transcriptio tenía lugar cuando el deudor,en virtud de un contrato anterior de venta, sociedad, o arriendo, por ejemplo,convenía con el acreedor en transformar el crédito en una obligación nuevaformada litteris.

La operación se presenta entonces bajo doble aspecto: el acreedor inscribía enla columna del acceptum que había recibido la suma que se le debía en virtuddel primer contrato y lo ponía en la columna el expensum como gastada porcuenta de su deudor: acceptum a Titio cemtum: expensum Titio cemtum. Deun lado había un pago ficticio, y de otro un préstamo ficticio. Y Titio, que eradeudor de un precio de venta, por ejemplo, en adelante estaba obligado litteris.Esta era la operación de las escrituras nomen transcriptium, que exigía unadoble mención en el registro del acreedor, opuesta a la operación de caja(arcarnúm nomen) que exigía una sola mención haciendo constar el contratoanterior. La transcriptio era a re in personam, porque la obligación se habíamodificado sin que la persona del deudor hubiera cambiado.

El acreedor, en esta transcriptio, encontraba el medio de sustituir las obligacionesmás o menos vagas de los contratos de buena fe, la obligación precisa y rigurosade los contratos de derecho estricto.

Transcriptio a persona in personam. Este caso nos presenta no una modificaciónde la causa de la deuda, sino un cambio en la persona misma del deudor. Unacreedor, Titio, a quien Primo debía ciento, inscribía en su codex que había recibidode Primo el pago de esta deuda y que la había gastado por cuenta de Secundo. Se


hacía así una delegación en el ejemplo indicado: si Primo deudor de Titio era almismo tiempo acreedor de Secundo, podía delegar Secundo a Titio.

Había siempre un pago ficticio: acceptum a primo centum, y un préstamo ficticio,expensum secundum centum, un antiguo deudor que se libraba y un nuevodeudor que se obligaba. Esta transcriptio permitía la circulación de los créditossin gasto de numerario y prestaba un servicio semejante al de las letras de cambioy de crédito.

Litteris vs. stipulatio. El contrato litteris era como la estipulación solemne,unilateral y de derecho estricto, la escritura era la única causa a la cual eranecesario referirse para conocer la extensión de la obligación, sin preocuparsede la intención de las partes. El magistrado permitía solamente al deudor oponeral acreedor, en caso de faltar un motivo jurídico, la excepción de dolo o laexcepción nom numerate pecuniae.

El contrato litteris era, como la estipulación, una manera general de obligarsemás bien que un contrato particular, pero su carácter era menos absoluto, porqueno podía tener por objeto sino una suma determinada de dinero, y la acciónera siempre la condictio certae pecuniae. Además, las personas que no teníancodex, los esclavos, los hijos de familia, no podían por este medio, originar underecho personal para el jefe de familia.

El contrato litteris se formaba por la sola mención hecha en el registro delacreedor con el consentimiento del deudor; la estipulación, al contrario, exigía lapregunta de una de las partes y la respuesta de la otra, así como la presencia delas partes. Además debe observarse que el deudor, si llevaba regularmente sucodex, no dejaría de mencionar la operación que había hecho, facilitando así laprueba y hacía inútil la intervención de terceros como testigos (pararii.).

El contrato litteris no servía para novar una deuda.

El contrato litteris excluía la condición expresa, porque hacía constar el hechoactual de contar dinero.

La expensilatio permaneció, más que la estipulación, en el dominio del derechocivil. Los peregrinos no tenían codex, ciertamente no podían llegar a seracreedores litteris; pero un ciudadano romano, al inscribir que había gastadopara un peregrino la suma de ciento, ¿lo constituiría deudor? parece que era

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lógico admitirlo. Sin embargo, los jurisconsultos estaban de acuerdo en prohibira los peregrinos el que se obligaran por la transcriptio a persona in personam;y en cuanto a la transcriptio a re in personam, era permitido por los sabinianos,y prohibido por los proculeyanos, y se puede creer que la desaparición delcontrato litteris no dio tiempo a que se solucionara la controversia.

c) Desaparición del contrato litteris.

Este contrato primaba sobre la estipulación por la sencillez de sus formas, yCICERÓN dice que fue de un uso universal en los últimos tiempos de la República;pero desde los primeros años del imperio, tendió a desaparecer, y, al fin de laépoca clásica, no lo usaron sino los banqueros, argentarii, quienes conservaronel empleo de los codices. En el tiempo del bajo imperio, desapareció porcompleto.

Los chirographa y los syngraphae de los peregrinos

Los peregrinos podían tener un codex, aun cuando no exactamente igual al delos romanos; GAYO nos dice que parece existir una obligación litteris para losperegrinos en las formas de chirographa y syngraphae.

El chiroghaphum era un escrito unilateral del deudor, una especie de vale porejemplo, reconozco deber a X la suma de 100 pesos.

Los syngraphae, del griego sun, con, y graphos, escritura, era un acto bilateral,una especie de proffesio o de testimonio para comprobar que un tal Primus hacelebrado un contrato de venta con Secundus, y describe la operación.

Estas dos eran conocidas como las formas de las obligaciones literales o litterispropias de los peregrinos. También estas formas de obligattio litterisdesaparecieron en la edad potsclásica, en la que por otro lado, el documentotestificador de la estipulación realizada, tiende a desvincularse más y más de laefectividad del acto.

En el derecho Justiniano, en lugar de las antiguas obligaciones litteris se encuentrantan solo una obligación genérica: Scriptura, que nacían siempre que alguno sehubiera declarado por escrito deudor de una suma no recibida y no hubiera,dentro de los dos años, impugnado la validez de la obligación con la querelanon numerate pecuniae.


9.11. CONTRATOS REALES O CONTRATOS RE

Los contratos re o reales son contratos que se forman por la entrega de la cosa;son cinco:

Uno del derecho estricto: el mutuo (mutuum).

Cuatro de buena fe:

Fiducia ComodatoDepósito Prenda.

En el mutuum y en la fiducia la res consiste en un traspaso de propiedad, queen el mutuo se efectúa por tradición, puesto que se trata de res nec mancipi, alpaso que en la fiducia se hace por emancipación o por in jure cesio, trátese deres mancipi o nec mancipi.

En la prenda las res consiste en un traspaso de posesión, que confieren losinterdictos posesorios al acreedor prendario.

Finalmente, en el depósito y en el comodato consiste simplemente en un traspasode tenencia.

El elemento esencial de los contratos reales era la entrega de una cosa al deudor,el cual estaba obligado a restituirla.

El hecho constitutivo de la obligación era precisamente el paso de la cosa delacreedor al deudor, con los diferentes efectos, según el tipo de contrato, perosiempre con el acuerdo para la restitución, aunque, sin embargo, esta podíaquedar subordinada en algunos casos a que se dieran determinadas circuns-tancias.

a) Clasificación como

Se considera en general como contratos reales:

• La fiducia• El mutuo• El comodato• El depósito• La prenda.

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La fiducia. Se entendía por contrato real aquel que exigía para su formación laentrega de una cosa con el consentimiento de las partes. Esta entrega del objetoera necesaria para producir la obligación de restituir; los contratos reales delderecho romano tienen este carácter, en toda legislación. Indudable que la simpleconvención de hacer un préstamo, por ejemplo, en derecho romano no obliga,pero el contrato mismo de préstamo no se formaría sino después de la entregade la cosa. El elemento material respondía a una necesidad de hecho y de razónmás bien que a una pura solemnidad de forma.

La entrega y la convención no creaban una obligación civil; el accipiens noestaba obligado desde luego sino por una acción ex delito en el caso en que lamala fe era más notoria (depósito necesario para el cual la ley de las DoceTablas daba acción al doble, y más tarde acciones pretorianas in factum.)

Después se transfería la propiedad de la cosa al accipiens por mancipatio o injure cesio, agregándole un pacto de fiducia relativo a la restitución de la cosa,fiducia cum amico, para el comodato y el depósito; cum creditore para laprenda. En cuanto a la cosa, el adquirente propietario estaba investido de todaslas acciones. El pacto de fiducia no fue sancionado desde el principio. Elenajenador no tenía sino las acciones in factum, pero más tarde se le concedióla actio directa fiduciae in jus de buena fe, y el adquirente mismo tuvo unaactio fiduciae contraria para hacerse reembolsar los perjuicios causados enrazón de la cosa y de las expensas hechas.

La fiducia se consideró como un contrato de derecho civil, formado re,sinalagmático imperfecto.

El enajenador no tenía sobre la cosa ni derecho de preferencia, ni depersecución. La simple entrega de la cosa con el pacto adjunto para larestitución la reemplazó, y bajo la influencia del que se había hecho para lafiducia, fue sancionada por las acciones contractuales, y así aparecieron lasotras clases de contratos reales:

Mutuum, depósito, prenda,

El mutuum (préstamo de consumo). Era un contrato por el cual el prestamistatransfería la propiedad de ciertas cosas al deudor y se las entregaba con cargopara este de restituír cosas de la misma especie, en la misma cantidad y de lamisma calidad. Se necesitaba un datio con intención de realizar un mutuum, afin de que hubiera contrato, y no una simple traslación de propiedad.


La palabra mutuum, según GAYO venía del traspaso de propiedad de la datio,quod ex meo tuum fit. Es un juego de palabras –mutuum– mío y tuyo, algunosautores modernos ven una relación entre mutuum y la raíz de mutare; otrospiensan que mutuum viene de mutus, callado, mudo, porque el deudor debíasometerse en todo, hacer silencio ante lo que el acreedor dijera. Pero la acepciónque se estudia es la del mutuum, i, neutro, que significa empréstito de dinero uotra cosa, préstamo en general.

El prestamista debía ser propietario y capaz de enajenar.

Propietario: si el prestamista había entregado una cosa que no era de él, el contratoera nulo y por sí mismo no producía ninguna obligación. Además, el verdaderopropietario siempre tenía derecho a reivindicar su cosa, y en caso de que fueraconsumida de mala fe por el accipiens, podía demandarlo por la acción adaxhibendum, y fijar, bajo juramento, el monto de la condenación. Si la cosa habíasido consumida de buena fe o usucapida por el deudor, el propietariohabía perdido sus derechos y no tenía acciones; en adelante el prestamista tenía lacondictio ex mutuo, que le permitía reclamar la cosa prestada después delvencimiento; según el lenguaje de los antiguos autores había en este caso unareconciliatio mutui. En este caso algunos autores daban la condictio sinecausa, proveniente no del mutuum, sino de lo tomado indebidamente.

Capaz de enajenar: la persona que no podía hacer su condición peor, no podíahacer por sí sola un préstamo, por ejemplo, el pupilo no podía hacer un mutuumsin la auctoritas del tutor; si lo efectuaba solo, podía reivindicar o ejercer lacondictio o la acción ad exhibendum, según que hubiese habido consumo debuena fe o de mala fe. La acción ad exhibendum, personal como la condictio,le permitía fijar por sí mismo, con juramento el monto de la condenación contrael accipiens, porque su dolo se había puesto en imposibilidad de cumplir elarbitrium del juez que lo ordenaba a exhibir la cosa.

A su vez, el deudor debía ser capaz de obligarse; las personas que no podíanhacer su condición peor eran incapaces para ser deudoras. Pero en el caso demutuum de dinero había una incapacidad especial para los hijos de familia.

El mutuo se forma - re, por la entrega de la cosa que consiste en una datio, enun traspaso de propiedad por traditio; originalmente la entrega debía ser corporal,debía consistir en el traspaso material de los denarios o monedas del prestamistaal prestatario. Posteriormente los romanos llegaron a sobrentender la tradición.

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Así, por ejemplo, en materia posesoria hicieron triunfar, el animus sobre el corpus,y de ese movimiento llegó una aplicación para el mutuo.

Objeto del mutuo. Tiene por objeto todas las cosas de género, es decir aquellascosas que pueden reemplazarse las unas por las otras, cosas de la mismanaturaleza, cosas fungibles quae primo uso consumuntur, dinero, mercancías.El mutuo es un préstamo de consumo y precisamente a este propósito GAYO

observa la etimología: quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit, esdecir que la cosa mía se hace tuya.

Solamente la determinación del genus o de las especies es papel de convenioentre las partes; no en esta noción objetiva, sino interpretativa. En la práctica, ladeterminación era objetiva, es decir, aquellas cosas quae pondere, numero, velmensura constant, es decir,cosas que se cuentan, se pesan y se miden.

Condiciones relativas a las cosas. El mutuum tenía por objeto cosas consideradasen su género in genere, y que podían reemplazarse unas por otras. No eracuerpo cierto el que se prestaba y podía restituirse, sino una cosa de género, lacual el deudor podía sustituir por otra de la misma naturaleza, calidad y cantidad.Según el lenguaje de los intérpretes éstas eran cosas fungibles, porque en razónde voluntad de las partes, el objeto restituido reemplazaba al que se habíaentregado sin tener la misma naturaleza, calidad y cantidad, además sin tener lamisma individualidad in genere suo functionem recipium.

Estas cosas in genere estaban determinadas por una operación de cuenta, pesoo medida.

Condiciones relativas a la entrega de la cosa. El mutuum exigía para superfección, la tradición de la cosa que efectuaba la transmisión de propiedad delpatrimonio del prestamista a la del deudor. De aquí la expresión de mutui datio,de dación, que en principio debía ser obra del prestamista. Los antiguosjurisconsultos se atenían al rigor de los principios y no admitían que una personallegara a ser acreedor ex mutuo cuando las cantidades entregadas no salíanverdaderamente del patrimonio del prestamista y jamás le habían pertenecido.Si se entrega a un tercero por conducto del deudor una suma que éste le debía alacreedor, autorizando al tercero para que la conservara a título de préstamo, nohabía mutuum porque el prestamista no había tenido nunca la propiedad y no lahabía transferido al deudor. Se convirtió el depósito en mutuum; la intención detransferir la propiedad la entrega material ya hecha, y se invitaba, por la tradiciónbrevi manu, la doble numeración de las especies, es decir, la restitución al


depositante, quien entregaría inmediatamente después de estas últimas aldepositario a título de préstamo. Se fue más lejos, y se admitió que toda datiohecha a nombre de otra persona, la haría acreedora ex mutuo de adquirir laacción del contrato; esto era admitir una importante derogación al principioromano que prohibía representar a otro, y los textos dicen: singulari quoedeamrecepte sunt circa creditan pecuniam.

Efectos del mutuum

Este contrato tenía por resultado obligar al deudor a restituir cosas de la mismaespecie, de la misma calidad y de la misma cantidad, en el último lugar convenido.Esta obligación, impuesta al deudor, era la única que originaba el mutuum,contrato unilateral de derecho estricto, como la estipulación y el nexum delantiguo derecho, y la acción que lo sanciona era la condictio certi, puesto que elobjeto de la datio ex mutuo siempre era determinado y no dejaba al juez ningunalibertad de apreciación. El carácter estricto de este contrato no impedía quefuera accesible a los peregrinos, porque tenía su origen en el derecho de gentes.

La obligación de restituír era independiente del provecho que el deudor hubierapodido obtener con el préstamo; en efecto, el riesgo de las cosas le correspondía,y respondía de los casos fortuitos según la regla, genera non perenunt.

Por el mutuum, el prestamista no había contraído ninguna obligación ni sehabía hecho responsable de dolo por el préstamo de cosas viciosas quehubieran causado perjuicio al deudor, no sería responsable con respecto deldolo, sino por una acción de dolo, y en ausencia de dolo, por una acción infactum.

El deudor era, pues, el único obligado, y su obligación estaba limitada por la res:re enim non potest obligatio contrahi nisi quatenus datum sit; el objeto de suobligación debía limitarse a la res que le servía de causa. En principio, la convencióno simple pacto no podía modificar esta consecuencia rigurosa del contrato dederecho estricto.

El interés en el mutuo. Como el prestatario mientras disfrutara del bien, no lereportaba ningún beneficio al prestamista, se estableció por medio de unaestipulación o de un convenio que el prestatario pagara intereses –usurae– querepresentaban el equivalente al uso de que se ha privado con el mutuo. El cobroexcesivo de intereses produjo revueltas en Grecia y Roma. Una de las razonespara que los plebeyos se fueran al Monte Aventino fue precisamente los intereses

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que los patricios cobraban a los plebeyos y que al no poderlos pagar los reducíana la esclavitud aplicándoles la manus injectio.

La tasa de interés establecida después de las Doce Tablas fue el unciariumfenus, consistente en la tasa de un ocho y un tercio por ciento. Téngase encuenta que la unidad básica de los romanos es el AS, el cual se divide en doceonzas, por lo cual el unciariun fenus es el interés de una onza o de un doceavode capital, o sea, ocho y un tercio por un capital de ciento.

El comodato. Utendum dare o commodatum, era el contrato real por el cualuna de las partes, el comodante, consignaba a la otra, comodatario, un bienmueble o inmueble aunque in consumible (no consumible), a fin de que estausara gratuitamente de ella en el modo convenido y después la restituyera.

También en el comodato el contrato nacía por la entrega de la cosa, pero antesque la propiedad, se transfería la simple detención y por ello podía ser hecho porcualquier poseedor. La gratuidad era una nota esencial del comodato; algunasveces, sin embargo, se configuraba como un arrendamiento de la cosa. El comodatarioestaba obligado a no excederse en el uso de la cosa dentro de los límites normales opactos para no incurrir en un furtum usus, y a restituirla en el término convenido o aexigencia del comodante con todas las accesiones y los eventuales frutos. Suresponsabilidad por la conservación de la cosa se extendía, en el derecho clásico,hasta la custodia, y en el derecho justinianeo hasta la culpa leve y algunas veces inconcreto, pero no respondía por el deterioro derivado del uso.

Este comodato fue en Roma un contrato de buena fe. Es el préstamo de uso, poroposición al mutuo, que era préstamo de consumo; el comodatario que prestaun objeto al propietario, llamado comodante, tiene derecho a servirse de la cosaprestada, pero tiene tenencia y no posesión. El comodato puede recaer sobrecualquiera cosa especie, también por oposición al mutuo, que solamente puederecaer sobre cosas de género.

El comodato era contrato bilateral imperfecto. De él nacía a favor del comodantepara recuperar la cosa una actio commodati, en un principio in factum ydespués in ius que daba lugar a un juicio de buena fe. Igualmente le competían alcomodatario una actio commodati contraria, para cuando la cosa le hubierasido arrebatada intempestivamente o en otra hipótesis particulares para las cualesle es concedida el ius retentionis por los gastos extraordinarios.

¿Cómo se protege el comodato?


La actio commodati directa. Primero in factum, posteriormente in jus, otorgadaal comodante contra el comodatario. El comodante posee también la reivindicación,puesto que continúa siendo propietario, y tiene, por otra parte, los interdictosposesorios. Pero la acción comodati de buena fe podía serle más ventajosa paraobtener una condena mayor; por otra parte la prueba era más fácil.

La actio comodati contraria. En sentido inverso, otorgada al comodatario encontra del comodante para que reclamara los gastos que había efectuado en laconservación de la cosa y cuya cancelación debe el comodante de común acuerdocon la justicia.

El comodato o préstamo de uso es, pues, un contrato que consiste en permitirgratuitamente una cosa a una persona, para que ella retire de ella alguna ventajadurante un tiempo que es determinado de antemano.

Este contrato supone una convención de las dos partes y la entrega de la cosa,que muy a menudo será un mueble, un animal, un coche y a veces un inmueble;pero en principio, el comodato no puede recaer sobre cosas que se consumancon el primer uso, salvo algunas excepciones al respecto.

El comodato es un contrato real de buena fe y sinalagmático imperfecto queimplica:

• La obligación para el comodante de entregar la cosa, quedando con lapossesio ad interdicta, ya que el comodatario solo tiene la nuda possesio.

• La obligación para el comodatario de restituirla; si la cosa perece, la obligaciónde restituirla se extingue, salvo que la responsabilidad del comodatario semanifieste claramente. Como él va a reportar beneficios inmunerables deluso del objeto, debe comportarse como buen padre de familia, respondiendohasta de la culpa levis in abstracto.

• Tiene derecho a usar de la cosa conforme a su naturaleza y dentro de loslímites del contrato, en una palabra, tiene el derecho de usarla de buena fe.

El depósito-depositum. Era el contrato real por el cual una de las partes,depositante, consignaba una cosa mueble a otra persona, depositario, que seobliga a custodiarla gratuitamente y restituirla cuando le fuese exigida.

El elemento constitutivo del contrato de depósito era la entrega de la cosa de lacual, sin embargo, el depositante transfería al depositario tan solo la simple tenencia

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y así, el depositario tan solo tiene la simple detentación, pues era indiferente queél fuese o no propietario.

Es un contrato re, de buena fe, en virtud del cual el depositante entrega aldepositario la mera tenencia y nunca la posesión de un objeto que pertenece.

La función del contrato de depósito consistía en la custodia, servandum darecustodiemdum dare, de tal forma que el depositario no podía hacer uso de lacosa, ya que si no, cometía furtum usus. La gratuidad era un elemento esencialdel depósito ya que si no, se transformaba en arriendo de obra. Sin embargo, seadmite que pudiera pactarse una compensación a título de honorarios, antes quede prestación.

Defensa. El depósito inicialmente estuvo sancionado por una acción, depositide carácter penal y al duplo que existió en tiempos de las Doce Tablas y queposteriormente desapareció.

Después de la aparición del procedimiento formulario, el depósito estabasancionado por dos acciones:

Actio depositi directa. Era esta una acción in factum primero y posteriormente,in jus, acción de naturaleza infamante dada al depositante contra el depositario.También el depositante poseía la acción reivindicatoria y los interdictopossesorios.

Actio depositi contraria. Era la acción inversa, otorgada al depositario en contradel depositante para que le devolviera los gastos efectuados en la conservaciónde la cosa. El depósito de derecho romano, lo mismo que en los derechosmodernos presenta varias clases y formas:

Depósito ordinario. Este recae solamente sobre objetos en especie, como porejemplo, un saco que contenga dinero y esté sellado, a diferencia de uno quecontenga monedas y que no lo esté; el depositario no tiene derecho de servirsede la cosa depositada, porque de lo contrario cometería un furtum usus.

Depósito necesario. Es aquél que se hace en casos de fuerza mayor. Llamadomiserable por los comentadores, era el constituido en caso de necesidad portumulto, incendio, naufragio u otra calamidad. No siendo libre la elección deldepositario, en este caso, si no cumplía con la restitución, era condenado aldoble del valor, in duplum.


Depósito irregular. Era el depósito de dinero u otra cosa fungible, sobre la quele estaba permitido el uso al depositario, generalmente un banquero, que seobligaba a restituir otro tanto y eventualmente intereses. En el derecho clásico nose diferenciaba del mutuo.

El depósito y el secuestro. Era el depósito de una cosa, aunque fuese inmueble,realizado por varias personas in solidum, hacía un tercero que se llamabasequester, el cual debía restituirla a una de ellas al cumplirse una condición, opor la decisión de un juez. El secuestrario antes que la simple detentación, teníala posesión de la cosa defendida por los interdicta y estaba obligado a restituirlapor la actio sequestrataria.

Es necesario no confundir estas clases de depósito que hasta el momento se hanvisto, con el depósito forzado u obligatorio, que se llama secuestro. El secuestroes el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos en manos deotro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.

El depositario se llama secuestre. Las reglas del secuestro son las mismas que seobservan en materia de depósito propiamente dicho, hechas las salvedadescorrespondientes al secuestro.

Diferencias del depósito con el mutuo:

• El mutuo era un contrato del derecho estricto y el depósito irregular era uncontrato de los de buena fe.

• El mutuo era un contrato unilateral y el depósito irregular un contratosinalagmático imperfecto.

• En el mutuo no podía haber intereses, mientras no hubiese existido unaestipulación; en el depósito irregular, contrato de buena fe, los intereses sedebían en pleno derecho, en caso de retardo, aun cuando no hubiesen sidoestipulados.

• El mutuo estaba prohibido a los hijos de familia, salvaguardiados por elSenado Consulto macedoniano, lo cual no sucedía de ninguna manera en eldepósito irregular.

• En el mutuo no hay ningún privilegio para el acreedor, porque el prestamistaera un acreedor quirografario. En el depósito irregular el depositante gozade un privilegio que le permite primar sobre los otros acreedores. Cuando el

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depósito es sin interés se acentúa mucho más la preferencia, porque eldepositante ha hecho un acto de libertad para con el depositario, hipótesisque rara vez se presentaba.

La prenda - pignus. Era el contrato real por el cual una de las partes, pignorante,consignaba a la otra pignoratario, una cosa en garantía de un crédito, con laobligación para el que la recibía de restituirla cuando el crédito la hubiera sidosatisfecho. Este contrato podía tener por objeto una cosa mueble o inmuebleque el constituyente daba al acreedor prendario.

Este tenía sobre la cosa la posesión jurídica ad interdicta aunque no tenía elanimus domini, y después de la introducción de la hipoteca, la prenda seconsideraba como un derecho real.

La capacidad de obligarse debía existir en las dos partes contratantes pero noera necesario que el constituyente fuera propietario de la cosa; si se daba enprenda la cosa de otro, tenía derecho para pedir la restitución por la acciónpignoratitia directa, después de haber pagado la deuda.

Sin embargo, era evidente que el derecho real hipotecario no podía oponerse alverdadero propietario.

Elemento constitutivo de la obligación de la prenda era la datio que transfería laposesión y era defendida por los interdicta del pignoratario, el cual, sin embargo,no podía hacer uso de la cosa ya que caía en furum usus. El pignoratariorespondía por la conservación de la cosa hasta la culpa leve y acaecida la extincióndel crédito garantizado, debía restituirla con todas las accesiones y los frutoseventuales, salvo que estos no hubieran sido computados en cuenta a los interesesy al capital de crédito garantizado.

El contrato de prenda es bilateral, imperfecto, esto es, la obligación recaía todasobre el pignoratario, pero el pignorante podía ser obligado a responder hasta deculpa leve por la inidoneidad de la cosa para servir de garantía y por los gastosnecesarios pagados por el pignoratario. Por lo tanto, del contrato de prenda nacíandos acciones:

• Una a favor del pignorante contra el pignoratario para recuperar la cosadespués que se hubiera extinguido el crédito garantizado, llamada actiopignoraticia in personam. Para distinguirla de la in rem que correspondíaal acreedor pignoraticio para la defensa de su derecho real.


• Una a favor del pignoratario contra el pignorante llamada actio pignoraticiacontraria.

Por su naturaleza, este contrato era de buena fe, sinalagmático imperfecto; hacíanacer dos obligaciones, la una se deriva inmediatamente del contrato, a cargodel acreedor prendario, la segunda era accidental, a cargo del constituyente.

Obligaciones del acreedor prendario:

• No servirse de la cosa, so pena de hacerse responsable de un furtum usus;

• Los gastos hechos por el acreedor prendario para la conservación de lacosa, y bajo este aspecto su responsabilidad se extendía hasta la culpaleve in abstracto, pero no del caso fortuito, porque era deudor de cuerpocierto;

• A restituir la cosa con sus frutos después del pago de la deuda, o la diferenciaentre el crédito y el precio, si había sido vendido legalmente al vencimientopor un valor superior al monto del crédito. Además, podía guardar los frutosde la cosa si el contrato de prenda se acompañaba con una constitución deanticresis.

En tanto que el deudor no pagara al acreedor, éste conservaba su derecho deretención, y el emperador Gordiano decidió que el acreedor prendario, aúndespués de haberse pagado una deuda, podía ejercer su derecho de retenciónpor otras deudas, las cuales no habían afectado la prenda, y hasta que no hubierasido satisfecho a este respecto. Esta prenda tácita no se concedía sino contra eldeudor o sus herederos, y no contra un deudor hipotecario.

La obligación del acreedor prendario estaba sancionada por la acción pignoratitiadirecta.

Obligaciones del constituyente. Estas no eran sino accidentales, resultaban:

• De culpas aun leves consideradas, in abstracto, que no hubiera podidocometer.

• De los gastos hechos por el acreedor prendario para la conservación de lacosa y aún los que se referían a uso ordinario de la misma. Estas obligacionesestaban sancionadas por la acción pignoratitia contraria y el acreedor gozabadel derecho de retención hasta su completa ejecución.

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9.12. CONTRATOS CONSENSUALES, DE CONSENSU OBLIGATIONE

Todos los contratos exigían para su formación el acuerdo de voluntades; pero sedaba a ciertos contratos el nombre de contratos consensuales porque no exigíansino el consentimiento, sin que fuera necesario un acto solemne o material paraproducir la obligación.

En Roma los contratos consensuales eran únicamente cuatro: tres de ellossinalagmáticos perfectos (venta, arrendamiento, sociedad), y el cuarto erasinalagmático imperfecto (el mandato).

Estos contratos se forman por una sola voluntad de las partes y no por formasespeciales, nacen del cambio puro y simple de las voluntades de los contratantes.En estas operaciones el contrato se confunde con la convección.

También existe la voluntad en los otros tipos de contratos, real o formal, pero,por decirlo así, esa voluntad está en el estado interno, está sujeta a la forma, a lares, hechos de naturaleza externa que ocupan un plano preponderante. En loscontratos consensuales no sucede la misma cosa, pues la voluntad es el todo.

En los contratos consensuales la obligatio nacía del simple acuerdo de las partes,consensus, cualquiera que fuese la forma en que se hubiese manifestado. Estevalor del consentimiento, como elemento constitutivo de un contrato, fuereconocido a través de toda la época clásica solo para cuatro figuras típicas delius gentium. Pero aunque en el derecho justinianeo se reconoce valor contractuala otros acuerdos voluntarios, estos no fueron comprendidos en la categoríatradicional de los contratos consesuales, que permaneció así, pues, limitada a lacompraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.

Por la absoluta libertad de la manifestación del consentimiento, se conseguía queestos contratos pudieran ser concluidos también entre personas no presentes enel mismo lugar inter absentes, de viva voz, por carta, personalmente o pernuntium. Las acciones derivadas de los cuatro consensuales, daban lugar ajuicios de buena fe.

a) La venta- emptio venditio.

Era el contrato consensual por el cual una de las partes, venditor se obliga aconsignar una cosa a otra persona, emptor, y ésta se obliga a pagarle encorrespondencia una suma de dinero, pretium. Es contrato sinalagmáticoperfecto, de buena fe.


La venta está sancionada por dos acciones de buena fe: la que pertenece alcomprador, que se llama actio empti o ex empto, la más importante, y la quepertenece al vendedor, llamada actio venditi o ex venditio.

El objeto de la compraventa se llamaba merx, la mercancía, podía ser cualquiercosa mueble o inmueble, corporal o incorporal, presente o futura. Para las cosasfuturas se distinguía la emptio spei y la emptio rei speratae, según que el objetoradicase en la esperanza de que la cosa se produjese o bien en la cosa mismaque se esperaba que se produjese. En el primer caso, aunque la esperanza no severificase el comprador estaba obligado a pagar el precio, porque sustancialmentehabía adquirido la posibilidad de su existencia; en el segundo, el contrato seconsideraba condicionado a la efectiva realización de la cosa.

La existencia del objeto o su consideración de incomercialidad hacían nula laventa en el derecho clásico. En el caso de la pérdida parcial de la cosa antes delcontrato éste se restringía y se refería, pues, a la parte existente de la reducciónproporcional del precio. Para las cosas fuera de comercio, en cuanto la venta nosignificaba transferencia de dominio sino solo creación de obligaciones, se admiteen el derecho justinianeo que si el comprador ignoraba tal incomerciabilidad, elvendedor debía indemnizarse. Igualmente el vendedor estaba obligado a resarcirel id quod interest, al comprador en el caso de la venta de cosa ajena, y por ellono se producía la nulidad del contrato.

Obligaciones del comprador. El comprador tiene solamente una obligación:la de transferir al vendedor la propiedad del precio, dare pretium. Al preciodeben agregarse los elementos accesorios, como intereses de retardo omoratorios que la inejecución de la venta produce de pleno derecho, y losgastos de guarda, etc.

Esta obligación de dare era fácil para las monedas, res nec mancipi. Ademásdebía reembolsar los gastos hechos de buena fe, después de la venta, y de plenoderecho estaba obligado a pagar los derechos, los intereses del precio no pagadoa partir del día en que habían recibido la tradición de la cosa.

Obligaciones del vendedor. Estas se pueden resumir en tres:

Entregar la cosa. El vendedor cumplía con esta obligación al poner al compradoren posesión completa, pacífica y estable de la cosa: vacuam possessionem. Enprincipio la venta no obligaba a transferir la propiedad, porque era necesarioque esta institución de derecho de gentes tuviera por objeto fondos provincialesy las otras cosas que no eran susceptibles de verdadera propiedad.

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Pero el vendedor debía transferir la propiedad en todos los casos que él pudiera;debía abdicar de todos los derechos que tuviera sobre la cosa, y sería responsablede dolo si no hacía todo lo que de él dependía para procurarle al comprador ungoce completo: rem sibi habere licere.

El vendedor debía entregar la cosa con todos sus accesorios y con lo que hubieraproducido desde el día en que el comprador tenía derecho para exigir la tradición,y hasta ese momento el vendedor estaba obligado a cuidar por la conservaciónde la cosa y era responsable de toda culpa leve considerada in abstracto.

Garantizar la posesión pacífica. El comprador turbado en su posesión y evictotenía el derecho de pedir garantía al vendedor y reclamarle su asistencia:auctoritatem.

La teoría de la garantía de la venta se afirmó y desarrolló sucesivamente. Cuandolas dos partes hacían estipulaciones recíprocas, antes de la época en que laventa vino a ser un contrato consensual, el comprador aseguraba una indem-nización en caso de evicción, y exigía del vendedor la promesa rem heberelicere. Fue la promesa que acompañaba a la venta consensual, y que al fin vinoa ser de la naturaleza misma del contrato.

Garantizar la posesión útil. Esta segunda garantía fue reglamentada por elantiguo derecho civil, por la jurisprudencia y por el edicto de los ediles curules.

En la época en que la venta no era todavía un contrato consensual, el vendedorafirmaba, según el uso, que la cosa tenía ciertas cualidades y que estaba exentade ciertos defectos y prometía, para el caso de que su afirmación fuera falsa, unapena igual al doble del perjuicio causado. El vendedor respondía, pues, de susafirmaciones dicta aut promissa, y el comprador tenía contra él la acción exstipulatio duplae. Esta estipulación tenía lugar sobre todo en las ventas deesclavos y animales.

Los jurisconsultos quisieron que el vendedor respondiese también de los defectosque conocía y no había denunciado. En adelante la acción ex empto sancionóno solamente la falsedad de las declaraciones del vendedor, sino su silencioacerca de los defectos que existían y que ocultaba.

Era necesario completar esta legislación diciendo que el vendedor respondierade todos los vicios, conocidos o no, que quitaban a la cosa la utilidad que pudierareportarle al comprador.


Una extensión fue consagrada por el edicto de los curules encargados de lapolicía de los mercados, y a este título competentes para conocer de los fraudesa que daba lugar la venta de los animales o esclavos. Luego la ampliaronaplicándolas a todas clases de ventas, completaron así la teoría que hoy se conocecon el nombre de vicios redhibitorios.

La naturaleza de la venta, que era un contrato de buena fe, imponía esta obligaciónque sancionaba la acción ex empto, y como consecuencias resultaba:

a) El comprador que sabía que la cosa vendida era de otro, podía quejarseantes de ser evicto, solamente en caso de que el vendedor supiera que habíaentregado la cosa de otro.

b) El vendedor no podía denegarse a cumplir el acto traslaticio de la propiedad,a fin de que, si era propietario, pudiera transferir el derecho que tenía sobrela cosa.

c) La cláusula de no garantía jamás exceptuaba el dolo: fraus omnia corrupit.

El precio. El precio debía ser determinado, certum, o determinable y consistiren una suma de dinero ya que de no ser así, había donación y no compraventa. Si era remitido al arbitrio de un tercero, el contrato se considera en elderecho justinianeo como condicionado. En el derecho clásico no era necesarioque fuese proporcionado al valor de la cosa, iustum, en cuanto natura litercontrahentibus se circumbeveniere, con tal de que no existiese ánimo dolosoy siempre que la venta no significara un precio irrisorio con el fin de enmascararuna donación prohibida, como entre los cónyuges solía darse. En el derechojustinianeo se dispuso, sin embargo, que cuando el precio de un inmueble fueseinferior a la mitad del precio justo, laesio enormis, el vendedor podía obtenerla rescisión del contrato a menos de que el comprador no prefiriese reintegrarla totalidad.

Perfeccionando el contrato con el consentimiento sobre la cosa, y sobre elprecio y si no existían ningunas condiciones, el riesgo por la pérdida fortuita deuna cosa pasaba al comprador periculum rei venditae statim ad emptorenpernitet, por lo que este estaba obligado a pagar el precio aunque la cosa sehubiera perdido antes de la entrega y aunque el vendedor no fuese elpropietario; por otra parte, sin embargo, le correspondía a él todo incrementode la cosa que hubiera tenido lugar entre la conclusión del contrato y la entrega,nam et commodum euis esse debet cuius periculum. Cuando sin embargo

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el objeto hubiera constituido cosas fungibles, todavía no separadas de las delvendedor, el riesgo recaía sobre este último hasta el momento de la separación.

La obligación del comprador era de pagar el precio. Por otra parte, si el precio noera pagado, él estaba obligado al pago de los intereses desde cuando le hubiese sidoconsignaba la cosa independiente de la mora.

Elementos esenciales de la venta:

• El consentimiento de las partes.

• Existencia de la cosa, merx, u objeto que se vendía.

• El precio dado de la cosa vendida.

Para explicar los caracteres de la venta romana y todas sus especificaciones sedistinguían dos clases de venta:

• La venta nacional.

• La venta internacional.

La venta nacional. La venta de derecho nacional entre los romanos se hacíapor medio de dos estipulaciones, la venta llamada de varrón, de re rustica, yde los formularios de catón, puesto que ambos escribieron para los grandesterratenientes y con mira a la buena administración de sus dominios. Esosgrandes propietarios eran romanos que efectuaban compras o hacían ventascon romanos.

Los caracteres de la venta nacional por medio de dos estipulaciones fueron: serun doble contrato formalista del derecho estricto y unilateral, teniendo porconsiguiente formas que no poseen nada común con la venta clásica.

La venta internacional. Esta clase de venta se hacía entre peregrinos y romanos;es precisamente esta venta la que ha de hacerse definitiva después de que losromanos la adoptaron, disminuyendo el uso de su venta nacional.

Esta venta internacional posee desde sus principios, todos los caracteres de laventa clásica, que se explican por su carácter internacional y especialmente greco-


romano, porque era un contrato del jus gentium, consensual; los griegosadmitieron este contrato consensual, sinalagmático perfecto; es un contratosimultáneo en el que las obligaciones nacen recíprocamente, simultáneamente yestán ligadas la una a la otra de tal manera que cuando una cae, cae la otra. Es uncontrato de buena fe; el pretor peregrino protegió al comprador romano contrael vendedor griego, exigiendo que éste obrara de buena fe ex fide bona.

f) Pactos accesorios a la compraventa

En la venta pueden considerarse:

1. La in diem addictio,con la cual el vendedor se reservaba el derecho de rescindirel contrato, si dentro de un cierto término hubiera recibido una oferta mejor.

2. El pactum displicentiae, con el cual el comprador se reservaba la facultadde restituir la mercancía y pretender la restitución del precio si dentro de uncierto plazo no hubiera resultado de su agrado.

3. El pactum de retro y de retro vendendo, con los cuales el vendedor y elcomprador, respectivamente, se reservaban por cierto tiempo, el derecho dereadquirir del comprador o de vender al vendedor la misma cosa por el mismoprecio.

4. Pactum reservati domini.

b) El arrendamiento locatio-conductio. Era el contrato consensual en virtuddel cual una de las partes se obligaba a proporcionar el goce de una cosa, locatiorei, o bien la prestación de una serie de servicios, locatio operarum, o de unaobra determinada, locatio operis contra la obligación por parte de la otra, de uncorrelativo en dinero que se llamaba merces, pensio o canon.

En la locatio rei y en la operarum la parte que entregaba la cosa o prestaba losservicios se llamaba locator y la que recibía conductor.

En la locatio operis los términos eran invertidos ya que se llamaba conductor aquien estaba obligado a realizar la obra y locator a quien la recibía, acaso porquepor lo general tenía la propiedad de la materia con lo cual la obra era realizada.

La locatio rei podía tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, aunqueciertamente inconsumible o, también, el ejercicio de un derecho real sobre la

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cosa ajena como el usufructo o la superficie. Si era una casa, el conductor sellamaba inquilinus, y si era un fundo, colonus. El locator estaba obligado; y asímismo el conductor:

Obligaciones del arrendatario:

Conductor. El locator estaba obligado a hacer que el conductor no fueseperturbado en el disfrute de la cosa, pero el conductor era simple detentador ennombre del locator, y sin embargo, a él le estaba concedido, excepcionalmente,el interdictum de vi armata toda vez que hubiera, sido deiectus con la fuerzade las armas, del fundo arrendado. En todo caso él era titular tan solo de underecho de obligación, que podía ejercitar exclusivamente contra el arrendador.Así es que si este vendía la cosa, el adquirente no estaba obligado a reconocer elderecho del arrendatario, el cual, sin embargo, podía actuar contra el arrendador,para el resarcimiento. Sólo en este sentido era verdadera la máxima emptiotollit locatum.

Obligaciones del arrendador-locator. El arrendador estaba en efecto obligadoa dejar al arrendatario la cosa por el tiempo convenido, que podía ser determinadoo indeterminado, locatio perpetua, o también para siempre locatio in perpetum,a responder por la evicción de la cosa, a mantener la cosa en condiciones deservicio normal, sin cambiarlos, y a pagar los impuestos.

El arrendatario estaba obligado a pagar el precio pactado, que tratándose delarrendamiento de un fundo, podía consistir en una parte de los frutos, pars quota,o en una cantidad preestablecida de víveres pars quanta. En el primer casotenía la colonia partiaria que más propiamente se asemejaba al contrato desociedad.

El arrendatario debía usar de la cosa con la diligencia de un buen padre defamilia, y restituirla al finalizar el contrato, sin deterioros que no fueran derivadosdel uso normal. Respondía también de la custodia. En el derecho clásico siabandonaba el fundo sin una causa justa antes del plazo, estaba obligado al pagototal del daño realizado. Hacía suyos los frutos de la cosa con la percepción si elarrendador era propietario; podía subarrendar si no se había pactado lo contrario;tenía derecho al resarcimiento en el caso de que no llegara a gozar por una causaimputable al arrendador y a la remisión o al reembolso del precio en el caso deun impedimento derivado de fuerza mayor. En el derecho clásico tenía facultadpara ser reembolsado por los gastos necesarios, y en el derecho justinianeo aunpor aquellos que fueron considerados útiles.


Clases de arrendamiento. En el derecho romano lo mismo que en el modernoexistieron tres clases de arrendamiento:

a. El arrendamiento de cosas - locatio rei. Consiste en la dación enarrendamiento a una persona de una casa, arrendamiento urbano, o de un fundo,arrendamiento rústico.

b. El arrendamiento de servicios - locatio operarum. Consiste en que unapersona a cambio de un precio, otorgue sus servicios a otra. Es el caso delcriado doméstico, del empleado, del obrero.

El arrendamiento de obra locatio opperis faciendi. Es el arrendamiento deobra de trabajo o de industria, que es la promesa de ejecutar un trabajodeterminado o de hacer algo, con existencia de una res, lo cual constituye unadiferencia con la locatio operarum; tal es el caso del pequeño artesano deltaller a quien se le entrega el cuero para que fabrique los zapatos o la tela paraque fabrique los vestidos, ese individuo no está a nuestro servicio pero sí tieneuna obligación con nosotros.

Si el arrendamiento era a plazo determinado se resolvía, salvo en los casos dedisentimiento acordado, al finalizar el plazo; pero si el arrendatario continuabagozando de la cosa sin que el arrendador se opusiera, se daba entonces unarelocatio tácita, que se transmitía a los herederos y cesaba por la rescisión deuna u otra parte.

Dado que la compraventa romana no era traslativa de la propiedad, a veces eradifícil distinguirla del arrendamiento.

La locatio operarum tenía por objeto servicios generales de carácter manual,análoga a aquellos, propios de los esclavos, operae liberales, por lo que lasactividades profesionales como las de maestro, médico, abogado, operareliberales, no se incluían en ella y por largo tiempo, quedaron sin la protecciónjurídica, la cual fue determinada tan solo en la edad imperial, por la cognitio extra-ordimen con el reconocimiento de un derecho a los honorarium, en la locatiooperarum, el arrendador debía realizar las operae convenidas personalmente ypor ello su obligación no se transmitía a sus herederos.

La obligación del arrendatario consistía en el pago de la contraprestaciónestablecida y pasaba a sus herederos, por lo que la muerte de él no extinguía larelación establecida.

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La locatio operis consistía en el cumplimiento, por parte del arrendatario contrabajo propio o ajeno, de una obra determinada sobre la cosa del arrendador.El concepto de obra era muy amplio y podía consistir en la transformación,manipulación, restauración, limpieza, custodia, transporte de la cosa y, aún en lainstrucción de un esclavo. Si la cosa hubiera sido del arrendatario, en lugar delarrendamiento había compraventa; por ello no se daba en la construcción de unedificio, en la cual los materiales podían ser puestos por el arrendatario y el suelopor el arrendador de la obra.

El arrendatario estaba obligado a realizar la obra convenida según el contrato ysi éste o la naturaleza de la obra lo permitía, podía realizarla a través de otros osubarrendarla. La obra debía ser hecha en el tiempo fijado o necesario y en ellugar establecido.

El arrendatario respondía solo de la culpa y a veces de la custodia. El arrendadorestaba obligado a pagar la contraprestación una vez realizado el trabajo, salvoque hubiera sido convenido de otra forma. El contrato se extinguía con la ejecuciónde la obra y por la muerte del arrendatario tan solo si había sido determinado enconsideración a su calidad personal.

El arrendamiento era un contrato bilateral del cual nacían obligaciones para ambaspartes y así, pues, originaba, dos acciones distintas: la actio locati, que correspondíaal arrendor contra el arrendamiento y la actio conducti que correspondía alarrendatario contra el arrendador para la regulación, ambas, de toda pretensiónderivada de la relación creada.

El transporte marítimo. Refiriéndonos a la locatio operis, el transporte marítimose ubicaba en este contrato.

Una aplicación particular de estas acciones es realizada por la jurisprudenciacon respecto a la regulación de las averías consiguientes en el transporte marítimo,que era uno de los tantos casos de la locatio operis. Partiendo del complejo denormas consuetudinarias del derecho marítimo mediterráneo que toma el nombrede lex rhodia de iactu y que regulaba la indemnización correspondiente a lospropietarios de las mercancías arrojadas al mar para aligerar y llevar a cabo elsalvamento de la nave, se concede a ellos la actio locati contra el armador y aéste la actio conducti contra los propietarios de las mercancías salvadas, paraque contribuyesen en una participación proporcional, al daño derivado delabandono y hecho en interés común.


El mismo principio es extendido a cualquier sacrificio sufrido por las mercancíaso por la nave en interés común.

Arrendamiento y enfiteusis. El arrendamiento era un contrato de duraciónlimitada; la enfiteusis era permuta o a lo menos tenía una duración muy larga.

El enfiteuta adquiría los frutos por separación, sin que fuera necesario que lospercibiera personalmente; no podía exigir que el dominus conservara la cosa enbuen estado; perdía su derecho, si omitía pagar la renta o el impuesto predialdurante tres años.

La enfiteusis constituía un derecho real pretoriano, en tanto que el arrendamientojamás confería ni un derecho real, ni la posesión jurídica.

c) La sociedad.

Era un contrato consensual en virtud del cual, dos o más personas (soci), seobligaban entre ellos a poner en común, bienes o prestaciones personales paraconseguir un fin lícito y para ellos ventajoso.

La voluntad concorde de dar vida a la sociedad y de mantenerla se llamabaaffectio societatis o animus coeundae societatis.

Requisitos:

El consentimiento de las partes. Que podía manifestarse por una voluntadexpresa o tácita re, proveniente de poner en común dos o muchos objetos;podía ser pura y simple, a término y aun condicional. Se vaciló en admitir lasociedad condicional, pero esta vacilación que existió paran los contratosconsensuales, desapareció en la época clásica.

Un aporte. Que podía consistir en un derecho real, en trabajo, en la industria oen el crédito comercial de los asociados. La naturaleza del aporte no podía ser lamisma para todos, pero ningún socio podía sustraerse a esta obligación porquela sociedad perdería su carácter de contrato a título oneroso, o sería un acto deliberalidad para el asociado a quien se le dispensaba del aporte.

Un fin lícito y un interés común. La sociedad sería nula si el fin que se proponíaera contrario a la ley y a la moral. El fin de la sociedad podía inspirarse en un fin deespeculación, en el que esperaba obtener beneficios o simplemente el deseo dedisminuir los gastos que implicaba la explotación aislada. La unión de muchas personas

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en vista de una acción común, tenía dos caracteres principales, fecundos en susresultados: el uno era intuitu personae, es decir, la consideración de las cualidadesde cada persona que venía como socia y en un contrato esencialmente de buena fe.

El interés común que se une de una manera íntima al fin social y el carácterequitativo, servían de fundamento a los principios que determinaban el reglamentode las partes.

La sociedad creaba un ius quodammodo fraternitatis, entre los socios, derivadode la forma más antigua de sociedad legítima, como era el consortium familiar.Este se establecía automáticamente entre los filifamilias sobre el patrimonio paterno,indiviso a la muerte del pater, o como reflejo de él, era creado entre extraños. Eraun instituto del ius civile reservado a los cives, que decayó en la época antigua,siendo suplantado por la societas del ius gentium, en la cual confluían diversasfiguras tanto por su origen como por sus funciones.

Clases de sociedades:

Las sociedades eran universales o a título particular; tenían un carácter particularo eran personas morales.

Sociedades universales o a título personal. Sociedad universal de todos losbienes, presentes o por venir, adquiridos a título oneroso o a título gratuito. Sedistinguían de las otras en que, por derogación al principio general, la propiedadde los bienes presentes debía de ser común por el solo hecho del consentimientosin ninguna tradición. Encuentra su origen en las sociedades familiares queformaban los hijos, después de la muerte de su padre. Este consortium conservabapara cada uno, la cantidad anterior en los registros del censo. Más tarde seencuentra entre esposos cuando la manus cayó en desuso.

Sociedad universal de ganancias y adquisiciones que no se ampliaba ni a losbienes presentes ni futuros y que se adquirían a título gratuito, tan solo comprendíalos frutos de estos bienes y estas adquisiciones que se hacían a título oneroso,mientras que la sociedad existiera. Siempre se presumía esta sociedad cuandolas partes se constituían en sociedad universal sin precisar nada. Su origen seencuentra en las sociedades de libertos de un mismo patrón, coliberi, que poníanen común el fruto de su trabajo.

Sociedades a título particular, unius rei, que restringían sus negocios a una solaoperación o a un solo objeto.


Sociedades a título particular, alicujus negotiationis que tenían por objeto unaserie ilimitada de operaciones de la misma naturaleza, sociedades bancarias, detransportes, etc. Las sociedades vectigalis, sociedad de publicanos o encargosde una empresa pagada por el estado o para el arrendamiento de impuestos, dela cual era una aplicación.

Sociedades privadas, personas morales. Solamente la ley podía dar el carácterde persona moral a una asociación y este carácter no se reconocía sino a lassocietas vectigalis, a la cual se podían agregar las sociedades formadas para laexplotación de minas de oro, de plata o salinas; las otras eran sociedades privadas.

La persona moral tenía un patrimonio distinto del de cada asociado, y el activosocial servía para pagar las deudas de la sociedad con preferencia a las deudasde cada asociado. Esta era la sociedad de capitales que continuaba con lossobrevivientes y herederos del difunto.

Cada socio se veía obligado al cumplimiento de las aportaciones prometidas.Tales aportaciones podían ser de diferente significación entre socios y de diferentenaturaleza, en tanto en cuanto uno podía aportar bienes y otras prestaciones detrabajo; pero todos debían obligarse a una prestación.

La prestación efectiva no era, sin embargo, necesaria para el perfeccionamientodel contrato, toda vez que este era consensu contrahitor nudo. Los bienesconferidos podían consistir en cosas, créditos y uso de cosas. Para las cosas, enel derecho clásico, era necesario que fueran utilizados los modos de transferenciade propiedad, idóneos para establecer sobre ellas el condominio con los otrossocios, en las cuotas establecidas, excepto que fuese en la societas omniumbonorum, donde bastaba el simple consentimiento para realizar la transferencia.

Las ganancias y las pérdidas podían ser diversamente distribuidas según fuesenacordadas y si faltaba el acuerdo, se dividían en partes iguales cualquiera quefuese la proporción de las oportunidades o aportaciones. Alguno de los sociospodía estar exento de las pérdidas, pero no podía ser excluido de las ganancias,de lo contrario se caía en las societas leonia, que era nula. Cada uno de lossocios, salvo pacto en contrario, podía realizar por sí solo los actos deadministración para el fin social.

Los efectos recaían sobre él, pero tenía la obligación de considerar como comuneslas adquisiciones hechas y, por otra parte, el derecho de ser indemnizado por los

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consocios por las pérdidas que hubiera sufrido en la administración de la sociedad.El tercero que había negociado con él no podía dirigirse contra los socios, salvoen el derecho justinianeo, a pesar de que las ganancias hubieran recaído en lasociedad. La responsabilidad de cada uno de los socios, hacia los respectivosconsocios, que en el derecho clásico se limitaba tan solo al dolo, es extendida enel derecho justinianeo hasta la culpa in concreto.

A cada uno de los socios le competía contra los otros, la actio pro socio, para elcumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación creada entre ellos. Lacondena que recayese sobre algún socio portaba la infamia para el que la sufría,pero no se extendía más allá de tales límites, beneficium competentiae. Para ladivisión de las cosas comunes se podía ejercer la actio communi dividumdum.

Disolución de la sociedad. La sociedad se formaba intuitu personae; de estaconsideración se desprendían cuatro modos de extinción:

Renunciación de un solo socio

En general, un contrato consensual no podía disolverse sino por el mutuodisentimiento; pero en este caso la voluntad de un solo socio podía disolver lasociedad, la que no se conservaba sino por el perseverante acuerdo de voluntades.

Pero había varias excepciones acerca del derecho de renunciar. Era absoluto enel sentido de que siempre se podía retirar un asociado a pesar de una cláusula encontrario, o de la existencia de un término que aún no se había vencido; pero erarelativo en el sentido de que, en ciertos casos, el asociado que descargaba a suscoasociados de las obligaciones con respecto a ellos. Esto tenía lugar cuando larenunciación era fraudulenta o intempestiva.

Renuncia de mala fe o fraudulenta. El socio que lo hace por apropiarse unaganancia que debía pertenecer a la sociedad.

En este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades delnegocio, o soportar exclusivamente las perdidas si el negocio tuviere mal éxito.Podrán asimismo excluirse de toda participación en los beneficios sociales, yobligarse a soportar su cuota en las perdidas.

Renuncia intempestiva. El socio que lo hace cuando su separación es perjudiciala los intereses sociales. La sociedad continuará entonces hasta la terminación delos negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante.


Aún cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momentooportuno.

Era fraudulenta si quería privarlos de un beneficio cierto como en el caso queestando unidos por una sociedad universal, se retiraba para beneficiarse el sólode una herencia abierta; si la herencia era solvente se debía tener en cuenta a losasociados, si era insolvente debía soportar sólo sus consecuencias. Eraintempestiva, cuando renunciaba antes del término: en este caso las operacioneshachas por los asociados antes de la expiración del término, les aprovechabasolamente a ellos, si eran favorables, pero las pérdidas debían ser soportadaspor el renunciante. Todas estas soluciones, para los diferentes casos, se fundabanen el principio socius liberate a se non se liberat a socio.

Muerte de uno de los asociados. La sociedad no podía continuar entre lossobrevivientes sino en virtud de una cláusula usual formal del contrato, pero nose podía convenir de antemano que continuara con los herederos del difunto.

En la societas vegtigalis, que era más una sociedad de capitales que de personas,la asociación continuaba en pleno derecho entre los sobrevivientes, y por unaconvención especial se podían admitir los herederos del difunto.

Capitis deminutio. En el antiguo derecho toda capitis deminutio disolvía lasociedad y bajo JUSTINIANO la máxima y la media, solamente producían estosefectos que se unían igualmente a la confiscación general de bienes independientesde toda capitis deminutio

Bonorum venditio. La venta en masa del patrimonio de un asociado disolvía lasociedad; bajo JUSTINIANO la cesión de bienes que hacía un asociado, implicala extinción de la relación social. Las otras causas de disolución resultaban de lavoluntad de las partes o de las circunstancias, y la llegada del término, el fin dela empresa proyectada, lo mismo que la pérdida de las cosas puestas en comúny todo acontecimiento que hiciera imposible la continuación de la sociedad.

Después de la disolución, la acción pro socio efectuaba la liquidación de la sociedady la acción communi dividundo efectuaba la partición.

d) Del mandato-mandatum.

Era el contrato consensual, en virtud del cual, una de las partes se obligaba arealizar gratuitamente una gestión que le había sido conferida por otra persona.

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Para los actos realizados por un tercero, gracias a su iniciativa y posteriormenteaprobados por el interesado, la ratificación ratificatio, equivale al mandato.

Suponía la confianza que el mandante tenía en el mandatario y el de este últimopara prestarle un servicio al mandante.

El mandato era en Roma un contrato sinalagmático imperfecto, el único contratoimperfecto entre los consensuales, sancionado a este título por la actio mandatidirecta in factum, y, posteriormente, in jus, en provecho del mandante, y por laactio mandati contraria, a favor del mandatario.

Requisitos:

• El consentimiento de las partes, que podía ser expreso o tácito, puro y simple,a término o condicional.

• Un hecho lícito y posible que se refería a la administración del patrimonio.• El servicio prestado gratuito.

El salario hacía generar el acto en arrendamiento o en contrato innominado. Sinembargo, los romanos adoptaron la idea de mandato, en vez de la dearrendamiento, siempre que la suma prometida era a cambio del servicio prestado,era un don remuneratorio equivalente del servicio mismo. Esta suma no sellamaba entonces merces como en el arrendamiento sino honorum o salarium,y la acción que permitía recobrarlo era una persecutio extra ordinem.

Los honorarios debidos a los servicios de los abogados, profesores, médicos,se podían reclamar por esta acción; los intérpretes siempre refieren esta retribucióna la idea del mandato asalariado, aunque los textos no emplean ni la palabraarrendamiento, ni la de mandato para caracterizar servicios que no entraban enel dominio de uno o de otro de los dos contratos.

En cuanto al origen del contrato consensual de mandato, probablementevino de las relaciones entre los patricios romanos y sus clientes, puedepensarse también que tuvo sus orígenes entre amigos, porque en el siglo VII(Ab. U.C.) de la Fundación de Roma, la clientela había entrado ya en completadecadencia.

Objeto del mandato. El mandato podía tener por objeto cualquier gestión, contal que no fuese ilícita o inmoral, y podía consistir en el cumplimiento de unaactividad jurídica (adquirir o vender, presentarse en juicio, dar en mutuo, etc.) o


de hecho (desempeñar una administración, construir un edificio, transportar unacosa, realizar una plantación, lavar la ropa, etc.).

Por lo general era conferido en interés del mandate o de un tercero, pero enambos casos podía estar íntimamente ligado también a un interés del mandatario.

La gratuidad era elemento esencial del mandato y debido a ella se diferenciabadel arrendamiento, de la aceptación que estaba determinada por el officium, yde la amicitia. Sin embargo, a veces, se introduce la costumbre de retribuir almandatario con una remuneración a título honorífico, honorarium, munus,salarium, que si se había convenido, podía ser exigida con una actio in factumo por medio del procedimiento extra ordinem.

Clases de mandato. Si se atiende a la extensión del mandato, se pueden distinguirel mandato general y el mandato especial. En este último caso, la convenciónindicaba el límite de los poderes del mandatario; el mandato general era menospreciso y dejaba el poder de administrar pero no de enajenar; el mandato generalcum libera administratione parece tener más amplitud y autorizaba lasenajenaciones a título oneroso; además, todo dependía en caso de voluntad delas partes.

Desde el punto de vista del interés de la persona, en cuyo favor intervenía elmandato, se llega a las distinciones siguientes:

Interés del mandante por ejemplo, si encarga a alguno de administrar su patrimonioo de afianzarlo.

• Interés del mandante y del mandatario.

• Interés del mandante y de un tercero.

• Interés exclusivo de un tercero o del mandatario y un tercero.

• Interés del mandatario solo.

Acciones:

• La actio mandati directa del mandante contra el mandatario, y al menos enel derecho justinianeo;

• La actio mandati contraria, para el mandatario contra el mandante.

• La condena en la primera de las dos acciones era infamante.

OBLIGACIONES 385

Extinción del mandato. De la misma manera que el arrendamiento, el mandatoes frágil, puesto que es esencialmente personal, celebrándose siempre intuitupersonae, como la sociedad colectiva y como toda sociedad entre los romanos.Consecuencialmente, el mandato se extinguía en Roma por las siguientes causas:

a. Por voluntad de las partes, cuando el término ha llegado o aún antes de quellegue, por un acuerdo común.

b. Por la voluntad del mandante; el mandato en efecto es siempre revocable admutum por la sola voluntad unilateral del mandante.

c. Por la voluntad del mandatario que puede renunciar al mandato cuando loencuentra muy pesado en su desempeño; pero su renuncia no debe tener elcarácter de inoportuna, lo mismo que la sociedad.

d. Por muerte del mandante o del mandatario. El mandato ha sido un contratoformado intuitu personarum, y en consecuencia cuando ya una persona ola otra desaparece, el contrato cae.

10. TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Por su naturaleza de vínculo personal, intuitu personae, en un principio lasobligaciones eran absolutamente intrasmisibles, tanto que no pasaban, ni activani pasivamente, ni tan siquiera a los herederos. La sucesión hereditaria en lasdeudas y en los créditos es, sin embargo, admitida, en la mayor parte de lasobligaciones, en una época muy remota, pero fuera de este caso no era posible,en el sistema del ius civile, cambio alguno en los sujetos de la relación.

Habiéndose considerado primordial el carácter patrimonial de la obligación, lasnecesidades del comercio hicieron nacer varios medios para realizar transferenciasdel crédito de un sujeto a otro.

La primera de ellas es la delegatio, esto es la estipulación entre el cesionario y eldeudor con autorización del acreedor cedente. El objeto de la obligación no llega avariar pero el vinculum iuris primitivo se extingue y nace otro por lo que, formalmenteal menos, no hay cesión, sino extinción de una obligación y nacimiento de otra.

Más práctico era, sin embargo, constituir al cesionario procurador por cuentadel acreedor con la intención de que él ejercitase el derecho de éste en su propiobeneficio, de aquí que era llamado procurator in rem suam. Pero aún esteprocedimiento tenía sus inconvenientes, porque como titular del crédito hasta el


momento de la litis contestatio quedaba siempre el acreedor cedente, con ladoble consecuencia de que entre tanto, si se recibía directamente el pago seextinguía el mandato por él conferido al cesionario; mandato que por otra parteera siempre revocable.

Tutelando la posición del cesionario los emperadores y JUSTINIANO mismo,acabaron con hacer de este procedimiento un auténtico instituto autónomo. Ental momento se dispone que si el cesionario le hubiera hecho al deudor unadenuntiatio de la cesión, éste no podía ya pagar al acreedor cedente. Por otraparte, con una serie de acciones se aseguró al cesionario la realización de suderecho no ya sólo como procurador, sino también como efectivo titular delcrédito (actio utilis suo nomine).

Sin embargo, se conoció la cesión de créditos, la cesión de derechos litigiosos yla cesión de derechos herenciales .

Por lo general se podía hacer la cesión de cualquier crédito y esta podía tenerlugar por las causas más varidas (venta, dote, donación, etc.). Si era hecha atítulo oneroso el cedente respondía de la existencia del crédito (verum nomen).En el derecho postclásico y justinianeo para impedir las vejaciones se prohibió lacesio in potentiorem, esto es, la cesión a personas de rango más elevado que eldel acreedor originario; y para impedir las especulaciones de los “redentoreslitium” se sancionó que el deudor no fuese obligado a pagar al cesionario másde cuanto éste hubiera dado al cedente.

La transmisión de las obligaciones apareció primero con la cesión de créditos ylas deudas por causa de muerte.

Existían algunos casos de cesión obligatoria, como en el ya recordado de lacesión de las acciones en las obligaciones correales.

En cuanto a la transmisión de las deudas podía generalmente realizarse tan sólocon una nueva obligación asumida por parte de quien fuese a hacerse cargo deella (expromisso).

11. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En el derecho romano, se decía que el medio natural de extinguir toda obligaciónera el pago válidamente hecho al acreedor. Sin embargo, se conocieron otrosmedios de extinción que se dividen en dos grupos:

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Ipso jure

a. El pago.b. La novación.c. La aceptilatio.d. La confusión.e. La pérdida de la cosa debida.g. El mutuo disentimiento.f. La capitis deminutio.

Por vía de excepción (exceptiones ope)

• La litis contestatio.• La compensación.• El pacto de remisión o de non petendo.• El juramento.• La prescripción.

Veamos el desarrollo de cada una:

11.1. IPSO JURE

a) El pago.

El acto jurídico de pagar en el derecho romano se llamaba solutio, esto es, laruptura del vínculo jurídico de la obligación. Es la ejecución de la obligaciónya tenga por objeto una datio o un hecho, factum.

En el pago debería tenerse en cuenta:

1. Quién podía hacer el pago.

2. A quién debe hacerse el pago.

3. Qué cosa debía pagarse.

En el primer caso, el pago podía hacerlo el deudor mismo o cualquier otra persona,es decir, un tercero.

El pago podía hacerse no sólo con el consentimiento del deudor sino también sinél y aún contra su voluntad.


Si el tercero pagaba por mandato del deudor, podía exigirle a éste el reembolsomediante la acción mandati contraria.

Si pagaba sin el consentimiento expreso del deudor pero no contra su voluntad,podía ejercitar la acción negotiorum gestorun contraria.

Pero si pagaba contra la voluntad del deudor, no tenía ningún recurso para queéste le reembolsara el dinero.

Si la obligación tenía por objeto transmitir la propiedad (dare), el pago solo eraválido cuando el dueño era el que pagaba.

El pago podía hacerlo la persona aunque no fuera la dueña.

Al hablar de la persona del acreedor ésta debe entenderse no en un sentidofísico, sino en un sentido jurídico, porque podía suceder que en el momento delpago, el dueño del crédito no fuera la misma persona física a cuyo favor habíanacido la obligación, por ejemplo, si el acreedor había fallecido, entonces elpago debía hacerse a la persona del heredero que sucediera en el crédito.

También podía suceder que el acreedor confiriera un mandato para recibir elpago de la acreencia, y el pago al mandatario era válido.

En cuanto a la cosa que debía pagarse, es decir, al objeto de la obligación, ésteera el que se había prometido, y debía entregarse en su totalidad.

El acreedor no podía ser obligado a recibir cosa distinta de lo que se habíaprometido.

¿Cuándo debía hacerse el pago?

Si la obligación era pura y simple, es decir, no sujeta a modalidades de términoo condición, el pago debía hacerse tan pronto como lo exigiera el acreedor.

El deudor no era obligado a hacer el pago sino una vez cumplido el término orealizara la condición.

¿Dónde debía hacerse el pago?

Las partes podían libremente acordar el lugar donde debía efectuarse el pago,pero sin estipulación expresa, el lugar del pago podía resultar de la naturalezamisma de la obligación.

OBLIGACIONES 389

Si el lugar no resultaba del convenio de las partes ni de la naturaleza misma de laobligación, debía ser demandado el deudor, en su domicilio.

Efectos jurídicos de pago. El principal efecto jurídico del pago es la extinciónde la obligación y la consiguiente liberación del deudor.

En el caso de pluralidad de deudores principales o accesorios, hay limitaciones.Por ejemplo, si un deudor correal pagaba la deuda, pero al mismo tiempo invocabael beneficio de cesión de acciones, la obligación no se extinguía sino para dichodeudor, pues si el acreedor le hacía cesión de sus acciones contra los otrosdeudores, la obligación de estos cambiaba su sujeto activo pero no quedabaextinguida.

b) La novación (novare-novarum). La novación consiste en la extinción deuna obligación preexistente y la simultánea creación de otra, jurídicamente distintade la primera de la que sustituye.

La novación podía ser: VoluntariaForzada.

Novación voluntaria: Resultaba de la libre voluntad de las partes.

Novación forzada: Era el efecto del fenómeno de procedimiento conocido conel nombre de litis contestatio que extinguiendo la obligación llevada al juicio,daba nacimiento a otra distinta.

Formas de novación. La más corriente para efectuar la novación voluntaria erala stipulatio verbis: consistía en una pregunta hecha por el acreedor y una respuestaafirmativa dada por el deudor en términos solemnes.

También podía llevarse a cabo por medio del contrato litteris, haciendo constarcon las formalidades escritas propias de esta clase de contratos, la extinción dela obligación anterior y la creación simultánea de una nueva directamente de laescritura.

Elementos esenciales de la novación:

• Una obligación preexistente válida que podía ser civil o natural.

• Una obligación nueva válida jurídicamente distinta de la primera.


• Identidad del objeto en la obligación que se extinguía y en la que se creaba.

• Intención claramente expresada de extinguir la obligación preexistente paracrear otra distinta. Esto era lo que se conocía con el nombre de animusnovandi o sea la intención de novar.

La nueva obligación debía ser jurídicamente distinta de la anterior y esta distinciónpodía resultar de:

• Cambio de naturaleza de la obligación, aún cuando se conservaran los sujetosactivo y pasivo y el objeto.

• Del cambio del acreedor.

• Del cambio del deudor.

• De la adición o supresión de una modalidad.

• Cuando una obligación preexistente no nacía de la forma solemne de laestipulación, se quería elevar a esta forma, entonces por medio de lassolemnidades externas de la estipulatio verbis, se declaraba extinguida laanterior y se creaba otra distinta que nacía del contrato solemne. La nuevaobligación podía conservar todos los elementos intrínsecos, pero cambiandode origen, cambiaba por lo tanto de naturaleza.

• Cuando se quería cambiar el sujeto activo de una obligación, el acreedor pormedio de la estipulatio verbis o el contrato litteris, declaraba libre a su deudory se estipulaba que el mismo deudor quedaba obligado para el nuevo acreedor.

• Cuando era el sujeto pasivo el que se quería cambiar, el acreedor por mediode la estipulatio verbis o el contrato litteris declaraba libre al deudor y elnuevo deudor se obligaba para con el acreedor a satisfacer el mismo objetode la obligación anterior. Si el cambio del deudor se efectuaba con elconsentimiento del deudor primitivo, el acto se denominaba expromissio, loque daba a entender que el nuevo deudor prometía no uniéndose al anteriorcomo en la adpromissorius sino excluyéndolo.

Ejemplo: si la obligación anterior era pura y simple, la novación podía limitarsea transformarla en obligación condicional. En el derecho romano eraindispensable para que hubiera novación la identidad del objeto en la obligaciónque se extinguía y en la nueva que se creaba. No se reconocía, como sí reconoceel derecho civil moderno, la novación por cambio del objeto de la obligaciónpreexistente.

OBLIGACIONES 391

Era también indispensable que la intención apareciera claramente manifestadapara que la nueva obligación se considerara sustitutiva de la primera.Efectos jurídicos de la novación

La obligación se extinguía ipso jure.

El efecto extintivo de la novación era absoluto ya que se producía para todos losdeudores principales como para los acreedores.

La novación extinguía la obligación junto con cualesquiera otras seguridades conque estuviera garantizada.

c) La aceptilatio.

Era una figura jurídica destinada a extinguir ipso jure una obligación.

La aceptilatio consistía en la liberación del deudor hecho por el acreedor medianteel empleo de determinadas palabras solemnes.

El deudor formulaba una pregunta al acreedor para que lo declarara libre o dierapor recibido el objeto de la obligación preexistente.

Este medio extintivo de las obligaciones se empleaba generalmente cuando, sinque en realidad se hubiera satisfecho el objeto de ella, el acreedor quería libertaral deudor dando por recibido lo que este debía.

La aceptilatio solo extinguía obligaciones nacidas del contrato verbis.

La fórmula empleada por el deudor para que se diera como cumplida la obligaciónera: quod ego tibi promisi habesne aceptum ? ¿Tenéis por recibido lo que osdebo?. El acreedor responde: habeo - lo tengo por recibido.

Desde entonces el deudor es libre. La fórmula empleada es análoga a la de laestipulación. Sigue además los mismos progresos, desde el punto de vista de lostérminos de que podían usar las partes.

Características de la aceptilatio:

Es un pago ficticio, imaginaria solutio. El acreedor tiene por recibido lo que ledebía el deudor. Se considera como pagado, de ahí las siguientes consecuencias:


• Siendo la aceptilatio semejante al pago, no debe tener por objeto más quela cosa debida. Pero lo mismo que el acreedor puede consentir en recibir unpago parcial; se acabó por admitir que podía hacer aceptilatio por unaparte de la deuda si el objeto es divisible.

• Si la aceptilación equivale a un pago, no es, en suma, más que un pagoimaginario, menos ventajoso que un pago real para el acreedor, que no recibenada; más ventajoso para el deudor que se libra sin pagar.

La aceptilación no puede ser hecha más que al deudor, y solo por el que tienela calidad de acreedor. Ni uno ni otro puede ser reemplazado por un mandatario.Sin embargo, a veces era necesario acudir a un tercero; por ejemplo, cuando eldeudor está loco, o cuando es un pupilo infans y el acreedor quiere hacerleaceptilatro. En tal caso se usaba de la novación por cambio del deudor: el tutoro el curador se hacía deudor en lugar del incapaz y podía recibir aceptilación.

Efecto y utilidad de la aceptilación. La aceptilación extingue la deuda depleno derecho con todos sus accesorios. Produce respecto a los fiadores, y enlas relaciones de los acreedores con los deudores correales, el mismo efectoque el pago. Más decisiva que el recibo, que no prueba más que el hecho delpago, la aceptilación libera al deudor aunque no haya pagado nada.

d) La confusión.

Esta figura jurídica se funda en una dualidad de sujetos, es decir, la existencia delsujeto activo y pasivo.

Cuando esta dualidad de sujetos desaparece, la obligación no puede subsistir yaque llegan a reunirse en una misma persona, las calidades de deudor y acreedor.

La confusión extingue la obligación de pleno derecho, como si hubiera habidopago. Pero presenta el carácter particular de ser más bien una imposibilidadde ejecución, queda más bien paralizada que extinguida, pues, si las calidadesde deudor y acreedor que estaban reunidas, se separan de nuevo, la obligaciónrecobra toda su fuerza. Esto es lo que ocurre cuando habiendo heredado eldeudor del acreedor, es declarado el testamento inoficioso y se le quita lasucesión.

De este carácter de la confusión se desprenden las consecuencias siguientes, encaso de fianza y de correalidad:

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• Si la confusión se opera entre el acreedor y deudor principal, los fiadoresson liberados. Pero si hay confusión entre fiador y acreedor, el deudorprincipal y los demás fiadores quedan obligados: el acreedor pierde solamenteuna de las garantías de su crédito.

• Si la confusión se produce entre el acreedor y uno de los deudores correales,crea solamente para el acreedor una imposibilidad de hacerse pagar poreste deudor.

f) El mutuo disentimiento.

El mutuo disentimiento es uno de los medios extintivos de las obligaciones, perosolamente de aquellas obligaciones de contratos consensuales.

Si para la creación del contrato solo se requería el mutuo consentimiento de laspartes, para extinguirlo se requería también solamente el consentimientoencaminado a su terminación.

El mutuo disentimiento obra de pleno derecho y de una manera absoluta.

Pero este efecto extintivo sólo se produce con una condición: que el mutuodisentimiento intervenga, omnibus integris, antes de toda ejecución, de maneraque extinga simultáneamente todas las obligaciones nacidas del contrato.

Los contratos consensuales son sinalagmáticos, la voluntad de las partes creaobligaciones por ambos lados; el disentimiento debe producir el resultado inversoy llevar una doble liberación. Sin embargo, cuando una de las partes habíaejecutado ya su obligación, se admitió que el mutuo disentimiento podía aunproducir su efecto, si las cosas eran previamente restablecidas a su estadoprimitivo.

Así, cuando se trata de una venta, si el vendedor ha entregado ya la cosa puedeaún ser disuelto el contrato, por mutuo disentimiento, si el comprador restituye lacosa vendida.

e) La pérdida de la cosa debida.

En principio una obligación no puede existir sin objeto. Si el objeto perecía, laobligación no se podía cumplir tal como se había pactado.


Pero a pesar de la pérdida del objeto, el deudor no siempre quedaba exoneradode la obligación; solamente cuando la pérdida de la cosa había sobrevenido sindolo y sin culpa.

El principio de la extinción de la obligación por pérdida de la cosa debida solo seaplicaba a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, pues tratándose deobligaciones in genere, no se producía la extinción, por cuanto se aplicaba elprincipio genera non pereunt, es decir, que las cosas de género no perecen.

El deudor queda obligado al cumplimiento de la obligación aún cuando la pérdidahaya sobrevenido por caso fortuito, si éste estaba en mora, pues la mora implicabadolo o culpa y, por consiguiente, perpetúa la obligación.

g) La capitis deminutio. Era un fenómeno jurídico que afectaba la personalidaddel capite minutus, la persona civil de éste se extinguía y se transformaba y conello todas sus relaciones jurídico civiles.

Por esto se deduce que las obligaciones preexistentes a cargo del capite minutusdebían quedar extinguidas.

Por este principio no era absoluto:

• No extinguiéndose por la capitis deminutio sino la personalidad civil y no lanatural, el deudor quedaba naturalmente obligado.

• Por este medio sólo se extinguían las obligaciones nacidas de contratos ocuasicontratos.

• El pretor moderó los efectos de la capitis deminutio estatuyendo que si eramáxima o media, responderían de la deuda las personas o entidad a cuyopoder fuera a parar el patrimonio del capite minutus y si era mínima, elcapiti minutus debía pagar.

11.2. EXCEPTIONES OPE (POR VÍA DE EXCEPCIÓN)

a) La litis contestatio.

En el derecho clásico existía otra causa de extinción ipso iure que era la litiscontestatio, que determinaba en el procedimiento formulario una especie denovación de la relación deducida en juicio, extinguiendo la antigua obligación,cualquiera que ella fuese, y haciendo surgir en su lugar una nueva, consistente en

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el deber de someterse a la condena del juez, sin que por otra parte dejaran deser consideradas las garantías de la antigua. Perdido, por el cambio delprocedimiento, el carácter formal de la litis contestatio, esta causa de extincióndesaparece en el derecho justinianeo.

a) La compensación.

La compensación era una forma especial de pago que extinguía las obligaciones,en donde el deudor era a la vez acreedor, y el acreedor era a la vez deudor.

En el derecho romano la compensación es judicial. El deudor perseguido por elacreedor puede hacer valer ante el juez, bajo forma de excepción, que es tambiénacreedor del demandante, y es el juez, quien por equidad, opera la compensación.

Tres épocas distintas hay que contemplar en este estudio:

Primera época: compensación en el derecho antiguo.

En esta época no existió como regla general: cada acreedor tenía derecho ademandar su crédito ante los tribunales, y la compensación sólo podía obtenerseestableciéndose por el demandado una mutua petitio, es decir, una contrademanda.

La compensación se admitía en los siguientes casos:

Compensación de argentarius: el banquero en sus cuentas no podía cobrar asus deudores sin hacer compensación con lo que él les debía. Si no lo hacía,incurría en la sanción de plus petitio (más allá de lo pedido).

No era obligado a compensar sino cuando las dos deudas estaban vencidas ytenían por objeto cantidades semejantes (expari specie).

Segunda época: tiempo de MARCO AURELIO.

Este Emperador admitió que la compensación podía oponerse aun cuando lasacciones fuesen de derecho escrito, con tal de que versaran sobre un mismoobjeto, mediante la excepción del dolo; porque el mandante, sabiendo que debeal mandado, obra con dolo al cobrar la totalidad de su crédito sin compensar loque él debe. Desde esa época la compensación fue posible para las acciones debuena fe, aun ex dispari causa.


Tercera época: de JUSTINIANO.

En esta se generalizó el fenómeno de la compensación.

La especial de argentarius no existió y con la desaparición de la bonorumvenditio, perdió su razón de ser la deductio del emptor bonorum.

JUSTINIANO renovó el principio en una constitución, que traía los siguientesrequisitos:

• En todas las acciones, ya se trate de deudas nacidas ex eadem causa o exdispari causa, la compensación es admitida en lo sucesivo ipso jure, lo quese interpreta generalmente en el sentido de que tiene lugar en virtud de losprincipios mismos del derecho, y sin que el demandado necesite oponer laexcepción del dolo.

• La compensación puede ser opuesta en todas las acciones, aun en lasreales. Pero en un principio tan general casi no es susceptible de aplicaciónpráctica.

• En las acciones personales cuando el objeto de la obligación no consiste enuna cantidad de dinero, y en las acciones reales, es probable que esta medidano pudiera dar más que en un derecho de retención, en provecho deldemandado que oponía la compensación.

• En fin, quita al depositario, persiguiendo en restitución del depósito, el derechode oponer la compensación, y decide que la compensación no puede tampocoser invocada por todos los que detienen ilegalmente la cosa ajena.

c) El pacto de remisión o pactum de non petendo.

Este se daba cuando el acreedor hace remisión de la obligación al deudor sinemplear formas solemnes.

Basta el simple acuerdo, poco importa que sea expresado oralmente o por carta.

La remisión también puede ser tácita, por ejemplo, cuando el acreedor harestituido al deudor el escrito que era la prueba del crédito.

El pacto de remisión es aplicable a toda clase de obligaciones. Pero no es másque una simple convención, a lo cual el derecho civil no reconoce, en principio,efecto extintivo.

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El pretor, para hacer respetar la voluntad de las partes, da solo al deudor laexcepción pacti, a fin de rechazar la acción del acreedor cuando obra endesprecio de la remisión que ha consentido.

El pacto de remisión extinguía de pleno derecho ciertas obligaciones:

Las obligaciones naturales, pues es justo que la convención que puede crearlastenga el poder de disolverlas.

Las obligaciones nacidas de hurto e injuria. El acreedor puede dejar perecer lasobligaciones no ejerciendo su acción.

La remisión o pactum de non petendo podía ser un medio extintivo de lasobligaciones que producía sus efectos por vía de excepción en juicio.

El acreedor declaraba no exigir al deudor el objeto de la obligación libertándolode la deuda.

Había dos clases de pactos:

Pactum de nom petendo in rem: extinguía la obligación para todos los deudoresy acreedores.

Pacto de non petendo in personam: extinguía la obligación solamente respectode la persona con quien se hubiera celebrado el pacto.

d) El juramento.

Por medio de éste, la obligación quedaba extinguida, por el juramento que hicierael deudor de haber cumplido la obligación.

En conclusión, para que una obligación se extinga es necesario que tenga lugaruno de los hechos jurídicos a los cuales la ley atribuye el efecto de hacerdesaparecer el ligamento que une al acreedor con el deudor.

A la extinción los romanos la llamaban solutio, lo que implicaba desatar, soltar odesligar.

La extinción, como acto jurídico, estuvo en el primitivo derecho romanoimpregnado de formalismo, característico de todas las instituciones vigentes y,por tanto, el acto de disolución implicaba la realización de un ritual.


Las obligaciones penales en virtud de su carácter personalísimo, se extinguíanpor la muerte del deudor.

Las no penales no se extinguían con la muerte del deudor, pues, se transmitían a susherederos como los legítimos continuadores de la personalidad jurídica del de cujus.

e) La prescriptio.

La prescripción treintenal de todas las acciones sancionadas por TEODOSIO II yacogidas por JUSTINIANO: TEDOSIO decidió que el deudor podía desconocer laacción del acreedor cuando hubiesen transcurrido treinta años desde elvencimiento de la deuda, praescrptio longissime temporis.

Por decisión del pretor se estableció que en principio los créditos sancionadospor el derecho honorario, se extinguían por el lapso de un año, a menos queestuviesen encaminados a reemplazar una obligación civil.

Hasta el Bajo Imperio las obligaciones del derecho civil no se extinguían por laprescripción, aún cuando el acreedor permaneciese inactivo durante un tiempoindefinido.

La obligación de dar garantía, sancionada por la actio auctoritatis, se extinguíaal cabo de una año para los muebles y de dos años para los inmuebles, poraplicación de la teoría de la usucapio.

Así mismo la obligación conrtraída por las dos cauciones más antiguas(sponsores, fideipromissores) de Italia, se extinguían al cabo de dos años. Salvolas excepciones anotadas, las obligaciones civiles eran imprescriptibles.

Por el contrario, las obligaciones del derecho pretoriano se extinguían en un año,plazo de duración del imperium de los magistrados.

La prescripción extintiva de todas las obligaciones data de una Constitución de424 de HONORIO y TEODOSIO II, que decidió que todas las obligaciones personaleso reales solamente podrían ser intentadas dentro de treinta años, plazo que aúnen nuestros días es lo normal para el posible ejercicio de las acciones. La únicaacción que se extinguía en cuarenta años era la acción hipotecaria.

CAPÍTULO XII

SUCESIONES

1. DEFINICIÓN

Es un modo de adquirir per universitatem, siendo el objeto un patrimonio enteroo una cuota parte de un patrimonio, a la muerte de una persona, cuyo receptor,por el derecho romano, pasa a ser un continuador de su personalidad, llamadoheredero.

Tiene en cuenta:

a) El interés del difunto.b) El interés de los acreedores.c) El interés religioso.

Según JUAN IGLESIAS:

Viene del verbo latino succedere, sinónimo de subiere, no significa simplemente“seguir”, sino seguir o continuar en una sucesión donde dice más la carga asumidapor el sucesor, que el posible beneficio adquirido.

Si se pasa del sentido gramatical al campo jurídico, succedere no indica el traspasode un derecho, sino la entrada de una relación; succesio no significa otra cosa quereemplazo, en la posición jurídica.

El concepto de sucesión para los romanos, era lo más importante, se interesaronporque hubiera alguien que continuara las responsabilidades de la familia o gens,que no dejara extinguir el fuego del hogar, y que sirviera de continuador de quienhabía muerto. Establecieron la figura jurídica de la sucesión, el de cujus, el queha muerto o difunto, debe haber dejado a alguien que continúe con el patrimonio,los títulos, la familia y el nombre para que no se extinga la gens.

Era una desgracia para los romanos el que no hubiera un continuador de lafamilia, era una infamia, y si no había hijo, se adoptaba para que alguien levantarala bandera del hogar.


2. CLASES DE SUCESIONES

• Testamentaria

• Ab intestato

2.1. TESTAMENTARIA

Cuando la herencia se recibe en un testamento.

En el derecho romano antiguo y clásico no se concibe otra forma de sucesión, yasea intervivos, ya mortis causa, que la sucesión universal.

a) La sucesión universal intervivos

Tiene lugar en casos típicos y determinados: conventio in manu; adrogatio;recaída en esclavitud del liberto propter ingratitudinem; reduccción aesclavitud del hombre libre que se hace vender como esclavo pretii,partecipandi causa; reducción a esclavitud de la mujer libre que convive conesclavo ajeno.

Las características fundamentales de la sucesión universal pueden resumirse enlos siguientes términos:

1. El sucesor se coloca en la misma posición jurídica del antecesor.

2. El sucesor adquiere un patrimonio en bloque, y de modo mediato, esto es,por consecuencia de la adquisición de una potestad manus, patria potestas,dominica potestas o de un título, el título heres.

3. Del antecesor pasan al sucesor toda suerte de derechos, incluso los que deotro modo serían intransmisibles.

4. La sucesión particular no existe, ni intervivos, ni mortis causa. Cuando setransmite una cosa singular, en una u otra forma, no cabe hablar más que deadquisición. El adquirente de cosa singular no reemplaza al transmitente ensu posición jurídica. El legatario, en efecto, no es sucesor, sino adquirentedirecto.

SUCESIONES 401

En los antiguos tiempos romanos, hereditas y familia se muestran en íntimarelación. El heredero no es más que un sucesor en el ius, en la posición jurídicaunitaria que asumía el antecesor respecto de la familia.

Tal posición jurídica se cifra en una potestad, indistintamente ejercida sobrepersonas y cosas, colectivamente vinculadas a relaciones patrimoniales yextrapatrimoniales.

El patrimonio que solo se adquiere, como consecuencia de la successio, no esallí lo relevante. En efecto, puede existir un heredero, puede darse una situaciónsucesoria, en el sentido dicho, cuando el antecesor carece de activo patrimonial,o solo tiene pasivo, o, en fin, ha donado a un tercero el patrimonio entero.

El heredero clásico, es sucesor: sucede in locum o in locum et in ius, es decir,en una posición jurídica unitaria, vinculada al universo de la familia. A la sucesiónque confiere inmediatamente el título de heres, subsigue la adquisición mediatade los bona, verificada de una vez y en conjunto.

Verdad es que si en la época clásica la herencia sirve a una función patrimonial,perseveró el concepto de reemplazo del antecesor por el sucesor, de reemplazoen la posición jurídica, es decir, in ius o in locum et in ius.

Frente a la única forma de sucesión que concibieron los clásicos, en torno a lasucesión, universal succesio, que implica un reemplazo en la posición jurídicadel antecesor y la consiguiente adquisición del patrimonio en bloque, surge enépoca postclásica la adquisición de derechos singulares –sucessio in singulasres–, en la denominación postclásica, o sucesión a título particular en el derechonuevo.

A tal forma de adquisición y no de sucesión, en el castizo sentido romano fuecontrapuesta por los justinianeos la sucessio, bajo la calificación de sucessio inuniversum ius.

La hereditas en cuanto a universitas, se identifica con el patrimonium, y seconcibe la responsabilidad por las deudas, como una consecuencia de laadquisición de este.

No todas las obligaciones jurídicas que se dan en cabeza del difunto pasan alheredero. Intransmisibles son las pertenecientes al derecho público: magistraturas,cargos, etc. y, dentro del derecho privado, las que se vinculan a la persona, cual


ocurre, en el orden familiar, con la patria potestas, la manus y la tutela, y en elpatrimonial con el usufructo, el uso y la habitación.

En este último orden, son también intransmisibles la posesión, las obligacionesex delicto; las obligaciones de garantía del sponsor y del fideipromissor; lasrelaciones que descansan en la recíproca confianza de las partes: mandato,sociedad; la locación de operae; la herencia deferida, pero todavía no adquirida.

Bonorum possessio.

Junto a la herencia civil –hereditas– existe la herencia pretoria, la bonorumpossessio. Consiste esta en la posesión de las cosas hereditarias, conferida porel pretor a determinadas personas y con fines de responder a los viejos principiosde la familia agnaticia, ora a los nuevos del parentesco cognaticio y del vínculomatrimonial. Merced a la actividad pretoriana, desenvuelta aquí con gran amplitud,el sistema sucesorio del ius civile viene confirmando la bonorum possessioiuris civiles confirmandi gratia, integrado o suplido en sus deficiencias –bonorum possesio iuris civilis corrigendi gratia–.

Según la opinión hoy dominante, la obra del pretor no tiene por objeto, al principio,reformar el derecho sucesorio civil, sino regular la posición de las partes en unacontroversia hereditaria. La bonorum possessio no es sino la adjudicación interinade las cosas hereditarias a fin de facilitar la instauración del proceso, cuando esdudosa o equívoca la situación de hecho sobre la que este mismo ha de centrarse.Importa en tal caso que el pretor designe al que ha de poseer la herencia y ha deocupar, por tanto, la posición más favorable de demandado.

Tras una indagatoria sumaria, el pretor confiere la posesión a aquél que consideracomo heredero y que, si no lo es, sucumbiendo en el proceso principal subsiguiente,donde se discute sobre el fondo, habrá de restituir la herencia, al no ser que elintervalo la haya usucapido pro herede.

Por no ser definitiva la adjudicación del patrimonio hereditario, que puederecobrarlo el heredero, ejercitando a tiempo la hereditatis petitio de la bonorumpossesio se dice, en el lenguaje de los clásicos, que es sine re.

En la época clásica la función del pretor se hace fundamentalmente correctora,confiriendo los bienes hereditarios a personas que el derecho civil no contemplacomo herederos. Para que tal concesión o adjudicación no resulte baldía, elmagistrado otorga su posesión frente a los herederos civiles, sea negando a

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estos el ejercicio del derecho que les asiste, denegatio actionis, sea facultandoal bonorum possesor para oponer una exceptio doli a la hereditatis petitio. Yasí, junto a la bonorum posessio signere, aparece otra cum re.

Al principio el bonorum possessor simple y puro no prevalece sobre el herederocivil, la adjudicación de las cosas hereditarias es provisional –sine re–, salvo quesea al propio tiempo el heredero civil, o los herederos civiles falten por completo.Poco a poco los varios casos de bonorum possessio (aunque no todos), lossine re se vuelven cum re en términos que del choque entre heredero civil ybonurum possessor resulta victorioso este último.

La bonorum possesio puede ser conferida de conformidad con el testamento–bonorum possessio secundum tabulas–, o en ausencia de éste bonorumpossessio sine tabulis o ab in testato, o contra lo dispuesto en el testamento–bonorum possesio contra tabulas–.

El sistema pretoriano es proseguido por la legislación imperial. Sólo en lasconstituciones de los inmediatos predecesores de JUSTINIANO comienza a borrarsela distinción entre el hereditatis y la bonorum possessio. En la compilaciónambos sistemas aparecen fundidos, por más que externamente se aprecien todavíalas diferencias.

En el ius civile la sucesión regular y prevalente es la testamentaria; si no haytestamento o heredes sui, se confiere a los agnati; o a falta de estos a losgentiles, por el ius familiae habendae.

a. Los agnati no se hacen heredes, sino que solo tienen el poder de apropiarsede la familia.

b. La donatio mortis causa puede ser incluida en el testamento.

c. Los legados existían con anterioridad a las Doce Tablas para fuera deltestamento calatis comitiis.

d. En el sistema civil de la herencia intestada no se admiten llamamientossucesivos: in legitimis hereditatibus seccessio non est.

b) Sucesión universal mortis causa.

Se realiza por la herencia.


La sucesión testada era aquella que ocurría cuando se había hecho testamento yel pater familias, en él había designado las personas que iban a ser sus herederos.

La sucesión intestada: en ella el padre de familia no había hecho testamento; osi lo había hecho había resultado nulo o inválido, por consiguiente, la herenciaera intestada.

Las Doce Tablas: el pater familias podía dejar los bienes por testamento y alheredero, le pertenecía todo el patrimonio tanto activo como pasivo.

La sucesión por causa de muerte: era el hecho jurídico por el cual una personaviviente, ocupa el lugar de una persona muerta en todos sus derecho s yobligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, en uno o más bienesdeterminados singularmente.

Los herederos reciben los bienes a título universal, cuando se transmiten losderechos y las obligaciones, o a título singular.

Cuando se sucede en la primera se llama herencia y en la segunda legados.

c) El testamento

El testamento era una unidad en sí, un acto jurídico, que debía aplicarseestrictamente, pero había otros documentos redactados antes o después deltestamento que se referían a él y que añadían otras disposiciones, estos eran loscodicilos. Finalmente el testador podía revocar su testamento en cualquiermomento.

Por una declaración unilateral, conforme a ciertos requisitos de formal, un testadorpodía disponer para después de su muerte, de su patrimonio que abarcaba nosolo sus bienes, sino todo lo que representaba su condición de pater familias.

Tratándose de un acto jurídico requería para su validez la capacidad de untestador y, en principio, la de los beneficiarios.

Por su contenido, el testamento podía incluir diversas disposiciones como laliberación de un esclavo, o el nombramiento de un tutor, pero su función principalera la de nombrar un heredero que recogiera todos los bienes del testamento.

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El testador podía además desheredar a las personas que usualmente hubiesenheredado, como nombrar además del heredero personas que sustituirían a ésteen su herencia.

Podía, además, dejar ciertos bienes (legados), a ciertos beneficiarios (legatarios).En ciertos casos el testador podía preferir nombrar a un fideicomisario en lugarde instituir a un heredero, y así evitar para el nombrado las obligaciones deheredero: el fideicomisario debía distribuir los bienes a los beneficiariosdesignados.

En un principio la voluntad queda prisionera de la forma, a la que da vida elpronunciamiento de las palabras sacramentales. De la forma solemne no seprescinde en la época clásica, pero de ella se entiende que es un instrumento devoluntad o si, se quiere, un medio de expresión: vocis ministerio utimur. Lavoluntas es el elemento generador del testamento dotándolo de fuerza y eficaciacon anterioridad a todo: Prior adque potentior est quam vox mens dicentis.

La indicación de la persona o de la cosa debe hacerse con claridad, y enconsonancia con lo querido, seria y efectivamente, por el testador.

En otro caso prevalece sobre las palabras la voluntad, siempre que resulteaveriguada, y no importa si con documentos distintos del testamento o conelementos no contenidos en éste.

No es necesario que la persona o la cosa indicadas con su nombre, si el testadorse vale de otros signos idóneos para patentizar su voluntad. Individualizadasuficientemente la persona o la cosa, se consideran extrañas a la eficacia de ladisposición, las indicaciones inexactas acerca de una u otra, –falsa demostrationon nocet–.

Hay indicación inexacta, por ejemplo, cuando el testador dispone un legado enestos términos: Titio fundum, quem a Titio emi, do lego, siendo así que elfundo no fue comprado a Ticio. Identificado como está el fundo por su soladenominación, el legado tiene plena virtualidad.

La voluntad debe ser cierta. Si el testador abriga dudas acerca de su capacidad,el testamento no nace a la vida.

La razón estriba en algo que ya hemos dicho antes: certum concillium debetesse testantis.


En la mente del testador debe estar claramente precisada la persona a quienhace destinatario de la disposición.

Y así, siempre que el que quiere instituir a uno instituye a otro, errando en lapersona, se establece que no es heredero el que fue instituido, porque ni se quisola institución errónea, ni la institución querida resultó declarada.

El error acerca de los motivos, de los fines que personalmente apetece el testador,no perjudica a la disposición testamentaria: falsa causa non nocet.

Sin embargo ya en el propio derecho clásico se inicia una tendencia que niegavalidez, en ciertos casos, a disposiciones cuyo dictado descansa erróneamenteen ideas o móviles errados.

No se invalida el testamento otorgado bajo determinante de violencia o dolo,según principio del derecho civil aplicable a cada suerte de actos jurídicos.

Aunque es poco y nada preciso lo que nos dicen las fuentes a propósito deltestamento hecho a impulsos de la coacción o engaño, cabe pensar que el pretoraplicase los remedios de costumbre: actio exceptio, restitutio in integrum,denegatio de la bonorum possessio.

El derecho justinianeo declara inválido el testamento otorgado bajo violencia oengaño, pues es cuestión discutida la que se refiere al significado y alcance de lainvalidez.

Es tendencia fundamental y general de mantener en pie, dentro de lo posible, lasdisposiciones testamentarias. Estas, por principio, miran a que una persona recibaun patrimonio, en todo o en parte, teniéndolo así como heredero o legatario.

El respeto a tales disposiciones se refleja en el tratamiento dispensado adeterminadas condiciones.

Las condiciones imposibles –física y jurídicamente – y las torpes o inmorales, setienen por no puestas –pro non scriptis habentur–, las condiciones potestativasdilativas de carácter postestatorio negativas, esto es, las que exigen la abstenciónvoluntaria de un acto que solo puede considerarse cumplidas con la muerte delas personas a las que vienen impuestas como por ejemplo, si capitolium nonascenderis, se tienen por verificadas, siempre que se preste caución a restituir loadquirido, para el caso de hacer lo que fue prohibido –cautio muciana– la

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caución sustituye al cumplimiento, a un cumplimiento que sólo puede tenerse porseguro tras la muerte de aquél a quien se impuso la condición.

Si no media la caución, se frustra la voluntad del testador, pues antes de que sellegue a cumplir la condición, no hay delación posible.

Por principio general el testamento no admite participación de ajenas voluntades.No es válida, por ejemplo, la disposición, verbigracia, dejando los alimentos asu arbitrio: pro arbitrio vestro. Con mayor largueza se procede en materia defideicomisos, donde es posible confiarse al prudente juicio del heredero.

d) Capacidad para testar - Testamenti factio.

Para hacer un testamento válido no es suficiente el derecho de testar, pues, hayque poseer también el ejercicio del derecho en el momento de testar. Despuésse puede perder sin que el testamento sufra ningún perjuicio; aunque ocurre locontrario cuando se pierde la testamenti factio.

Según el principio del derecho civil, solo tenía la capacidad de testar otestamentum factio activa, el ciudadano romano, sui iuris puber.

Además, debía haber gozado ininterrumpidamente de esa capacidad desde elmomento de la redacción de su testamento, hasta el momento de su muerte. Larigidez de este principio dio lugar a varias excepciones, a saber:

1. El pretor permitió considerar el testamento como válido, si el testador habíasido capaz en el momento de realizar su testamento, hasta su muerte, sintener en cuenta el período intermedio, a condición de que la capacidad ofalta de ella se refiera a la condición jurídica de ciudadanía.

2. Para los casos en que la incapacidad no dependía del status de ciudadanía,sino de algún elemento relacionado con la naturaleza del individuo, bastabaque la capacidad hubiese existido en el momento en que redactó eltestamento. Por tanto, era válido el testamento del que murió demente,pródigo interdicto o esclavo.

3. Las personas cuyo dominio sobre un patrimonio no era seguro o incerti,podían testar. Así el esclavo liberado por un testamento, podía desconocerqué patrimonio tenía pero esto no le impedía testar. Igualmente un hijo defamilia en campaña militar podía ignorar si su padre, a quien dejó gravementeenfermo, vivía aún.


4. En el reino de Adriano se permitió a las mujeres testar con las auctoritas desus tutores, a condición de ser púberes.

En fin, para testar se necesitaba:

• Tener el ius testamenti factio, que en principio solo lo tuvieron los ciudadanosromanos.

• Poseer el ejercicio de éste derecho. No tenían el ejercicio los impúberes suiiuris, los locos, los pródigos interdictos, los sordomudos.

• Los testamentos de cautivos, gracias al ius postliminium, les reintegraba elderecho de testar. Pero si el cautivo muere en manos del enemigo, se pierdenlos efectos del testamento, aunque por la Ley Cornelia, se suavizó estadisposición.

e) Contenido del testamento.

El testamento contiene: En primer término la designación de los herederos.

Todos los bienes del testador que deja a su heredero para que este disfrute yadministre después de su muerte, y se puedan hacer otras disposiciones decarácter patrimonial personal, donaciones o dádivas a favor de diversaspersonas, contiene también la voluntad del testador y por ello es un actounilateral.

El testamento contiene, en virtud de las Doce Tablas, la libertad del jefe defamilia de disponer de sus bienes de la manera que mejor le plazca, debe contenertambién el nombre del heredero o los herederos, los bienes y la disposición decada uno de ellos.

f) Clases de testamentos

El testamento es un acto solemne al que acompañan ciertas representacionesfundamentales indicadoras todas de una unión familiar muy pronunciada.

Su finalidad primaria y esencial no es otra que la de asegurar, mediante ladesignación de un nuevo jefe familiar, la agrupación de lo personal y lo patrimonialen el regazo de una unidad. Para ello, desde los primeros tiempos de Roma, seestablecieron los testamentos de los cuales destacamos:

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1. El testamento calatis comitiis, este testamento se otorga ante los comicioscuriados - curiata, convocados dos veces al año, el 24 de marzo y el 24 demayo y presididos por el pontifex maximus. El testador manifiesta ante losciudadanos quiénes serán sus herederos y la distribución de sus bienes,manifestación que es aprobada por los comicios, uti legassit,ita jus esto.

2. El testamento in procintu: cuando se va a la batalla, ante el ejército en pie deguerra, el paterfamilias, como soldado, manifestaba ante sus compañerosde armas su voluntad.

3. El testamento comicial se otorga en tiempo de paz.

4. El testamento por el cobre y la balanza es el más completo (per aes etlibram), mediante el cual el pater hace una especie de venta a un terceropara que éste traspase a su debido tiempo los bienes a los herederos.

5. El testamento per aes et libram, está sujeto a la observancia de determinadasformalidades: palabras del familiae emptor (mancipatio-comprador) y lasdel testador (nuncupatio) quien tiene en sus manos las tablillas con el nombredel heredero y el conjunto de sus decisiones.

6. El testamento oral, nuncupativo, era una manifestación hecha en alta vozindicando el nombre de los herederos y su última voluntad, delante de sietetestigos.

7. El testamento escrito, ológrafo, es envuelto y lacrado con los sellos de loscinco testigos.

8. El testamento civil y testamento pretorio se equiparan en punto a su eficacia,siendo norma general la de que el testamento posterior revoca al anterior.

9. Testamento tripartitum, el cual toma sus reglas del derecho civil, delpretoriano y de las constituciones imperiales: Testador con las tablillas cerradaso abiertas, siete testigos (derecho civil) quienes con el testador colocan lasubscriptio debajo del testamento (Constituciones imperiales) (derechopretoriano) colocando cada uno su sello y su nombre cerca del sello(adscriptio).

10. Testamentos especiales:


• Testamento in tempore pestis, en tiempo de epidemias con la presencia decinco (5) testigos.

• Testamento ruri conditum, testamento hecho en el campo.

• Testamentum militis: significaba una derogación de los principios queinforman el derecho hereditario romano, este testamento tiene validezindependiente-mente de su forma, siempre que sean manifiestos la voluntady seriedad del testador, ante un compañero, escribiendo con su sangre sobreel escudo o sobre la arena.

g) Sustituciones testamentarias.

Dícese heredes substituss, del instituido en segundo lugar, para el caso de queel primer instituido no llegue a ser heredero.

El derecho clásico conoce dos clases de sustitución:

• La sustitución vulgar – sustitutio vulgaris, y

• La sustitución pupilar – pupillaris sustitutio.

A ellas se añade en la época justinianea, la sustitución cuasipupilar.

Sustitución vulgar: Substitutio es el término empleado en el lenguaje jurídicoromano, por manera normal y regular, para significar la entrada de un herederoen lugar del que no llegó a ocupar el instituido –heres institutio– ya por supropia decisión de voluntad, causa voluntatis, ya fuera por imposibilidad– causa impotentiae. Tal es la substitutio vulgaris, sustitución vulgar, ordinariadirecta o común.

La sustitución vulgar no es más que una institución de heredero suspensivamente,condicionada. El substituto será heres en tanto no llegue a serlo el instituido enprimer término: si Stitius heres non erit, Stichus heres esto. No se trata, pues,de que una persona suceda después de otra, sino en lugar de otra.

El testador puede nombrar un solo substituto para un solo instituido o un solosubstituto para varios instituidos, o recíprocamente entre sí a los varios que hansido instituidos herederos.

SUCESIONES 411

Cuando el instituido en primer grado entra a la herencia, el sustituido quedaexcluido; si no entra en ella, el sustituto le sucede en su lugar, y así sucesivamentesi hay sustitutos de varios grados.

Ocurriendo esto último, se entiende que el sustituto del sustituido recibe laherencia del de cujus, siempre que sobreviva a éste, e importando poco queel primer sustituto haya muerto antes o después del primer instituido.

Es lo que los intérpretes explican con la máxima substitutus substituto estsubstitutus instituto. La institución y la subsistitución se excluyen recí-procamente.

La entrada del sustituto presupone la falta de adquisición por parte delinstituido.

A la falta de adquisición del heredero extraño o voluntario, se equipara laabstención del heres suis y la cancelación de los efectos por la adición por larestitutio in integrum.

El sustituto entra en la herencia en cuanto el instituido no entra, sea porque noquiere, sea porque no puede. Cuando el testador contemple uno solo de estossupuestos, es decir, el del casus voluntatis o el del casus impotentiae, deberádecidirse mediante interpretación de la voluntad, sobre si la sustitución alcanza ono al supuesto respecto del cual nada se previó.

Según una ley de Constancio, es posible que el sustituto acepte la herencia antesde la renuncia del instituido, es decir, pendiente todavía la conditio substitutionis,más entendiéndose que la aceptación queda subordinada a la renuncia misma.En orden a los legados, distinguían los clásicos entre los impuestos nominatem,al instituido y los impuestos genéricamente al heredero.

Sobre el sustituto no pesan los primeros, y sí los segundos, pero tal régimen fuemodificado por Severo, al disponer que responde también de los impuestosnominatem al instituido. Se admite sin embargo la posibilidad a la prueba contraria.

b) Sustitución pupilar.

Consiste en el nombramiento de un heredero al propio hijo impúber, para elcaso de que éste muera antes de alcanzar la pubertad y, por consiguiente, en unmomento en que todavía no puede testar.


De este modo, es decir, haciendo testamento de pater familias, en lugar defilius, se evita la apertura de la sucesión ab intestato, a lo que se llegaría simuriera el filius en un estado respecto del cual no es consentida la testamentifactio activa.

La sustitución pupilar presupone la patria potestas en quien la ordena, perocabe también nombrar un sustituto al póstumo.

El sustituto no solo hereda los bienes procedentes del testador, sino también losque por otra vía adquirió el filius después de la muerte del pater.

No es necesario, por lo demás, que el pater instituya heredero al impúber, puesbasta su desheredación – exheredatio–.

Si al principio la sustitución debía hacerse en el mismo testamento por el que elpater ordena su propia sucesión, es costumbre prevalente en la época clásica,la de que se extiendan dos documentos separados: uno para la herencia delpater y otro para la del filius. Pero las secundae o inferiores tabulae, seconsideran como parte integrante de la priores y se condicionan a su validez.Admitida después la posibilidad de otorgar dos testamentos, el que contiene lasustitución sólo es eficaz si no resulta inválido el principal, es decir, aquél porel que se nombra heredero para sí. Si el pater no hace testamento para sí, nopuede hacerlo para el impúber, porque el testamento pupilar es una secueladel testamento paterno: nam pupilare testamentum pars et sequella estpaterni testamenti, adeo ut, si patris testamentum non valeat, ne filiiquidem valebit.

Bajo ciertos aspectos, se considera que la herencia del pater y la herencia delfilius, forman un solo patrimonio –iunctae hereditatis patris et filii– por maneraque el sustituto no puede aceptar una y repudiar otra, y si es heres necessariusdel primero, lo será también del segundo. El pater puede imponer legados tantoal filius como al sustituto.

Pero es el patrimonio del pater el único que se toma como límite y criterio paradecidir su monto. El cálculo de la quarta falcidia se hace respecto de los bienesque el padre hubiese dejado: semper substitutus rationem legis falcidiae exquantitate bonorum, quae pater reliquerit, ponet.

La sustitución pupilar pierde su eficacia cuando el impúber sale de la potestadpaterna en vida del testador, y también si alcanza la pubertad, y si sobreviene su

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incapacidad. Cesa así mismo si el sustituto muere antes que el instituido, si elsustituto olvida nombrar un tutor al impúbero, luego de muerto el pater familias,y en fin, si el testamento paterno es inválido.

i) La sustitución cuasi pupilar

Tomando como punto de partida particulares concesiones de la época clásica,JUSTINIANO consagra definitivamente una forma de sustitución que se modela aimagen o ejemplo de la pupilar – ad exemplum pupillaris substitutionem–.

Los ascendientes paternos o maternos de un furiosus, luego de haberle instituidoen la cuota legítima, cuando menos, pueden nombrarle un heredero para el casode que muera sin haber recobrado la razón. El nombramiento del sustituido delfuriosus, de cualquier grado o sexo que éste sea, y aunque haya llegado a lapubertad, compete al ascendiente paterno o materno. De lo que haga este últimose desprende que no se requiere la patria potestas.

El sustituto debe ser designado entre los descendientes del enfermo o entre lospropios ascendientes, si faltaren los primeros.

Cuando no existen ni unos ni otros, cabe la libre elección. El sustituto adquieretanto la herencia del ascendiente, cuando la del furiosus, pero la sustituciónpierde su eficacia cuando este recobra su capacidad. Cesa así mismo la sustituciónsi el furiosus fallece antes que el testador, y si el testamento resultare inválido.

j) Causa de nulidad o invalidez de los testamentos.

El testamento era nulo (injustum) desde el principio, cuando carecía de algunoo algunos elementos esenciales: capacidad, solemnidades, institución del heredero.

Era rescindible cuando llevaba un vicio congénito como el error, la violencia o eldolo.

Era irritum, cuando habiendo nacido válido y sin vicio, el testador sufría unacapitis deminutio que lo invalidaba.

Era destitutum o desertum, cuando quedaba sin herederos por falta de losinstituidos, ya porque no quisieran o no pudieran recoger la herencia, ya porotra causa cualquiera.


Era ruptum, cuando se revocaba por el testador o se revocaba o invalidaba porel advenimiento de un agnado póstumo.

Era inoficioso, inofficiosum, el testamento que desconocía en todo o en parte laporción de los legitimarios.

k) Revocación de los testamentos

En cuanto que es acto de última voluntad, el testamento puede ser revocado.

Según el ius civile, la revocación solo procede mediante el otorgamiento de unnuevo testamento dotado de validez, sin que interese si hay o no heredero porrazón de éste último, sino tan solo si pudo haberlo.

En efecto, queda “roto” el primer testamento aunque el segundo no llegue aproducir efecto alguno, verbigracia, porque la persona en éste instituida no aceptala herencia, o muere antes de aceptarla.

No cae el testamento por el hecho de que el testador rompa los sellos, canceledisposiciones o incluso lo destruya materialmente, si todavía resulta posiblela prueba de su otorgamiento. La fuerza del testamento arranca justamente de lanuncupatio, del pronunciamiento oral hecho ante los testigos, y no ya dela escritura.

El derecho pretorio presta atención al cambio de voluntad, y no exige, cualocurre en el derecho moderno, la confección de un nuevo testamento.

Si el testador cancela los sellos o los rompe, cancela así mismo los nombres delos insituidos o de cualquier otro modo inutiliza o destruye el testamento, el pretorconcede la bonorum possessio a los herederos ab intestato, defendiéndoloscon la exceptio doli frente a los herederos insituídos en las tablas alteradas odestruidas.

Si no hay heredero ab-intestato, que solicite la bonorum possessio, la herenciapasa al aerarium, al fisco, después.

La legislación del bajo imperio sanciona una revocación formal del testamento yotra pura y simple.

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La revocación formal tiene lugar, según una Constitución de TEODOSIO II yVALENTINO III, del 439, mediante un testamentum posterius imperfectum enel que se contemplan a los herederos ab intestato excluidos en el primero, ysiempre que la voluntad del disponente sea confirmada mediante declaraciónjurada de cinco testigos.

Otra constitución de TEODOSIO II y HONORIO, del 418, había establecido que lostestamentos pierden su eficacia pasados diez años, desde su otorgamiento. Dichanorma es modificada por JUSTINIANO, al establecer que vencido tal plazo, puedeel disponente revocar el testamento por medio de simple declaración formuladaen presencia de tres testigos o ante la autoridad judicial.

l) Apertura y publicación del testamento.

Esta se hace con observancia de ciertas formalidades. De ordinario el testamentodebe abrirse en un plazo de tres a cinco días, a contar desde la muerte deltestador.

Tienen facultad para intervenir en la operación, que se efectúa ante la autoridadpública, la statio vicesimae u oficina recaudadora de impuestos sobre lasherencias. Están obligados a comparecer los testigos que lo suscribieron, o lamayoría de ellos cuando menos; y si no es posible contar con su presencia, bastacon el concurso de personas honorables, viri henesti.

Luego de reconocidos por los testigos los sellos, se rompe el linum, se disocianlas tabulae y se procede a la lectura pública de su contenido –recitatio–. Hechacopia del testamento y levantada acta de la ceremonia, se procede a signarlocon el sello de la autoridad, para quedar depositado in archivum.

La lex Iulia de vicesima hereditatum, de la época de Augusto, regula porprimera vez el procedimiento de apertura y publicación del testamento. Gravadaspor dicha ley las herencias, exceptuadas las de poca monta, y las dejadas apróximos parientes, con un impuesto del 5%, las formalidades establecidas eneste orden, responden a las necesidades de la inspección fiscal.

Los preceptos de la lex iulia fueron acogidos y desenvueltos por edicto pretorio,sumándose luego la disciplina minuciosa de las constituciones imperiales y de lapráctica administrativa, pero el régimen proveniente de los varios ordenamientosno nos es bien conocido.


2.2 AB-INTESTATO

A falta de heredero testamentario se abre la sucesión ab intestato, llamadatambién legítima porque es la ley de las Doce Tablas, la que designa heredero.Los decenviros, inspirándose acaso en costumbres ya en vigor, sancionaron unsistema completamente opuesto a las ideas modernas y al derecho natural, en elque para nada se tenía en cuenta el lazo de sangre y las afecciones presuntas deldifunto, sino que descansaba únicamente sobre la constitución de la familia civil.

Según la ley son llamados:

• Los herederos suyos o personas libres colocadas bajo la potestad directadel difunto.

• El agnado más próximo, fuera de ésta categoría privilegiada;

• Los gentiles.

Tres clases de parientes se encontraban así excluidos de la sucesión a la cualhubiesen podido aspirar con justicia; éstos eran:

• Los hijos emancipados o salidos por alguna otra causa de la familia civil deldifunto, no lo suceden.

• Los hijos nacidos de una hija no heredaban al abuelo materno, porque estánen la familia civil del padre, y no en la de la madre.

• Los hijos no suceden a la madre, ni la madre a los hijos, por no existirnunca entre ellos la potestad, base de la familia civil. Sólo la manus podíamodificar esta situación, porque la madre entonces entraba en la familiacivil haciéndose la agnada de sus hijos, pero en el segundo grado y a títulode hermana.

Este primitivo sistema se modificó poco a poco, bajo la influencia del derechopretoriano, de los senadoconsultos y de las constituciones imperiales.

a) Apertura y adquisición de la sucesion ab intestato

La apertura de la sucesión ab intestato, está regida por los siguientesprincipios:

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Solo hay una sucesión legítima si no hay sucesión testamentaria. Teniendo losromanos una preferencia marcada por la sucesión testamentaria, mientras hayaesperanza de un heredero que viene en virtud del testamento, no se abre lasucesión ab – intestato.

No hay heredero testamentario en los siguientes casos:

a. Cuando el difunto no ha hecho testamento;

b. Cuando el testamento es injustum, ruptum, irritum o declaradoinofficiosum;

c. Cuando el instituido ha muerto antes, el incapaz rehúsa o está instituidobajo una condición que no se realice.

La sucesión legítima se abre en el momento en que es cierto que no hay herederotestamentario. Es una consecuencia de la regla precedente, pues la sucesiónlegítima se abre, lo mismo en el fallecimiento que más tarde, en caso de testamentoinoficioso se abre cuando ha triunfado la querella.

Si el instituido llega a ser incapaz después de la muerte del testador, o rehúsa laherencia en el día en que se cumplen estos diversos acontecimientos, es cuandose abre la sucesión ab intestato.

En el momento de la apertura de la sucesión legítima cuando es necesariocolocarse para apreciar la capacidad, la cualidad y el grado de los herederos“ab intestato”. Así, es necesario ser ciudadano romano para recoger unasucesión legítima, puesto que es un modo de adquirir del derecho civil, y el quesiendo ciudadano al fallecimiento ha perdido el derecho de ciudadanía en laapertura de la sucesión, no puede recogerla. Es necesario que el heredero abintestato esté concebido por lo menos en el momento de la muerte de aquel aquien sucede; se admite en su favor la suposición de la gestación más larga, la dediez meses.

b) Adquisición de la sucesión ab – intestato.

Los principios son los mismos para la adquisición de herencia testamentaria ypara la sucesión legítima. Por esta razón suele encontrarse entre los herederosab – intestato, herederos necesarios y herederos voluntarios. Los herederossuyos son herederos necesarios, y se les concede el beneficio de abstención.


Los agnados y los gentiles son herederos voluntarios y bajo JUSTINIANO, el agnadopuede aceptar bajo beneficio de inventario. Por su parte, los acreedoreshereditarios tienen derecho a la bonorum separatio en caso de sucesión abintestato, lo mismo que en caso de sucesión testamentaria.

Es necesario aplicar también a la sucesión legítima los efectos de la adquisición;las reglas del acrecentamiento; las de fideicomisos, porque aún muriendo intestado,se puede dejar por condicilo.

Quedan por el contrario, extraños a la sucesión ab intestato todos los principiosque conciernen a la designación del heredero testamentario y a la teoría de lasleyes caducarias.

2.3. SUCESIÓN EN LA LEY DECENVIRAL O DE LAS DOCE TABLAS

Dos rasgos característicos distinguían este primer sistema:

• Preferencia de la familia civil sobre los parientes consanguíneos, y

• La sucesión por clases, excluyéndose unas a otras en el orden que seanllamadas a recoger la herencia del difunto. En este sistema había tres clasesde herederos ab-intestato:

La de los sui heredes, o sea los descendientes legítimos bajo la patria potestaddel causante al tiempo de morir.

Entre estos descendientes estaban: la mujer in manu, el hijo adoptivo y el hijopóstumo, que es el concebido y no nacido en el momento de morir el causante.

La sucesión de esta clase podría tener lugar in capita o in stirpes.

• Tenía lugar in capita: cuando concurrían varios descendientes de un mismogrado a recoger la herencia.

• Tenía lugar in stirpes: cuando había muerto un descendiente antes delcausante, habiendo dejado a su vez descendientes.

El conjunto de éstos descendientes iba a ocupar el lugar del premuerto y recibíancomo si hubiera sido una sola persona, la cuota que a éste último hubieracorrespondido, para repartírsela por partes iguales. Es el origen del fenómenojurídico conocido en las legislaciones modernas con el nombre de representacióno sucesión por stirpes.

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• La de los agnados del difunto de grado más próximo.

• La de los gentiles.

Derecho pretoriano

a) Bonorum possessio.

La bonorum possessio fue la situación jurídica provisional en la que el pretorcolocaba a uno de los contendores sobre el derecho de una herencia. Era, portanto, una situación provisional y precaria de carácter procesal.

La evolución jurídica del derecho pretoriano extendió el campo de aplicación deaquel estatuto procesal, llegando a reconocerse la bonorum possessio comouna situación jurídica definitiva frente a una sucesión testada o intestada. Si en lasucesión testada se daba la bonorum possessio de conformidad con lasdisposiciones del testador se llamaba bonorum possessio secundum tabulas,si se concedía contra las disposiciones testamentarias, por ejemplo; a favor deun heredero injustamente excluido por el testador, se denominaba bonorumpossessio contra tabulas.

En la sucesión intestada, la bonorum possessio llegó a constituir un verdaderosistema de sucesión instituido por el derecho pretoriano.

Se define diciendo que es una sucesión pretoriana en el conjunto del patrimoniodel difunto. Para gozar de la bonorum possessio intestada era necesario que sepidiera por el respectivo o respectivos beneficiarios.

Pero el poseedor de los bienes no era en rigor un heredero según el derechocivil. Sin embargo, se le asimilaba completamente a éste, diciendo que era locoherede, es decir, ocupaba el lugar del heredero, teniendo por asimilación decalidades todas las prerrogativas de éste último.

La bonorum possessio podía concederse cum re o sine re.

• Se concedía cum re: cuando no quedaba expuesta a ser reconocida por unheredero preferencial del derecho civil, esto es, cuando era una situaciónjurídica definitiva.

• Se concedía sine re: cuando tenía carácter precario por estar expuesta alderecho preferencial de un heredero según el derecho civil.


La bonorum possessio intestada no daba lugar a la adquisición de la propiedadquiritaria o de derecho civil. El poseedor de los bienes no adquiría por ese mediosino la propiedad in bonis o bonitaria sobre los bienes de la sucesión que lefueren adjudicados.

¿A quién se concedía la bonorum possessio intestada?

El pretor estableció cuatro clases de sucesiones:

• Unde liberi. La de los hijos legítimos, entre los cuales se contaba el adoptado,ya estuvieran bajo la patria potestad del causante en el momento de la muerte,o ya hubieran sido emancipados.

• Unde legitimi. A falta de hijos se concedía la bonorum possessio a losherederos legítimos, según el sistema de la ley decenviral y en el ordenpreferencial de clases que ella establecía.

• Unde cognati. A falta de herederos legítimos, según la ley decenviral, sellamaba a la bonorum possessio a los parientes por sangre o sea a loscognados, hasta el sexto grado. Sucedían por cabezas (in capita) excluyendolos más próximos a los más remotos. No tenía lugar la sucesión in stirpes encaso de un cognado premuerto. Los hijos legítimos podían suceder a la madrey los parientes maternos.

• Unde vir et uxor. A falta de todos los parientes anteriores, era llamado a labonorum possessio el cónyuge sobreviviente no divorciado.

b) La sucesión intestada en los senado consultos y constituciones imperiales.

Siguiendo la vía abierta por el pretor, el derecho imperial otorga una mayorconsideración a los vínculos de la sangre. La ley de las DoceTablas no autorizala sucesión recíproca entre madre e hijos, a no ser en la segunda clase civil–proximus adgnatus–, y siempre que aquella estuviera bajo el manus de sumarido.

En el edicto pretorio tal sucesión es posible, pero en la clase de los cognati, quese ordena tras la de los agnados. Un remedio a tales limitaciones – ius angustiae–viene dado por Claudio, al conceder a la madre la herencia de sus hijos, salvoque el remedio tiene alcance particular: la concesión se hace ad solatiumliberorum emissorum, para consolarla de la pérdida de los hijos.

SUCESIONES 421

Suma importancia tienen los senado consultos Tertuliano y Orficiano, por virtud delos cuales el principio de la consanguinidad penetra en la sucesión agnaticia civil.

En virtud del senatum consultum tertulianum, dado en tiempos de Adriano,se otorga a la madre el derecho de suceder a sus hijos. A tal efecto se requiereque la madre tenga el ius liberorum y que el hijo –iustus o vulgo conceptus–no deje liberi, ni parens manummisor, ni frates consanguineae.

Con la madre concurren hermanas –consanguineae– del difunto, dividiéndosela herencia por mitad.

En senatum consultum orphitianum, del año 78 de C, dispone que la herenciade la madre no sometida al poder del marido –sine in manu conventione–pertenece a los hijos –iusti o vulgo concepti–, quienes excluyen a losconsanguíneos y a los demás agnados de aquella.

Constituciones imperiales posteriores a dichos senadoconsultos favorecenmayormente la sucesión de la madre, independizándola de la tenencia del iusliberorum.

Constantino otorga a la madre carente del ius liberorum un tercio de la herenciadel hijo; Valente y Valentiano III, interpretan extensivamente tal disposición, yJUSTINIANO acaba por asegurarle un derecho sucesorio pleno, aunque no hayadado a luz tres o cuatro hijos, y en modo de anteponerse a todos los agnados, ycognados más lejanos del hijo.

Favorece también la sucesión de los cognados de grados ulteriores en la líneadescendente. Por disposición de Valentiano II, los nietos suceden junto con loshijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos. JUSTINIANO

otorga preferencia a los descendientes sobre cualquier agnado.

Por obra de ANASTACIO el principio de la cognación es tomado también en cuentaen la línea colateral, al disponer que pueden suceder entre sí los hermanos yhermanas emancipados, junto con los no emancipados, aunque no por partesiguales, sino en porción menor que éstos últimos. La restricción es abolida porJUSTINIANO.

c) Sucesión de los manumitidos

Se puede en primer lugar hablar de la sucesión de los manumitidos ciudadanos:


El sistema de las Doce Tablas, llamaba a la sucesión a los sui heredes delmanumitido. En su defecto al patrono o a la patrona y los descendientes delpatrono, sin distinción de sexo. Para el manumitido que empieza una familia, estesegundo orden de herederos reemplaza a los agnados y por eso se aplicaban lasreglas de la sucesión agnaticia.

Este sistema era favorable para el patrono, y por justo título, porque el manumitidole debe la libertad y la fortuna que haya podido reunir.

Pero los dos derechos del patrono no estaban suficientemente protegidos endos casos:

• Si el manumitido ha testado e instituido un extraño.

• Cuando el manumitido muere intestado, dejando como heredero suyo unhijo adoptivo o una mujer in manus.

Si era justo que los hijos legítimos del manumitido excluyesen al patrono, parecíapoco equitativo verle separado por personas no unidas al manumitido por ningúnlazo de sangre. De esto proceden las reformas del pretor y la Ley Papia Poppea.

Reformas del pretor. El pretor no hizo nada a favor de la patrona. Era unatendencia, manifestada sobre todo por la Ley voconia, de mostrarse hostil alenriquecimiento de las mujeres. Tampoco se ocupó del patrono de una mujermanumitida, y éste no tenía nada que temer, puesto que la manumitida no podíatener herederos suyos ni testar con su auctoritas. Sin embargo, decidió lo siguienteentre patrono y manumitido:

• Si el manumitido ha testado y ha desheredado regularmente a sus hijos parainstituir a un extraño, el patrono debe también ser instituido por mitad, sincarga ninguna; de lo contrario, el pretor le da ésta mitad por una bonorumpossessio contra tabulas.

• Si el manumitido muere intestado, el pretor llama en primera línea, por labonorum possessio unde liberi, a todos los descendientes naturales deldifunto, estén o no en potestad, y el patrono solo llega en segundo lugar conla bonorum possessio unde legitimi. Pero en presencia de hijos adoptivoso de una mujer in manu, concede al patrono o a sus descendientes varonesla mitad de la sucesión.

SUCESIONES 423

• Reformas de la Ley Papia Poppea. Esta ley aumenta también los derechosdel patrono, cuando el manumitido era centenarius, rico de cien mil sestercios.Además, mejoró la condición de la patrona, para quien el pretor no habíahecho nada, concediéndole los mismos derechos del patrono a condición deque tuviera cierto número de hijos.

Un segundo caso se presenta a partir de la sucesión del manumitido latinojuniano. La ley junia había hecho al latino juniano de una condición tal, que sehacía, por así decirlo, esclavo al morir, y perdía al mismo tiempo la vida y lalibertad. Por eso no podía testar, y a su muerte no dejaba sucesión propiamentedicha: sus bienes volvían al patrono por derecho del peculio como hubiesenvuelto al amo de haber permanecido como esclavo. El patrono no es un herederopero sí un amo, volviendo a recoger el peculio de su esclavo. Resulta que no leobligan las deudas del manumitido, más que en los límites del peculio, porque norepresentaba al difunto.

Un nuevo caso es el de la sucesión del manumitido dediticio. Si hubiese sidociudadano, se aplicaban las reglas de ésta sucesión, y siendo latino juniano, se letrataba como tal. Además la Ley Aeli Sentia no estaba muy clara sobre éstepunto.

Finalmente se pueden contemplar las Leyes de JUSTINIANO conocidas bajo elnombre de reformas: JUSTINIANO abolió toda distinción entre los manumitidos ysuprimió también toda diferencia entre el patrono y la patrona o sus hijos y entrelas sucesiones del manumitido y la manumitida. Las cosas de ésta manerasimplificadas, estableció después por una constitución del año 531 un nuevosistema de sucesión no muy claro cuya exposición no presenta ningún interés.

d) Sucesiones de un ingenuo emancipado y un hijo de familia.

El emancipado comienza una familia y no puede tener agnados, como no seanlos hijos herederos suyos. Pero el ascendiente que le ha emancipado está sobreél en una situación análoga a la de un patrono con relación al manumitido. Se da,por tanto, al ascendiente emancipador el cargo de patrono, y la sucesión delemancipado fue atribuída de esta forma:

• A los herederos suyos y a las personas que les estaban asimiladas.

• Al ascendiente que había tenido cuidado de reservarse, contrata fiducia,los derechos resultantes de la emancipación si no era el manumissorextraneus, que tenía el lugar del patrono y lo sucedía en el segundo rango.


Pero el pretor hizo pasar antes que al manumissor extraneus a los diezparientes más proximos de la familia natural del emancipado muerto sinhijos, y le concedía la bonorum possessio unde decem personae.

Bajo JUSTINIANO, la persona del manumissor extraneus ya no se encontrabaen las formas nuevas de la emancipación. Esta bonorum possessio desapareció,pero reguló de nuevo la situación del emancipado, concediendo un rango menosventajoso al ascendiente emancipador, y llama:

• A los herederos suyos y las personas que le están asimilados;

• Los hermanos y hermanas del emancipado;

• El ascendiente emancipador.

En el caso de que la sucesión vaya a los hermanos y hermanas, constituye paraellos bienes adventicios y el ascendiente tiene derecho al usufructo.

En cuanto a la sucesión de un hijo de familia, antes de la introducción de lospeculios, no había cuestión acerca de la sucesión de un hijo de familia.

Pero bajo el Imperio podía preguntarse lo que ocurría a su muerte: el peculiocastrense, cuando no había dispuesto de él por testamento; y en todos los casosel peculio cuasi castrense, y los bienes adventicios sobre los cuales no teníaderecho a testar. Volvían al jefe de la familia, jure peculii; es decir, que no lorecogían a título de heredero, sino que los tomaban como bienes de su pertenencia.De esto resultaba que solo estaba obligado en las deudas del hijo de los límitesdel peculio, y que tenía para reclamar los bienes que de él formaban parte, no lapetitio hereditatis, pero sí la rei vindicatio.

Por una Constitución de 529, decide JUSTINIANO que los bienes adventiciosformasen a la muerte del hijo una verdadera sucesión, a la cual llamaba:

• Los hijos o descendientes del difunto,

• Los hermanos o hermanas.

El padre recoge sus bienes Jure sucessionis y está obligado por todas las deudasteniendo la petitio hereditatis. La misma regla parece ser que extendió JUSTINIANO

a los otros peculios, pues las Instituciones declaraban expresamente que si elhijo muere intestado, se atribuye al padre, a falta de hijos y de hermanos, ohermanas del difunto.

SUCESIONES 425

e) Sistema de las novelas 118 y 127 de JUSTINIANO

Se proclamó en estos estatutos el sistema absoluto de que a la sucesión intestadadebían ser llamados los parientes consanguíneos del difunto sin consideraciónalguna del vínculo civil de agnación. Se establecieron al efecto cuatro órdenes deherederos, a saber:

• Los descendientes de cualquier sexo o grado, ya estuvieran o no bajo patriapotestad al morir el causante. La sucesión podía ser in capita o in stirpes.

• A falta de descendientes, eran llamados los ascendientes, los hermanosbilaterales de ambos sexos y los descendientes de éstos en primer grado, enlugar de su padre o de su madre premuertos, sucediendo en estos casos porestirpes.

• A falta de las dos anteriores órdenes, eran llamados los hermanos o hermanasunilaterales, o sus descendientes en primer grado, en lugar de su padre omadre premuertos, y

• A falta de las clases anteriores eran llamados los demás colaterales según laproximidad de grado, excluyéndo los más próximos a los más remotos.

A falta de todos los parientes del difunto llamados a sucederle, el cónyuge nodivorciado podía pedir la bonorum possessio unde vir et uxor.

A la viuda pobre se le concedía el derecho de reclamar una parte de la herenciaen concurrencia con parientes del difunto. Concurriendo con cuatro o másdescendientes, recibía una porción igual a la de cada no de éstos (porción viril).Concurriendo con número menor de descendientes o con otros parientes, recibíala cuarta parte de la herencia (porción uxorial).

A falta de todo pariente y de cónyuge sobreviviente, la herencia podía pasar alas corporaciones a que había pertenecido el difunto, y en último lugar al fisco.

f) Sucesión intestada en orden a los libertos.

Con referencia a los libertos rigen normas particulares, que varían según losordenamientos.

Las Doce Tablas establecen el siguiente orden sucesorio:


• Sui heredes del liberto,

• El patrono y la patrona,

• Descendientes agnaticios del patrono y de la patrona más próximos en grado,

• Los gentiles del patrono.

La familia del manumitido y del manumisor son contempladas, a la vez, por eledicto pretorio. Hace éste, siete llamamientos a la bonorum possessio:

• Unde liberi, esto es, los hijos descendientes del liberto.

• Unde legitimi, es decir, los herederos civiles: patrones y patrona, agnados ygentiles del patrono.

• Unde cognati o parientes del liberto.

• Tum familia patroni, donde se comprenden los demás familiares del patronono incluídos en el segundo llamamiento.

• Patronus patronae item liberi patroni patronae, que tal vez se refiere alsupuesto de un patrono manumitido, y que, por consiguiente, se halla el mismoen patronato.

• Unde vir et uxor, al esposo o a la esposa.

• Unde cognati manumissoris o parientes no agnados, esto es, naturales delpatrono.

La sucesión de los libertos es modficada en gran medida y varía suerte por laLex Papia Poppea. Lo propio ocurre por disposiciones posteriores deVALENTIANO III y de JUSTINIANO.

El derecho justinianeo fija el siguiente orden sucesorio:

• Descendientes del liberto,

• Patrono, hijos naturales del patrono y colaterales hasta el quinto grado,

• Colaterales del liberto hasta el quinto grado,

SUCESIONES 427

• Cónyuge supérstite.

3. LA HERENCIA

La palabra hereditas, de heres, designa también el modo de adquirir peruniversitatem, en virtud del cual también recoge el patrimonio el heredero.

La palabra successio, de succedere, tiene igualmente estos dos sentidos.

Según ciertos autores, la fórmula successio in universum jus no es clásica,los clásicos solamente hablaron de la successio in jus (posesión jurídica deldifunto); los justinianeos, por su parte, se vieron obligados a contraponerlecomo successio in universum jus, aquella que era originariamente la únicaforma de successio.

La herencia viene deferida, en primer término a los heredes sui; la herencia sedefiere por testamento o por ley y existen la herencia pretoria, la bonorumpossessio, que consiste ésta en la posesión de las cosas hereditarias, elllamamiento del heredero a la herencia, o se verifica a la muerte del causante.

Los heredes sui, filii, filiae, son los descendientes no sometidos a otra potestadpor la muerte o la emancipación de los ascendientes intermedios.

3.1. DELACION DE LA HERENCIA

Tienen lugar a la muerte del testador, si la institución del heredero es pura ysimple o a la realización de la condición, momento en el cual puede rechazar oaceptar la herencia, sin que su manifestación tenga efecto retroactivo.

“Delación”, es el llamamiento hecho a una o varias personas para adquirir unadeterminada herencia, puede ser deferida u ofrecida, se defiere la herencia portestamento o por ley.

La delación es testamentaria cuando la designación de la persona llamada aheredar, se hace por voluntad del causante expresada en el testamento; es intestadacuando la vocación hereditaria viene determinada por una disposición del derechoobjetivo y para el caso de que falte el testamento o de que, existiendo, estéefectivamente invalidado.


También podemos decir que es el llamamiento actual que la ley hace al herederopara que éste acepte o repudie la herencia, esto es, que se pone al alcance paraque la acepte o la repudie.

No tenía lugar sino con posterioridad, a la muerte del causante; para que hubierala delación de la herencia se necesitaba:

• Que la persona de cuya herencia se trataba, hubiere muerto,

• Que la persona llamada a la herencia existiera en el momento de la delaciónde la herencia,

• Que la persona llamada a heredar fuera capaz de suceder por causa demuerte.

La capacidad era la regla para todos y la incapacidad era la excepción.

3.2. LA HERENCIA YACENTE

Es el patrimonio de un difunto aún no aceptado por la persona llamada a entraren él como heredero.

Entre la muerte del testador y el momento en que el heredero acepta la sucesión,hay un intervalo durante el cual la herencia queda sin dueño, se dice entoncesque está yacente.

En el derecho romano la delación de la herencia tiene lugar cuando a la muertedel testador, la institución de heredero es pura y simple, o, a la realización de lacondición, momento en el cual puede rechazar o aceptar la herencia, sin que sumanifestación tenga ningún efecto retroactivo.

La delación testamentaria prevalece sobre la intestada. Según un antiguoprincipio romano, la sucesión testamentaria y la sucesión intestada sonabsolutamente incompatibles.

Este principio se desarrolla en las siguientes normas:

• En cuanto haya testamento no procede una delación ab intestato.

• Si con anterioridad a la transmisión faltare uno de los herederos, y no sehubiese proveído a nombrarle sustituto, se actúa una acreción a favor de losdemás coherederos testamentarios.

SUCESIONES 429

• Cuando el heredero es intituido en una parte del patrimonio, lo restante deltotal acrece en ella.

3.3. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

Tiene relación con los herederos.

Para saber en qué momento adquiría el heredero la herencia, se distinguían tresclases de herederos:

Heredes necessarii. Eran los esclavos instituidos herederos, quienes debíanquedar libres a la muerte del testador.

Estos herederos no podían repudiar la herencia, la cual era adquiridanecesariamente en el momento de la muerte del testador.

Heredes sui et necessarii. Eran los hijos que se hallaban sometidos a la patriapotestad del testador en el momento de la muerte de éste. Se llamaban suyosporque iban a heredar su propio patrimonio, en virtud del sistema de lacopropiedad familiar.

Y se decían necesarios, porque no podían repudiar la herencia, si bien últimamenteel pretor modificó mediante el llamado beneficio abstinendi, salvo este beneficio,la herencia se adquiría por ellos desde la muerte del testador.

Heredes extragnei vel voluntarii. (Herederos extraños o voluntarios). Eranlos extraños o voluntarios que podían aceptar o repudiar libremente la herencia.Esta clase de herederos no adquirían la herencia sino cuando llegaban a aceptar,expresa o tácitamente. La primera se llamaba hereditatis aditio o adición deherencia. La segunda pro herede gestio o gestión o acto de heredero, y consistíaen ejecutar un acto que implicara la aceptación. En el antiguo derecho romano laaceptación expresa debía efectuarse en forma solemne. Aquella forma deaceptación de ritual venida en desuso se denominaba cretio.

Efectos de la adquisición de la herencia respecto a terceros

Una vez adquirida la herencia, se formaba entre los herederos una comunidadsobre el caudal hereditario, que podía finalizar a petición de cualquier herederomediante la acción familiae erciscundae (división de la herencia).


Las deudas del difunto se dividían entre los herederos adquirentes de la herenciaa prorrata de sus cuotas hereditarias.

Se presentaba la collatio bonorum, consistente en el aporte que un descendientedebía llevar a la masa común hereditaria, de lo que hubiera recibido delascendiente común de todos los herederos en vida de aquél.

Se consideraba que en tal caso no había habido otra cosa que una asignaciónanticipada al futuro heredero, debiendo éste, por tanto, traerlo a colación unavez muerto el causante y adquirida la herencia.

b) Acciones a favor del heredero adquirente.

Las principales acciones del heredero, una vez adquirida la herencia eran:

• La petitio hereditatis (petición de herencia).

Tenía lugar a favor del heredero para obtener el reconocimiento de su derechode herencia y, mediante su reconocimiento, obtener la entrega del caudalhereditario ocupado por quien no era heredero. Era, por así decirlo, unareivindicación de la herencia por el heredero adquirente de ella, que no tenía elcaudal hereditario.

• La actio familiae erscircundae (acción de división de la herencia).

Se encaminaba a obtener la división del caudal hereditario entre los herederosadquirentes de la herencia.

Tenía en el derecho romano la particularidad de que el juez, al adjudicar a cadaheredero su parte de bienes (adjudicatio), le atribuía la propiedad de ellos,siendo adquiridos por obra de tal adquisición. De ahí que figure tal acto en losmedios de adquirir el dominio según el derecho romano.

3.4. TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA

a) Acrecimiento de los coherederos

El derecho de acrecer o acrecimiento entre herederos era el derecho a la porciónvacante de un heredero que no podía o no quería adquirir la herencia. El testadorhabía instituido, por ejemplo, a Ticio, Mevio y Sempronio herederos de untercio de la herencia a cada uno.

SUCESIONES 431

Si Ticio no quería o no podía adquirir su cuota, esta acrecía a la de los otros dos,por partes iguales. Si eran Ticio y Mevio quienes no querían o no podían adquirirla,sus dos cuotas beneficiaban a Sempronio, quien adquiría así toda la herencia.

El derecho de acrecer tenía su fundamento en el derecho potencial o vocaciónde cada heredero a la totalidad de la herencia.

Habiendo pluralidad de herederos, cada uno veía limitado ese derecho por el delos otros herederos.

Este concurso de herederos adquirentes imponía la necesidad de las cuotas opartes para cada uno. Saliendo uno o más del concurso, desaparecía esa limitaciónpara los restantes, en cuanto a la cuota del que faltaba o de los que faltasen. Si sequedaba uno solo, desaparecía toda limitación, todo obstáculo al recogimientointegral de la herencia, y la vocación al todo hereditario tenía su plena efectividad.Los romanos expresaban admirablemente este concepto diciendo: solo concursupartes fiunt, cessante concursu partes cessant, o sea,solo por la concurrenciacesan las partes.

3.5. EL DESHEREDAMIENTO

GAYO dice:

“Cuando un padre deshereda a su hijo, debe hacerlo nominalmente, si no, denada le sirve, se deshereda nominalmente con estas palabras, por ejemplo: Mihijo Ticio sea desheredado, o así: Mi hijo sea desheredado, sin indicación denombre propio”.

Como la desheredación era un hecho que rompía la copropiedad familiar de unpatrimonio constituido por las adquisiciones realizadas, tanto por el padre comopor el hijo, se exigía que la voluntad del testador a este respecto no diese margena ningún equívoco. Se exigía que se nombrase al hijo desheredado o que seemplasen expresiones de las cuales pudiera deducirse, sin lugar a dudas, a quiénse privaba del beneficio de la herencia.

A no dudarlo, cuando al reparto de la herencia concurrían varios hijos, y solo seconfiguraba la desheredación en general, si se decía: “mi hijo sea desheredado”,no podría saberse cuál de ellos iba a ser privado del haber sucesoral.

Por lo tanto, en tales circunstancias, se imponía la necesidad de dar el nombredel hijo desheredado, lo que podría omitirse cuando a la herencia no concurríasino un solo hijo, y precisamente éste iba a ser el desheredado.


Los demás descendientes de uno y otro sexo pueden ser desheredados enconjunto, es decir, con estas palabras: “Todos los demás sean desheredados”;cláusula ésta que suele colocarse inmediatamente después de la institución deherederos.

Como la desheredación era una institución relativa a los herederos suyos, ellajugaba su papel, en relación con los nietos, cuando éstos, por haber muerto elpadre, estaban bajo la potestad del abuelo. En estos casos se nombraba a losinstituidos y los demás se desheredaban en conjunto, con la fórmula: ceteriomnes exheredes sunto, la cual cláusula se insertaba a continuación de lainstitución.

Pero el pretor corrigió el derecho civil en este particular.

En efecto, el pretor ordena que todos los descendientes masculinos, es decir, losnietos y biznietos, sean desheredados nominalmente; en cambio permite que losfemeninos, esto es, las hijas, nietas y biznietas sean desheredadas nominalmenteo en conjunto.

De modo que, según el pretor todos los varones personas, son desheredadosnominalmente. Pero la regla general para los hijos la extendió, pues, el pretor alos nietos y biznietos. Estos tenían que ser desheredados nominalmente. Pero lashijas, nietas y biznietas podían serlo ceteri o cetarae exheredes sunto.

“Los descendientes póstumos también deben ser instituidos herederos odesheredados nominalmente”.

Refiriéndose a los póstumos, dice ULPIANO:

“Póstumos autem dicimus eos dumtax tat qui post mortem parentisnascuntur”. Es decir: los que han nacido después de la muerte del testador.

Como personas inciertas que eran los póstumos, no podían ser intituidos herederosporque como dice ULPIANO:

“Incierta persona heres institui non potest”. Pero podía acontecer que elpóstumo llegase a ser heres suus, como por ejemplo, cuando moría el hijo dejandoen cinta su mujer, o bien un nieto que la nuera, ya viuda en el momento delfallecimiento daba a luz con posterioridad a él. Este nacía también heres suus.

SUCESIONES 433

Si no se instituía o se desheredaba a éste póstumo, el testamento se rompíaprecisamente por no haber sido tenido en cuenta en el momento de testar y nointerpretar, en razón de ello, la voluntad del testador.

4. LOS LEGADOS

Se llama legado a una liberalidad contenida en un testamento y destinada a serque determinados bienes sean sustraídos a la suerte común de patrimonio y desus cuotas y atribuidos a personas individualmente designadas; el legadorepresenta, en la mayoría de los casos, una disminución del patrimonio hereditarioen incremento del patrimonio del beneficiario.

• Según JUAN IGLESIAS: El legado es una disposición mortis causa, contenida enel testamento o en condicilo confirmado, que es pars testamenti, sobre bienesconcretos y con cargo al heredero.

• Según EUGENE PETIT: Es una especie de donación dejada por un difunto.Una liberalidad hacia e legatario al.

• ULPIANO dice que “legatum est quod legis modo, id est imperativedtestamento relinquitur; nam ea quae ea precativo modo relinquunturfideicomissa vocatur”.

• Según JUSTINIANO: El legado es una especie de donación dejada por undifunto.

• Para el derecho romano en general: El legado era una disposición solemnede última voluntad, hecha en términos imperativos y bajo forma de ley, en untestamento, a cargo del heredero instituido.

4.1. CLASES O ESPECIES DE LEGADOS

Según GAYO , existen cuatro clases de legados:

• Por vindicación (per vindicationem), o sea, de derecho real;

• Por damnación (per damnationem), o sea, de obligación;

• A modo de permiso (sinendi modo), o sea, de tolerancia;


• Por precepción (praeceptionem), o sea, de preferencia.

El legado per vindicationem: Se llama por vindicación porque tan pronto esaceptada la herencia, la cosa se hace de propiedad civil del legatario, y si éstetiene que reclamarla del heredero o de un tercero que la posee, debe reivindicarla,esto es, exigirla como que es de su propiedad civil.

Un punto hay en el que los jurisconsultos no están de acuerdo: SABINO, CASIO ydemás maestros opinan:

“Que lo que se ha legado de esta forma se hace propiedad del legatarioinmediatamente después de ser aceptada la herencia aunque el legatario no sepanada, y que si éste después de saberlo, rechaza el legado, es como si tal legadono hubiera existido”, en cambio, NERVA PRÓCULO cree que “la cosa se hacepropiedad del legatario tan solo cuando el legatario cree que sea suya”.

Sólo se puede legar por vindicación válidamente lo que es propiedad civil deltestador, pero para las cosas que se pesan, cuentan o miden, se admite quebasta con que sean de propiedad del testador en el momento de la muerte; porejemplo: el vino, el aceite, el trigo, el dinero. En cambio las otras cosas eran depropiedad civil del testador, tanto en el momento de hacer el testamento comoen el de la muerte; si no fuere así, el legado no tendría efecto.

El senado consulto neroniano (legados)

Un senado consulto hecho con la autoridad del emperador Nerón, establecióque sí alguien lega una cosa que no fue nunca de su propiedad, el legado es tanválido como si lo hubiera hecho en perfecto derecho; en este sentido es mejor ellegado por damnación, mediante el cual se puede legar, incluso una cosa ajena.

Si uno lega una cosa de su propiedad, y después del testamento la enajena, esopinión común que tal legado no solo carece de efectos civiles, sino que tampocose puede convalidar por el senado consulto. Y esto es porque si uno lega una cosasuya, incluso por damnación y después enajena, es opinión común aunque el legadoobliga en derecho, sin embargo el legatario al reclamarla puede ser rechazado porla excepción del dolo, como si la reclamara contra la voluntad del difunto.

El legado se hace conjuntamente en esta forma: “Doy y lego mi esclavo Esticio aTicio y a Seyo”; separadamente, en esta otra: “doy y lego mi esclavo Esticio aLucio Ticio. Doy y lego el mismo esclavo a Seyo”.

SUCESIONES 435

Legado per damnationem.El testador se limita a imponer al heredero laobligación de realizar un hecho, de manera que el legatario solo adquiere underecho de crédito, y para obligar al heredero a ejecutar la prestación que lees debida en virtud del legado, tiene la acción personal ex testamento. El dominiode este legado era muy grande, el testador podía legar:

• Toda cosa corporal susceptible de propiedad privada hasta una cosa futura.

• Las cosas incorporales.

• Cualquier hecho con tal de que sea lícito.

Según GAYO el legado por damnación se hace así: que mi heredero esté obligadoa transmitir mi esclavo Esticio, y también es por damnación si se dice: quetransmita.

Mediante esta clase de legado se puede legar incluso una cosa ajena, de modoque el heredero tenga que comprarla y darla o pagar una indemnización de lacosa.

También puede legarse por damnación, lo que no existe todavía con tal de quese espere que exista, por ejemplo, los frutos que ha de producir un fundo o elparto futuro de una esclava.

Dentro de las prestaciones que debía efectuar el heredero para cumplir lostérminos del legado per damnationem, encontramos:

• El legatum nominis, en cuyo caso el testador lega la propia acción contrasu deudor a favor de una tercera persona, lo que obligaba al heredero atransferir dicha acción al legatario.

• El legatum liberationis, caso en el cual el testador beneficiaba al legatarioliberándolo de una deuda por éste contraída a favor de él. Ello constreñía alheredero a cancelar la respectiva obligación.

• El legatum debiti, mediante el cual el testador legaba al acreedor aquelloque le debía. Aparentemente es inocuo este legado, pero en el fondo no,porque lo que acontecía es que además de la acción ordinaria para exigir elpago, tenía el acreedor legatario la actio ex testamento o sea una de aquellasin quibis lis infitiando crescit in duplum.


• El legatum partitionis, el heredero exigía al legatario una contribuciónproporcional al pago de las deudas hereditarias, cuando tenía que liquidaruna deuda de la herencia, y a su turno el legatario cobraba al heredero unaparticipación proporcional a cada crédito de la herencia que el herederocobraría.

Lo que se ha legado en esta forma, aunque haya sido puramente y sin condiciónno se hace inmediatamente del legatario, al ser aceptada la herencia, comoocurre en el legado por vindicación, sino que es propiedad del heredero, y poresto el legatario debe entablar una acción personal, es decir, pretender que elheredero le tiene que transmitir una cosa; entonces el heredero tiene quetransmitírsela por mancipación o por cesión ante el pretor, si se trata de unacosa mancipable, y si no es mancipable hasta que se haga entrega de ella. Sientrega una cosa mancipable sin manciparla, solo con el transcurso de lausucapión se hará aquella de la propiedad del legatario. La usucapión se cumple,al año, tratándose de muebles, y a los dos años tratándose de inmuebles, segúnlas Doce Tablas.

Hay también otra diferencia entre esta clase de legado y el legado por vindicación:si una misma cosa es legada por damnación a una o más personas, el herederodebe a cada una su parte pero tan solo cuando se hizo conjuntamente; si se hizopor separado, debe todo a cada una de ellas, de modo que tiene que transmitirla cosa a una e indemnizar la otra o demás. En el legado conjunto, si falta uno delos legatarios, su porción no pertenece a los colegatarios, sino que se queda enla herencia.

4.2. LEYES CADUCARIAS. REFERENTES A LOS LEGADOS

Respecto a lo que se ha dicho de que cuando falta un legatario en el legado, pordonación, su porción se queda en la herencia, y el legado por vindicación, en esteacrece a los colegatarios, hay que advertir que era así por derecho civil antes de laLey Papia, pero que después de esta ley la porción del legatario que falta se hacecaduca y pertenece a los instituidos en el testamento que tengan hijos.

Las leyes caducarias tenían la particularidad no sólo de cobijar a los célibes (solteros)y a los orbi (casados sin hijos), sino que además hacían radicar el respectivo derechode los herederos y legatarios no en la época del dies cedit y de la adición de laherencia, sino en el momento de la apertura del testamento. De este modo, lasdisposiciones válidas en aquellas épocas, conforme a las reglas ordinarias delderecho civil, se hacían caducas por aplicación de las leyes Julia y Papia.

SUCESIONES 437

Aunque en la reclamación de las cosas caducas tienen preferencia los herederoscon hijos, sin embargo, se dice en la misma ley papia que el colegatario conjunto,si tiene hijos, sea preferido a los herederos aún con hijos. Y es opinión comúnque en esto que la ley Papia estableció para los colegatarios conjuntos, no sedistingue entre legados por vindicación o por damnación.

a) El legado sinendi modo.

Estaba sometido a las mismas reglas del legado per damnationem, y aunqueestuviera hecho conjunctim o disjunctim era inaplicable el acrecentimiento.

Según GAYO el legado a modo de permiso se hace de la siguiente manera: que miheredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Esticio y sequede con él.

Esta clase de legado es más amplia que el legado por vindicación y menos que ellegado por damnación, pues de éste modo el testador puede legar no solo unacosa suya, sino también de su heredero, cuando por vindicación unicamentepuede legar cosas suyas y por damnación puede legar las cosas de un tercero.

b) El legado per praeceptionem. Por precepción.

Dice PETIT que la fórmula de éste legado era praecipito. Los legados procedentesson oponibles aún con un solo heredero. Para esto es necesario que haya varios;el testador ha querido que uno de los coherederos tome una cosa especial ademásde su parte hereditaria; este legado no comprende por tanto si está hecho enbeneficio de una persona que no es instituída.

Antiguamente era lícito agotar todo el patrimonio con los legados y lasmanumisiones, y dejar al heredero tan solo el vacío nombre de tal; así parecíapermitirlo la Ley de las Doce Tablas, por la que se establecía que tenía valortoda disposición sobre el propio patrimonio hecha en el testamento. Estas eranlas palabras de la Ley:

“Tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio” y a consecuenciade esto muchas veces se moría sin testamento, porque los herederos que habíansido instituidos se abstenían de aceptar la herencia.

Por esto se promulgó después la Ley Voconia, en la cual se prohibía que loslegatarios y donatarios a causa de muerte recibieran más que los herederos.


Con esta ley parecía que los herederos tendrían siempre algo; pero, en realidadexistía el mismo defecto que antes, pues el testador, distribuyendo el patrimonioen un gran número de legatarios, podía dejar tan reducida la porción del herederoque tan mínimo beneficio no le compensara el pago de las cargas de la herencia.

Entonces se promulgó la Ley Falcidia, en virtud de la cual el testador no puedelegar más de tres cuartas partes de la herencia, de modo que forzosamente elheredero tiene una cuarta parte.

4.3. DE LOS LEGADOS INEFICACES

Los legados que se hacen antes de la institución de heredero no tienen eficacia,porque los testamentos cobran su valor precisamente por la institución de herederoy así esta se considera como principio y fundamento de todo el testamento. Porla misma razón, tampoco se puede hacer una manumisión antes de la instituciónde heredero. LABEÓN y PRÓCULO creen que se pueden nombrar tutores en eselugar, porque con el nombramiento del tutor no se quita nada a la herencia.

Según el profesor PETIT el legado no podía ser adquirido antes de la muerte delcausante.

Las causas de nulidad de los legados son:

• Un legado puede ser nulo ab inito.

• Puede ser nulo por aplicación de la regla catoniana.

• Puede estar válidamente escrito y faltarle su efecto por causas posteriores.

Legados nulos ab initio:

• Si le falta alguna condición esencial para su validez.

• Si no se tiene testamenti factio con el testador.

• Si el objeto una cosa no susceptible de ser legada como res pública.

• Si es irregular, injustum, es nulo ab initio y todas las disposiciones quecontiene corren la misma suerte.

SUCESIONES 439

Los legados podían ser nulos desde el principio o podían llegar a invalidarse conposterioridad. Un legado que hubiera sido nulo, si el testador hubiese muertoinmediatamente después de haberse ordenado, debe continuar siendo nulo,cualquiera que sea la época del fallecimiento del testador.

Según la recla catoniana (Catón el antiguo) son nulos los legados de una cosaperteneciente al legatario, el hecho a un esclavo del heredero, al propio esclavosin manumitirlo, los legados de materiales incorporados a una construcción ni ellegado que sería nulo si el testador moría en el momento de testar, queda siemprenulo en cualquier época que sobreviniera el fallecimiento.

a) Revocación

Consiste en que el testador anula el legado que ha hecho, y puede ser expresa otácita; para revocarlo expresamente era necesario en la época clásica, que estarevocación fuese escrita en un testamento o en un codicilo confirmado, y entérminos contrarios a la fórmula del legado; la revocación tácita con ciertos actosincompatibles con la de anular la liberalidad.

Los legados se pueden revocar mediante la sustitución del legado; primeramenteordenado por otro nuevo, traslatio legati, cabe transferir el beneficio de unapersona a otra, in personam, o transferir la carga de un gravado a otro, abcoqui dare insus est transfertur ut alius det, o mudar una cosa por otra, respro re o sujetar a condición lo que se dio puramente.

La revocación, ademptio legati, ha de hacerse según el derecho antiguo,mediante empleo de una fórmula solemne, justamente opuesta.

La revocación del legado, por quien lo había hecho, se llamaba adentise. Sepodía transformar un legado en otro distinto por voluntad de su autor y esecambio podía ser en cuanto al objeto del legado, en cuanto al heredero quedebía cumplirlo o en cuanto a la modalidad que afectara al legado, eso se llamabatraslacio.

5. LOS FIDEICOMISOS

5.1. CONCEPTO

El encargo que hace el testador para que su heredero le haga entrega a un tercerode un bien o de toda o parte de la sucesión.


Según GAYO, en los fideicomisos hay que distinguir tres personas distintas:

• El causam dans, o fideicommittens: el heredero a cuya buena fe, en términosgenerales, se confía la obligación de restituir.

• El fiduciarius, el que recibe la herencia.

• El fideicommissarius, quien recibe su cuota parte o un objeto determinado.

El fideicomiso se divide principalmente en universal y particular: el universal,cuando el heres fiduciarius debe restituir al fideicomissarius la totalidad de laherencia o determinada cuota de la parte de la misma como por ejemplo, latercera o la cuarta que es lo que se llama en derecho romano herencisfideicomisaria, conforme a lo mandado, recibe una cosa que no sea una partealícutoa de la herencia sino algo determinado, ya en su género, ya en especie, oa una universalidad, como un peculio o un rebaño. A ello se le denominafideicomiso de una cosa particular.

Los términos válidos para hacer el fideicomiso de una cosa particular o universal,suelen ser principalmente estos:

Pido, ruego, quiero, encomiendo, a la fe, cada uno de los cuales vale tanto comosi se comprendiera en él.

Según JUAN IGLESIAS:

Fideicomiso - fideicomissum:

Encargo remitido a los fides. Vino a superar los inconvenientes de régimenformalista a que se sujetaba el legado como herencia, que al colmar las deficienciasque tanto el legado como herencia entrañaban cómo ni uno ni otro permitíanfavorecer toda suerte de disposiciones mortis causa.

Según PETIT cuando un testador quería favorecer a una persona, con la cual notenía testamenti factio, no tenía otro recurso que rogar al heredero fuese elejecutor de su voluntad, para dar al incapaz bien fuera un objeto particular, obien la sucesión en todo o en parte, al heredero gravado que se llama fiduciario;a aquel a quien restituye fideicomisario.

• El fideicomiso puede dejarse no solamente en un testamento como el legado,sino también en un codicilo, y por alguien que haya muerto intestado.

SUCESIONES 441

• Puede ser puesto a cargo del heredero, de un legatario o de un fideico-missario; mientras que solo se puede legar a cambio del heredero.

• Puede estar escrito en griego, y hasta dejarse por un sencillo signo.

• Los fideicomisos en su origen podían recogerse por una persona privada dela testamenti factio o del jus capiendi.

• El fideicomiso solo adquiere un derecho de crédito; su acción es llevada aRoma delante del pretor y del presidente de las provincias.

• El testador después de haber instituido un heredero no tenía derecho adisponer de nuevo de su patrimonio en todo o en parte, por institución o porlegado, en beneficio de otra persona, para el momento en que su herederomuriese. Pero podía rogar a éste heredero restituir a su muerte, a una personadesignada, la totalidad o una parte de la sucesión. Este fideicomiso se dejabacasi siempre, primero, a cargo del heredero; después a cargo del primerfideicomisario, y así sucesivamente, de manera de obtener una serie derestituciones teniendo cada una por fecha la muerte de la persona gravada.Estos fideicomisos fueron muy numerosos en la época Imperial sin que hayaresultado ningún inconveniente.

6. LOS CODICILOS

Un codicilo es un acto de última voluntad, mediante el cual quien no tieneposibilidad de hacer testamento, puede ordenar ciertas disposiciones sinsometerse a las reglas del mismo, siempre que no toque los contenidos esencialesdel testamento como la institución de herederos o la desheredación.

Para HEINECCIO son “la voluntad menos solemne de los testadores o de losintestados”. Por tanto, los testamentos y codicilos convienen en que unos y otrosson la expresión de la voluntad; se diferencian:

• En que el testamento es una última voluntad solemne; el codicilio menossolemne.

• Cuando se hace testamento no pueden suceder los herederos ab intestato,y los codicilos pueden hacerse, ya quiera uno morir testado o intestado.

• En el testamento la cabeza o fundamento es la institución de heredero, y enlos codicilos no puede dejarse heredero, solamente legados y fideicomisos.


De aquí se infiere claramente de cuántas maneras son los codicilos. Unos sonescritos, que se reducen a escritura, otros nuncupativos, que se profieren de vivavoz. Pues aunque los codicilos sean cartas, y por otra parte parezca que envuelvecontradicción que la epístola sea de palabra, no obstante ha de subsistir estadivisión de los codicilos, porque se ha introducido a ejemplo de los testamentos,que también dijimos, se dividen en escritos y numcupativos. Además se ha detener presente otra división, a saber: que los codicilos se hacen por el que mueretestado, o por el que queda intestado. Aquellos son cuando se hace testamento,éstos cuando uno muere sin hacerlo. Aquellos se llaman también codicilosconfirmados por testamento, bien preceda el testamento a los codicilos, o biensea posterior a ellos. No importa que se haga o no mención de ellos en eltestamento, pues solamente quiere Papiniano que el testamento no contradiga alos codicilos hechos anteriormente.

Tocante a los derechos de los codicilos, se derivan de su misma definición. Deella inferimos:

• Que el que no puede hacer testamento tampoco puede hacer codicilos, pueslos codicilos no son otra cosa que testamentos menos solemnes.

• En los codicilos no puede nombrarse heredero, pues la institución de herederoes solemne y, por tanto, no puede hacerse sin solemnidades. De lo quetambién se manifiesta que ni la desheredación, ni la sustitución puede hacerseen los codicilos. ¿Qué puede, pues, hacerse en los codicilos? Legar, dejarfideicomisos, donar por causa de muerte, y aún el tutor puede darse tutor encodicilos no confirmados por testamento. Si se ha tutor en codicilos noconfirmados por testamento, no está bien dado; pero no obstante sueleconfirmarse por el magistrado.

• Pueden hacerse muchos codicilos con tal que no se contradigan unos a otros.En los testamentos es muy diverso porque ningún paisano puede morir condos testamentos y, por tanto, el posterior siempre rompe el anterior. Pero enlos codicilos, por cuanto no disponemos de todos los bienes, fácilmentepueden tener efecto muchos de aquellos.

• Los codicilos no exigen ninguna solemnidad. Con todo, confesamos querequieren la presencia de cinco testigos, o de seis en el codicilo del ciego,pero estos testigos no concurren por solemnidad, sino para prueba. Y deaquí es, que ni debían ser rogados solemnemente, y podían serlo las mujerescomo demostramos en los escolios contra el parecer del ilustre Reinaldo.

SUCESIONES 443

Advertimos, además, que en el testamento no pueden ser testigos losherederos, y sí los legatarios, al contrario de los codicilos, donde puedenserlo los herederos, y no los legatarios. La razón es porque en el testamentose hace el negocio entre el testador y el heredero, y en los codicilos pareceque es entre el testador y el legatario. Y ni en uno ni en otro caso, puede unoser testigo en causa propia.

Resta saber qué es cláusula codicilar y qué efecto tiene. Esta cláusula sueleañadirse a los testamentos y es en estos términos: “si el testamento no fueseválido como testamento, quiero que valga en clase de codicilo”. A lo que suelenañadir los escribanos: “valga como legado, fideicomiso, donación por causa demuerte, o por cualquier otro mejor modo que pueda valer”. De esto, parte es unvale, parte superfluo. Por lo demás, se atribuye a esta cláusula tanto efecto, quelos pragmáticos la llaman yerba betónica, que sana:

• El defecto de solemnidad interna por ejemplo, la preterición de los hijos.

• El defecto de voluntad. Pues si por ejemplo se forzase al testador a testar ono estuviese en su cabal juicio, no aprovecharía esta cláusula.

• El defecto de adición de la herencia. Pues repudiada ésta queda en abandonoel testamento, y se destruye aunque contenga mil cláusulas semejantes. ¿Quéuso tiene para esta cláusula? Que si asisten cinco testigos, vale el testamentocomo fideicomiso.

CAPÍTULO XIII

LAS ACCIONES

1. CONCEPTO

Acto (Actio) es un sustantivo derivado del supino del verbo ago, agis, egi, actumagere: hacer, actuar, accionar, reaccionar, constreñir, forzar, impeler, repeler.

La acción es el acto o la actuación procesal o extraprocesal, por el cual unsujeto constriñe a otro, el sujeto pasivo, a la observancia de una determinadaconducta o al respeto de un derecho o situación jurídica, de que es titular elprimero, es la manera coercible de hacer efectivos los derechos subjetivos.

“Actio auten nihil aliud est, quam ius persequendi in iudicio quod sibidebetur”. La acción no es otra cosa que el derecho de peseguir ante un juez loque se nos debe - Institutas)

En los ordenamientos contemporáneos la acción es concebida a la luz de sugeneralidad y unidad: en cuanto tutela del derecho por el Estado. Para estos laacción es un derecho público, cívico, subjetivo, abstracto ‘y autónomo que tienetoda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción delEstado a un caso concreto mediante una sentencia, a través de un proceso.

Entonces, las acciones son los procedimientos de que se vale el derecho romanopara hacer efectivos los derechos sustanciales, cada derecho tiene su respectivaacción que lo protege o defiende, como el de propiedad que tiene la reivindicatio.

Es conocido como característica de las normas jurídicas de los ordenamientosestatales, el que las normas por ellos recogidas asuman fuerza obligatoria pormedio de la sanción, que representa un mal o la pérdida de un bien conminandoa quien llegue a transgredir la norma llamada primaria, esto es, aquella queprescribe el comportamiento que ha de seguirse. La aplicación de la sanción seobtiene exigiendo, en los modos debidos y con un específico procedimiento, alEstado el reconocimiento de la exigencia de lo propio, esto es, el derecho, y laactuación concreta para la restauración del derecho violado o menoscabado.


Hay tres períodos en el procedimiento civil romano que hacen relación con laacciones:

• Período de las legis actiones.

• Período del procedimiento per formulas.

• Período de la extraordinaria cognitio.

2. LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL

2.1. LA INSTANCIA

El procedimiento judicial se repartía en dos fases o etapas llamadas instancias,durante las acciones de la ley y en el procedimiento formulario, o lo que es lomismo, LA INSTANCIA:

a) Primera etapa

Se desarrollaba ante el magistrado superior quien tenía al Ius Edicendi, por esose llama In Jure o Jus, en ella el magistrado organiza el proceso, determina elobjeto del mismo y establece los debates. No juzga, solo excepcionalmentedicta sentencia.

b) Segunda etapa

Está a cargo de un juez, IN JUDITIO, juez que podía ser un colegio permanenteo jueces particulares, quienes siguiendo los derroteros trazados por el magistradodictaban sentencia.

2.2. LOS MAGISTRADOS Y LOS JUECES

En la época de la monarquía los magistrados eran los reyes, luego los cónsules ylos desemviros, los pretores urbanos y peregrinos, los ediles curules. En elimperio los emperadores se adrogaron la administración de justicia.

2.3. POSTESTAS E IMPERIUM

La facultad judicial de un magistrado se conoce como potestas o imperium,figuras que estudiamos atrás, mediante las cuales el magistrado tenía la facultad

LAS ACCIONES 447

de hacer cumplir sus decisiones, aún coactivamente y de sancionar a los infractoreso renuentes.

La Jurisdictio – Jus Dicere – Decir el derecho

Es el conjunto de facultades que tenían los magistrados superiores para administrarjusticia y comprendía la organización de la instancia, el proferir edictos, asignar alas partes un juez, es decir, la jurisdictio ordinaria de judicare o jubere, la deasumir por si mismo el conocimiento, que era la jurisdictio extra ordinem, encasos especiales.

El magistrado competente para avocar el conocimiento de un juicio era el deldomicilio del demandado – Actor Forum Sequitur Rei.

En Italia los magistrados eran los duumviri, questores, los praefecti, juridicundoy en las provincias los gobernadores.

Los Jueces

Para tramitar un juicio había dos categorías de jueces:

Cargo que era de forzosa aceptación para los ciudadanos romanos que podíanser:

1.• Judex• Arbiter o• Recuperatores

2. Los tribunales permanentes, que explicaremos adelante.

Los judex se daban para un solo caso cuyo derecho estuviera bien determinado.

El arbiter se daba para resolver situaciones ambiguas y pretensiones reciprocascuya conciliación debía buscar.

Los recuperatores eran más de tres (3) jueces y generalmente dirimían conflictosentre ciudadanos y peregrinos, por eso la lista se integraba con un ciudadanoromano y con un peregrino y el tercero (o el quinto) dirimía el empate si lo había.El número siempre era impar.


Tribunales Permanentes

Los jueces permanentes constituían los tribunales y eran los centuviris, escogidospor un año entre las treinta y cinco (35) tribus, ciento cinco (105) al principio yciento ochenta (180) después, tenían como símbolo el hasta o lanza y juzgabancasos sobre el estado de las personas, sobre la propiedad y las sucesiones.

Los desemviros stilitibus o litibus judicandis, quienes juzgaban sobre la libertad yel derecho de ciudadanía.

Procedimiento

Como se anotó atrás, el procedimiento judicial fue el mecanismo a través el cuallas leyes se hacían cumplir o se sancionaba a los infractores. Fueron tres sistemas:

1. Las acciones de la ley (Legis actiones)2. El procedimiento formulario3. La cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario

I. Las Acciones

Las acciones de la ley comprendían las formas y las solemnidades, el conjuntode ritos, de palabras y acciones que se realizaban ante el magistrado y cuyaobservancia era de estricto rigor so pena de perder el pleito.

En general estos eran los requisitos:

1. Presencia de las partes2. Día fasto3. Aplicación del Jus civile4. La condena: era pecuniaria, aunque algunas veces recaía sobre la cosa misma.

Clases de acciones

Las acciones eran cinco (5):

1. La actio sacramenti2. La judicis postulatio3. La conditio4. La manus in jectio

LAS ACCIONES 449

5. La pignoris capio

II. Procedimiento Formulario: La Fórmula

Se decía procedimiento formulario, por que procedía de la palabra Formula,que era un escrito que contenía las orientaciones que el magistrado entregabaa las partes y en donde indicaba el juez, e impartía las instrucciones que estedebía seguir para resolver la controversia, instancia que se realizaba en dosfases:

1. In Jure2. In Judicio+

En el procedimiento formulario se sale de la etapa de los ritos y de las palabrasque eran propios de las acciones de la ley. Aquí las partes expresan suspretensiones. Generalmente se divide en tres etapas:

1. Demostratio: se coloca al principio de la fórmula enseguida del nombredel juez, y consiste en una exposición de hechos e indica el fundamento dederecho, la causa del litigio: es la exposición de motivos.

2. Intentio: va después de la demostratio, indica las pretensiones deldemandante, la cuestión misma del proceso que se encarga de resolver aljuez. Puede ser certa o incerta: es cierta cuando el objeto del litigio estáperfectamente determinado, es incierta si el objeto es indeterminado,dejándose a la apreciación del juez. Si la actio es in rem es cierta, en lasacciones in personam puede ser cierta o incierta.

3. Condemnatio: es la parte de la formula que condena o absuelve según losfundamentos de derecho y las pruebas. La condena siempre consiste enuna cantidad de dinero que el juez debe determinar con presición. Losterminos de la condemnatio pueden dejarle una amplitud mayor o menorsegún que sea certa o incerta; es certa cuando fija la cantidad a la cual eljuez debe condenar al demandado si la intentio se ha aprobado y es incerta,cuando deja al juez el poder de evaluar la condena. A una intentio incertacorresponde siempre una condemnatio incerta, cuando la intentio es certala condemnatio solo es certa si el objeto de la demanda consiste en unasuma determinada de dinero.

A veces tiene una cuarta, la Adjudicatio, que permite al juez dividir la propiedado la constitución de derechos reales en beneficio de las partes sobre los asuntoscomprendidos en el proceso y se relaciona con acciones divisorias.


Partes accesorias de fórmula

Estas partes no figuran en la fórmula, sino que están añadidas a la demanda delos litigantes. Se distinguen las excepciones y las prescriptiones.

Excepciones:

Son peticiones al margen del debate y van a continuación de la intentio, comoargumento del demandado bajo la forma de una condición negativa.

Prescripciones:

Eran las partes escritas a la cabeza de la fórmula, precedían y reemplazaban algunasveces a la demostratio. Unas estaban añadidas a la fórmula en interés deldemandante, ex parte actoris; y otros en interés del demandado: ex parte rei.

• Prescriptiones ex parte actoris tiene como objeto limitar y precisar lademanda.

• Prescriptiones ex parte rei: la prescripción propuesta por el demandado esuna especie de excepción que no difiere de la excepción ordinaria nada másque por su colocación en la formula.

Explicación de las acciones

La litis contestatio. Cuando los debates sobre la composición de la fórmulahan tenido fin, el pretor la redacta, entregándosela al demandante. Este, enpresencia del magistrado, se la comunica al demandado, que debe aceptarla. Sila rehúsa, impidiendo de esta manera al proceso seguir su curso, se expone a lasrigurosas medidas ordenadas contra el indefensus. Si la acepta, el acuerdo delas partes para que sea examinado por un juez, el litigio pone fin al procedimientoin jure.

Aunque la fórmula escrita dispensaba de tomar testigos, como ocurría en lapráctica con las acciones de la ley, la palabra litis contestatio queda paradesignar el último acto del procedimiento formulario delante delmagistrado.

El efecto capital de la litis contestatio es que transforma el derechoprimitivo del demandante. Por una parte, crea entre las partes una

LAS ACCIONES 451

obligación nueva y especial, que en todos los casos es la misma, y envirtud de la cual , el demandado está sujeto al demandante para seguir elcurso del proceso y la condena, si tiene lugar: condemnari oportere,por otra parte, el derecho que el demandante ha hecho valer en justiciaqueda agotado, y no puede hacerlo objeto de un juevo proceso.

Las reglas siguientes, completan los efectos de la litis contestatio:

• La nueva obligación nacida de la litis contestatio es civil y transmisible. Demanera que la acción ejercitada por el demandante es temporal e intransmisibley después la litis contestatio cambia de naturaleza.

• Los elementos del proceso se fijan por la litis contestatio. La fórmula designalas partes entre las cuales está creada la nueva obligación, y el juez que debedisolverla por medio de la sentencia. Sus nombres ya no pueden sermodificados y de esta manera, una acción popular abierta a todos se hacedespués de la litis contestatio, de la propiedad exclusiva de quien la haintentado.

• El juez designado para fallar la obligación nueva y decidir si el demandadoserá absuelto o condenado debe referirse al momento en que ella ha nacido.

Aceptada la fórmula por el demandado, se pasa al procedimiento in juditio, enel cual el juez nombrado por el pretor o por las partes, entra a dirmir lacontroversia.

¿Qué es la actio sacramenti?

Es una especie de fianza o caución consistente en una suma de dinero que loslitigantes depositaban en manos de los pontífices o en un templo, para garantizarque quien perdiera el pleito, perdía la caución.

Si el sacramento era injusto para uno de los litigantes, perdía el pleito y la sumade dinero.

La judicis postulatio

Se extendía a las controversias sobre partición y fijación de limites, al contrariode la actio sacramendi, el juez estima en dinero el monto de la condena,aplicándose a la actio conmmuni dividundo, a la finium regundorum y a laactio familiae ersiscundae.


La conditio (denunciatio – de condicere – denunciar)

Era la acción mediante la cual el demandante notificaba a su contraparte quedebía concurrir ante el magistrado en un término de treinta (30) días, cuando loque estaba en pleito eran sumas determinadas “certae pecuniae”.

Manus Injectio (poner la mano encima)

Se estableció contra los deudores de determinada cantidad de dinero cuyaconfesión había hecho delante del magistrado. Al deudor se le concedían treinta(30) días para que cumpliera, en caso contrario el acreedor podía aplicarle laActio Judicati per manus injectionem, es decir aprehendiéndolo y llevándoloante el magistrado, si no pagaba o un vindex, o un tercero lo hacía por él elacreedor lo llevaba preso, teniendo el deudor sesenta (60) días para buscar losmedios, con el fin de obtener su libertad. El acreedor debía publicar durante tres(3) días de mercado (el mercado se hacía cada nueve días) el nombre del deudor,si no resultaba quien auxiliara al deudor, podía el acreedor reducirlo a la esclavitud.

En las doce tablas encontramos las normas al respecto.

Pignoris capio

Consistía en la aprehensión que de ciertos bienes del deudor hacía el acreedorsin intervención del magistrado en forma directa, cuando la obligación serelacionaba con los siguientes créditos:

1. La demanda que procedía del precio de un a victima (hostia)

2. La suma debida por el alquiler de una bestia de carga

3. Las deudas por impuestos

4. Las deudas a favor del soldado contra el tribuno aeraris por el cobro de sussueldos o del soldado de caballería contra las personas que debían comprarlesu caballo o mantenérselo.

Como queda dicho, este procedimiento vino a reemplazar el rudimentario yrigorista de las legis acciones y lo estableció la lex aebutia y las leyes juliaejudicare, superviviendo la actio sacramenti solo para el damnum infectum (accióncontra el dueño de un edificio que amenaza ruina) y para los juicios de sucesionesante los centuviros.

LAS ACCIONES 453

TRÁMITE DE LA FÓRMULA ANTE EL PRETOR

Procedimiento In Jure

Exige:

1. Presencia del demandante2. Presencia del demandado3. Presencia de representantes si las partes no concurrían

Los representantes podían ser:

a) Cognitores: Representante de una de las partes constituido en presencia dela contraparte.

b) Procuradores: Especie de agentes oficiosos pero debían prestar cauciónpara garantizar que a quien representaban ratificaría la resolución caída en elpleito.

c) Tutores y Curadores: Representantes de los incapaces.

d) Procurator presentis: Quien se nombraba sin ninguna formula en presenciade las partes.

e) Procurator absentis: Representante nombrado en ausencia de la parte.

Editio Actiones

Consiste en que el demandante expone los fundamentos de la demanda, elige laacción y solicita al magistrado la formula.

Aceptada la formula se pasa a la Litis Contestatio. Si el demandado al conocerla formula no acepta las pretensiones se traba la litis, es lo que se llamaba elprocedimiento In Juditio que termina con la sentencia, etapa que se realiza anteel juez.

Las pruebas que se debaten en este momento pueden ser:

1. Testimoniales2. Instrumentales3. Juramento


4. Presunciones: Juris TantumJuris et de Jure

Procedimiento In Juditio

Se da como una segunda etapa ante el juez, quien debe examinar la cuestiónpropuesta en la formula, los hechos y darle aplicación a los principios de derechoque se controvierten.

Una vez terminada esta etapa, cuando queda suficientemente aclarada la litis,termina el proceso con sentencia, la cual debe ser pronunciada en un términofijado.

Decisiones del juez

Terminados los debates, el juez puede tomar una de estas decisiones:

Si el asunto no le parece muy claro, no tiene obligación de pronunciarse.

Pronuncia la sentencia de absolución si el demandante no ha podido justificar supretensión o si el demandado ha hecho la prueba de una excepción que paralizala demanda.

En fin, pronuncia una sentencia de condena si la intentio es aprobada sin haberseopuesto ninguna excepción.

La sentencia, la exceptio “rei judicata”:

La sentencia termina el procedimiento in judictio, como la litis contestatio loterminó in jure. Pone fin a la misión del juez, y para la ejecución de la sentenciahay que dirigirse al magistrado, que es quien se haya revestido del imperium.Puede escribirse de antemano, pero el juez debe siempre pronunciarla en altavoz y públicamente.

Los efectos de la sentencia se unen íntimamente a los de la litis contestatio:

Lo mismo si el juez absuelve o condena al demandado, la sentencia extingue depleno derecho la obligación contraída con la litis contestatio.

LAS ACCIONES 455

En caso de condena, crea una nueva obligación a cargo del demandado, esto es,hacer lo que ha sido juzgado.

El derecho primitivo del demandante queda después de la sentencia en el estadoque le colocó la litis contestatio, es decir, extinguido ipso jure o paralizado poruna excepción, que no solamente esta fundada en la deducción de este derechoen justicia, sino que en lo sucesivo ya hay sobre ello cosa juzgada: Res Judicata.

Posibles errores que se pueden cometer en la sentencia

En la sentencia pueden encontrarse errores originados en el demandante al hacerincluir en la formula pretensiones erróneas que pueden ser:

a) Aliud pro alio: Reclamó una cosa por otra.b) Actio pro actio: Interpuso una acción por otra.c) Plus petitio: Re: Reivindica el todo por la parte que le corresponde.

• Tempore: Reclama antes del tiempo de vencimiento.• Loco: Demanda en un lugar diferente.• Causa: Reclama una prestación pero el objeto es otro.

d) Minus petitio: Reclama menos de lo que le correspondía.

Excepción Judicate:

Tiene por base un interés de orden público. Cuando un proceso ha sido objetode una sentencia definitiva, es necesario que sea respetada la decisión del juez, yque las partes cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar elmismo asunto ante la justicia.

Recursos

Hasta el final de la República, la sentencia tenía fuerza de cosa juzgada, en seguidade ser pronunciada, y las partes no podían atacarla para obtener una nuevadecisión de alguna otra jurisdicción. A la sentencia de un juez, a quien librementehan elegido tienen la obligación de someterse. Únicamente en casos excepcionalesse podía obtener contra la sentencia, la revocatio in duplum o la in integrumrestitutio. Pero, bajo el Imperio, quedó abierta una vía de recursos para todoslos casos contra las sentencias: es la apelación que permite hacer reformar ladecisión de un juez y de obtener una nueva decisión. Desde entonces, solo tienefuerza de caso juzgado, cuando ya no es susceptible de apelación o cuando laapelación ha sido rechazada.


Revocatio in duplum. La parte que consideraba illegal la sentencia podía pedirsu nulidad. Y si triunfaba se condenaba al perdedor al pago del doble.

In integrum restitutio. Si una de las partes se considera perjudicada por unasentencia, podía obtener del magistrado la in integrum restitutio. Este recursoextraordinario estaba abierto contra las decisiones judiciales, solo se acordabael beneficio en determinadas condiciones.

Appellatio. La apelación data del principio del Imperio. Lo probable es quehubiese sido establecida, por una ley Julia judiciaria, teniendo por origen, sinduda alguna, el derecho, que pertenecía a todo magistrado bajo la República, deoponer su voto a las decisiones de un magistrado igual o inferior, esto era laintercessio. La persona que quisiera quejarse de la decisión de un magistradopodía reclamar la intercessio del magistrado superior, de aquí procede la apelación.La parte que entabla la apelación de una sentencia debe dirigirse al magistradoque haya entregado la fórmula, de esta resulta que la apelación puede ser llevadadelante del magistrado superior, por ejemplo, del pretor o ante el prefecto delpretorio. El emperador juzga en último término.

Ejecución

El deudor tiene un término de sesenta días para ejecutar la condena. Una vezexpirado el término, y en caso de no estar pagado el acreedor, puede comenzarla ejecución, al que puede proceder, ejercitando delante del magistrado la acciónjudicati. Esta acción, bajo el sistema formulario, reemplaza en las acciones de laley a la manus injectio, y alcanza, no solamente a la persona del deudor, sinotambién a sus bienes. Para ver el resultado hay que distinguir dos hipótesis:

Si el deudor niega la existencia o validez del juicio habido contra él, el magistradoentrega una fórmula, enviando a las partes delante de un juez, pero con unacondición, y es que el demandado suministre cautio.

Si el deudor no niega el juicio, o si no encuentra caución, tiene que pagar,pues de lo contrario corre el riesgo de la ejecución sobre su persona y susbienes.

LAS ACCIONES 457

CLASES DE ACCIONES

A

C

C

I

O

N

E

S

1. ACCIONES INREM

Defienden tododerecho real, tam-bién sucesiones,familia (ergaomnes)

Rei persecuendaecausa comparataesunt omnes in remactiones: Todas lasacciones realestienen por objeto lapersecución de unacosa.

CIVILIS

Leyes, sena-doconsultos,edictos,juramentos.

PRETORIANAS

Podíanejercerlas losextranjeros.Tenían un añode duración.

REIVINDICATIO

CONFESORIA

NEGATORIA

PETICION

DE HERENCIA

Pagar una suma cierta de dinero.

Negocios de cuerpo cierto o ciertacantidad de cosas.

Contra los deudores que han realizadoactos fraudulentos para disminuir supatrimonio en perjuicio de losacreedores.

La víctima del dolo impetra indem-nización. Es una acción in factum yarbitraria.

O fórmula Octaviana. Va contra quienha ejercido violencia o quien laaprovecha. Es una acción In Factumy arbitraria

Acción para obligar a pagar en el lugarconvenido.

PUBLICIANA

SERVIANA

CUASISERVIANA

El propietario hace valer su derecho.

El demandante afirma que tiene unaservidumbre personal sobre una cosa.

El propietario niega que exista servi-dumbre sobre su predio.

El demandante alega su calidad deheredero de bienes que no tiene enposesión.

El demandante vindica como suya lacosa usucapida y cuya posesión perdió.Es reivindicación ficticia.

Se ejerce sobre bienes de colonos.

Se ejerce sobre bienes de colonos.Del arrendacor contra el arrendatario.

Resuelve situaciones antes de iniciarun proceso sobre el estado de laspersonas, sobre el patrimonio.

Los acreedores persiguen las prendaso las hipotecas de sus deudores.

PREJUDICIALES

HIPOTECARIA

2. ACCIONES IMPERSONAM

Contra una per-sona, el acreedor,procura la condenadel deudor.

CIVILIS(CONDITIO)

Nacidas de loscontratos, cuasi-contratos y de losdelitos.

PRETORIANAS

Reclaman lacosa

CERTAECREDITAEPECUNIAE(HACER)

CERTE REI OTRITICARIA

(DAR)

PAULIANA

DOLO-DOLI

METUS CAUSA

DE EO QUODCERTO LOCO


Tienen aplicación a criterio del juez.

Se aplica en forma rígida la ley.

Dependen del árbitro o mediación del juez.

3. ACCIONES REALES CIVILESDE REI PERSEQUENDAE

CAUSA

Nacen de los delitos y de un contrato

REI PERSECUTORIA

PENALES

MIXTA

POPULARES

Para recuperar un valor propioo una cosa por ejemplo contrael ladrón.

Pago de la pena o suma porindemnización.

Son a la vez persecuendi ypenales. Persiguen la pena y lacosa.

Pueden ser utilizadas porcualquier persona.

4. ACCIONES DE SIMPLEO TANTO

DE DOBLE

DE TRIPLE

DE CUADRUPLO

Se da en un préstamo, en la compraventa, en el arren-damiento.

Se da en hurto o manifiesto, en la ley aquilia, en el depósito,en los legados piadosos.

Contra quien en una demanda exagera el importe para queel portero o ejecutor del pleito pueda exigir más.

Se da en las acciones de hurto manifiesto, quod metus causay en las relativas a actividades pagadas para decidir a uno ainiciar o a abandonar un pleito entablado con fraude.

5. ACCIONES DE BUENA FE

6. ACCIONES DE DERECHOESTRICTO

7. ACCIONES ARBITRARIAS

A

C

C

I

O

N

E

S

LAS ACCIONES 459

EXCEPCIONES

Medio de defensade demandado

Nacen de las leyes, los senadosconsultos, decisio-nes imperiales.

CIVILES

PERPETUAS O PERENTORIAS

Pueden invocarse en cualquiertiempo.

EXCEPTIO DOLI MALI

METUS CAUSA

PACTI CONVENTI

TEMPORALES O DILATORIASCuando el demandante tiene cier-to tiempo para interponerlas.

PRETORIANAS Nacen de las decisiones delpretor.

PERSONALESNo pueden separarse del sujetocomo la Exceptio Doli.

REI JUDICATE Se da por utilidad general.

REALESHacen relación a una situaciónjurídica transmisible.

REPLICAAcción del demandante contrala excepción.

DUPLICAAcción del demandado contra laréplica.

TRIPLICAAcción del demandante contrala dúplica.


INTERDICTOSFórmulas por las cuales elpretor mandaba o prohibíaalguna cosa, generalmen-te a cerca de posesión ocuasi posesión.

PROHIBITORIOSEl magistrado prohibe

ciertos actos

SIMPLES Demandante y demandado

DOBLESDemandante - demandadoDemandado - demandante

RESTITUTORIOS

SIMPLES Demandante - demandado

DOBLES

Las dos partes están en igualdadde condiciones, no habiendo nidemandante ni demandado,cada uno puede ser demandan-te y demandado.

EXHIBITORIOS Ordena exhibir una persona o una cosa.

DE ADQUISICIÓN

O adispicendaepossesionis

QUORUMBONORUM

Contra quien posee los bienescomo heredero para que los res-tituya.

SALVIANO En favor del propietario delfundo, en contra del colono.

POSSESSORIOS A favor del bonorum emptor por una bonorumbenditio.

PARA RETENER

O retinendae

UTI POSSIDETISSobre fundos rurales yedificios.

UTRUBI Sobre bienes muebles.

PARA RECOBRAR

O recuperandaePossessionis

UNDE VIDespojo por violen-cia sobre bienesinmuebles.

COTIDIANAE

ARMATA

CLANDESTINAEPOSSESSIONIS

Contra el que se posesiona ocultamente de unbien.

DE PRECARIOContra quien tiene la posesión con título pre-cario.

INTEGRUM RESTITUTIO

Anulación de los elementos deun acto cumplido y válido jurí-dicamente, en el cual había unairregularidad por

MINORÍA DE EDAD

VIOLENCIA

DOLO

JUSTO ERROR

CAPITIS DEMINUTIO MÍNIMA

POR AUSENCIA

LAS ACCIONES 461

III. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO – EXTRAORDINARIA COGNITIO

A partir del Emperador Dioclesiano, en el año 342 P. C. es derogado elprocedimiento formulario, entre otras razones por los abusos de los juristas enlas innecesarias e infundadas apelaciones, de tal manera que se estableció queun solo magistrado conociera todo el proceso (In Jure), evitando así que lassentencias perdieran su firmeza y los jueces su credibilidad.

Tiene las siguientes características:

1. Se suprime la doble instancia.

2. Los jueces ya no son privados, actúan a nombre del estado.

3. Se impone el sistema escrito.

4. Las sentencias terminan con costas para el demandado.

5. La duración máxima del proceso es de tres años.

6. Intervención de las partes: Las partes no tienen que intervenir personalmente.

7. El demandado es citado ante el pretor.

8. La litis contestatio se desarrolla como en el procedimiento formulario, perose suprime la formula

9. El juez dirige el proceso y adecua la demanda.

10. En cuanto a la sentencia, es escrita, pública, registrada y debe habercoherencia entre las peticiones y el fallo.

La sentencia se puede apelar (recurso ordinario) o interponer contra ella laintegrum restitutio (acción extraordinaria).

CAPÍTULO XIV

GIROS Y MODISMOS LATINOS

Por ser de gran importancia para estudiantes y abogados conocer los giros ymodismos latinos que con frecuencia aparecen en los textos jurídicos,

transcribimos algunos de ellos:

• Honestae vivere, alterum non laedere, ius suum quique tribuere, haecsunt principia juris.

“Vivir honestamente, no dañar a los otros y dar a cada cual lo suyo tales sonlos principios del derecho”.

• Quod semel aut bis existit, praeterunt legislatores.

“El legislador no toma en cuenta lo que rara vez acontece”.

• Omnes casus legibus comprendí non possunt.

“La ley no puede abarcar todos los casos”.

• Jus non in singulas personas, sed generaliter constituitur. Lex estcommune praeceptum.

“La ley obliga a todos. El derecho no se establece para personas individuales,la ley es un precepto general”.

• Constitutione tempore posteriore potiores sunt his quae ipsaspraecesserunt. Posteriora derogant prioribus.

“Las leyes posteriores derogan las anteriores”.

• Legis especiali per generalem non derogatur.

“La ley especial no es derogada por la general ”.


• Jus publicum privatorum pactis mutari non potest. Privatorum conventiojuri pubico non derogat.

“El derecho público no puede derogarse por convenios particulares”.

• Regula est juris antiqui omnes licentiam habere his quae pro se introductasunt renuntiare.

“No puede renunciarse a los derechos que solo afecten el interés individualdel renunciante”.

• Non omne quod licet honestum est.

“No todo lo que es lícito es honesto”.

• Cum quid prohibetur, prohibentur omnia quae sequuntur ex illo.

“Cuando la ley prohibe una cosa, quedan prohibidas las que son consecuenciade la misma”.

• Cun quid una via prohibetur alicui, ad id alia non debet admitti.

“Lo que se prohíbe hacer por un camino no puede admitirse por otro”.

• Quod directo fieri prohibetur, etian dicitur prohibitum per indirectum.

“No se permite hacer indirectamente lo que está prohibido de hacer de mododirecto”.

• Quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt.

“Lo que la naturaleza prohíbe no puede hacerlo válido la ley”.

• Contra legem facit quid id facit quod lex prohibet.

“Obra contra la ley el que hace lo que ella prohibe”.

• Ubi eadem ratio, ibi idem jus debet esse.

“Donde haya identidad de razón debe existir identidad de derecho”.

• Cessante ratione legis, cessat lex.

• “Desaparecido el motivo de una ley, debe cesar ésta”.

• Generaliter lex generalis accipi debet.

“ Una ley general debe entenderse de modo general”.

GIROS LATINOS Y MODISMOS LATINOS 465

• Verbis legis tenaciter inhaerendum.

“Hay que atender de preferencia a las palabras de la ley. (Cuando el sentidode la ley es claro, no debe desatenderse su tenor literal so pretexto deconsultar su espíritu)”.

• Ubi lex non distinguid, nec nos distinguere debemus.

“Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir”.

• Lex dura, sed scripta. Dura lex, sed lex.

“Por dura que sea la ley, debe cumplirse”.

• Ejus est interpretari legem cujus est condere.

“A quien dicta la ley, toca interpretarla”.

• Optima legum interpres est consuetudo.

“El mejor intérprete de las leyes es el uso”.

• Optima lex quae nimium relinquit arbitrio judicís.

“La mejor ley es aquella que da menor cabida al arbitrio del juez”.

• Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.

“Saber las leyes no consiste en conocer sus solas palabras, sino en conocersu espíritu y su alcance”.

• Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula ejus proposita,judicare vel respondere.

“Antijurídico es juzgar del alcance de una ley por una sola de sus partes”.

• Minime sunt mutanda quae interpretationem certam semper habuerunt.

“No debe cambiarse lo que en todo ha tenido una interpretación fija”.

• In fraudem facit qui, salvis verbi legis, sententian ejus circumvenit.

“Obra fraudulentamente el que, por dejar a salvo los términos de la ley,tuerce el espíritu de la misma”.

• In ambigua voce legis ea potius accipienda significatio est quae vitiocaret.

“La ley no debe interpretarse en sentido que ofenda la razón”.


• In re dubia melius est verbis edicti servire.

“En materias dudosas debe atenderse al tenor literal de la ley”.

• Lege legibus concordare promptum est.

“Las leyes deben interpretarse unas por otras”.

• Non ex opiniónibus singulorum, sed ex communi usu nomina exaudiridebent.

“Las palabras de la ley deben entenderse en el sentido en que comúnmentese usan o se toman”.

• Incluso unius est exclusio alterius.

“La inclusión de una cosa implica la exclusión de la contraria”.

• Qui de uno dicit, de altero negat.

“Lo que se afirma de una cosa se niega de la contraria”.

• Quae in unum casum concepta sunt, ad alios casus trahi non debent.

“Las leyes excepcionales no se aplican a casos distintos del contempladopor ellas”.

• Exceptiones sunt strictissimae interpretationis.

“ Las excepciones son de muy restringida interpretación”.

• Exceptio firmat leges in casibus non exceptis.

“ La excepción confirma la regla”.

• Ejus tollere legem cujus est condere.

“Sólo el que expida la ley puede derogarla”.

• Nemini jus ignorare licet.

“La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”.

• Scire, vel scire debere, paria sunt.

“Saber o deber saber, legalmente son una misma cosa”.


• Fictio ultra casum fictum progredi non debet.

“La ficción legal debe ceñirse estrictamente a los casos señalados”.

• Fictio tantum operatur in casu ficto, quantum veritas in casu vero.

“La ficción legal produce en el caso fingido los mismos efectos que la realidadde las cosas reales”.

• Provisio hominis tollit provisionem legis.

“La previsión del hombre hace inútil la de la ley”.

• Nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facit.

“Nadie puede mejorar su condición con sus propios delitos”.

• Quae in favorem alicujus introducta sunt, contra eum retorqueri nonpossunt.

“Lo que está establecido a favor de alguno, no debe tornarse en su daño”.

• Accesorium sequitur naturam sui principalis.

“Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

LAS PERSONAS

• Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset, custoditur, quotiesde commodis ipsius partus quaeritur.

“El que está en el útero es considerado como si ya estuviera entre las cosashumanas, siempre que se trate de las conveniencias de su propio parto”.

• Hermapfroditum cui coparamus? Et magis puto ejus sexus aestimandum,qui in eo praevalet.

“¿A quién asimilamos el hermafrodita? Considerarlo del sexo que en élprevalezca”.

• In fan conceptus pro nato habetur quotiens de commodis ejus agitur.

“Los hijos concebidos se consideran como nacidos en pro de sus intereses”.

• Is pater est quem justae nuptiae demostrant.

“ la paternidad se presume por el matrimonio. Esta presunción puede destruirlael padre”.


• Factum tutoris, factum pupilli.

“El hecho del tutor es el hecho del pupilo”.

• Tutor non potest esse autor in rem suam.

“El tutor no puede contratar consigo mismo”.

DERECHOS REALES

• Quisque est rerum suarum moderatur et arbiter, nisi lex arbitrium tollat.

“Cada cual puede hacer de sus cosas lo que quiera, en cuanto la ley no se loimpida”.

• In suo hactenos facere licet, quatenus nihil in alienum immitat.

“Cada cual puede hacer de sus cosas lo que quiera, cuando no viole elderecho ajeno”.

• In traditionibus rerum quodcumque pactum sit, id valere manifes-tissimum est.

“La transmisión de la propiedad puede hacerse con cargas y condicioneslícitas”.

• Res perit domino.

“La cosa perece para su dueño”.

• Quod meum est, amplius meum fieri non potest.

“Lo que ya es mío, no puedo adquirirlo luego por otro título”.

• Id quod nostrum est, sine ipso nostro ad alium transferi non potest.

“ El derecho que adquirimos no podemos perderlo sino por acto nuestro”.

• Superficies solo cedit.

“El que es dueño del suelo se presume del subsuelo”.

• Cujus est solum, ejus es coelum.

“El que es dueño del suelo se presume del espacio aéreo que queda encima”.

• Ejus sunt mobilia cujus est domus.

“Se presume que los muebles de una casa, son del dueño de ésta”.


• Quae in domo alterius reperiuntur ejus esse praesumuntur.

“Las cosas que se encuentran en casa de alguno, se presumen pertenecen aldueño de la misma”.

• Res sua nemini servit.

“El dueño no usa su cosa a título de servidumbre”.

• Quotiens dubbia interpretatio libertatis est, secumdum libertatemrespondendum.

“ En caso de duda, la servidumbre debe interpretarse a favor de la libertad”.

LAS SUCESIONES

• Viventis nulla est haeredita.

“No tiene derechos el que no está vivo”.

• Nolle adire haereditatem non videtur qui non potest adire. Quod quis sivelit habere non potest, id repudiare non potest.

“No puede repudiar, quien no puede aceptar o adquirir”.

• Semel haeres semper haeres.

“El heredero no puede dejar de serlo”.

• Ex qua persona quis lucrum capit, ejus factum praestare debet.

“El que recibe el beneficio de la herencia debe responder de las cargas deésta”.

• Haeredem ejusdem potestatis jurisque esse cujus fuit defunctus constant.

“El heredero tiene los mismos derechos que el causante”.

• Neme plus commodi haeredi suo reliquit quam ipse habuit.

“El heredero no puede tener más derechos que el causante”.

• Qui in jus dominiumve alterius succedit, jure ejus uti debet.

“El sucesor goza de los mismos derechos que tenía su autor”.


• Qui alterius jure untitur, eodem jure uit debet.

“El sucesor debe ejercer su derecho como lo habría podido ejercer su autor”.

• Non debeo melioris conditionis esse quam auctor meus; aquo jus in metransiit.

“No debo pretender quedar en mejor condición que la que tenía mi autor”.

• Bona non dicuntur, nisi deducto aere alieno.

“ No hay bienes sino deducidas las deudas”.

• Beneficium invicto non datur. Non potest liberalitas nollenti adquiri.

“No puede forzarse a nadie a recibir un beneficio”.

• Nemo facile donare praesumitur.

“La donación no se presume”.

• In neccessitatibus nemo liberalis existit.

“ La necesidad excluye la presunción de la liberalidad”.

• Nemo liberalis nisi liberatus.

“Antes de donar se debe pagar”.

• Dicta testator, et erit lex voluntas ejus.

“ Hable el testador y su voluntad será ley”.

• In testamento nemo sibi legem dicere potest a qua redecere non potest.

“Las disposiciones del testamento puede revocarlas el mismo testador”.

• Nemo potest in testamento suo cavere ne leges locum habeant.

“El testador no puede manifestar que sus disposiciones no sean rígidas porlas leyes”.

• In conditionibus primum locum voluntas defuncti obtinet, eaque, regitconditiones.

“La voluntad del testador rige en cuanto a las disposiciones y condicionesque impone y la extinción que les da”.


• Cum in testamento ambiguae aut etiam perperam scriptum est, benigneinterpretari, secumdum id in quod credibile est cogitatum, credendumest.

“Lo mal o ambiguamente escrito en un testamento debe interpretarsebenignamente y entenderse como más creíble parezca la intención deltestador”.

• Semper vestigia sequimur testarum.

“Siempre seguimos las huellas del testador”.

• Verba sunt intelligenda non secundum quod sonat sed secundum mentemproferentis, quia non sermon res, sed rei est sermo subjectus.

“Las palabras no deben entenderse como suenan sino según la mente dequien las profiere, porque la voluntad no se subordina al lenguaje, sino alcontrario”.

• Una pars testamenti per aliam declaratur.

“Una parte del testamento se interpreta por otra”.

• In contractibus plena, in testamentis plenior est interpretatio adhibenda.

“Debe usarse la interpretación más amplia en los testamentos que en loscontratos”.

• Dies incertus conditionem in testamento facit.

“El día incierto se considera como una condición en los testamentos”.

• In alienam voluntatem conferri legatum non potest.

“El testador no puede conferir a un tercero la asignación de un asignatario”.

SOBRE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS

• Non videtur qui errant consentire.

“El que consiente por error no consiente”.

• Contractus initio sunt voluntatis, ex post ipso necessitatis.

“Los contratos en su celebración son voluntarios, en su cumplimientonecesarios”.


• Nemini licet adversus sua pacta venire.

“A nadie le es lícito violar sus pactos”.

• Res Inter alios acta aliis praejudicare non potest.

“La cosa hecha o juzgada entre unos no aprovecha ni perjudica a terceros”.“Lo pactado entre las partes no puede perjudicar a terceros.

• Qui facit per alium est perinde ac si faciat per se ipsum.

“El que obra por medio de apoderado, obra por sí mismo”.

• Prius cautionis est in re quam in persona.

“Es mejor la caución real que la personal”.

• Protestatio servat jus protestatis.

“El que protesta conserva sus derechos”.

• Contractus magis ex pactis quam verbis discernuntur.

“Para conocer la naturaleza de un acto debe atenderse a su sustancia y no ala denominación que se le haya de él dado”.

• Talis praesumitur titulus qualis apparet usu et possessio.

“Se presume el alcance del título por el uso y la posesión”.

• Actus non debet operari ultra intentionem agentis.

“No debe darse al acto más alcance que el que las partes quisieron darle”.

• Per novissimus actus probatur conditio rei, et secuta observantia declaratqualis fuerit partium intentio a principio.

“La intención del contrato se prueba por los actos ejecutados en desarrollodel mismo”.

• Ex subsecuto factu et eventu declaratur qualis fuerit animus in contrac-tum antecendenti.

“Por el acto subsiguiente se deduce cuál fue el ánimo que se tuvo al contratar”.

• Ubi verba non sunt ambigua non est locus interpretationis.

“Cuando las palabras no son ambiguas, no hay lugar a interpretarlas”.


• Verba intelligenda sunt ut aliquid operentur.

“Las palabras de un contrato deben entenderse en sentido de que produzcanalgún efecto”.

• Quotiens idem sermo duas setentias exprimit, ea potissimun accipiaturquae rei gerendae aptior est.

“Las expresiones puestas en un contrato que tenga dos sentidos, debenentenderse en el que convenga mejor a la naturaleza de aquél”.

• In conventionibus, contrahentium voluntatem potius quam verbaspectari placiut.

“En las convenciones debe atenderse más a la voluntad de los contratantes,que a las palabras de que se sirven”.

• Sensum, non verba, considerare debemus.

“Debemos atender más al sentido que a las palabras”.

• In stipulationibus, cum quaritur quid actum sit, verba contra stipulatoreminterpretanda sunt.

“En caso de duda debe interpretarse la convención a favor del deudor”.

• Non vitiat quod abunt.

“Lo que abunda no daña”.

• Affirmanti, non neganti, incumbit probatio facti.

“Al que afirma, no al que niega le incumbe la prueba del hecho”.

• Unus testis nullus testis.

“Un solo testigo no basta para probar un hecho”.

• Testem quem produco reprobare non possum.

“No se puede tachar al propio testigo”.

• Optio unico actu consumitur.

“De la opción solo una vez se puede hacer uso”.


VARIOS

• Extra territorium jus dicenti impune non paretur.

• “Fuera del territorio de su jurisdicción, el empleado pierde su carácter”.

• Ex forma non servata resultat nullitas actus.

“La inobservancia de las formas esenciales anula el acto”.

• Non potest effici per pactum ut dolus non praestetur.

“La exhoneración del dolo futuro no vale”.

• Fraus nunquam preasumitur.

“El dolo no se presume”.

• Nemini fraus sua patrocinari debet.

“A nadie debe aprovechar su propio fraude”.

• Nullus videtur dolo facere. Qui jure suo utitur.

“No hay dolo cuando se ejerce un derecho legítimo”.

• Dolum non nisi perspicuis indiciis probari convenit.

“El dolo no se prueba por presunciones ni por indicios”.

• Qui jussu judicis aliquid facit, non videtur dolo malo facere, quia pararenecesse habet.

“El que obra por indicación u orden del juez, no se hace culpable de dolo”.

• Nemo videtur fraudare eos, qui sciunt et consetiunt. Sciens non fraudatur.

“No puede quejarse de engaño el que consintió a sabiendas”.

• Qui fraudem se facisse audet dicere, audire non debet.

“Quien se hizo culpable de dolo o fraude, no puede alegarlo en su favor”.

• Imperitia culpa adnumerantur.

“La impericia se considera como culpa”.


• Quae sine culpa accidunt a nullo praestantur.

“Nadie queda obligado por lo que suceda sin su culpa”.

• Qui cogitur proprie non peccat.

“El que obra a la fuerza no comete falta”.

• Uniquique sua mora nocet.

“La mora solo perjudica a quien incurre en ella”.

PRESCRIPCIÓN Y POSESIÓN

• Possesor, ergo dominus.

“Se presume que el poseedor es dueño”.

• Tantum praescriptum, quantum possessum.

“Sólo lo que se ha poseído se prescribe”.

• Praescribens solventi similis est.

“El que prescribe se asemeja al que paga”.

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