Curso completo de Derecho comercial II

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Contratos mercant i les y quiebra

Contratos Mercantiles y Quiebra

BIBLIOGRAFÍA

RICARDO SANDOVALNuevas operaciones mercantiles, LegalPublishing, 6ª edición, 2009

RICARDO SANDOVALDerecho Comercial, Tomo II, Tomo III vol. 1 y 2, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, 2010

R A FA E L G Ó M E Z & GONZALO EYZAGUIRRE El Derecho de Quiebras, Tomo I y Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 2011.

ALVARO PUELMALetra de Cambio y Pagaré Ley nº 18.092. Exposición, texto, fuentes y concordancias, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 2006

JOSÉ GONZALO BAEZADerecho Concursal. Procedimiento de Liquidación de Bienes. La Quiebra, Tomo I, Tomo II y Tomo III, ThomsonReuters, 1ª edición, 2011

JEAN-LUC VELLENS“Entreprises en difficulté”, en L a m y D r o i t C o m m e r c i a l , WoltersKluwer, 2008

MAURICE COZIANDroit des Sociétés, LexisNexis, 24ª edición, 2011

SEGUNDO SEMESTRE 2013 UNIVERSIDAD MAYOR

Derecho Comercial II

Plan del curso

I. Teoría general de los títulos de crédito

1.- La letra de cambio

2.- El pagaré

3.- El cheque

II.- Principales contratos mercantiles

1.- El contrato de seguro

2.- El contrato de transporte terrestre

3.- El contrato de transporte marítimo

III.- Nuevas operaciones mercantiles

1.- La operación de factoring

2.- La operación de franchising

3.- La operación de outsourcing informático

4.- La operación de leasing

IV.- Derecho concursal

1.- La quiebra

2.- El juicio de quiebra

3.- La quiebra ilícita

4.- La rehabilitación del fallido

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La actividad mercantil es, en su esencia, actividad mediadora en el desplazamiento de bienes, derechos o servicios de un patrimonio a otro, de un titular a otro. Dicho de otra manera, el tráfico mercantil está destinado siempre a la circulación de valores patrimoniales. La circulación, a su turno, puede asumir variadas formas: se presenta cuando el titular de un bien lo transfiere definitivamente a otra persona (cambio); cuando sólo transfiere su goce en forma temporal (crédito), como en el supuesto de que dicho bien pase a ser gozado conjuntamente por dos o más titulares (asociación). Como podemos apreciar, el cambio, el crédito y la asociación son tres manifestaciones claras del fenómeno circulatorio que caracteriza la actividad económico-mercantil.

En la circulación destacan hoy en día dos aspectos: la cantidad y la velocidad. Se entiende por cantidad la suma de valores que se transfieren en un determinado tiempo. Por velocidad, la rapidez del movimiento de la cantidad de bienes en circulación. No cabe duda de que si una misma cantidad de bienes se moviliza más rápido, esto es, si circula con mayor velocidad, acrecienta el rendimiento y es generadora de mayor riqueza. Siendo esto así, la circulación, desde el punto de vista comercial, tiene actualmente características nuevas: es masiva y permanente, vinculando en una cadena sin fin los factores de producción. Por ello es que en nuestros días se habla de “tráfico”, es decir, que donde un acto termina empieza otro y así sucesivamente, tejiéndose una inmensa red de intereses.

El título de crédito, al incorporar en su contenido una prestación que puede exigirse al obligado a su vencimiento, constituye un vehículo privilegiado de circulación. En efecto, el título de crédito en cuanto a su contenido puede ser: representativo de dinero, de mercaderías o de participación social. En el título de crédito representativo de dinero, la prestación consiste precisamente en pagar una suma de dinero a su vencimiento. Permite, en consecuencia, realizar actos de cambio

o tráfico mercantil sin moneda, llegando así, en cierta forma, a sustituirla. Ademas, como la circulación se realiza con un documento que contiene una promesa de pago diferido, se posterga con ello la exigibilidad de la deuda, realizándose, en esta forma, la función de crédito. A su turno, como esta promesa de pago diferido está contenida en un documento, puede circular, como la moneda, mediante la circulación del título que la contiene. En fin, nada impide que el acreedor pueda cambiar el valor futuro que representa la promesa de pago diferido por un valor presente, mediante la operación de descuento. Así, podemos apreciar cómo un título de crédito representativo de dinero cumple la función de reemplazar a la moneda, de realizar la circulación con pago diferido y de servir de base al crédito en el descuento.

En el título representativo de mercaderías, la prestación contenida en el documento permite exigir al obligado la entrega de determinados bienes. Entre los títulos de esta clase figuran: la carta de porte, el conocimiento de embarque, los certificados warrants. Lo importante es que estos títulos permiten, mediante la transferencia del documento, transferir las mercaderías, sin que sea necesaria la tradición material de las mismas, sin desplazamiento físico de ellas. Esto facilita enormemente la circulación de los bienes, dándole al tráfico seguridad, rapidez y certeza, evitando demoras, inconvenientes de la celebración de contratos y de realizar la tradición o entrega de los bienes, en cada caso.

Los títulos de participación social son aquellos que reconocen determinados derechos, ya sea de asociado o de acreedor, de la entidad que los emite. Mediante el título el poseedor puede ejercer los derechos que éste le confiere, pero puede también cederlo, con lo cual transfiere su cuota social o parte de interés social y otras prerrogativas de orden institucional o pecuniario que comporta la calidad de socio. De esta suerte, también se facilita, en este plano, la circulación.

Capítulo PRIMERO

Teoría General de los Títulos de Crédito

- La Letra de Cambio.

- El Pagaré.

- El Cheque.


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Teoría General de Los Títulos de CréditoLos títulos de crédito son una de las

más significativas creaciones del Derecho Comercial. Tullio Ascarelli afirma que “si nos preguntasen cuál es la contribución del derecho comercial a la formación de la economía moderna, tal vez no podríamos apuntar otra que haya influido más típicamente en esa economía que la institución de los títulos de crédito”. Ellos se han convertido en instrumentos de representación y movilización de la riqueza, aportando la certeza, rapidez y seguridad que requiere el tráfico mercantil de nuestros días.

La noción de título de crédito corresponde a la traducción literal de la expresión alemana Wertpapiere; evoca un documento que no sólo acredita la existencia y contenido de un derecho, sino que lo constituye y sirve para su transferencia. Por ello es que se dice que estos documentos incorporan o materializan un derecho en su texto. A partir de esta idea , l a doc t r ina ha e l aborado mayoritariamente una noción esencial de título de crédito, que consiste en un documento transferible cuya posesión es necesaria para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se representa. Se trata de un concepto restringido o estricto, afirmado por la doctrina italiana y acogido por las reglas del Código Civil italiano de 1942. La jurisprudencia del Tribunal Supremo español se ha hecho eco de esta noción en una sentencia de 27 de diciembre de 1987, señalando que al título-valor “conviene la definición descriptiva de documento de un derecho literal destinado a la circulación, capaz de atribuir de modo autónomo la titularidad del derecho a su propietario y que confiere suficiente legitimación al poseedor para recabar el cumplimiento del derecho que incorpora”.

Sin embargo, en la doctrina a l e m a n a h a p r e d o m i n a d o u n a concepción más amplia del título de crédito, que se ha recogido en el artículo 965 del Obligationenrectch suizo de 1938, según la cual se trata de un documento que incorpora un derecho de carácter privado, de tal forma que para su ejercicio es necesaria la posesión del documento.

La noción amplia de título de crédito alude a los documentos cuya tenencia es necesaria par ejercer el derecho representado en el documento, i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e q u e e l documento sea o no también necesario para la transferencia de dicho derecho.

A falta de definiciones legales de títulos de crédito, el empleo de la noción restringida o del concepto amplio responde a los fines de funcionalidad que s e qu i e ran sa t i s f ace r con e s to s instrumentos.

Estructura del título de créditoLos elementos del título de crédito

son, fundamentalmente, dos:- El documento en cuanto soporte

material (bien mueble).- La relación obligacional en él

representada que const i tuye su contenido económico.

Estos dos elementos al reunirse, dan origen al título del crédito, que no solamente es la suma de ambos, sino que nace a la vida jurídica como un ente nuevo. Entre ambos elementos existe una especialísima vinculación; en el decir de a l gunos au to re s , s e encuen t ran compenetrados en un consorc io indisoluble. Sin embargo, a pesar de esta compenetración entre el documento y la relación obligacional en él representada, los elementos del título de crédito son autónomos.

a) El sustrato material: El título de crédito es una cosa mueble. No cabe duda que pertenece a la categoría jurídica de los bienes muebles debido a su materialidad de instrumento documental (papel). Como tal puede ser objeto de relaciones reales: tenencia, posesión, p r o p i e d a d , u s u f r u c t o , p u e d e reivindicarse, como lo reconoce el artículo 82 de la Ley de Quiebras.

Se reafirmará el carácter de cosa mueble desde el punto de vista cartular, ya que su régimen de circulación está regulado según esa naturaleza, con las modificaciones propias que resultan de los títulos de crédito. Sin embargo, esta bien mueble que es el título de crédito se sujeta a un régimen específico que atiende a un serie de connotaciones propias de los títulos de crédito, entre las cuales se puede señalar que prevalece el

valor intrínseco o representativo por sobre el valor extrínseco, que es nulo; el intercambio mutuo de características propias que opera entre los elementos estructurales del título de crédito no aparece en las cosas muebles por naturaleza; la simplificación de las formalidades en la transferencia del título que habilitan al adquirente para ejercer los derechos.

El fundamento de esta falta de identidad absoluta entre el título de crédito cosa mueble y las cosas muebles por naturaleza, radica en que el primero está estructurado para circular, esto es, para facilitar el desplazamiento del crédito de portador en portador.

Desde el punto de vista material, el título de crédito es un documento. En este instrumento escrito, el sujeto fi r m a n t e h a i n c o r p o r a d o representativamente una declaración de voluntad con contenido económico. Para e l d e re ch o , t a l i n s t r u m e n t o e s considerado un documento en cuanto acredita la existencia de un hecho que puede producir consecuencias jurídicas. De esta suerte, el valor jurídico del documento está representado por su aptitud probatoria. Con todo, además de esa función probatoria, el título de crédito juega un rol constitutivo. Los derechos no nacen si la voluntad no se expresa según las formas previstas para el otorgamiento del título. Además de la función probatoria (acreditar un hecho) , constitutiva (el documento es esencial para que nazca la obligación), el título de crédito tiene una función dispositiva, en el sentido de que el instrumento es necesario para disponer del derecho a que él se refiere. La aptitud probatoria existe, pero resulta absorbida por la función constitutiva y la dispositiva, que permiten adquirir, ejercer y disponer del derecho representado en el documento.

b) La declaración documental: El título de crédito contiene una declaración documental con valor económico. La declaración documental puede estudiarse como fuente de obligación y como representación documental.

Desde el punto de vista de la fuente de la obligación, se trata de una declaración unilateral que da nacimiento


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a un vínculo jurídico obligacional. La promesa unilateral contenida en el d o c u m e n t o t i e n e l a s s i g u i e n t e s características: i) es una declaración documental no recepticia, en el sentido de que no depende de la voluntad del sujeto a quien se dir ige; ii) es incondicionada, en cuanto a que su e x i g i b i l i d a d n o e s t á s u j e t a a contraprestación por parte de quien favorece; iii) es irrevocable, ya que una vez formulada, el declarante no puede revocarla; y iv) es vinculante, en orden a que obliga a cumplir la prestación cor respondiente. No obs ta para reconocer el carácter vinculante de la declaración documental, el hecho de que el portador debe cumplir determinadas actividades, que la doctrina denomina “cargas”, pues el cumplimiento de tales diligencias no dice relación con la existencia de la obligación, sino que se refiere a ciertos resguardos instrumentales impuestos para asegurar la fácil, rápida y segura comprobación de su suscripción.

La declaración documental, en cuanto representación documental, contiene un vínculo representado que tiene la naturaleza de un crédito, esto es, un derecho a exigir una prestación con contenido económico, como: pagar una suma de dinero, entregar ciertas mercaderías, disponer de ciertos derechos o prerrogativas. Los elementos del derecho representado jurídicamente considerados , son una deuda y un crédito.

E l d o c u m e n t o e s u n a c o s a representativa de un hecho, por lo general de una declaración. El título de crédito es un documento representativo de un derecho de crédito. Tal es la naturaleza de la declaración documental en tanto representación documental.

Características de los títulos de

créditoE s p r e c i s o d i s t i n g u i r l a s

características esenciales y comunes a todo título de crédito, que son: la necesariedad, la l i teral idad y la autonomía ; y la s caracter í s t i cas particulares de algunos títulos de crédito, que son: por una parte la abstracción, y por otra la formalidad.

1.- Caracteres esenciales y comunes de los títulos de crédito

a) La Necesariedad : Es la característica esencial del documento, que hace imprescindible tener el título para contar y poder disponer del derecho documental representado en él.

El fundamento de la necesariedad radica en la especial estructura del título de crédito. Se basa en la íntima vinculación funcional existente entre los elementos que constituyen tal estructura, que hace al documento jurídicamente constitutivo y dispositivo. El hecho de que la declaración documental esté conectada indisolublemente al documento, justifica esta relación de necesariedad entre ambos, de tal suerte que el portador debe contar con el documento para ejercer el derecho.

Los efectos del carácter necesario del documento pueden resumirse diciendo que el derecho documental sólo puede nacer, existir y ser ejercido por el legítimo portador del documento.

Debido al carácter necesario del documento, el acreedor no puede suplir con otro instrumento jurídico la carencia de posesión del título para disponer del derecho.

Es asimismo la característica “necesariedad” la que legitima al deudor para negarse a cumplir la obligación si el requirente no le ofrece la entrega o restitución del documento. De ahí que es acertado afirmar que no hay derecho cambiario sin título y que no se concibe título de crédito sin un derecho individualizado en el mismo; pues donde va el título va el derecho, y si bien el documento no lo perfecciona, pues sólo le sirve de soporte, puede afirmarse que lo lleva consigo, debido a que el derecho cambiario establece que el derecho sobre el título conlleva el derecho del título.

Esta característica esencial y común a todos los títulos de crédito tiende a cautelar los valores de certeza, rapidez y seguridad que son propios de esta clase de títulos.

b) La literalidad: Los títulos de crédito se caracterizan también, por ser documentos literales, en el sentido de que su contenido, extensión y modalidades dependen exclusivamente del tenor del título. Es decisivo, en consecuencia, el

elemento objetivo de la escritura. Cualquier modificación, disminución o mutación debe resultar de los términos textuales del título.

El concepto de literalidad tiene su origen en el Derecho Romano, donde se aplicaba a los llamados “contratos literis”, en los cuales la causa eficiente de la obligación consistía en la literalidad, en su texto escrito. En el derecho medieval italiano, los títulos de crédito comenzaron siendo simples documentos confesorios que sólo se distinguían de los demás de igual naturaleza en razón de la causa que los originaba. Tenían como origen generalmente el contrato de cambio (ex causa cambii) o bien el contrato de mutuo (ex causa mutui), sin que la diversidad de su causa implicara alguna diferencia con respecto a su régimen jurídico. El título confesorio ex causa cambii era ejecutivo, por ser otorgado ante notario, cuya función para estos efectos se equipara a la de un juez (confessio iudicialis ante litem contestatam). En la concepción medieval, el instrumento confesorio constituía sólo un medio de prueba de la relación jurídica confesada, sin atribuírsele ninguna otra función. Más tarde, gracias a una evolución fundada en repetidas prácticas estatutarias, el documento confesiario se convierte en documento constitutivo de una nueva obligación, la cual se inscribe en la primera línea, ya sea concurriendo con la nacida de la relación jurídica confesada o bien sustituyéndose a ésta, a la cual sólo se hace referencia ficticia.

Lo que interesa remarcar en esta evolución del título de crédito es el hecho de que el derecho estatutario enfrentado con el derecho común con el el propósito de derogar sus normas por insuficientes, hizo que los documentos que llevaban incorporado un derecho perdieran su carácter meramente probatorio, para t r a n s f o r m a r s e e n d o c u m e n t o s constitutivos de un derecho autónomo. Este derecho autónomo subsiste en virtud exclusiva del documento, rompiéndose para siempre la dependencia respecto del derecho confesado. Desde el momento en que el derecho documental deviene au tónomo, en cuanto a que e s i n d e p e n d i e n t e d e l a r e l a c i ó n fundamental, y cuando el documento deja de ejercer su función simplemente


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probatoria, surge una nueva categoría de títulos. Ahora bien, si el derecho consignado en el título no se origina en el derecho subyacente, sino que nace ex novo del título en el que se incorpora, es natural que la redacción del documento da la medida de su contenido, de su extensión y de sus modalidades, que el tenor del título sea decisivo al respecto y que sus cláusulas sean su única norma y disciplina.

Este carácter literal del documento está íntimamente relacionado con la característica de la “necesariedad” analizada anteriormente:

Si el derecho cambiario sólo vive y existe en el documento, el fundamento de su carácter literal estriba en la naturaleza documental adquirida por ese derecho al conectár se le indiso lublemente a l documento. El fundamento del carácter literal es la naturaleza documental que adquiere el derecho al ser representado en el título de crédito.

En virtud de esta característica de literalidad, se producen los siguientes efectos:

- El acreedor no puede exigir ni percibir más de lo expresado en el título.

- El deudor no puede valerse de elementos jurídicos extraños que no estén literalizados en el documento.

- El carácter literal supone una carga de atención para las personas que intervienen en el documento, pues cada cual debe atenerse a lo escrito en el título para determinar sus derechos y obligaciones.

- C u a l q u i e r a d e l o s s u j e t o s intervinientes que no cumpla esta carga de atención verá perjudicados sus intereses, por falta de diligencia que se exige en el sistema regulador de los derechos y obligaciones cambiarias.

- La literalidad contribuye a dar certeza, rapidez y seguridad a los títulos de crédito. Así, el deudor que abona, exige la literalización de este abono en el documento.

- La literalidad adquiere su mayor expresión o significado cuando el documento circula frente al portador de buena fe, por el hecho de que este último sólo cuenta al recibir el título, con lo expresado literalmente en su texto. Así, el deudor deberá cumplir la prestación según lo contenido en el

título, sin tener ninguna posibilidad de enervar la pretensión del acreedor con otro documento extraño al mismo.

- El carácter literal no desaparece cuando el requerimiento es entre librador o beneficiario y librado, quienes generalmente están ligados por u n n e g o c i o c a u s a l o r e l a c i ó n fundamental que originó la emisión del título. El derecho documental en el ámbito de esas relaciones podrá ser enervado por alguna excepción basada en el mencionado negocio causal, lo que no empece para considerar la existencia de la característica “literalidad”.

Numerosas disposiciones de la Ley nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, consagran la característica en estudio: a propósito de la emisión de la letra, de las cláusulas facultativas, de la alteración, adulteración, aceptación, endoso y aval de la misma. La jurisprudencia también la reconoce.

c) La Autonomía: En el derecho común, la circulación de los créditos entre el tradente o cedente y el adquirente o cesionario implica una relación de sucesión a título particular que origina una transmisión derivada con todos los efectos propios: acumulación de vicios, limitaciones y excepciones. En el sistema cambiario, las investigaciones jurídicas lograron la derogación del principio romanista de la cesión de crédito.

El carácter autónomo de un título de crédito se explica porque el titular del mismo no adquiere en forma originaria, es decir, su derecho no deriva del tradente, sino que nace nuevo en el adquirente al recibir el documento según su ley de circulación. El nuevo titular no es sucesor del sujeto que le transfirió el título de crédito, sino que lo adquirió en forma originaria. El portador ejerce, en consecuencia, un derecho propio, distinto e independiente de las relaciones jurídicas existentes entre los anteriores poseedores del título y el deudor.

El fundamento de la autonomía reside en el principio de la incorporación representativa del derecho en el documento, en donde se encuentran unidos en conexión íntima y permanente. Por tal razón, es evidente que toda adquisición opera sin la cooperación del tradente, es decir, que si bien es cierto

éste efectúa la tradición del título, la adquisición del derecho documental se produce exclusivamente en virtud de que el nuevo titular ha recibido el documento de acuerdo con su ley de circulación. Al recibir el documento, el portador adquiere la titularidad del derecho documental que se halla objetivado en el mismo.

Siendo esto así, la autonomía del d e r e c h o c a m b i a r i o r a d i c a , fundamentalmente, en la posición asumida por el legislador al instituir el sistema regulador de las relaciones cambiarias, en cuanto a que simplifica los requisitos legales de la circulación.

En los títulos de crédito se prescinde de las relaciones jurídicas y por aplicación del principio de la autonomía, la intervención de los suces ivos poseedores queda relegada entre los elementos irrelevantes, pues se le confiere una función meramente instrumental, puesto que el acto de transmisión que realizan, sólo sirve para vincular al deudor con el último poseedor del título de crédito. Cualquiera sea la situación de los sujetos en la transmisión, legítima o i l eg í t ima , cumplen una func ión instrumental que permite al último poseedor vincularse en forma directa con el deudor por medio del documento. Tal es la justificación lógica de la adquisición originaria del derecho y por consiguiente el fundamento del principio de la autonomía en los títulos de crédito.

La consecuencia más importante del carácter autónomo de los títulos de crédito, es que durante la circulación del derecho incorporado, no se produce la acumulación de vicios o defectos que pudieran derivarse de cada transferencia, originando excepciones de carácter personal. Cada sujeto que transfiere, a s u m e u n a r e l a c i ó n j u r í d i c a independiente de los demás, por lo que se puede afirmar que la función que cumple, al tiempo del vencimiento del título, es simplemente instrumental y consiste en relacionar al deudor con el portador legítimo del documento. Por otra parte, la prescindencia subjetiva de las situaciones jurídicas intermedias hace que la relación portador-deudor sea objetiva e impersonal, pues no interesa quién requiera el cumplimiento de la obligación, sino que lo importante es que


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tenga la posesión del documento y que haya cumplido con la ley de circulación. En fin, recordando que en la estructura del título de crédito existe un elemento externo (el documento, cosa mueble) y otro elemento interno (la declaración documental o prestación incorporada), dejamos en claro que si bien la transferencia del título en cuanto documento se puede considerar como tradición derivada, la tradición que efectúa el tradente origina el nacimiento de un derecho nuevo para el adquirente, que no se recibe del antecesor, sino que transferido el documento, el derecho incorporado en éste ingresa a su patrimonio como consecuencia de ello. En otras palabras, la adquisición del elemento externo hace adquirir la titularidad del derecho interno o prestación incorporada.

Podría pensarse que la autonomía d e l o s t í t u l o s d e c r é d i t o , e s t a prescindencia subjetiva de las relaciones anteriores o intermedias, va en contra del principio nemo plus iuris in alium transfere potest quan ipse habet (nadie puede transferir más derechos de los que tiene), ya que el derecho pudo no haber existido en la persona del endosante por haberse extinguido o por no haber nacido jamás, pero no ocurre así. En efecto, entendida la autonomía en el sentido de que el derecho del tenedor no es dependiente sino originario, nacido nuevo en su persona, no se vulnera el principio ya mencionado.

El principio de autonomía opera en los títulos de crédito desde un punto de vista activo y pasivo. Desde el punto de vista activo, significa para el titular del crédito la imposibilidad de acumular excepciones personales. En sentido pasivo, implica la total y absoluta independencia de las obligaciones cambiarias asumidas por cada uno de los sujetos firmantes del título. En los títulos a la orden, la ley de circulación es el endoso, que es a la vez: legitimante, traslaticio y vinculante. Analizada una cadena de endosos desde el punto de vista activo, cada sujeto que recibió el título de crédito adquirió un derecho autónomo, es decir, cada endosatario tendrá un derecho originario respecto de cada uno de los firmantes anteriores. Desde el

punto de vista pasivo, la obligación jurídica es independiente para cada uno de los firmantes, quienes han quedado obligados al pago , responsabilizándose c a m b i a r i a m e n t e a l m i s m o, c o n prescindencia de las demás obligaciones.

En la prác t i ca , e l por tador legitimado, que adquiere el título según su ley de circulación, puede exigir su pago de cualquiera de los firmantes obligados, no importando que las firmas intermedias hayan sido efectuadas por incapaces, por personas inexistentes o por mandatarios que actúen fuera de su poder. Tales circunstancias que afectan a uno o varios firmantes no obstan a la validez de las firmas restantes y, por ende, a s u s r e s p e c t i va s o b l i g a c i o n e s , permitiendo exigir su cumplimiento independientemente de las demás obligaciones. Así se establece en los artículo 7 y 8 de la ley nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré.

2.- Características particulares de algunos títulos de crédito

a) La causa en los títulos de crédi to : En e l de recho de l a s obligaciones se distingue entre causa-fuente y causa-fin. La causa-fuente es el acto por el cual una persona exterioriza su voluntad de obligarse. Esta voluntad, elemento subjetivo, resulta fuente de obligaciones cuando se exterioriza, aspecto objetivo. Siendo así, ante la interrogante ¿por qué se obligó? debemos responder: porque ese acto voluntario exteriorizado es un hecho al cual se le atribuye por el derecho la virtud de crear el vínculo obligacional. En cambio, en la noción de causa-fin, se considera la finalidad económica que el sujeto tiene en cuenta o a la cual aspira m e d i a n t e e l a c t o d e v o l u n t a d exteriorizado, que dio existencia a la obligación.

Establecida esta distinción, digamos que la causa-fin, aunque subjetiva e interna, es anterior a la causa-fuente, pero jurídicamente será coetánea con esta última, por cuanto para el derecho los actos voluntarios sólo tienen relevancia cuando se exteriorizan.

En materia de títulos de crédito, el problema se plantea y se resuelve respecto de la causa-fin. Diversas teorías se han formulado acerca de la causa en los

t í tulos de crédito, de las cuales analizaremos sólo las más conocidas.

Pa r a u n a p r i m e r a p o s i c i ó n doctrinaria, la causa de los títulos de crédito es una convención ejecutiva, que permite ejecutar o cumplir la relación fundamental. En otros términos, según esta teoría, entre la relación fundamental y la relación cambiaria existe una convención ejecutiva, que resulta ser la causa del título de crédito, toda vez que mediante la concertación de esta convención, el acreedor y el deudor cumplen la relación fundamental.

En opinión de otro sector de la doctrina, la causa de los títulos de crédito se localiza en el negocio jurídico por el cual se entrega o transmite el título, que se denomina pactum cambiando.

En las dos doctrinas expuestas, se distinguen tres tipos de relaciones, a saber:

- La relación fundamental;- La convención ejecutiva o pactum

cambiando, que sirve para cumplir la relación fundamental o para entregar o transmitir el título;

- La relación cambiaria, en virtud de la cual se contrae la obligación cambiaria.

Esta relación abstracta reconoce su causa -aunque se halla desvinculada jurídicamente de ella- en el pactum cambiando o en la convención ejecutiva.

Por último, una tercera teoría postula que la causa de los títulos de crédito se encuentra en la relación fundamental, porque es el presupuesto económico-jurídico que justifica la obligación documental asumida por el girador. Es una posición más precisa y evidentemente más lógica, que permite dar una solución más realista al problema de la causa en los títulos de crédito.

Si volvemos a considerar la distinción causa-fuente y causa-fin, en relación con la causa de los títulos de crédito, puede afirmarse que la causa-fuente no puede faltar porque es su propia f o r m a d e e x t e r i o r i z a r s e d o c u m e n t a l m e n t e, c o n v i r t u d e s constitutivas y dispositivas. La causa-fin es la relación fundamental.

Establecida la conclusión que formulamos, veamos a continuación las diversas proyecciones que tiene en el


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ámbito de las relaciones cambiarias:1.- Teniendo presente la vinculación

de los dos elementos que forman la e s t ruc tura de l t í tu lo de créd i to (documento y declaración documental), hay que concluir que es el título en tanto instrumento que documenta la relación en él incorporada, el que está informado del carácter abstracto y no la obligación, que se encuentra vinculada a una relación fundamental.

2.- Si la causa-fuente nunca puede faltar por ser el acto externo de voluntad, la causa-fin puede faltar y ella es la causa del título de crédito, supuesto el caso de su emisión con fines económicos.

3.- La relación ente quienes están vinculados por la relación fundamental y quienes no lo están, tiene distinta relevancia jurídico-doctrinaria. La situación entre el emisor y el beneficiario directo no ofrece duda porque están ligados por la relación fundamental. No ocurre lo mismo con los terceros sucesores del documento. Para la legislación cambiaria el portador legitimado es un tercero de buena fe, que no participó del negocio o relación fundamental, y como su voluntad no se tuvo en cuenta al convenirse dicha relación, es ajustado a derecho que las consecuencias jurídicas de tal negocio no le sean oponibles.

4.- Al ser así no se lesionan el rigor cambiario ni el favor de la circulación, porque el sistema cambiario presume la existencia de la causa del título, dando la posibilidad al sujeto pasivo de la relación fundamental de enervar la relación cambiaria. En tal caso, la forma de hacerlo es acreditar la inexistencia, la ineficacia o el carácter viciado de la relación subyacente. Sólo que se invierte el peso de la prueba, porque éste recae en el sujeto que se excepciona.

Título de crédito abstracto: Puede decirse que es aquel documento cambiario que, por estar desvinculado de su causa, no menciona la relación fundamental y, en caso de hacerlo, ello resulta irrelevante.

La abstracción se produce respecto de los portadores de buena fe, pero no en relación con quienes celebraron el negocio causal. Ello equivale a decir que

no es que los títulos de crédito carezcan de causa-fin, sino que ella se presume en el ámbito cambiario, resultando irrelevante respecto del portador de buena fe, que no intervino en la relación fundamental.

C o m o n o p u e d e n e x i s t i r obligaciones sin una fuente de la cual emanen, es preciso afirmar que el ente que se encuentra informado del carácter abstracto es el título de crédito cambiario y no la obligación misma. Mientras la causa-fuente nunca puede estar ausente, la causa-fin puede faltar. Siendo irrelevante la causa-fin, ella no afecta el derecho del portador legitimado para demandar el pago del título, el que podrá reclamarse prescindiendo de la relación fundamental de la cual no es parte. El deudor, por estar vinculado con el portador sólo por la relación documental conectada al título, no tiene otras excepciones que no sean las que emanan del propio documento.

Abstracción y autonomía en los títulos de crédito: La abstracción cambiaria es la característica que impone al deudor cambiario una prescindencia objetiva de la relación fundamental frente al portador del título, tercero de buena fe. Mediante esta prescindencia objetiva, exclusiva de los títulos abstractos, se concreta la total irrelevancia del negocio causal en las relaciones cambiarias, que se producen entre los sujetos vinculados por estas últimas.

La autonomía, en cambio, es una prescindencia subjetiva, en virtud de la cual el deudor no puede oponer al portador excepciones basadas en las relaciones personales con anteriores portadores del documento. Es de esta manera, porque como quedó dicho, de cada transferencia del documento nace un derecho nuevo para el portador, desvinculado del derecho de quien se lo transfiere y de los demás portadores del título.

Po r l a c a r a c t e r í s t i c a d e l a autonomía, se considera que el actual portador se ha vinculado directamente con el deudor primitivo, por lo que se prescinde de las relaciones subjetivas ocurridas entre los tenedores intermedios. M i e n t r a s q u e e n v i r t u d d e l a característica de la abstracción, el deudor requerido de pago por el portador de

buena fe, debe prescindir objetivamente del negocio fundamental que originó la creación del título de crédito.

Gracias al carácter abstracto, como así también a las otras características comunes, el documento es un medio de circulación y cambio muy eficaz.

b) La formalidad de los títulos abstractos: Los títulos de crédito abstractos son completos, en cuanto a que las relaciones cambiarias quedan determinadas por su contenido literal, s o m e t i d o e n a l g u n o s c a s o s a l cumplimiento de ciertos requisitos formales (art. 1 ley nº 18.092).

Los títulos de crédito abstractos, formales, se oponen a los títulos de crédito causales, que son aquellos que pueden mencionar en su texto la causa o relación subyacente que motivó su emisión. La causa tiene relevancia en este caso, en el campo de las relaciones cartulares, en la medida que se haga referencia literal a ella. Si la causa no se encuentra referida en el tenor literal del título, no puede hacerse valer en el dominio de las relaciones cambiarias. Estos títulos se denominan “no formales” o “incompletos”, porque en alguna medida la cuantía, modalidad y eficacia se encuentran complementadas por la referencia a la relación fundamental que motivó su libramiento. Ejemplo: los bonos o debentures hacen referencia a la escritura de emisión y a la escritura fundacional de la sociedad emisora.

Clasificación de los títulos de

créditoa ) T í t u l o s d e p a g o ,

representativos de mercaderías y de participación social: Atendiendo al contenido del documento, o lo que es lo mismo, al objeto de las prestación, se distinguen estas tres grandes categorías de títulos de crédito.

Si el título de crédito obliga al deudor a una prestación consistente en pagar una suma de dinero, recibe el nombre de título de pago o efecto de comercio. Pertenecen a esta categoría de títulos: la letra de cambio, el pagaré a la orden, el cheque, la carta de orden de crédito y la libranza.

Cuando e l t í tu lo de crédi to incorpora el derecho de disposición sobre


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determinadas cosas materiales, se denomina título representativo de mercaderías. Forman parte de esta especie de títulos: los certificados o vales de depósito en almacenes generales (warrants), las cartas de porte, los conocimientos de embarque, las facturas, etc. La posesión del título equivale a la posesión de las mercaderías en él especificadas y, en consecuencia, transfiriendo el documento se transfieren también las cosas. De esta suerte, la circulación material de las mercaderías (tradición de las mismas) se reemplaza ventajosamente por la circulación del título, que resulta a todas luces más rápida y más económica.

Por último, el contenido de los títulos de crédito puede no consistir en un derecho de crédito concreto (pago de una suma de dinero) ni en el derecho a exigir determinadas mercaderías, sino en un conjunto de derechos de diversa naturaleza inherentes a la calidad de socio de la entidad que lo emite o a la condición de acreedores de la misma. Estos son los títulos de participación social. En ellos, los caracteres del título de crédito que hemos estudiado se encuentran un t a n t o d e b i l i t a d o s e i n c l u s o l a denominación común de títulos de crédito respecto de ellos no es muy adecuada, por lo que se estima preferible denominarlos títulos-valores o valores mobiliarios, como se les llama en nuestro medio, expresión que es más amplia y comprensiva del término “valor”. Son valores mobiliarios los títulos emitidos por las sociedades anónimas: las acciones, que confieren a su titular el carácter de asociado y un conjunto de derechos inherentes a esta calidad; los bonos o debentures, emitidos también por las sociedades anónimas, que convierten a su portador en acreedor de la sociedad emisora; los pagarés emitidos por instituciones públicas, como los de la Tesorería General de la República, los del Banco Central de Chile, los de la Caja Central de Ahorros y Préstamos, etcétera. Son instrumentos muy eficaces para la circulación de los derechos y de la riqueza en general.

b) Títulos al portador, a la o r d e n y n o m i n a t i v o s : E s t a clasificación se hace atendiendo a las condiciones formales para que los títulos

circulen y cumplan la función económica correspondiente. Este criterio de clasificación toma en cuenta los requisitos que deben considerarse para que los portadores queden legitimados y puedan ejercer los derechos documentales. En ella, están involucrados los valores de certeza, rapidez y seguridad, frente a los valores genéricos de justicia y equidad.

Títulos al portador: Son aquellos que se emiten sin mencionar en su texto al beneficiario o que apareciendo éste se les adiciona la cláusula “al portador”. Esta c lase de t í tulos contribuyó a la elaboración de la teoría general de los instrumentos de crédito; actualmente se les considera como la expresión última de la propiedad mobiliaria.

Los títulos al portador son los que más se identifican con las cosas muebles y respecto de la incorporación del derecho en el documento, podemos señalar que ella aparece realizada íntegramente. Tal identificación con las cosas muebles es el fundamento de la circulación de los títulos al portador que debe efectuarse por la entrega del documento. Es preciso enfatizar, en esta clase de títulos, la innegable preeminencia que existe del documento sobre el derecho.

Por tratarse de título-cosa, la simple tradición del documento es suficiente para quedar legitimado en el ejercicio del derecho. Los requisitos de legitimación de u n t í t u l o a l p o r t a d o r s o n , e n consecuencia:

- Posesión del título.- Presentación al sujeto requerido de

pago.Atendidas las características ya

destacadas, los títulos al portador no son susceptibles de reivindicación. En efecto, la posibilidad de ejercer la acción reivindicatoria se dificulta porque frente a l i n t e r é s d e l q u e h a p e r d i d o involuntariamente la posesión, por hurto, robo o extravío, están los derechos del poseedor de buena fe que lo adquirió según su ley de circulación. Además, hay un interés indirecto representado por la seguridad y confianza que deben informar los negocios mercantiles. Ante esta pugna de intereses, se prefiere el derecho del nuevo portador de buena fe del título y no obsta a la regularidad de su legitimación la circunstancia de que el

transmitente u otro anterior se apropiare indebidamente del documento, siempre que el portador actual desconozca este hecho. Es precisamente esa ignorancia la que legitima al portador y lo pone a salvo de la reivindicación del título. Lo complejo de la solución radica en fijar, legislativamente, un principio general que teniendo en cuenta los valores jurídicos y económicos de la circulación, no lesione el interés indirecto.

La doctrina se ha pronunciado por la no reivindicación de los títulos al portador, fundándose en el hecho de que n o p u e d e n s e r d e t e r m i n a d o s o individualizados, exigencia fundamental de toda acción de dominio. Sin embargo, se reconoce la importancia que tiene por parte del portador el conocimiento de la circunstancia de haber sido perdido, hurtado o robado el título al portador. La ley determina cuándo debe presumirse ese conocimiento y ello ocurre cuando ha vencido el plazo de los avisos que dan cuenta del extravío. Desde entonces, el portador pasa a ser de mala fe, pues supo o debió saber la circunstancia de la pérdida del título, y por ende, puede sufrir la reivindicación de parte del verdadero titular. Es indudable que la publicación de que se trata debe ser anterior a la primera negociación del título, porque si esta última se realiza antes del primer aviso, será válida y, por consiguiente, lo serán también las posteriores.

Títulos a la orden: Son los que, concebidos en forma esencial a nombre de determinada persona, facultan a ésta, de modo expreso o implíci to, a transmitirlo sin intervención del deudor. Es fundamental destacar el carácter facultativo que tiene la transmisión del documento, de tal modo que, si no circula mediante endoso, siempre sigue siendo un título de crédito.

No existen fórmulas sacramentales para concebir esta clase de títulos. Cuando el documento lleva las palabras “a la orden”, se deja constancia en forma explícita que se trata de esta clase de títulos. En cambio, se hace constar en forma implícita, cuando en la redacción d e l d o c u m e n t o s e i n c l u ye u n a d e n o m i n a c i ó n q u e t á c i t a m e n t e comprende la cláusula “a la orden”.


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Los títulos a la orden circulan mediante endoso, que es una declaración documental literalizada al dorso del instrumento, con la firma de quien la otorga. El endoso es tras lat icio, legitimante y vinculatorio.

El portador de un título a la orden, para ejercer los derechos documentales, debe acreditar su legitimación activa por los siguientes actos:

- Posesión del documento.- Exhibición del mismo al requerido.- Cadena ininterrumpida y regular

de endosos.La referida continuidad de los

endosos supone la regularidad formal del sistema documental. Basta que ella sea formal y externa para que el título circule válidamente y puedan hacerse valer los derechos en él contenidos, sin que ella resulte afectada por endosos en blanco o extendidos por incapaces o mandatarios que actúan fuera del límite de sus poderes.

También se exige como requisito legitimante, la identificación personal del portador. Este requisito debe probarlo el portador y si no cumple con él, no puede ejercer los derechos del título. El deudor tiene la carga pasiva de comprobar la concurrencia de los otros requisitos para que su pago sea liberatorio.

T í t u l o s n o m i n a t i v o s : S o n l o s documentos que se giran a favor de determinado sujeto y tanto su emisión como sus sucesivas transmisiones deben inscribirse en el registro del emisor. Estos títulos no son completos en su literalidad, porque no puede prescindirse del registro del emisor. El creador del documento ha querido mantener el control del nombre del tenedor y con ese propósito los emite a un nombre individual.

En doctrina se les niega el carácter de títulos de crédito a los documentos nominativos. León Bolaffio sustenta esta posición fundado en los siguientes argumentos:

i) Por estar sometido al registro, el documento no es atributivo en cuanto a derecho documental. No puede considerársele autónomo ni literal.

ii)Tal registro reviste la forma de consentimiento del emisor, que es imprescindible para que opere la transferencia.

iii) El emisor, al estar facultado para no permitir la transmisión, lesiona los caracteres esenciales de los títulos de crédito.

Se refuta la doctrina negatoria señalando que el creador, al girar el título en esta forma, asume el deber o carga de registrar cada transferencia, por lo que jurídicamente no puede negarse a ello. Se destaca por algunos que la inclusión de los títulos nominativos está justificada tanto en la práctica mercantil como por su naturaleza jurídica. Agregan que el que niega el carácter de título de crédito al documento nominativo, porque es necesaria la cooperación del deudor, comete el error de buscar en todos los títulos de crédito el carácter de títulos al portador, que circulan sin cooperación alguna y sin conocimiento del deudor. Siendo así, debería negar tal carácter a los títulos de crédito a la orden, que deben circular con la cooperación del deudor inmediato. Ahora bien, en el caso de que el emisor de un título nominativo pueda oponerse a la transmisión, indudablemente que ese documento deja de ser un título de crédito.

L o s t í t u l o s q u e s e e m i t e n nominativamente son las acciones, los bonos o debentures. En algunos casos, la carta de porte, el conocimiento de embarque y los certificados warrants se emiten en forma nominativa. Los requisitos de legitimación de esta clase de títulos son los siguientes:

- Posesión del título.- Presentación al deudor.- Cadena de traspasos y registro de

los traspasos en el registro del emisor del título.

- Identificación del portador.Se denomina transfert el hecho de

registrar las transmisiones del título nominativo en el registro del emisor. Este acto es una carga sustancial o una conducta debidamente fundada en la voluntad expresada por el emisor del título al crearlo en esta forma.

El transfert es un requisito para la legitimación activa del titular. En el caso de las acciones de sociedades anónimas que deben emitirse en forma nominativa, siendo títulos esencialmente negociables, la ley nº 18.046 y su reglamento, contienen reglas aplicables a los traspasos, en cuanto a sus formalidades y

efectos. Asimismo, se prohibe el establecimiento de cláusulas que limiten la libre negociabilidad de las acciones en las sociedades anónimas abiertas.

c) Títulos públicos y privados; comerciales y civiles: Atendiéndose a la persona que los emite, los títulos de crédito pueden ser públicos o privados. Se denominan efectos públicos los títulos de crédito contra el Estado reconocidos c o m o n e g o c i a b l e s ; l o s d e l o s establecimientos públicos y empresas autorizadas para hacerlos circular, y los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no esté prohibida.

Los títulos de crédito privados son aquellos emitidos por los particulares.

Atendiendo al carácter civil o mercantil de la relación jurídica que les da origen, los títulos de crédito pueden clasificarse en civiles o comerciales. Con todo, vale la pena señalar que según lo previsto por el artículo 3 nº 10 del Código de Comercio, las operaciones sobre letras de cambio, pagarés, cheques y sobre documentos a la orden, son comerciales cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan. Se trata de una mercantilidad formal que no da lugar a los actos mixtos o de doble carácter ni a la aplicación del principio de lo accesorio. En su nuevo texto, la disposición se extiende a toda clase de pagarés, no sólo a los girados a la orden como antes, a las operaciones sobre cheques y sobre documentos a la orden. Al ser así, el campo de la comercialidad formal se amplía notablemente, por lo que resulta que los títulos de crédito civiles vendrían ahora a ser una excepción frente a los comerciales.

d) Títulos unitarios y múltiples: Esta agrupación se hace teniendo en cuenta la posibilidad de fraccionar el documento. Son títulos unitarios los que no admiten fraccionamiento, y múltiples aquellos que sí lo posibilitan.

Finalmente, atendiendo a la forma de emisión, los títulos pueden emitirse masiva o individualmente; ejemplos: acciones y bonos, en el primer caso, y cheques en el segundo.

e) Títulos causales y abstractos: Atendiendo a los efectos que la causa tiene en la vida del título, pueden ser


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causales y abstractos.Son títulos de crédito causales

aquellos en los cuales se menciona expresamente la causa en el documento y ella se mantiene unida al mismo en todos los aspectos jurídicos. El ejemplo clásico de esta categoría de títulos está representado por las acciones de sociedades anónimas. En el derecho nacional, el artículo 11 del Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto Supremo nº 702 de 2011,dispone que “Los títulos de acciones llevarán el nombre del titular, su rol único tributario o cédula de identidad, si los tuviera, el nombre y domicilio de la sociedad y su rol único tributario, la fecha de la escritura de constitución y la notaría en que se haya otorgado, la indicación de la inscripción del extracto de la escritura de constitución de la sociedad en el Registro de Comercio correspondiente...”. La indicación del nombre de la sociedad emisora y sus formalidades de creación constituyen la expresión de la causa de los títulos de crédito llamados acciones.

Por el hecho de mencionar la causa y vincularse constantemente a ella, estos títulos son incompletos, en el sentido de que no se bastan a sí mismos para determinar el contenido, las modalidades y el alcance del derecho que en ellos se representa, por lo que se precisa recurrir a la relación subyacente que constituye su causa.

Los títulos de crédito abstractos son aquellos que no mencionan en su texto la causa o mencionándola, esta indicación carece de efecto jurídico. La causa está desvinculada del título abstracto y, por tal razón, no tiene ninguna relevancia en su creación, circulación y ejecución. La letra de cambio es el ejemplo por excelencia de esta clase de títulos. No cabe duda que los títulos abstractos tienen como causa-fin o causa mediata una relación jurídica, de cualquier tipo que le da origen, porque no se concibe que alguien pueda obligarse sin una causa. Pero esta causa fin no es necesaria, porque basta la existencia de la causa-fuente o causa inmediata, consistente en la declaración unilateral de voluntad a la que la ley le concede el efecto de generar la obligación que se incorpora en el título y que se exterioriza a través de la suscripción del documento, generalmente mediante la firma autógrafa del obligado. De esta

suerte, si nos preguntamos ¿por qué se obligó el aceptante de la letra de cambio?La respuesta a esta interrogante es simple: se obligó porque mediante un acto de su voluntad exteriorizada, firmó la letra en señal de aceptación y a ese acto el derecho cambiario le atribuye el mérito suficiente para dar nacimiento a la obligación cartácea. Ahora bien, si nos preguntamos ¿por qué razón se obligó el aceptante? Responderemos que se comprometió porque entre él y el librador y beneficiario de la letra existe una relación subyacente en la cual este último es acreedor del aceptante; pero esta razón no necesita ser mencionada en la letra para que ella tenga eficacia cambiaria.

d) Títulos con soporte material cartáceo y títulos informáticos o de representación electrónica: Tal como lo expresamos a propósito de los elementos de su estructura, el título de crédito se compone de un sustrato material, cosa mueble, documento, y una declaración de contenido obligacional incorporada en dicho soporte. Así nacieron los títulos de crédito que ahora denominamos con soporte material cartáceo, para distinguirlos de la nueva categoría que ha surgido en los últimos tiempos, en la cual el soporte material e sustituye por una anotación en cuenta que se anota en un registro informático o electrónico.

e ) Los t í tulos de crédito impropios : Existe una serie de documentos respecto de los cuales se llega a la conclusión de que no son títulos de crédito, porque no tienen todos los caracteres esenciales y comunes que les son propios, a los que se les denomina títulos de crédito impropios.

Per tenecen a e s ta categor ía documentos tales como los pasajes marítimos, aéreos, de autobuses, de ferrocarriles y del metro. También se encuentran en este mismo grupo los billetes de lotería, la tarjeta o ficha de la guardarropía, la entrada, el abono o contraseña para un espectáculo, la tarjeta de cualquier apuesta o juego de azar, el ticket de estacionamiento, los recibos de bienes entregados en reparación o para limpieza, la tarjeta de embarque o boarding pass, el recibo del equipaje, el carnet de socio y todas las tarjetas de

crédito bancarias o comerciales o de cajero automático.

En la doctrina, los títulos impropios se han agrupado en dos categorías, atendiendo a su grado de complejidad; los comprobantes de legitimación y los títulos de legitimación. Los primeros son simples documentos probatorios que permiten al deudor cumplir la prestación respecto del sujeto que presente el documento, quedando en consecuencia liberado de ella, como por ejemplo, los pasajes de ferrocarril, de autobuses o de metro, que se emiten por lo general, al portador, aunque frecuentemente se les declara intransferibles, porque se refieren a derechos que no pueden ser objeto de circulación.

Los títulos de legitimación son también instrumentos probatorios de una obligación nacida de un contrato cuya celebración acredita el título, de suerte que si hay divergencias entre el tenor del título y el documento que contiene el contrato, prevalece este último. Así por ejemplo, si hay diferencia entre un recibo de depósito y el contrato mismo, primará lo previsto en el documento que contiene el contrato.

La Letra de CambioEste título de crédito tiene su origen

según algunos en la época en que los judíos fueron expulsados de Francia y no pudieron llevarse sus pertenencias, por lo que debían dejar encargadas con comerciantes de tal país. Posteriormente para recuperar sus pertenencias o su valor idearon un sistema que cuando un viajero debía ir a Francia y tenía algún temor de que en el camino fuera asaltado, acudía donde el judío y le pagaba a éste una suma de dinero a cambio de una nota dirigida a aquel que tenía a su cargo las especies de este, en la nota se le solicitaba que entregara las pertenencias a aquel que se la exhibiera. El documento equivalía a cosas.

Otros dicen que la letra de cambio tiene su origen en el Derecho Romano, y servía para encubrir el contrato de cambio que se denominaba contrato seco, que se relacionaba con la usura; ya que el deudor le entregaba al prestamista un documento que daba constancia de la entrega del dinero y permitía cobrar con él. Posteriormente, ambos documentos


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se fueron perfeccionando y se le dotó de características que permitieron al portador del mismo tener la seguridad que se iba a pagar, nace la CLÁUSULA A LA ORDEN que permitía transferir el documento por vía de endoso, surge también la aceptación que correspondía a una promesa de pago. Luego este documento se fue independizando de los contratos que le daban origen, pero con el aporte del jurista alemán Karl Einnert, se reconoce como título de crédito y expuso los principios de la letra de cambio:- La letra de cambio es la moneda de los

comerciantes, es decir, a través de ella se podr ían ce lebrar t ransacc iones mercantiles.

- La letra de cambio no era un documento probatorio, sino que constitutivo de un derecho y que contiene una promesa de pago.

- La letra de cambio es independiente de la relación fundamental que le dio origen, es decir, no tiene causa, por lo que se aplican las teorías de la abstracción y de la autonomía.

- La letra se funda en una promesa unilateral de pago dirigida al público, es decir, se paga a quien porte la letra.

Función de la letra de cambioLa letra de cambio nació para

probar y ejecutar el contrato de cambio. El contrato de cambio tiene por objeto que una de las partes pague a la otra o a sus cesionarios una suma de dinero en un lugar distinto a aquel en que se celebro el contrato.

Con la letra de cambio se permitía celebrar este contrato, ya que la persona que debía entregar el dinero lo hacia a quien portara la letra.

Elementos del contrato de cambioConsistían en que una persona se

obliga a entregar una suma de dinero a la otra y se debía hacer en un lugar distinto a aquel en que se celebró la convención.

Po s t e r i o r m e n t e l a l e t r a s e independizó del contrato de cambio y para ello fue necesario introducir los siguientes cambios:- Se incluyó la cláusula a la orden, la letra

de cambio podía circular por endoso.- Se incluyó la aceptación, con ello el

portador legítimo de la letra tenía la

certeza de que se le iba a pagar, porque el librado que era la persona a quien iba dirigida la orden de pago, expresamente aceptaba el encargo y para manifestar su voluntad firmaba el documento.

- Para que el portador tuviera la certeza de que se le iba a pagar el valor del documento fue necesario introducir la autonomía, en virtud de la cual el obligado al pago no podía enervar la acción de cobro fundándose en relaciones del deudor con portadores anteriores.

Definición de letra de cambioActualmente la ley 18.092 de 14 de

enero de 1982 es la que reglamenta este documento, pero no contempla definición alguna de letra de cambio ni de pagaré, antes cuando era el código de comercio el que reglamentaba este documento se contenía una definición en el artículo 632 que decía “ la letra de cambio es un mandato escrito, revestido de las fórmulas previstas por la ley, por el cual el librador ordena al librado que pague una cantidad de dinero a la persona designada en el documento o a la orden de esta”.

Se dice que esta definición que se inspiraba en el derecho francés, no tiene a p l i c a c i ó n e n l a a c t u a l i d a d , fundamentalmente porque utiliza la palabra mandato, lo que no tiene relación con este documento.

En la actualidad la define don Ricardo Sandoval López que nos dice que la letra de cambio es “un título de crédito que contiene la orden no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero en l a época fi jada en e l l a o a su presentación, que obliga a cumplirla para con el beneficiario, ya sea designado en el documento o a su orden, o con el portador legítimo, el aceptante, el librador y a quienes hayan hecho circular por endoso en dominio o en prenda y a los que garanticen el pago por alguno de los anteriores.

Quienes participan en la letra de cambio

1º EL LIBRADOR: es el que crea el documento y cronológicamente es el

primer obligado, porque garantiza tanto la aceptación como el pago de la letra.2º EL LIBRADO: es aquel a quien el librador ordena pagar una suma de dinero.3º EL ACEPTANTE: es el librado que expresamente admite la orden del librador y como su aceptación es expresa se le denomina “aceptante”.4º EL BENEFICIARIO: es la persona designada en la letra de cambio a quien se le debe pagar el valor indicado en la letra de cambio, o bien puede transferir la letra a través del endoso.5º EL ENDOSANTE: es el beneficiario u otro portador legítimo que transfiere en dominio la letra de cambio por intermedio de un endoso.6º EL ENDOSATARIO: es aquel a quien se le endosa la letra y, por lo tanto, adquiere el carácter de titular o portador legítimo.7º PORTADOR LEGÍTIMO: es aquel que ha adquirido el documento según su ley de circulación y que en consecuencia puede exigir el cumplimiento de la obligación contenida en él.8º EL AVALISTA: es aquel que garantiza el cumplimiento de la obligación, ya sea del aceptante, del librador o de alguno de los endosantes. También puede ser un avalista sin limitación y en ese caso responde como el aceptante.

La emisión de la letra de cambio Ya dijimos que la letra de cambio es un documento formal, por lo que se debe emitir cumpliendo con los todos requisitos señalados en la ley, en caso contrario el documento no vale como letra, pues así lo dice el artículo 2º de la ley 18.092.

Requisitos de la emisión Están en el artículo 1º de la ley, existen algunos esenciales y otros suplidos por la misma ley:

1º La indicación de ser letra de cambio, debe estar escrito en lengua castellana. Hay algunos fallos que han dicho que aunque no diga “letra de cambio” si están presentes todos sus elementos debe ser considerada letra de cambio.

2º Lugar y fecha de emisión o giro de la letra de cambio. Tiene importancia esta


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cláusula, porque el lugar nos señala la ley por la cual se regirá la letra, ya que surge el principio “la ley del lugar rige el acto”. En cuanto a la fecha también es importante para establecer los plazos de vencimiento, especialmente cuando hay documentos girados a plazo contaderos desde el giro. Al igual, es importante porque se puede determinar si el girador se encontraba o no en el lugar del juicio y era capaz en tal momento.

En cuanto a la fecha esta es una mención esencial, si falta, el documento no es letra de cambio. El lugar por su parte no es una mención esencial, porque la misma ley dice que si no se señala el lugar se entiende que la letra ha sido librada en el domicilio del girador.

3º La orden no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Esta es una mención esencial porque establece la finalidad del documento.

Del tenor del artículo 1º nº 3 se aprecia:

- Que la obligación contenida en la letra de cambio es pura y simple.

- Que es una obligación en dinero.- Que la cantidad debe estar determinada

o ser determinable, vale decir, que con los datos contenidos en el propio documento se pueda llegar a la suma que se está cobrando.

En el artículo 1º nº 3 no se exige que la cantidad se anote en letras y números, pero si se ha escrito en letras y números, y hay diferencia entre las cantidades, de acuerdo al artículo 6º rige la que se encuentre en letras.

Si la cantidad está en moneda extranjera, solo si se quiere demandar ejecutivamente se debe acompañar al momento de demandar el certificado de un banco que indique el valor de dicha moneda extranjera, la antigüedad del certificado no debe ser superior a 10 días.

4º El nombre y apellido de la persona a

quien debe hacerse el pago o a cuyo nombre se debe efectuar. Este es un requisito esencial, sin embargo, la cláusula a la orden es un elemento de la naturaleza que se entiende incorporado, salvo que expresamente se elimine

indicando las palabras “no endosable”. Se dice que este artículo 1 nº 4, contempla el nombre del beneficiario y la doctrina ha aceptado que el nombre se supla por un cargo, siempre cuando no exista duda de la persona de quien se trata. Ejemplo: el Tesorero General de la República.

5º Nombre, apellido y domicilio del librado (artículo 1º nº 5 ley 18.092). Esta mención es esencial ya que es la persona a cuyo cargo se gira el documento, el librado no toma parte en la emisión. Sin embargo, del momento que acepta pasa a ser el primer obligado jurídicamente hablando al pago del documento.

El librado cuando acepta firma transversalmente la letra y pasa a tener la denominación de “aceptante”. Si son varios los librados se debe indicar un domicilio único para todos ellos (artículo 1º inciso final). A su vez el artículo 4º establece que si existen varios librados todos o cualquiera de ellos pueden ser requeridos para la aceptación, salvo que se indique un orden, caso en el cual el primero será considerado librado y los demás serán subsidiarios del anterior.

6º Lugar y época del pago. Antes de la vigencia de la ley 18.092 el lugar era una mención obligatoria, pero el lugar de pago era el mismo que el domicilio del librado, bastaba con indicar tal situación. Hoy en día la ley expresamente señala que si no se indica o señala el lugar de pago, este deberá hacerse en el domicilio del librado. En todo caso de acuerdo al artículo 5º perfectamente se puede indicar expresamente que la letra se pagará en el domicilio de un tercero. Fuera de lo anterior, el artículo 43 nos dice que al momento de prestarse la aceptación el librado puede indicar un lugar distinto al que señaló en la letra, siempre cuando se encuentre en la misma provincia y en ese lugar puede realizar el pago. Si el lugar que indica para el pago está fuera de la provincia se entiende que niega la aceptación. Si el portador legítimo de la letra es un Banco o una entidad financiera el pago se debe realizar en la sucursal que tenga a su cargo la letra y esto se debe informar al aceptante.

En cuanto a la época, debemos indicar que si no se considera o incluye la época de vencimiento se entenderá que la letra es pagadera a la vista, vale decir, al momento de la aceptación. En todo caso se debe presentar al pago dentro de un año contado a la época del giro (emisión). Cabe hacer presente que de acuerdo al artículo 48 la letra en cuanto a su vencimiento puede ser girada a día fijo y determinado, a un plazo contadero desde la emisión, a la vista, y a un plazo contadero de la vista. Expresamente el artículo indica que el documento no admite vencimientos sucesivos como lo hace el pagaré.

7º La firma del librador. Este es un requisito esencial, ya que el librador es quien emite el documento y garantiza el cumplimiento de la aceptación y del pago. El mismo artículo 1º nº 7 señala q u e e l l i b r a d o r p u e d e b a j o s u responsabilidad estampar su firma a través de otros procedimientos (Ej. : timbres), siempre cuando se cumpla con el reglamento de la ley, lo que a la fecha no se puede realizar porque no se ha dictado el reglamento de la ley.

El artículo 8º señala que si a l g u i e n fi r m a u n a l e t r a c o m o representante o a ruego de otro, sin tener capacidad queda personalmente obligado al pago del documento. Sin embargo, el mismo artículo dice que si esta persona paga el documento se subroga en los derechos de aquel a cuya cuenta pagó.

Sanción por falta de algún requisito esencial

Según el artículo 2º de la ley 18.092 si al documento le falta algún requisito esencial no es letra de cambio, podrá ser otro documento privado. Esta es una innovación a lo que señalaba el código de comercio cuando regía las letras de cambio, pues en aquella época si al documento le faltaban los requisitos de la letra de cambio se consideraba que era un pagaré y el librador tenía la responsabilidad del suscriptor de un pagaré.El artículo 7º contiene “el principio de independencia de firmas”; ya que establece que si dentro de todos los que firman el documento aparecen firmas


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falsas o de incapaces o que por cualquier motivo no se obligan, la letra será de todas maneras obligatoria para los demás firmantes. Se dice que fuera de contener el principio de la independencia de las firmas, también es una muestra que la legislación nacional sigue la teoría de la autonomía y la abstracción. De la autonomía porque se prescinde de las relaciones que dependen de los otros firmantes y a su vez queda de manifiesto que la fuente de la obligación de los que firman es “precisamente su propia rubrica o firma” y no depende de la relación fundamental.

Las enunciaciones posteriores al giro

A esto se refiere el artículo 11 que nos dice que cualquier portador legítimo puede agregar las menciones que faltan hasta el momento del cobro. Sin embargo, señala que el obligado al pago puede eximirse del pago si acredita que el que llenó la letra lo hizo en contravención a las instrucciones que se le habían entregado, pero esta excepción no la puede ejercer contra los poseedores de buena fe.

Se podría pensar que este artículo es una excepción a la literalidad, a la autonomía y a la abstracción, sin embargo no es así porque:

1º Es el obligado el que debe acreditar la existencia de las instrucciones.2º No afecta a los portadores de buena fe, por lo que a la larga solo tiene efecto entre el deudor y aquel con quien celebró la relación fundamental que dio origen al documento.

Relación entre el giro de la letra de cambio y la relación jurídica que le

sirve de origenEn la generalidad de los casos un

documento como una letra de cambio o un cheque tiene su origen en alguna convenc ión . E j . : compraven ta , arrendamiento, etc. Por ello, el artículo 12 de la ley 18.092 dice expresamente que el giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso las relaciones jurídicas que les dieron origen, y luego agrega que no produce novación. Sobre el artículo 12

según la doctrina debió decir “ni produce novación”. El inciso 2º agrega que ambas obligaciones se extinguen cuando la letra de cambio es pagada.

La ley de cheques en su artículo 37 contiene el mismo principio y antes cuando era el código de comercio el que reglamentaba la letra, si bien no se decía e x p r e s a m e n t e l a d o c t r i n a y l a jurisprudencia habían llegado a la misma conclusión.

Menciones facultativas de la letra de cambio

Estas se establecen en el artículo 13 de la ley 18.092, que nos dice que fuera de las del artículo 1º se pueden agregar estas menciones:1º La comuna dentro de la cual se debe efectuar el pago. Esta mención tiene trascendencia porque se agregó pensando en las ciudades que constaban de varias comunas y así se le daba más certeza al obligado. También tiene trascendencia porque el artículo 70 de la ley establece que si se ha indicado en la letra la comuna en que debe hacerse el pago, el notario encargado del protesto por falta de pago debe consultar en la tesorería comunal respectiva sobre la existencia de algún depósito destinado al pago de dicho documento. Antes se dudaba a que se refería la ley con tesorería comunal, pues podía ser la del servicio de tesorerías; o bien la tesorería municipal por ser este el ente administrador de la comuna. En la actualidad, sin embargo, el servicio de tesorerías dictó un instructivo reglamentando el depósito de dinero para pago de las letras, lo que demuestra que es ese organismo facultado para recibir el pago.

2º La cláusula de ser reajustable la cantidad designada en la letra y esto se h a r á c o n l a c l á u s u l a q u e d i g a “reajustable” u otra similar. Esta cláusula fue una novedad con la ley 18.092 y fue un medio para proteger al portador legítimo de la desvalorización del dinero en relación a la inflación.

En cuanto a la tasa de reajuste, dice que primero se aplicará la que estipulen las partes en el documento, siempre que no este prohibido por la ley. Si nada dice el documento se aplicará lo que

establezca la ley de operaciones de crédito de dinero al tiempo de la emisión del documento (artículo 14). Si se pacta un sistema de reajuste prohibido por la ley se tiene la cláusula por no escrita.

3º Cláusula de intereses: estos intereses correrán desde la emisión hasta el momento del pago efectivo, aquí también rige primero la voluntad de las partes, y se calcularán siempre sobre la cantidad ya reajustada. En cuanto a la tasa de interés si nada se dice será la de los intereses corrientes de acuerdo a la ley de operaciones de crédito de dinero.

Se dice que el artículo 13 nº 2 y 3 están relacionados con el artículo 1º nº 3 que señala que la letra debe contener “la orden, no sujeta a condición, de pagar u n a c a n t i d a d d e t e r m i n a d a o determinable de dinero”.

4º Cláusula de devuelta sin gastos o sin obligación de protesto. Estas cláusulas del artículo 13 nº 4 las toma o emplea como sinónimos, al igual que el artículo 74. Sin embargo, en la doctrina se diferencian una de la otra.

La cláusula de devuelta sin gastos consiste en que si se protesta el documento no serán de cargo del obligado los gastos del protesto. En cambio, la cláusula sin obligación de protesto, quiere decir que no será necesario realizar el protesto para poder ejercer las acciones en contra del librado y los endosantes, no operando entonces el perjuicio de los documentos, que consiste en la caducidad de las acciones cambiarias indirectas que son aquellas que emanan del documento y proceden en contra del librador, los endosantes y los avalistas de ambos.

5º El artículo 13 nº 5 establece otras menciones que no alteren la esencia de la letra y dentro de estas podemos mencionar: La cláusula por aviso, que consiste en que el aceptante solo se obliga si antes de la aceptación el librador le comunica que será requerido para ello.

Adulteración de la letra de cambioDe acuerdo al artículo 15, si la

letra es adulterada, los que ya habían suscrito el documento al momento de la


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adulteración quedan obligados de acuerdo al tenor primitivo y los que firman después quedan obligados de acuerdo al nuevo texto. Esta también es u n a m u e s t r a d e l p r i n c i p i o d e independencia de las firmas, de la autonomía, literalidad y abstracción.

La alteraciónEl artículo 16 nos señala que

cualquier obligado firmando nuevamente el documento puede consentir en un cambio en su tenor literal, por lo que queda obligado de acuerdo al nuevo texto. Ej. : la reaceptación.

Ejemplares de la letra de cambioLa ley 18.092 no contiene ninguna

disposición especial referente a los ejemplares de la letra de cambio. Anteriormente el código de comercio que la reglamentaba obligaba a las partes a girar varios ejemplares, en la actualidad basta con uno solo. Hay casos en que se pueden exigir copias autorizadas como por ejemplo para el pago parcial, en que la persona que realiza este pago parcial puede exigir que se deje constancia del mismo en la letra y se le otorgue una copia autorizada.

La obligación del libradorEl librador es el creador de la letra

de cambio y por ello debe garantizar su aceptación y pago, así lo dice el artículo 10 de la ley 18.092, esto es así, porque él al ser el creador de la letra es cronológicamente el primer responsable, ya que el l ibrado solo adquiere obligaciones desde el momento que acepta y firma el documento, pero mientras eso no ocurra es el librador el que debe responder.

P a r a h a c e r e f e c t i v a e s t a responsabilidad es necesario que el documento se pro tes te. Para la aceptac ión se debe protes tar e l documento por falta de aceptación. Para el pago se debe protestar por falta de pago.

La garantía por aceptación puede ser dejada sin efecto por el librador y lo realiza estampando una cláusula en la misma letra en virtud de la cual se exime, y dirá: “sin garantía de aceptación”. En cambio, respecto de la garantía de pago no puede eximirse o limitarla, el artículo

10 dice que se tendrá por no escrita una garantía en ese sentido.

La ley actual no contempla ninguna obligación entre el librador y el librado, con lo cual se difiere de la legislación anterior en que el librador estaba obligado a comunicar al librado el hecho de que se le requeriría para aceptar la obligación.

La circulación de la letra de cambio

La regla general en materia de la letra de cambio es a través del endoso, aun cuando no este girada “a la orden”, solamente se impedirá la circulación a través del endoso si expresamente el librador lo ha prohibido estampando una cláusula en tal sentido “no endosable” o similar, en este caso circulará la letra de acuerdo a las normas de la cesión de crédito. Pese a lo señalado la letra siempre puede ser endosada en comisión de cobranza, incluso la letra vencida y protestada.

El EndosoSe define en el artículo 17 “es el

escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda”.

Características del endoso1º Es puro y simple, así lo dice el artículo 19, por lo cual no puede estar sujeta a condición.2º El endoso es un acto solemne y la solemnidad es que debe constar por escrito.3º El endoso debe ser total, esto se deduce del artículo 19, que dice que el endoso parcial no produce efecto alguno.4º Algunos agregan que es un acto jurídico unilateral porque no es necesaria la aceptación por parte del endosatario.

Clasificación del endoso1º Tomando en consideración las menciones que debe tener el endoso, distingue entre endoso regular, irregular y en blanco:Endoso Regular: Es el que contiene todas las menciones indicadas en los artículos 21 y 22 de la ley 18.092 y son:

- Contiene la firma del endosante, la que se debe estampar al dorso o reverso del documento.

- Debe indicar el lugar y fecha de su otorgamiento, en todo caso si no se señala el lugar se entiende que se ha realizado en el domicilio del endosante y si no se indica la fecha se entiende que se ha realizado antes de la fecha del vencimiento del documento.

- El nombre del endosatario y la calidad del endoso.

Endoso Irregular: Es aquel en que se indica el nombre del endosatario, pero falta alguna o algunas de las demás menciones indicadas.

Endoso en Blanco: Aquel en que no se indica el nombre del endosatario, e incluso puede que solamente conste con la firma del endosante. El endoso en blanco se entiende que es traslaticio de dominio (artículo 21), vale decir, una firma al dorso del documento se entiende que transfiere el dominio.

2º Distingue el endoso según el objeto perseguido al endosar, esta clasificación emana de la definición que señala el artículo 17: endoso en dominio, en cobranza, en garantía:Endoso en Dominio: En virtud de este endoso el endosante transfiere todos los derechos que como portador legítimo detentaba sobre el documento. El que adquiere el titulo de crédito (letra de cambio) pasa a ser portador legítimo y en consecuencia tendrá todos los derechos que la ley le confiere a este.

Fuera de lo ya indicado también produce el efecto l lamado de la “inoponibilidad de excepciones” fundado en la característica de la autonomía, en la ley está consagrado en el artículo 28, consiste en que la persona demandada en virtud de una letra de cambio no podrá oponer excepciones fundadas en relaciones personales con portadores anteriores. Por ello, el deudor solo puede oponer a la demanda de cobro excepciones reales fundadas en el documento mismo y excepciones personales relacionadas con el actual portador.

Además de lo dicho, el endosante en dominio se hace responsable con respecto a los portadores posteriores a la


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aceptación y del pago de la letra de cambio (artículo 25). En todo caso puede estampar una cláusula en virtud de la cual se exima de esta responsabilidad. También puede prohibir nuevos endosos, situación en la que igualmente se exime de dicha responsabilidad.

Endoso en Cobranza: Se identifica por las cláusulas “valor en cobro; o en cobranza o similar”, constituye un mandato que el endosante confiere al endosatario para que este ejerza las acciones destinadas al cobro del documento y posteriormente le rinda cuenta y le entregue los valores recuperados (artículo 29).

Este endosatario en cobranza puede a su vez volver a endosar el documento de la misma manera, pero no puede endosarlo en dominio ni en garantía. También en virtud de este endoso se le confieren al endosatario las facultades del mandato judicial (artículo 7º código de procedimiento civil).

Endoso en Garantía: Este endoso en garantía o en prenda se reglamenta en el artículo 30 y, es aquel en virtud del cual el endosante entrega un documento al endosatario a fin que este lo cobre y aplique los dineros recaudados para el pago de un crédito que el endosante le adeudaba, es decir, para que opere este endoso se requiere que el endosante sea deudor del endosatario y el endoso es una forma de caucionar el pago de dicho crédito.

El endosatario en garantía debe cobrar el documento y deberá rendir cuenta de los dineros recuperados y si sobra algo luego de aplicar el dinero al pago de la deuda los debe restituir al endosante. En este tipo de endoso el endosante no responde por la aceptación o p a g o d e l a l e t r a , s a l vo q u e expresamente se establezca lo contrario. El endosatario a su vez esta obligado a ejercer mientras tenga en su poder la letra todas las gestiones necesarias para que el endosante mantenga sus derechos emanados de l documento, debe presentarla al cobro y también debe protestarla.

En este tipo de endoso también se produce el efecto de la inoponibilidad de excepciones (artículo 30).

Este endosatario en garantía no puede endosar el documento ni en dominio, ni en garantía solo en cobro.

En síntesis la inoponibilidad de excepciones opera en el endoso en dominio y en el endoso en garantía y no en el endoso en cobro. En cuanto a la garantía de aceptación y pago solo la tiene el endosante en dominio.

Endoso de letra vencidaLa letra vencida y la letra protestada

se pueden endosar en cobranza (artículo 32). Para el endoso en dominio el artículo 32 dice que el endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene más efecto que una cesión ordinaria. Este artículo ha tenido distintas interpretaciones. Algunos autores como don Ricardo Sandoval, señalan que lo que el artículo 32 quiere decir es que se debe cumplir con las formalidades de la cesión de crédito, fundamentalmente notificar al deudor, por lo que si no se cumple con la formalidad el endoso no tendrá valor. Otros estiman que el artículo quiere decir que el endosante responderá frente al endosatario en los mismos términos que el cedente en la cesión de crédito, es decir, solo la existencia de un crédito, pero no su pago y aceptación (profesor Salas considera correcta esta última interpretación), (no fechar el endoso).

La aceptaciónEs el acto en virtud del cual el

librado accede a cumplir la orden de pago emitida por el librador “por lo que pasa a ser el aceptante y jurídicamente el primer obligado al pago de la letra”, se reglamenta en los artículos 33 y siguientes de la ley 18.092. Se debe estampar en el frente o anverso de la letra de cambio (artículo 33) y por la costumbre va de manera transversal, debe incluir las palabras “acepta, por aceptación o aceptada”. El artículo 33 dice que la sola firma del librado en el anverso del documento implica aceptación.

Presentación de la letra para la aceptación

Al momento de emitirse la letra el librado no contrae obligación alguna, por ello es indispensable que acepte la orden emitida por el librador, lo que hace

firmando el documento. Por ello, si la aceptación no es coetánea con el libramiento es necesario presentarla para que acepte y es titular para presentarla para la aceptación, el portador legítimo, sea el beneficiario o algún endosatario, lo que puede realizar por sí o por mandatario, bastando para presumir la existencia del mandato la sola tenencia del documento.

Oportunidad para requerir la aceptación

Si la letra ha sido girada a día cierto y determinado, la aceptación se debe requerir en cualquier momento antes del vencimiento. Si la letra se ha girado a la vista o a un plazo contadero de la vista, debe ser presentada para la aceptación dentro del plazo de un año contado desde la emisión del documento, así lo dice el artículo 35. Si la letra ha sido girada a un plazo contadero desde el giro, debe ser presentada para su aceptación antes del vencimiento.

En los casos en que la letra haya sido girada a un plazo contadero de la vista; o si la aceptación debe ser realizada en un plazo determinado, la aceptación debe ser fechada, si el aceptante se niega a fecharla se puede protestar por falta de fecha de aceptación.

Lugar y épocas para requerir la aceptación

En cuanto al lugar de la aceptación este debe ser en el lugar que se indique en la letra y si nada se dice deberá aceptarse en el domicilio del librado aceptante (artículo 37).

En cuanto a los días en que se puede requerir la aceptación, no se puede requerir en los feriados, sábados ni 31de diciembre, el horario es de 9º a 18º horas.

Si el lugar fijado para la aceptación es una sucursal bancaria, el horario de aceptación es de 9º a 14º horas.

S i u n a v e z r e q u e r i d a l a aceptación esta no se produce, el documento se protesta por falta de aceptación y nace la responsabilidad del librador y los endosantes. También al momento de la aceptación el librado o aceptante puede indicar que el pago lo hará en otro lugar al ya señalado en el documento, o bien consignar un nuevo


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esto lo puede hacer siempre cuando el nuevo lugar se encuentre en la misma provincia que el anterior. Si es en una provincia distinta se entiende que se rechaza la aceptación y nace la responsabilidad del librador y de los demás aceptantes, y el aceptante igual queda obligado, pero en los términos que él dio su aceptación , ya que se considera una confesión de deuda.

Retiro de la aceptaciónAl momento de presentarse la letra

para la aceptación se debe en ese mismo momento aceptar o rechazar, salvo que puede solicitarle al portador legítimo que vuelva al día siguiente y lo requiera nuevamente.

Si acepta puede antes de restituir el documento retirar su aceptación estampando “retiro aceptación” y firmar, esto solo puede realizarlo hasta el momento que entrega la letra de cambio. En este caso se considera que la aceptación se negó. También puede una vez aceptada la letra “reaceptarla”, prolongándose as í los plazos de vencimiento y para esto debe firmar nuevamente el documento.

Características de la aceptación1º La Aceptación es solemne y su solemnidad es que conste por escrito en el anverso del documento.2º La aceptación es pura y simple (artículo 42). Si el librado acepta, pero bajo una condición se entiende que la niega y nace la responsabilidad del librador y los endosantes si los hubiere.3º La aceptación puede ser parcial, es decir, que se puede restringir a una parte de la suma librada, debiendo protestarse por falta de aceptación el saldo.

El vencimiento y el pago de la letra de cambio

En conformidad al artículo 48 la letra de cambio admite cuatro fórmulas de vencimiento:

1º Girada a la vista: Consiste en que será pagadera al momento de su aceptación, lo que se puede hacer en cualquier momento dentro del plazo de un año contado desde la fecha de giro. En este caso para que la letra tenga valor

debe haber sido presentada dentro de ese plazo y si no se pagó se debe haber protestado oportunamente por tal razón.

2º Girada a un plazo contadero de la vista: En este caso el plazo correrá desde la aceptación; o bien si esta no se produce desde el protesto por falta de fecha de aceptación o del protesto por falta de aceptación. En este caso se le cobra al librador o a los endosantes.

3º Girada a un plazo contadero del giro: Consiste en que el plazo corre desde la fecha de la emisión de la letra y se produce la situación de que ya esta aceptada la letra al momento del giro o aceptada antes del vencimiento. En caso con t ra r io s e p ro te s ta an te s de l vencimiento.

4º Girada a día fijo y determinado: Se paga el día establecido en la letra, si el vencimiento es un día feriado vence el día hábil siguiente. Se discute si la letra vence en día inexistente, según algunos es nula, y si vence un día sábado o un 31 de diciembre se prorroga para el día hábil siguiente. Cualquier otra manera de vencimiento o los vencimientos sucesivos la ley dice expresamente que no vale como letra. Esta es la gran diferencia con el pagaré, que si admite vencimientos sucesivos y se puede incluir una cláusula de aceleración.

El pago de la letra de cambioEn cuanto a la oportunidad

para presentar la letra al pago podemos indicar que la regla general en este sentido es que la letra se presenta al pago al momento de su vencimiento; si es feriado, sábado, domingo o 31 de diciembre será el día hábil siguiente.

Recordemos que en la letra a la vista se debe presentar dentro de un año contado desde el giro.

En cuanto al lugar es el indicado en la letra de cambio, o bien en el que se señaló al aceptar, se aplica la misma fórmula de la aceptación. Si el portador legítimo es un banco, el pago se hace en la sucursal en que esté la letra y se debe

informar al aceptante en que sucursal está.

Derechos del aceptante que pagaSi se paga la letra de cambio al

tiempo de su vencimiento y al portador legítimo, el que realiza el pago queda l iberado de cualquier obligación emanada del documento. Debe exigir al portador que deje constancia del pago y además que se le entregue el título. Si el pago es parcial el portador legítimo no puede rehusar recibirlo y deberá otorgar recibo al que paga, además dejar constancia en el documento de este pago y el portador la puede protestar por el saldo insoluto. Si ya ha vencido la letra el portador puede negarse a recibir el pago si el valor que se le ofrece es inferior a la mitad.

Si se paga la letra antes del vencimiento, el que hace el pago queda responsable de su validez, es decir, no queda totalmente liberado y si no pagó a quien correspondía podría tener que volver a pagar. En todo caso como existe la necesariedad puede prevenir cualquier imprevisto exigiendo que se le entregue el documento al momento del pago.

Fórmulas para garantizar el cumplimiento de la letra de

cambioLa letra de cambio tiene tres

f o r m u l a s p a r a g a r a n t i z a r s u cumplimiento:

1º La solidaridad cambiaria:Esta establecida en el artículo 79

de la ley, el cual nos dice que todos los que firman una letra de cambio sea como libradores, aceptante o endosantes, son solidariamente obligados a su pago.

En cuanto a l l ibrador su solidaridad se explica toda vez que es el creador del documento por lo que debe responder por su parte, y el artículo 10 también contiene esta misma solidaridad.

Recordemos que no puede eximirse de esta garantía de pago.

Los endosantes, a su vez, también s o n r e s p o n s a b l e s d e l p a g o d e l documentos pero solo respecto a los portadores legítimos posteriores y puede eximirse de esta responsabi l idad estipulándolo así al momento del endoso.


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El aceptante es el primer obligado.Esta solidaridad es en realidad una

subsidiaridad especialmente tomando en cuenta a los libradores y endosantes por que ellos solo responderán si el aceptante no lo hace y es condición para poder hacer efectiva esa responsabilidad que la letra de cambio se proteste en día y forma.

Esta solidaridad es distinta a la del derecho civil, pues en el derecho civil los codeudores solidarios son titulares de parte de la deuda pero se les puede exigir el total.

En cambio en derecho cambiario estos obligados solidarios no son responsables departe de la deuda sino que sólo responderán si el obligado principal no lo hace y tiene una acción de reembolso para el caso en que pagara.

Esta acción de reembolso esta en el artículo 88 y sólo la tiene el endosante por eso se dice que mas que codeudor solidario son fiadores.

2º La fianza cambiaria (o aval):Reglamentada en los artículos 46 y

siguientes de la ley el aval se define en el artículo 46 “ es un acto escrito y firmado en la letra de cambio en una hoja de prolongación adherida a esta en un documento separado por le cual el girador, un endosante o cualquier tercero garantizan en todo o en parte el pago de la letra”

En cuanto a las formalidades de este aval podemos decir que es un acto solemne por que siempre debe constar por escrito, ya sea en el mismo documento o en una hoja de prolongación adherida al documento e incluso en un instrumento aparte.

La regla general en materia de aval es que conste en el anverso de la letra de cambio, incluso se dice que si existe una forma al anverso y esa no es del girador o aceptante se entiende que es un aval, aunque no diga “ por aval” .

Si va al dorso debe decir “ por aval” u otra palabra semejante.

El avalista que paga tiene acción de reembolso en contra de la persona a quien avala y todos aquellos respecto de los cuales este ahora tiene acción de reembolso.

Clases de aval:

Existen 2 clasificaciones

A.- Distingue entre el aval cambiario y el aval extracambiario

i) Aval cambiario: Es el que consta en el documento y que en consecuencia circula conjuntamente con el, es la regla general y es el que tiene mas validez.ii) Aval extracambiario: Es aquel que consta en un documento aparte y que en consecuenc ia no c i rcu la con e l documento, por eso no tiene efectos cambiario y se asimila a una caución civil, si se quiere que el aval quede obligado respecto a los portadores legítimos posteriores debe consentirlo expresamente.

B.- Aval puro y simple y aval limitado:

i) Aval puro y simple: Es el que se otorga sin limitación alguna y el aval de esta naturaleza responde en los mismo términos que el aceptante con la salvedad que tiene derecho a reembolso contra el propio aceptante y del librador.ii) Aval limitado: Es aquel que sólo responde en determinadas situaciones y así si analizamos el artículo 47 podemos apreciar que el aval puede ser: A tiempo, a caso, a cantidad o a personas.- Aval a tiempo: Es aquel que su

responsabilidad sólo comprende un periodo determinado ( al tiempo del vencimiento, dependerá de cómo se ha estipulado y si se prorroga el plazo señalado solo sigue la responsabilidad del aval si es que expresamente lo acepta).

- Aval a caso: Es aquel sujeto a condición propiamente tal ya que existirá un hecho del cual dependerá el nacimiento de la responsabilidad de este aval.

- Aval a cantidad: Es el que limita su responsabilidad a una cantidad de dinero determinada que sea inferior a la cantidad de la letra.

- Aval a persona: Es aquel que sólo garantiza la obligación como su nombre lo dice de una persona determinada, que podrá ser el aceptante, el librador o el endosante, cabe en todo caso hacer presente que su responsabilidad es por

la acción cambiaria y la acción de reembolso, es una responsabilidad extensa.

¿Quiénes pueden ser avales? De acuerdo al artículo 46 puede

ser avala el girador, un endosante o un tercero, lo que difiere con lo que establecía el Código de Comercio cuando regia en estas materias ya que en tal situación sólo podía ser aval un tercero sin que lo pudiera ser el librado o el endosante.

En realidad en cuanto al librador no se aprecia utilidad alguna de que le pueda ser aval por que en virtud del articulo 10 y 79 el garantiza la aceptación y pago de la letra sin necesidad de ser aval.

El endosante en tanto la utilidad que tiene que este pueda ser aval radica en que el endosante sólo responde frente a portadores posteriores, en cambio si es aval también podrá responder frente a los portadores anteriores.

Lo ideal es que sea un tercero solvente con un patrimonio distinto.

3º Por los mecanismos propios del Derecho Civil (fundamentalmente la Prenda).

El protestoEs la constancia fehaciente del

hecho que la letra de cambio no se pago, no se acepto o no se fecho la aceptación.

Este es un acto solemne consta por escrito debe ser realizado por un funcionario competente que según el artículo 60 será el notario; pero en las comunas que no sean asiento de un notario, podrán efectuarse también por el Oficial del Registro Civil del lugar del pago o del lugar donde deba prestarse la aceptación, según corresponda.

Clases de protesto1º Por falta de pago: Es el que da cuenta que la letra de cambio no fue pagada por el aceptante al momento de vencer el plazo. La oportunidad en que se debe realizar es al día siguiente de aquel en que venció la letra.

Su importancia la encontramos en que según el artículo 79 inc.2º es indispensable para poder ejercer las acciones cambiarias en contra del


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librador, los endosantes y los avalistas de ambos.

Es indispensable para que el documento adquiera mérito ejecutivo: (434 del CPP)

2º Por falta de aceptación: Es aquel que da cuenta que el documento no fue aceptado por el librador y su importancia es que nace la responsabilidad del librador para garantizar la aceptación y ya nos será necesario protestar el documento por falta de pago. ( art. 67)

3º Por falta de fecha de aceptación: Este es aquel que da cuenta que el documento fue aceptado pero que el aceptante se negó a fechar su aceptación. La importancia esta en que si el documento se giro a un plazo contado de la vista, la época de vencimiento se contara desde la fecha de vencimiento y si se giro estipulándose que la aceptación se debía realizarse en un plazo determinada se considerara con fecha de la aceptación la fecha del protesto.

Diligencias del protesto1º El aviso: En virtud de este aviso se cita al obligado para que concurra al oficio del notario al día siguiente, este aviso es entregado por un funcionario de la notaría a quien el notario le ha delegado expresamente esta función, también debe contar con la autorización de la Corte de Apelaciones respectiva, la que debe permitir que se delegue a tal funcionario.

El aviso se entrega librado a más tardar el día hábil subsiguiente, siempre que no sea sábado, al del vencimiento de la letra de cambio o al del día en que se debe efectuar la aceptación según cual sea el protesto.

Se entrega a una persona adulta que esté en el lugar y de no haber nadie será dejado por el funcionario de la manera que estime más “adecuada”.

Si el obligado al pago concurre a la notaría y paga, o bien acepta según cual sea el tipo de protesto el notario deja constancia de ello y termina la diligencia (no continua). Si el pago es total se deja constancia de ello y se le entrega la letra al librado aceptante y posteriormente se entrega el dinero al portador legítimo.

S i c o n c u r r e y p a g a parcialmente se deja constancia de ello y se protesta por el saldo, porque queda saldo pendiente.

S i e l l i b r a d o a c e p t a n t e concurre y no paga se dejará constancia de ello y se continua con la diligencia del protesto, y si no concurre también se continua con la diligencia del protesto.

Acta de protesto El protesto se estampa al dorso del documento o bien en una hoja de prolongación adherida al mismo; el acta de protesto debe reunir las siguientes enunciaciones:

1º Se debe dejar constancia que se entrego el aviso, indicando lugar y fecha de la entrega.2º Se hace una relación indicándose que se requirió de pago o aceptación al librado aceptante y que este no pago o no acepto, según el caso, o bien se indica que este no concurrió.3º Un resumen de las razones dadas por el librado o aceptante para justificar su no pago o aceptación, o bien indicar que nada dijo.4º El número con que el protesto se registra en listado que el notario lleva para tal efecto, luego de indicarse los derechos e impuestos cobrados, hora, fecha y lugar de protesto y firma del notario que lo practicó.

Registro del protesto De acuerdo al artículo 63 el notario debe llevar un registro dando cuenta de los protestos que se han practicado, le debe dar un número c o r r e l a t i v o a c a d a p r o t e s t o e individualizar el documento y las personas que aparecían como obligadas, de este registro se informa al boletín comercial a fin de que parezcan publicadas. Cuando el protesto es por falta de pago antes de proceder a protestar el notario debe consultar en la tesorería comunal respectiva que es el Servicio de Tesorería General de la Republica, donde se debe pagar la letra a fin de verificar si se ha efectuado algún deposito destinado al pago del documento, si existe tal deposito y es suficiente se retira el dinero

y no se efectúa el protesto y se le entrega el valor del deposito al portador legítimo de la letra. Si el dinero depositado no es suficiente para el pago del documento se retira, se deja constancia del dinero existente en la letra y se protesta por el saldo.

Acciones que emanan de la letra de cambio

Estas acciones en general se p u e d e n d e fi n i r c o m o a q u e l l o s mecanismos de que esta revestida la letra de cambio para poder exigir el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el documento y en general estas acciones se llaman cambiarias y se deben distinguir de las que emanan de la relación jurídica que dio origen al documento.

Acción cambiaria directaEs la acción que se tiene en

contra del aceptante para que en la época del vencimiento pague la letra de cambio, no necesita protesto por ello se denomina directa.

Acción cambiaria indirectaEs la acción que se tiene en

contra del librador, de los endosantes y de los avalistas de ambos para exigir el pago del documento en caso de que el aceptante no cumpla con su obligación en la época de su vencimiento, su fuente esta en el artículo 69.

Para que proceda es necesario que la letra sea protestada en tiempo y en forma, pues en caso contrario , se produce el llamado perjuicio de la letra que consiste en la caducidad de las acciones del portador en contra del librador, endosantes y avalistas de ambos por no haberse realizado el protesto en tiempo y en forma (artículo 79 inciso2º).

En todo caso, el perjuicio no procede si quiebra el librado o aceptante antes de vencer la letra o bien si se estampó la cláusula “devuelta sin gastos” o “sin obligación de protesto”.

Casos en que las acciones se pueden dirigir antes del vencimiento de la letra: Estos casos se encuentran establecidos en el artículo 81 y son los siguientes:


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1º Si la letra se hubiera protestado por falta de aceptación del librado o cualquiera de los librados conjuntos si lo hubiere, o librados subsidiarios si se ha estipulado, en esta situación se puede iniciar de inmediato las acciones cambiarias indirectas en contra del librador, endosantes y avalistas de ambos.2º Si cae en quiebra el librado o alguno de los librados conjuntos hayan o no aceptado la letra, en este caso como en virtud de la quiebra el librado o librado conjunto ya no podrán cumplir con su o b l i g a c i ó n s e h a c e e f e c t i v a l a responsabilidad de las demás obligaciones de las acciones indirectas.3º Si antes de la aceptación cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y ninguno de los demás accede a aceptar la letra, o si cae en quiebra el librado que precisamente había aceptado, y en ultimo caso si cae en quiebra el librador de un letra no aceptada.

Acción cambiaria de reembolsoEstas acciones son las que tiene el

endosante o avalista que ha apagado el valor de la letra de cambio a fin de recuperar tales dineros, esta acción la podrá dirigir en contra del aceptante, librador, endosantes anteriores y en contra de los avalistas de todos ellos; si el que paga es el avalista tendrá la acción en contra de la persona que él garantiza y en contra de todos aquellos respecto de los cuales este tienen derecho a reembolso.

Hay que dejar constancia que el aceptante no tiene acción de reembolso porque él es el primer obligado al pago y el librador tampoco tiene esta acción porque el fue quien creó el documento, por lo que la ley en su artículo 82 inciso 1º expresamente señala que estos dos no tienen acción de reembolso, en cambio, si se señala expresamente esta acción para los avalistas y endosantes.

¿Qué es lo que se reembolsa? Se reembolsa lo que se pagó más intereses y reajustes que corren desde el momento del pago hasta e l momento del reembolso.

Si el titular de la acción de reembolso pagó una parte de la letra, la ley señala que la persona que pagó tiene derecho a que se deje constancia del pago

en el documento y se entregue copia autorizada del mismo y con esa copia puede demandar de reembolso (artículo 85).

La prescripción de las acciones cambiarias

Acciones al portador

Las acciones del portador contra los obligados al pago de la letra de cambio (aceptante, librador,

endosantes y avalistas de ellos) prescriben en el plazo de un año, contado desde el día del vencimiento

del documento. Así lo dispone el artículo 98 de la ley nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de

Cambio y Pagaré.Como puede apreciarse, el

plazo de prescripción de estas acciones se reduce bastante en

relación con el que contemplaba el Código de Comercio (art. 761), que era de cuatro años. Aunque la nueva

ley no lo dice expresamente como lo hacía el Código de Comercio, d e b e m o s e n t e n d e r q u e l a

prescripción es una forma de extinción de las acciones cambiarias que opera sin perjuicio de la caducidad de las mismas en los casos

señalados por la ley.Aquí se planeta el problema en

relación con la prescripción iniciada

bajo el imperio del Código de Comercio, que normalmente, según lo dispuesto en el artículo 25 de la

Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, debería regisrse la legislación elegida por el prescribiente. Sin embargo, el artículo transitorio de la

Ley 18.092 establece que las letras de cambio giradas y los pagarés suscritos con anterioridad a su vigencia se

regirán por las d i spos ic iones aplicables en el momento de su emisión, lo que vino a crear dudas al

respecto.La prescripción extintiva de las

acciones cambiarias del portador en contra de los deudores principales y

e n c o n t r a d e s u s g a r a n t e s , provenientes de letras de cambio giradas antes del 15 de abril de 1982, cuyo plazo de cuatro años corrió

totalmente antes de la fecha indicada, no presenta dificultad alguna, pues debe entender se que se r ige

solamente por el artículo 761 del Código de Comercio, vigente en esa época.

C u a n d o e l t i e m p o d e prescripción de estas mismas acciones no alcanzó a cumplirse antes del 15 de abril de 1982, la

tutela de certeza jurídica, según una primera interpretación, se regiría por los artículos 761 del Código de

comercio y 25 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, lo que equivale a decir que podrían

prescribir en cuatro años o en un año, a elección del prescribiente. Los cuatro años deberán contarse desde que empezaron a transcurrir, esto es,

desde el vencimiento del documento, y el plazo de un año se contaría desde la vigencia de la Ley 18.092.

Para postular esta interpretación, se argumenta que el artículo transitorio de la Ley sobre Letra de Cambio y

Pagaré no habría modificado la norma del artículo 25 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, porque cuando el legislador ha

querido hacerlo, lo ha señalado expresamente, como sucedió en el caso de la ley nº 6.162 que redujo los

plazos de prescripción, a la cual le dio efecto retroactivo para aplicarla a los plazos cuyo transcurso ya se había

iniciado con anterioridad a su vigencia. Otro tanto ocurrió con la ley nº 16.952, cuyo objeto fue asimismo, reducir los plazos de

prescripción.Según esta primera doctrina, es

lógico que el prescribiente elija el

plazo de prescripción de un año, que le será más favorable a su interés de ver extinguida la deuda.

Puede también sostenerse que


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la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes sólo es aplicable en aquellos casos en los cuales una ley no ha contemplado n o r m a s p a r a r e g i r s i t u a c i o n e s intermedias o anteriores a su vigencia, ya que ésa es precisamente, la finalidad de dicha ley, como su nombre lo indica. Ahora bien, la ley nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, contempla expresamente una regla para determinar su efecto en el tiempo y ella es la contenida en el artículo transitorio, según el cual las letras de cambio giradas y los pagarés suscritos con anterioridad a su vigencia se regirán por las disposiciones aplicables en el momento de su emisión. Agrega que, sin embargo, se aplicarán sus normas en cuanto a la forma de realizar los protestos s i vencieren con posterioridad a su vigencia. Como puede apreciarse, el legislador se ha preocupado de señalar reglas destinadas a regir situaciones anteriores a su entrada en vigor, lo que excluiría la aplicación de las reglas de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, dentro de las cuales está el artículo 25 de ella, que conduce a la solución anterior. Cuando la ley nº 18.092, en su artículo transitorio, se refiere a las “disposiciones aplicables en el momento de su emisión”, sólo se está refiriendo a las reglas aplicables en materia de letras de cambio y pagarés y no a las normas sobre efecto retroactivo de las leyes, las que huelga aplicar porque es la propia ley cambiaria, como ley especial, la que resuelve el problema.

A l s e r d e e s t a m a n e r a , l a prescripción se regiría por el artículo 761 del Código de Comercio y no habría elección para el prescribiente que lo conduzca a un plazo más breve.

Creemos que ésta es la doctrina que debe primar, porque la ley nº 18.092, norma especial, contiene una regla propia -por ende especial-, artículo transitorio, que tiene que prevalecer sobre la ley de carácter general que es la del Efecto Retroactivo de las Leyes.

El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago de una letra de cambio, emitida antes del 15 de abril de 1982, es de cuatro años. La acción ejecutiva que emana de la letra de cambio, cuando ella constituye un título

ejecutivo, prescribe en el plazo de tres años, conforme a lo dispuesto en el a r t í c u l o 4 4 2 d e l C ó d i g o d e Procedimiento Civil.

El problema que planteamos acerca de la prescripción de las acciones c a m b i a r i a s , c u y o p l a z o e s t á transcurriendo en la época de entrada en vigencia de la ley nº 18.092, ha llegado a conocimiento de los tribunales de justicia, que han dado soluciones diferentes en los litigios que les ha correspondido resolver.

La Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de fecha 29 de abril de 1985, causa rol 296-84, redactado por el señor ministro don Víctor Hernández Rioseco, se inclina por la segunda doctrina expuesta y que compartimos, en o r d e n a q u e c o m o s e e x p r e s a textualmente en la sentencia referida, “...la intención del legislador al dictar la ley nº 18.092 fue considerar inconveniente dejar sometida a la Ley de Efecto Retroactivo la solución de los problemas que surgirían con la sustitución de los artículos 623 a 781 bis, contenidos en los títulos X y XI del Libro Segundo del Código de Comercio y con este fin decidió dictar una ley especial para el caso, de manera que en lo que atañe a cualquiera de las materias regladas en dichas normas no procediere hacer las diferentes distinciones que hace la expresada ley general”. El mismo fallo agrega más adelante, que el precepto transitorio de la ley nº 18.092, por ser especial, prevalece sobre la ley general sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes en caso de conflictos, por lo que la prescripción de las obligaciones debe sujetarse a dicho artículo transitorio y en consecuencia, el plazo de prescripción es de cuatro años, según el artículo 761 del Código de Comercio, vigente al tiempo de la emisión de la letra de cambio.

En sentencia de 03 de diciembre de 1983, don Nelson Mariángel Toledo, secretario del Primer Juzgado de Punta Arenas, subrogando legalmente, llegó a la misma conclusión; haciendo aplicable el artículo transitorio de la ley nº 18.092, excluyó la posibilidad de dar cabida a las normas de la Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, decidiendo que el plazo de prescripción es de cuatro años, según el artículo 761 del Código de Comercio que regía al emitirse el

documento. La Corte de Apelaciones de Punta Arenas revocó dicha sentencia y sostuvo la tesis de la aplicación del artículo 25 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, que conduce a la elección del plazo por el prescribiente. La Corte Suprema, en fallo de 15 de noviembre de 1984, causa rol 6208, acogió un recurso de queja interpuesto por el demandante, declarando que se confirma el fallo apelado de 3 de diciembre de 1983, dictado por el juez del Primer Juzgado de Punta Arenas, porque sus fundamentos son adecuados para decidir acerca de la excepción de prescripción deducida por los ejecutados.

A h o r a b i e n , l o s p l a z o s d e prescripción establecidos para las acciones cambiarias directas y de reembolso ¿se aplican sólo a ellas o a toda otra acción que pudiera emanar con ocasión del libramiento de una letra de cambio? En primer término, la nueva ley no distingue entre acción ejecutiva y acción ordinaria, como ocurría bajo el imperio del Código de Comercio, y sólo se refiere a las acciones cambiarias, esto es, a las que emanan de la letra de cambio. Pues bien, como el giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen ni producen novación (art. 12) habría que pensar que mientras subsista la relación fundamental se mantienen vigentes las acciones que de ella emanan, hasta que no se extingan por la prescripción que les corresponde, según su naturaleza. Con todo, las acciones que surgen de la relación subyacente sólo pueden hacerse efectivas entre quienes han sido partes en ella.

Acciones cambiarias de reembolsoEstas acciones, contempladas en el

artículo 82 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, prescriben en el plazo de seis meses contado desde el día del pago cuyo reembolso se reclama.

Como puede advertirse, el plazo de prescripción es más reducido en el caso de las acciones de reembolso que tratándose de las acciones del portador contra los obligados directos e indirectos al pago de la letra. Al parecer, al legislador le interesa que esta tutela que


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resguarda la seguridad jurídica, opere en este caso, en breve tiempo. El que ha pagado por el aceptante (endosante o avalista) debe ejercer la correspondiente acc ión de reembol so an te s que transcurran seis meses desde que hizo ese pago.

Interrupción de la prescripciónE l t r a n s c u r s o d e l p l a zo d e

prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución (art. 100 inc. 1º). No hay duda alguna de que la demanda de cobro judicial de la letra interrumpe, respecto del demandado, la prescripción de las a c c i o n e s c a m b i a r i a s , d e s d e l a notificación. Sin embargo, no parece tan clara la situación cuando el legislador alude a “gestión judicial necesaria o conducen te para deduc i r d i cha demanda”, por lo cua l podr ían entenderse las medidas prejudiciales y las precautorias judiciales. Tampoco presenta duda alguna cuando se trata de la notificación de gestiones destinadas a preparar la ejecución sobre las que trata el Código de Procedimiento Civil en el juicio ejecutivo.

A s i m i s m o s e i n t e r r u m p e l a prescripción respecto del obligado a quien se le notifique la solicitud del procedimiento de declaración de extravío de la letra de cambio, contemplado en los artículos 88 y 89 de la ley que comentamos. Esta es una excepción a los efectos de la solidaridad.

Finalmente, la prescripción se interrumpe también respecto del obligado que ha reconocido expresa o tácitamente su calidad de tal. Puede advertirse que el legislador mercantil dio cabida a las dos formas de interrupción de la prescripción extintiva que establece el Código Civil: la interrupción civil que opera en virtud de demanda judicial, y la interrupción natural por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente (art. 2518 CC).

En lo demás, la prescripción de las acciones provenientes de la letra de cambio, se rige por las reglas generales del Código de Comercio.

La tacha de falsedad de la firma en la letra

Con el objeto de poner fin a los numerosos abusos que se cometían en las gestiones de preparación de la vía ejecutiva por los obligados que oponían tacha de falsedad a su firma, obligando al ejecutante a renunciar al procedimiento de apremio y a plantear un juicio ordinario, que generalmente nunca se iniciaba, la ley nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, establece una figura delictual y una pena para sancionar esta práctica dolosa y un procedimiento para continuar la ejecución.

De conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la referida ley, cualquiera persona que en el acto de protesto o en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva tachare de falsa su firma puesta en una letra de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la firma es auténtica, será sancionada con las penas indicadas en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual estampó la firma es falso. Claro está que después de tachada la firma que resulta finalmente ser auténtica, se pretenderá siempre la justa causa de error o se pretenderá que el título en la cual ella se estampó es falso. Es de esperar que el hecho de que el legislador haya establecido un delito tipo en estos casos, constituya un elemento para disuadir a quienes intenten tachar de falsa su propia firma.

Por otra parte, cuando se tachare de falsa la firma, en los casos de que trata el inciso 1º del nº 4º del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, la tacha se tramita como incidente y corresponde al demandante acreditar que la firma es auténtica. Puede hacerlo por los medios probatorios que la ley franquea, en particular, informe de peritos, peritaje calígrafo.

Si se acredita la autenticidad de la firma, el tribunal lo declara así y el documento constituye título ejecutivo. Las apelaciones que se interpongan durante el incidente de tacha de falsedad de la firma se conceden en el sólo efecto devolutivo.

A pesar de que la ley contempla ahora un procedimiento a seguir cuando se opone tacha de falsedad en la gestión

preparatoria de la vía ejecutiva -el incidente de tacha de falsedad-, el demandado en un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el artículo 110 de la ley sobre la materia, pueden oponer como defensa o excepción, la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos.

El PagaréEs otro título de crédito que se

reglamenta en la ley de letra de cambio, sus normas se encuentran en la ley 18.092 artículos 102 y siguientes.

En todo lo que no sea contraria a su naturaleza jurídica se aplicaran las mismas normas de la letra de cambio según el artículo 104.

Las diferencias fundamentales son consecuencia de que el pagaré es una confesión de deuda o una promesa de pago. Por otro lado, letra de cambio es una orden de pago.

De lo anterior, se puede definir el pagaré como “una declaración escrita de una persona llamada suscriptor que p ro m e t e p a g a r a o t r a l l a m a d a beneficiario una cantidad determinada de dinero, en un plazo determinado”. De lo indicado se concluye que en el pagaré no hay aceptación, pues el principal obligado al pago, y en ciertos casos, el único obligado es precisamente aquel que emite el documento lo que lo hace distinto a la letra de cambio.

Diferencia entre letra de cambio y pagaré

Las grandes diferencias entre ambos las encontramos en que:1º En el pagaré no existe la aceptación, en consecuencia todas las normas de la ley 18.092 relativas a esta no se aplican, Ej. : no hay protesto, ni nadie garantiza que la letra se vaya a aceptar.

2 º D i f e r e n c i a s e n m a t e r i a d e vencimiento, es la principal diferencia, pues la fórmula con que se puede girar el pagaré en razón a su vencimiento son distintas:a) A día fijo y determinado.b) A la vista.c) A un plazo contadero del giro.


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Pero no existe el plazo contadero desde la aceptación.

En el pagaré también se admite vencimientos sucesivos, es decir, que se establezcan cuotas y permite que se estipule expresamente una cláusula de aceleración, en virtud de la cual el no pago de una cuota hace exigible el total de lo adeudado, en todo caso si nada se dice se debe protestar cada cuota por separado.

Lo anterior a causado conflicto en materia de prescripción, pues no esta claro desde cuando corre le plazo para la prescripción de las cuotas que no han vencido, pero que se hicieron exigibles por la cláusula de aceleración. Algunos autores y la jurisprudencia han dicho que corre desde cada vencimiento; otros señalan que el plazo corre desde que el acreedor manifiesta su voluntad de utilizar la cláusula de aceleración, lo que se haría en el momento de presentar la demanda de cobro en la Corte o desde que esta se notifique. Según otros el plazo es de un año contado desde e l vencimiento.

El Cheque Históricamente el cheque ha sido el documento más utilizado dado que era el único titulo de crédito dotado de una acción criminal, sin embrago en la actualidad en razón a algunas tendencias aceptadas por los tribunales, el cheque ha perdido la seguridad que antes tenía, Ej. : antes en conformidad al artículo 44 de la ley de cheques no procedía la libertad provisional, salvo que se fijara una caución establecida en el artículo 44, que consistía en que se debía pagar el valor del documento con sus reajustes intereses y costas, lo que en realidad se traducía en que se debía pagar el documento antes de obtener la libertad.

En una operación de cheques podemos apreciar dos tipos de relaciones:

1º INTERNA, llamada intrínseca, es la que existe entre el girador del documento y el banco, y esta constituida por le contrato de cuenta corriente.

2º EXTERNA, o extrínseca, existe entre

el cuenta correntista y el beneficiario del

documento esta constituida por el contrato en virtud del cual se entrego el cheque.

Funciones del chequeEl cheque t i ene d iver sas

funciones:

1º Consiste en que es un sustituto del dinero, es decir, se utiliza para pagar bienes y servicios, esto es así ya que el cheque es un documento pagadero a la vista.2º Medio de prueba, sirve para acreditar un pago, es así porque queda registrado quien cobra el documento.3º Sirve como modo de compensación entre los bancos, ya que cuando se han depositado documentos de un banco a otro estos cuadran sus cuentas con los cheques por lo que realizan movimientos contables con los documentos.4º El cheque se utiliza como medio de t r a s p a s o d e f o n d o s , s e u t i l i z a especialmente como medio de cumplir los créditos que el banco otorgue a su cliente, se le depositan fondos en su cuenta corriente de los que dispone a través de cheques.

Definición de chequeSe define en el artículo 10 de la

ley de cuentas corrientes bancarias y cheques: “Es una orden escrita y girada contra un banco para que éste, a su presentación, él todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente”.

Esta definición es criticada por la doctrina, ya que nos dice que solo toma en cuenta la relación interna, es decir, entre el cuenta correntista y el banco, y no la externa entre girador y beneficiario, dando a entender que si el cheque no se paga por el banco ya cesarían las acciones que de él emanan lo que nos es efectivo ya que si el cheque no es pagado por el banco el portador esta dotado de acciones para deducirlas en contra del portador y los endosantes traslaticios de dominio.

Por ello entonces la doctrina, en especial, Ricardo Sandoval nos da la siguiente definición: “es un documento for mal que cont iene una orden incondicionada de su girador a un banco

a fin que pague a su presentación una suma determinada de dinero que lo obliga con el portador legítimo, en todos aquellos casos en que el banco no la cumpla”.

En todo caso, agrega que lo meritorio de la definición está en señalar expresamente que el cheque es pagadero a la vista lo que lo diferencia del pagaré y l a l e t r a d e c a m b i o q u e t i e n e n vencimiento.

Giro del chequeEs un documento formal por lo

que debe contener las enunciaciones que la ley indica, se encuentran en el artículo 13 ley de cheques:

1º Debe señalarse el nombre del librado, es decir, el banco, debe cumplir con la orden del cheque. Se trata de una mención esencial, pero siempre se cumple porque los formularios que entrega el banco para que se giren los cheques aparece el nombre del banco librado.

El girador y el librado están vinculados por un contrato de cuenta corriente bancario.

2º Lugar y fecha de expedición del cheque: El lugar es un elemento de la naturaleza, pues si no se indica el mismo artículo señala que se presume que el cheque fue girado en el mismo lugar o plaza en que funcione el banco librado, lo que corresponde a la sucursal del banco en que se haya celebrado el contrato de cuenta corriente. La importancia que tiene el lugar del giro es para determinar el plazo de caducidad, ya que si el cheque fue extendido en el mismo lugar de la plaza en que funciona el banco librado el plazo para cobrar el documento es de 60 días corridos contados desde la fecha de expedición. Si se giró en lugar distinto el plazo es de 90 días; si se giro en el extranjero el plazo es de 3 meses. Lo importante es el lugar donde se ha expedido el cheque, además se debe señalar la fecha. La fecha nunca debe faltar, es un elemento esencial y debe estar estampada al tiempo del cobro y es importante porque los plazos surgen desde ese día (fecha de expedición). En


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cambio, el plazo para deducir acciones judiciales es un año contado desde la fecha del protesto (artículo 34).

3º La cantidad girada en letras y números: Esta es una mención esencial porque corresponde al objeto del título y siempre debe ser una suma fija en moneda nacional o extranjera. Si es en moneda extranjera la cuenta corriente también debe ser extranjera. Si existe diferencia entre la cantidad en letras y la cantidad en números, la práctica bancaria hace protestar el documento por mal extendido. Sin embargo, la doctrina expresa que se debieran aplicar las normas de la ley 18.092, en virtud del artículo 11 de la ley de cheques y fundamentalmente el artículo 6º de la ley 18.092 que dice que en caso de duda se prefiere a la cantidad en letras.

4º La firma del librador: mención esencial, porque a través de la firma este manifiesta su voluntad de obligarse al pago del documento, lo que la ley exige es la simple firma, por ello no es necesario que se indique el nombre. Sin embargo, en la práctica bancaria se agrega en los cheques los nombres del cuenta correntista.

La ley en su artículo 13 p e r m i t e a l b a n c o a u t o r i z a r a determinadas personas para que su firma la estampen por medios mecánicos y para efectos legales se entenderá que esta firma es manuscrita. Ej: Tesorero General de la República.

E n c u a n t o a o t r a s enunciaciones del cheque el artículo 13 señala que cualquier otra enunciación se tendrá por no escrita, es decir, no produce la nulidad del cheque sino que solamente la cláusula que se agregue no existe. Hay que tener en cuenta que el artículo 13 inciso 5º es aplicable al cheque pago de obligaciones, no al cheque mandato, el que lleva la cláusula “para mí”.

Clasificación de los cheques

1º Se pueden clasificar atendiendo al nombre o bien a quien es la persona que aparece como beneficiario:

- Cheques a nombre del mismo girador, que antes se utilizaba para retirar fondos de la cuenta, hoy se aplica poco por el surgimiento de los medios tecnológicos de giro bancario.

- Cheque girado a nombre del banco librado, este se utiliza para traspasar fondos o pagar servicios del mismo banco.

- Cheque girado a nombre de terceras personas, este cheque admite diversas clasificaciones.

2º Encontramos de acuerdo a la finalidad perseguida:

- Cheque mandato.- Cheque pago de obligaciones.

Cheque MandatoEstá reglamentado en el artículo

11, 12, 36 de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques. Este cheque se caracteriza porque lleva estampada la llamada “cláusula para mí”, que es en realidad una comisión de cobranza, ya que el que figura como beneficiario esta facultado para retirar los dineros, pero debe rendir cuenta de los mismos al propio girador. El artículo 12 señala que se presume que entregó los dineros el beneficiario al girador, si dentro de los 15 días siguientes al pago del documento el girador no ha deducido acción legal alguna destinada a obtener dicho pago.

De acuerdo al artículo 36 de la ley de cheques, este cheque mandato caduca con la muerte del girador y también con la muerte del tenedor, lo que en todo caso se debe poner en conocimiento del banco librado.

Cheque Pago de Obligaciones Esta es la regla general en materia de cheques, lo que se aprecia en la ley de cheques en el artículo 13, que dice si se omitieron las palabras “para mí” se entiende que es un cheque pago de obligaciones. Este es el cheque emitido para cumplir con alguna convención, se rige por las normas de la ley de cuenta c o r r i e n t e y e n l o q u e n o e s t á expresamente reglamentado se rige por la ley 18.092.

3º Otros cheques que también contempla la ley son los cheques cruzados, que es aquel que tiene estampado en su anverso dos líneas transversales. El cheque puede ser cruzado en general y el cheque cruzado en especial, así lo dice el artículo 3º.

La finalidad del cheque cruzado en conformidad al artículo 30 es que este solo puede ser cobrado por un banco, lo que se traduce en que este cheque debe ser siempre depositado.

El cheque cruzado en general es aquel que entre las líneas transversales estampadas en el anverso no lleva el nombre de un banco, lo que implica que puede depositarlo en cualquier banco.

El cheque cruzado en especial es aquel que entre las líneas estampadas en su anverso va anotado el nombre de un banco librado, lo que implica que solo puede ser depositado en dicho banco.

4º Otra clasificación:- Cheque en moneda nacional.- Cheque en moneda extranjera. Dependerá de la cuenta corriente para determinar si puede girarse en moneda extranjera.

5º Finalmente: otros cheques que no están en la ley, pero se utilizan por la doctrina son el cheque en garantía y el cheque a fecha.

Cheque en garantía Es aquel que se entrega para caucionar una obligación principal y está sujeto a la condición de que se incumpla la obligación principal. Con respecto a estos cheques los tribunales han adoptado 3 tesis distintas:a) Han señalado que en virtud del artículo 13 de la ley la cláusula en garantía se tendrá por no escrita, por lo que el cheque es puro y simple; Y se entenderá dado en pago de obligaciones y sirve de fundamento del delito de giro doloso de cheque.b) Otra teoría señala que el cheque en garantía no puede ser considerado cheque, porque al tener una finalidad distinta a la que señala la ley se ha desnaturalizado, por lo que no puede ser utilizado para configurar el delito de giro doloso de cheque.


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c) La tercera tesis dice que habrá que determinar si se cumplió o no la condición y de ello dependerá si el cheque es válido o no.

Cheque en garantíaEste es un cheque cuya fecha

de expedición es distinta de la fecha real, no tiene consagración en la ley, incluso el artículo 10 que define al cheque señala que el cheque es pagadero a la vista, lo que confirma que el cheque a fecha no existe en la ley.

El banco esta obligado a pagar el cheque aunque la fecha en que aparezca extendido sea posterior, y no se podría perseguir su responsabilidad por tal situación. Por lo anterior, lo único que podría intentarse para asegurarse que el cheque sea cobrado en una fecha determinada, sería pactar en alguna convención entre las partes una cláusula penal para el caso que el documento se cobrara antes de la fecha señalada en el cheque, esto obliga a las partes, pero no al banco.

Circulación del chequePara determinar la circulación

se debe analizar la manera en que el cheque fue extendido, por eso será distinta la circulación si el cheque es nominativo, si es a la orden o al portador.

Cheque nominativoSi es nominativo, vale decir,

aquel en que se indica expresamente la persona a quien se debe pagar sin facultarlo para que lo haga circular, lo que se logra borrando las cláusulas a la orden y al portador, este solo circula a t ravés de la ces ión de créd i tos reglamentada en los artículos 1901 y siguientes del código civil. La excepción que la ley de cheques establece para este tipo de documentos la encontramos en el artículo 14, que nos dice que el cheque nominativo solo puede ser endosado en comisión de cobranza a un banco. Esta norma del artículo 14 ha sido objeto de discusiones fundamentalmente en cuanto a la posibilidad de endosar el cheque nominativo en cobranza a un abogado para que proceda al cobro judicial. Según algunos autores y la jurisprudencia en algunos casos la norma del artículo 14 es

prohibitiva, por lo tanto, no se puede endosar en cobranza a una persona distinta de un banco. Por lo que para proceder a la cobranza judicial de un cheque nominativo se debe proceder según las normas de la ley 18.120 y del código de procedimiento civil en materia de patrocinio y poder. Otros en cambio, han señalado que la norma del artículo 14 solo se refiere al cobro ante el banco, pero que cuando el documento ha sido protestado se aplican las normas de las l e t r a s d e c a m b i o y p a g a r é e n conformidad al artículo 11, por lo que podría endosarse en cobranza a un abogado.

Cheque a la ordenEste cheque es el que tiene

indicada la persona del beneficiario, pero se le faculta expresamente para que endose el documento, lo que se logra en la practica borrando la cláusula “al portador”, pero dejando vigente la cláusula “a la orden”. Estos cheques circulan por medio del endoso, el endoso puede ser en dominio o en cobranza, no hay endoso en garantía de un cheque. También puede ser endoso regular, irregular o en blanco, se aplican las normas de los artículos 17 a 32 de la ley de letras de cambio.

Cheque al portador Que es aquel en que no se designa al beneficiario o bien se mantiene la cláusula al portador, este circula por la mera entrega o tradición.

Efectos jurídicos del cheque P o r e f e c t o s j u r í d i c o s entendemos los derechos y obligaciones emanados del cheque y también las cargas, que son diligencias que se deben cumplir para poder acceder a un derecho, pero que nadie puede obligarlo a hacer, por Ej. : presentar el cheque a cobro, que es necesario hacerlo para que le paguen el documento, pero que si no se hace, nadie lo puede demandar para que el tribunal lo ordene.

I. Las obligaciones del portador Estas son fundamentalmente dos:

1º Consiste en presentarlo al cobro dentro de los plazos legales.2º Protestarlo por falta de pago.

La primera carga del portador consiste en que dentro del plazo de caducidad del documento lo debe presentar al pago y así lo podrá cobrar. Los plazos según el artículo 23 de la ley de cheques son de 60 días contados desde su fecha cuando se hubiere girado en la misma plaza de emisión y de 90 días en una plaza distinta. Si fue girado en el extranjero son 3 meses. Si no se presenta dentro de plazo el cheque caduca, por lo que el banco no lo paga por tal razón, salvo que el girador lo revalide firmándolo nuevamente. Si no lo presenta dentro del plazo, la acción criminal y la acción ejecutiva del documento se extinguen y solo servirá como un documento probatorio, por lo que se podrá demandar en juicio ordinario. El banco al momento de que se le presente el cheque al cobro examinará la conformidad del documento y de que existen fondos disponibles en la cuenta corriente, en tal caso lo paga, al momento de pagarlo debe cumplir dos formalidades:a) Debe requerir al portador que cancele el cheque, es decir, que se inhabilite para ser cobrado nuevamente, lo que se materializa con una firma al anverso.b) También debe acreditar la identidad del que lo cobra, porque el banco no puede pagar el cheque a una persona desconocida, pues si así ocurriese el banco se hace responsable de dicho pago.

La segunda obligación del portador consiste en que en caso que el banco no pague la obligación se debe dejar constancia de ello, lo que se realiza a través del protesto. Esta también es una carga porque el portador no esta obligado a protestar el cheque, pero si quiere cobrarlo judicialmente, ya sea por la vía civil o por la vía criminal, el documento debe estar protestado.

Formalidades del protestoPodemos definir el protesto como

un acto escrito en virtud del cual, cumpliendo con las formalidades legales, se deja constancia del no pago del cheque


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Las formalidades son las siguientes:

1º Se estampa al dorso del documento o en una hoja de prolongación.2º Se debe indicar la causa de la negativa de pago. Dejemos constancia aquí que el protesto siempre es por falta de pago, pero la causal que motiva la falta de pago puede variar: Puede ser por falta de fondos, por cuenta cerrada, por orden de no pago o bien por mal extendido. Esta última causal “mal extendido” no sirve de fundamento para el giro doloso de cheque.3º La tercera formalidad consiste en indicar el lugar, fecha y hora del protesto. Esta mención es importante porque desde esta fecha comienza a correr el plazo de prescripción de las acciones emanadas del cheque.4º Debe con tener l a fi r ma de l representante del banco librado, es importante porque no participa en el protesto del cheque ningún ministro de fe, por ello es obligatoria la firma del representante del banco.

En cuanto a la firma del portador no es una mención esencial.5º Este protesto se realiza al momento de la negativa de pago por parte del banco. En todo caso siempre se realiza a requerimiento del portador, salvo el protesto por falta de fondos que se practica de oficio por el banco.

La utilidad u objetivo del protesto son:a) Al igual que la letra de cambio se puede dirigir en contra de los endosantes y demás obligados.b) Se configura el cheque como título

ejecutivo.c) Sirve para tipificar el delito de giro doloso de cheque.

Acciones de cobro del chequeLas acciones de cobro del

cheque proceden en contra del girador y de los endosantes, para poder ejercer estas acciones el cheque debe estar protestado y como en el protesto no participa ningún ministro de fe, además debe ser notificado judicialmente el protesto al girador y a los demás obligados. Esto se hace a través de una gestión preparatoria en la cual se solicita

al tribunal que ordene la notificación del protesto.

E s t a s a c c i o n e s t a n t o l a ejecutiva como la criminal prescriben en un año contado desde el protesto, a su vez el documento puede protestarse varias veces mientras dure el plazo de caducidad.

II. Las obligaciones del girador D e b e m o s d i s t i n g u i r l a s obligaciones del girador respecto al banco y respecto al beneficiario.

Obligaciones respecto al bancoEstas obligaciones emanan del

contrato de cuenta corriente bancaria y se ha dicho que más que obligaciones son cargas o deberes, son las siguientes:1º Proveer al banco de los fondos suficientes para que cumpla con la orden de pago que se le da. Si gira el cheque sin tener fondos, el banco protesta el documento y podría llegar a cerrar la cuenta.2º Debe girar los cheques en los formularios que el banco entrega.

Obligaciones respecto al beneficiario

Respecto del beneficiario la obligación fundamental que el girador tiene es pagar el cheque, por ello si el banco no lo paga, debe pagarle directamente al beneficiario.

Hay casos en que el banco responde por pagar un cheque y el que puede reclamar por este mal pago hecho por el banco son el portador legítimo que no cobró el cheque y el titular de la cuenta corriente de donde salieron los fondos. El portador legítimo puede reclamar si el cheque fue cobrado por otra persona, lo que puede ocurrir si el cheque se hubiere hurtado o extraviado y se ha dado orden de no pago; Y pese a ello el banco pagó a alguien que lo presentó al cobro distinto al portador legítimo.

También responde el banco frente al portador legítimo, si este acreditare que el cheque fue hurtado y la firma del endoso falsificada; y el banco lo paga sin dejar constancia de la identidad de quien cobra el documento. Por lo

anterior, el banco debe exigir la identificación de aquel a quien pagó el documento y además debe solicitarle que cancele el cheque, lo que se realiza mediante una firma colocada al anverso y con ello el cheque no puede ser cobrado nuevamente.

Al titular de la cuenta corriente también le debe responder el banco en tres casos:1º Si paga un cheque en que la firma del girador es visiblemente disconforme con la que existe registrada en el banco.2º También responde el banco si paga un cheque que tiene enmendaduras, rapaduras y otras alteraciones notorias.3º Si paga un cheque que no es de la serie que se entregó al girador para su uso.

Estas causales están establecidas en el artículo 16 de la ley de cheques.

La ineficacia del chequeLas condiciones de eficacia de un

documento dependerán de requisitos que emanan del banco librado, del girador y del propio cheque. En consecuencia las condiciones de ineficacia que motivarían que el cheque no se pague también emanan de esas mismas situaciones.

Las condiciones de ineficacia emanadas del banco librado

Son muy poco frecuentes estas situaciones, porque para que el banco pague el documento es necesario que se encuentre en el ejercicio de su giro, lo que es la regla general, por lo que para que operara esta causal el banco debe estar disuelto o cancelada su autorización para ejercer el giro o bien declarado en quiebra.

La ineficacia emanada del librador o girador del cheque

Aquí tenemos 3 casos:1º Que el girador emita una orden de no pago: Aquí para que la orden sea eficiente para pagar el cheque y no se configure el giro doloso de cheque debe estar en los casos del artículo 26, que son:

- Cuando la firma del girador hubiere sido falsificada.

- Cuando el cheque hubiere sido alterado en cuanto a la suma o a la persona del beneficiario, todo ello con posterioridad


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a la emisión.- Cuando el cheque hubiere sido perdido,

hurtado o robado.Cualquier otra orden de no pago

hace incurrir al girador en el delito de giro doloso de cheque.

2º Muerte del girador: Tratándose del cheque mandato o comisión de cobranza, según lo establecido en el artículo 36 de la ley nº 18.092, la muerte del girador no hace caducar el documento mientras el hecho no se haya puesto por escrito en conocimiento del banco librado por cualquier persona interesada.

En el caso del cheque pago de obligaciones, que es el de mayor aplicación práctica, es preciso distinguir algunas situaciones. Cuando el cheque se ha expedido antes de la muerte del girador y se presenta al cobro después de ella, dentro de los plazos de caducidad, generalmente el banco lo paga. Si el cheque aparece emitido con fecha posterior a la del fallecimiento del girador y el banco está en conocimiento de esta última, no lo paga.

Los bancos cuando toman conocimiento de la muerte de sus comitentes proceden a cerrar la cuenta corriente después de pagar los cheques girados antes de ese suceso.3º Quiebra del girador: Si se declara la quiebra de una persona esta pierde la administración de sus bienes, por lo que no podrá disponer de los fondos que se encuentren en la cuenta corriente. Tales fondos forman parte del activo de la quiebra y su administración corresponde al sindico de quiebra. El artículo 9 de la ley de cheques en relación al artículo 611 del código de comercio señala que la cuenta corriente bancaria termina por quiebra del cuenta correntista, porque se aplica la misma norma establecida para la cuenta corriente mercantil, que es el artículo 611 del código de comercio.

El portador legítimo con ese documento podrá concurrir a la quiebra y a través de la verificación solicita que se pague el cheque. En cuanto a la acción criminal del cheque se discute si esta subsiste, existiendo jurisprudencia en ambos sentidos. Algunos dicen que como l a r e s p o n s a b i l i d a d c r i m i n a l e s personalísima no se ve afectada por la

quiebra. Otros en cambio, señalan que dependerá del momento en que se haya configurado el delito de giro doloso de cheque, si es antes de la declaración de quiebra el delito se configura y la responsabilidad criminal subsiste; si se configura el delito una vez declarada la quiebra la responsabilidad criminal se extingue y la razón es que uno de los elementos para que se configure el delito consiste en que se debe notificar el protesto del cheque y el girador tiene tres días para consignar en la cuenta corriente del tribunal el valor del cheque con sus intereses y costas, pero si está declarado e n q u i e b r a c o m o p e r d i ó l a administración de sus bienes ya no podrá realizar esa consignación, porque está imposibilitado legalmente de pagar y por ello no puede configurar el delito y no se le puede exigir otra conducta.

Ineficacia del cheque respecto del documento

En este caso hay varias causas que motivan la ineficacia del cheque y estando presente alguna de estas causales el banco procede a protestar el documento por falta de pago. Los motivos por falta de pago son los siguientes:

1º La inexistencia de la cuenta corriente: En este caso no existe la relación interna del documento, que es el contrato de cuenta corriente bancario, en virtud del cual el banco cumple con las obligaciones de pago que ha emitido el girador, en este caso el banco no pagará el documento y el portador deberá ejercer las acciones civiles y sobretodo criminales en contra del girador, existe aquí un giro fraudulento de cheque y también posiblemente un delito de estafa.2º Cuenta corriente cerrada: La diferencia con el anterior es que existió un contrato de cuenta corriente bancaria, pero esta se extinguió y el banco la cerró antes de que el documento haya sido presentado al cobro. Aquí se configura expresamente el delito de giro fraudulento de cheque, por tanto, el portador podrá ejercer las a c c i o n e s c i v i l e s y c r i m i n a l e s correspondientes.3º Falta de fondos: Esta es la causa más común por la cual el banco rechaza el

pago y puede deberse a diversas situaciones:a) Que no existen fondos, o bien de existir son insuficientes para pagar el documento.b) Existiendo una línea de sobregiro esta ya estuviere ocupada.c) Se retiraron fondos con posterioridad al giro del documento.d) Existiendo fondos estos no están disponibles. Ej. : si existe un embargo o medida precautoria sobre ellos; o si todavía no están los fondos en la cuenta corriente, sino que están en etapa de cobro ante otros bancos.4º Destrozo del cheque: Consiste en que el elemento material del documento se destruye o mutila, el banco solo paga el cheque cuando está completo, no se puede suponer que si se entrega medio cheque el banco pagará la mitad de la cantidad.5º Pérdida del documento: Como el cheque e s u n d o c u m e n t o n e c e s a r i o e s indispensable contar con él para hacer uso de los derechos contenidos, si se ha perdido el documento no se podrá cobrar.

La ley ha establecido un sistema que se debe utilizar en caso de perdida del documento que se consagra en el artículo 29 y el que podrá utilizar este sistema es el portador legítimo y no el girador, pues es él quien ejerce los derechos contenidos en él:a) Debe dar aviso escrito al banco,

comunicando que el cheque ha sido perdido, hurtado o robado y el banco suspende el pago del cheque por 10 días.b) Debe hacer una publicación en un diario de la localidad durante 3 días dando cuenta de la perdida del documento, individualizándolo.c) Debe requerir del girador y del endosante en el plazo de 10 días contados desde la perdida que anule el cheque extraviado y le entregue uno nuevo, si el girador acepta dará una orden de no pago al banco y entregará un nuevo cheque al portador, el endosante si lo hubiera endosará nuevamente el cheque.

Si el girador y el endosante no acceden a la petición del portador, deberá dirigirse al tribunal y solicitar al juez que prohíba al banco el pago del cheque extraviado, a lo que el juez puede acceder


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solicitando una caución al portador. Esta caución durará seis meses y consiste en el depósito en la cuenta corriente del tribunal por el mismo monto del cheque, mientras tanto podrá este portador ejercer las acciones necesarias para obtener el pago del documento, pero como no cuenta con el cheque estas deberán emanar de l a re lac ión fundamental.

Este sistema es criticado por la doctrina, pues se dice que en realidad no soluciona el verdadero conflicto que se produce, que es poder obtener el pago del cheque, ya que lo único que hace el tribunal es prohibir que se pague a otra persona, pero no puede ordenar al girador que pague. Por eso, los autores han dicho que debería aplicarse el procedimiento de la letra de cambio y pagaré para la pérdida de ese documento.

Delitos relacionados con el cheque y demás títulos de crédito

Pueden cometerse diversos delitos con los títulos de crédito. Sin embargo solo hay dos que se encuentran reglamentados por la ley mercantil:1º Delito de giro doloso o fraudulento de cheques.2º Delito que se establece tanto para la letra de cambio como para el cheque: Para la letra de cambio lo encontramos en el artículo 111 de la ley 18.092 y también en la ley de cheques se establece en el artículo 93. Consiste este delito en que durante la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de la notificación del documento se tache de falsa la firma y luego se acredite que es verdadera.

Otros delitos que también se relacionan con los cheques y que están reglamentados en la ley criminal son: estafa, abuso de firma en blanco, falsificación de instrumento mercantil y en general otras defraudaciones o engaños.

Giro doloso o fraudulento de cheques (art. 22 Ley de Cheques) Este delito se reglamenta en el artículo 22 de la ley de cheques y es un delito complejo porque necesita de varios elementos para configurarse:

a) Se debe girar un cheque sin que en la cuenta corriente existan fondos para su

pago; o bien que no estén disponibles o se retiren antes del cobro.b) Que el banco proteste el documento por falta de pago, y que la causal del no pago sea la falta de fondos, la cuenta corriente cerrada, cuenta corriente inexistente o una orden de no pago emitida por causales distintas a las señaladas en el artículo 26 de la ley de cheques: Firma falsa; alteraciones o falsificaciones en el documento; pérdida, hurto o robo del documento.c) Que el protesto sea notificado judicialmente al girador, esta notificación será por cédula según lo dice el artículo 41 y será juez competente para esta diligencia, como también para la acción criminal el del domicilio que el girador tenga registrado en el banco.d) Que transcurran 3 días hábiles contados desde la notificación del protesto y no se consignen los fondos suficientes para el pago del capital del documento más intereses y costas. Esto se certifica por la secretaria del tribunal y con ello queda configurado el delito.

Libertad en el giro doloso de cheque

En cuan to a l a l i be r tad provisional en el delito de giro doloso de cheque se pueden apreciar dos etapas en la jurisprudencia:

Primeramente y hasta la ratificación por Chile del Tratado de San José de Costa Rica se aplicaba en esta materia la caución calificada del artículo 44 de la ley de cheques, en virtud de este artículo se debía exigir para otorgar la libertad provisional una caución consistente en una cantidad de dinero de un monto que no podía ser inferior al valor del documento más los intereses y costas. Por ello, en la práctica no se utilizaba la libertad provisional en los cheques, pues recordemos que si se paga el cheque con intereses y costas, la causa se sobresee, lo que puede ocurrir en cualquier momento, entonces la lógica era que si se paga el documento con intereses y costas se solicitaba el sobrese imiento y no la l iber tad provisional.

L a s eg u n d a e t a p a en l a jurisprudencia y actual, consiste en que se aplican las reglas generales del Código de

Procedimiento Penal, por lo que procede la libertad sin que sea necesario ofrecer la caución calificada del artículo 44, como la penalidad de los cheques es la misma de las estafas es el monto de los documentos lo que condiciona la pena. Por ello, si se merece pena aflictiva será necesaria que la resolución que otorga la libertad provisional sea revisada por vía de consulta por la Corte de Apelaciones. Incluso se acepta la libertad por comparecencia, es decir, que se puede otorgar aún cuando el procesado no este detenido.

En virtud al nuevo sistema procesal penal el delito de giro doloso de cheque será de acción penal privada, por lo cual se aplican las normas para este tipo de proceso penal, entre otras que no se puede dejar paralizado el proceso por más de un mes, pues motiva el sobreseimiento.

En cuanto al sobreseimiento en este tipo de delitos en el artículo 22 se señala que en cualquier momento en que se pague el valor del cheque con intereses y costas, siempre cuando no hubiere habido ánimo de defraudar se decretaría el sobreseimiento.


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El Contrato de SeguroFundamentalmente esta convención es una relación que

existe entre una empresa mercantil (la aseguradora) y una persona natural o jurídica, a fin de transferir los riesgos que esta pueda tener, a cambio del pago de un precio que se denomina prima.

Este tipo de convenciones son relativamente nuevas pues se desarrollaron en el s. XX, y en nuestro país solo en las últimas décadas alcanzó su auge. Sin embargo en la edad antigua y media hay algunas instituciones que podríamos considerar como parecidas al seguro, como v.g. las sociedades de socorros mutuos (relacionadas a la previsión), que usualmente estaban asociadas a gremios y eran destinadas a compensar los riesgos derivados de la falta de trabajo, consistiendo en que se pagaba una cuota mientras se estaba vivo, y cuando no se trabajaba se obtenía a cambio una especie de remuneración.

El desarrollo de este tipo de contratos fue acompañado del desarrollo de las matemáticas y las probabilidades; así, Blas Pascal elaboró tablas estadísticas sobre la ocurrencia de los siniestros, y el astrónomo inglés Halley elaboró una tabla de mortalidad.

También sirvió de fomento para este contrato el hecho que la población se agrupara en grandes ciudades, lo que hizo crecer el comercio y la industria, lo que trae de la mano al riesgo; y así entonces todas las legislaciones comenzaron a reglamentar el contrato de seguros, y por eso es que nuestro Código de Comercio en sus arts. 512 y siguientes lo regula también.

Principios del contrato de seguro1º Principio de la buena fe: Esto quiere decir que tanto el asegurado como la compañía aseguradora deben obrar de buena fe. El asegurado porque en sus declaraciones debe ser serio y veraz, y no debe omitir ningún antecedente; y la compañía de seguros a su vez debe procurar que los textos de sus contratos sean claros y transparentes, que no den lugar a dudas; no debe haber cláusulas

ambiguas, informaciones falsas, ni aceptar seguros que luego no podrá cumplir. El art. 557 Nº 1 del Código señala que el contrato se podrá rescindir si el asegurado omite algún elemento fundamental para que el asegurador hubiera tomado el riesgo. Si el asegurado hace declaraciones falsas u omisiones al celebrar el contrato, este se puede resciliar (Art. 556 Nº 1 y 557 Nº 1).2º Principio del interés asegurable: Este principio consiste en que debe existir una relación entre el asegurado y la cosa que se asegura y con el riesgo que se quiera evitar (518 inc.2º). Se dice que debe ser un interés real y patrimonial (distinto es el caso del beneficiado con el seguro, el que no tiene por qué tener interés alguno).3º Principio de la Subrogación: Este principio está en el Art. 553 y consiste en que, por el hecho de pagar el siniestro, el asegurador se subroga de pleno derecho en las acciones y derechos que tenía el asegurado contra terceros. En consecuencia el asegurado debe abstenerse de hacer alguna clase de convención que pudiera deja a la compañía de seguros en la indefensión.4º Principio de la Equivalencia: Consiste en que la cantidad que la compañía pague al asegurado debe ser equivalente al daño causado o al objeto perdido, ya que el contrato no tiene por objeto una ganancia. Este principio no corre en los seguros de vida, porque en ellos la indemnización es proporcional a la prima pagada.5º Principio de la Contribución: Está muy ligado al principio anterior y se utiliza cuando existe más de un seguro sobre un mismo objeto, y en virtud de estos seguros, si ocurre el siniestro las indemnizaciones se prorratean entre las aseguradoras, vale decir, no se duplica el pago del objeto perdido. Está consagrado también en el Art. 527 (y en el 528 según algunos). Esto no ocurre con los seguros de vida.6º Principio de la Causa Inmediata: Este principio quiere decir que debe haber una relación entre la causa del siniestro y los efectos que produce, por eso el siniestro se debe haber originado en un suceso que estaba considerado en el contrato, llamado "cobertura", arts. 516 Nº 5 y 6.

Capítulo SEGUNDO

Principales Contratos Mercantiles

- El Contrato de Seguro.

- El Contrato de Transporte Terrestre.

- El Contrato de Transporte Marítimo.


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Clasificación del seguroa) En cuanto al lugar en que pueda ocurrir el r iesgo :Tenemos seguros Terrestres, Marítimos y Aéreos. En chile se legislan los dos primeros y respecto del tercero, se aplicarían las reglas del marítimo.

b) Seguros de Daños y de Personas (estos últimos llevan el agregado "vida"): Los de daños se dividen en reales y patrimoniales. Los r e a l e s p ro t e g e n c o s a s f í s i c a s y determinadas (v.g. una casa, un auto), y los patrimoniales son los que protegen t o d o e l p a t r i m o n i o ( v. g. e l d e responsabilidad civil).

Los seguros de personas son los relativos a riesgos que se refieren a la existencia de la persona, su integridad física, su salud, etc. Aquí no rigen los pr inc ip ios de equiva lencia y de compensación, dependiendo, los montos, de la prima. c) Otra clasificación es la que divide a los seguros en Grupos, Ramos y Modalidades: Los seguros por grupos son aquellos que tienen objetos asegurados semejantes, así distinguimos entre grupos de seguros de cosas, de personas, de patrimonios y de derechos. A su vez los grupos se dividen en ramos, los que se establecen en cuanto a los riesgos protegidos por el seguro (v.g. seguros de cosas, ramos de incendio, inundac ión , e tc . ) A su vez , la s modalidades son las variantes que cada ramo puede tener (v.g.. seguros en que se limita la indemnización a ciertos casos genera le s , o que s e proh ibe l a indemnización por c ier tos casos especiales).

Definiciones del seguroLa definición legal la encontramos

en el Art. 512. Esta es criticada porque se dice que es obsoleta, pues dice que podrían los aseguradores ser personas naturales o jurídicas, en circunstancias que el DL 251 de 1931 dice que solo podrán ser aseguradores las sociedades anónimas con reglamentación especial, o sea, solo personas jurídicas. Y en segundo lugar, se dice que es incompleta porque solo se estaría refiriendo a los seguros reales, pues habla de "ciertos objetos" y no está contemplando a los seguros patrimoniales ni a los de personas. Otra critica es que solamente se refiere a la indemnización por caso de pérdida, y en

la actualidad se pueden asegurar situaciones distintas (v.g. en que el riesgo s ea un even to económicamente desfavorable, pero no una perdida material); y la última crítica es que el seguro no sería ni condicional ni aleatorio como lo dice la definición; en cuanto a que sea condicional la crítica señala que se confunde al contrato con la obligación de indemnizar, que el contrato no es condicional, porque su existencia no depende de la ocurrencia o no de un suceso, lo que es condicional es la obligación de indemnizar, pues esta depende de un suceso; en cuanto a lo aleatorio, se dice que la crítica es errada, porque en realidad el contrato si tiene esta característica porque dependerá o no de la ocurrencia del siniestro para determinar si existió una mayor utilidad para las partes. Lo que no es aleatorio es la actividad de asegurar, porque se ha probado estadíst icamente que la compañía podrá tener antecedentes sobre las utilidades que obtendrá.

Características del contrato de seguro

1. Es un contrato bilateral2. Es solemne3. Es oneroso4. Es de buena fe5. Es de adhesión6. Es dirigido7. Es principal8. Es individual, por regla general.

Sujetos del contrato de seguro

a) El Asegurador: Es la compañía de seguros, que según el Art. 513, se define como la persona que toma de su cuenta el riesgo.

Ya dijimos, cuando definimos contrato de seguro, que según el Art. 512 podía ser asegurador una persona natural o jurídica, pero sin embargo, la ley hoy exige que lo sea una SA, que incluso tiene normas especiales para su constitución. Así se desprende del Art. 4 del DL 251 de 20 de mayo de 1931, modificado por la ley 18.680 de 1987.b) El Asegurado: Es la persona que queda libre de riesgo. Debemos hacer presente que puede también surgir una persona llamada "tomador" o contrayente, que es aquel que está obligado frente al

asegurador, debiendo cumplir con las obligaciones del contrato de seguro, fundamentalmente pago de la prima. La regla general es que lo sea el mismo asegurado, pero puede que sea una persona distinta. Este contrato se perfecciona y prueba por escritura, sea pública o privada, y puede ser celebrado por una persona en nombre de otra, de acuerdo a las normas generales del Código Civil. Sin embargo si aquel que celebró el contrato a nombre de otro, no tiene facultades para representarle, el seguro de todas formas es válido. Sin embargo mientras no haya sido ratificado por la persona a cuyo nombre se obró, el contrato puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del contrayente y el asegurador (Art. 520). Si el contrato se celebró por un agente oficioso, será nulo si aquel por cuyo nombre obrare hubiera hecho asegurar el mismo objeto (Art. 521). Otra persona que puede participar es el beneficiario del seguro, que será sujeto del contrato cuando es el mismo tomador o asegurado, pues el beneficiario es aquel a quien le corresponde recibir el pago de la indemnización en caso de ocurrido el siniestro, y su derecho se mantiene mientras el tomador no revoque el contrato o modifique el beneficiario. Esto es común en el contrato de seguro de vida. El derecho del beneficiario a recibir la indemnización sin ser parte del contrato se explica por la teoría de la estipulación en favor de otro.

Requisitos propios del contrato de seguro

a) El interés Asegurable: Hagamos presente que como todo contrato, el seguro requiere de un objeto lícito, y además tiene un objeto que es la cosa sobre el cual recae. De acuerdo al Art. 542 pueden ser objeto del contrato de seguro todas las cosas corporales o incorporales que existan al tiempo del contrato o a la época en que los riesgos comiencen a correr por cuenta del asegurador. Fuera de ello, deben tener un valor estimado en dinero. Pueden ser objeto de una especulación lícita (no se puede asegurar algo prohibido).


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Estas cosas asegurables deben estar expuestas a perderse por el riesgo que toma sobre sí el asegurador. El Art. 522 señala algunas cosas que no pueden ser aseguradas, como las ganancias esperadas, los objetos de ilícito comercio, las cosas íntegramente aseguradas, salvo que existieren plazos o tiempos distintos, y las cosas que ya han corrido el riesgo y se hayan salvado o perecido. Una excepción al primer punto son las cosechas, pues se estima que ya hay un germen creciendo. Fuera del objeto asegurado, debe además existir una relación entre el asegurado y el objeto que asegura. Así se aprecia del Art. 518, y esta relación se denomina "interés asegurable", que se d e fi n e c o m o " u n a r e l a c i ó n s u s c e p t i b l e d e v a l o r a c i ó n económica entre un sujeto y una cosa apta para satisfacer una necesidad o prestar una utilidad". Esta relación es económica, no es afectiva. Cabe hacer presente que en los seguros de vida, esta última situación es distinta. El Art. 518, señala ejemplos de interés asegurable, como el propietario, el copart íc ipe, e l fideicomisario, e l usufructuario, el arrendatario, el acreedor, y el administrador de bienes ajenos. En este último caso está el síndico. Finalmente da una causal general.

b) El Riesgo: Se define en la ley en el Art. 513, que dice que "es la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la pérdida o deterioro de los objetos asegurados". Esta definición se crit ica porque:

- Según la definición, solo el caso fortuito puede causar la pérdida. Lo que es restrictivo, pues también los actos dolosos o culpables de otras personas pueden generar el riesgo.

- La definición de riego solo se refiere a cosas, pues habla de "los objetos asegurados", en circunstancia que hoy en día se pueden asegurar tanto objetos como derechos.

Por eso la doctrina ha elaborado una definición entendiendo al riego como la "amenaza de pérdida o deterioro que afecta a bienes determinados, d e r e c h o s e s p e c í fi c o s , o a l patrimonio de una persona en su

t o t a l i d a d , y a d e m á s p u e d e amenazar la vida, la salud y la integridad física o intelectual de una persona, importando el peligro d e m u e r t e , e n f e r m e d a d o accidente". (Sandoval)

Clasificación de los riesgos1º Riesgos constantes o variables: Es constante aquel que no varía por ninguna circunstancia. Variable es aquel cuya posibilidad de ocurrencia aumenta o disminuye con el paso del tiempo o en alguna época del año. Estos pueden ser progresivos como los incendios forestales en verano, o la muerte con el paso del tiempo; y los riesgos decrecientes que son aquellos en que la posibilidad de ocurrencia disminuye con el paso del tiempo, en alguna época del año o por alguna circunstancia especial.

2º Riesgos por evento positivo y por evento negativo: El evento positivo es aquel en que el riesgo consiste en la ocurrencia de un hecho, sea un fenómeno natural o un hecho del hombre. Los riesgos por evento negativo son aquellos que consisten en la no ocurrencia de un hecho, por ejemplo los seguros por morosidad.

3º Riegos Catastróficos y Normales: De acuerdo a las consecuencias que producen.

4º Riesgos Objetivos y Subjetivos: Los objetivos dependen de las características del objeto que se asegura. El subjetivo, está más ligado a los seguros de personas y dependen de las características de la persona asegurada, o en el caso de los seguros de daños, del que tiene a cargo la cosa asegurada.

5º Riesgos por los cuales el asegurador responde naturalmente, salvo estipulación en contrario; riesgos en los cuales responde solo por mención expresa; y riegos por los cuales el asegurador nunca responde: Los primeros son los que se derivan del caso fortuito, esto se infiere de las definiciones de la ley. Los segundos son a los que se refiere el Art. 552. Por último, el asegurador nunca paga por hecho propio del asegurado.

c) La Prima: Es el precio que se paga por el seguro. Así se desprende del Art. 513. Este elemento es esencial en el contrato de seguro. Sin prima, el contrato es nulo (Art. 541). El Art. 543 nos dice que la prima se puede pagar en dinero o en la prestación de una cosa o hecho estimable en dinero. Si nada se dice, se paga en dinero. Se puede pagar de una sola vez o bien, en cuotas. Si no se paga la prima, el Art. 544 nos dice que el asegurador puede demandar la entrega de ella o la rescisión con indemnización de daños y perjuicios. Si se demanda el pago, subsiste el seguro (Art. 544). Si el asegurador opta por la rescisión el contrato se entiende resuelto desde el momento de la notificación de la demanda de rescisión. Este derecho a rescindir debe ejercerlo el asegurador (Art. 545) dentro de los tres días siguientes al vencimiento del pago de la prima. Si no lo hace dentro de ese plazo el seguro continúa vigente y solo puede demandar la entrega, sin perjuicio de estipulación expresa en el contrato, pero en su defecto rige la ley. Consecuencias del efecto anterior, es que si se demanda solo el pago, el seguro continúa vigente y el asegurador sigue a cargo del riesgo, debiendo pagar la indemnización en el caso de que la eventualidad ocurra, compensando el monto de las primas impagas. A su vez si la compañía da por resuelto el contrato, cesa la obligación de asumir el riesgo desde el momento en que es notificada la demanda de resolución o bien si se ha estipulado que basta con notificar la decisión (extrajudicial y unilateralmente), desde este momento.Fuera de lo anterior el Art. 546 nos dice que la compañía puede conceder un plazo de gracia, y en este caso el asegurador queda obl igado a la reparación de el siniestro hasta el momento en que venza el plazo concedido. Una vez concluido, puede hacer efectiva su opción de resolución o pago. Recordemos que si se pagó la pr ima con un t í tu lo de crédi to (fundamentalmente cheque), no se produce automáticamente la novación de la obligación, por tanto esta solo estará extinguida al momento en que el título de crédito se pague.


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Devolución de la prima

En este punto, la regla general está en el Art. 542, que nos dice que el asegurador gana irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos comienzan a correr por su cuenta. Sin embargo hay casos en que se puede estimar que la prima se devuelve:a) Si el contrato se declara nulo o inexistente. Esto se funda en el Art. 525 inciso 3°. También el Art. 534 nos hace llegar a la misma conclusión, tratando el caso de error en la estimación de la prima. El Art. 558 también nos sirve para el mismo fin.b) Cuando el seguro termina por vencimiento de plazo la prima se devuelve por el plazo en que el riesgo no fuere de cargo del asegurador. Por ejemplo si se paga anticipadamente. (Art. 544)c) Si el contrato de seguro termina por mutuo acuerdo, se ha dicho que se debe devolver la prima por el tiempo que el riesgo no fuere de cargo del acreedord) Si fallece el asegurado y se ha transmitido la cosa asegurada, el seguro sobre la cosa se mantiene salvo que este se haya establecido en consideración a la persona difunta. Con todo, si el nuevo propietario de la cosa repudia el seguro, tiene derecho a devolución de la prima.e) Art. 547.

Valor de la prima No hay ninguna norma de la ley que limite esta libertad, y será el mercado el que a la larga motivará o establecerá su valor. De todas formas se deben considerar ciertos criterios:a) El costo técnico de los riesgos, es decir la probabilidad de que el riesgo ocurra. Es directamente proporcional al valor de la prima.b) El costo de la producción, es decir, los

gastos en que incurrirá el asegurador para celebrar el contrato. Se refiere principalmente a las comisiones y costos fiscales.

Celebración del contrato

El contrato de seguros se perfecciona por escritura pública, privada u oficial. La oficial es la otorgada ante un

corredor o cónsul chileno en el extranjero. La solemnidad del contrato de seguro es que conste por escrito. Este documento se llama póliza, y puede ser nominativa, a la orden o al portador. Cuando se suscriba por instrumento privado u oficial, se hará en 2 ejemplares.

Etapas de la celebración del contrato

a) Propuesta u oferta indeterminada que a l compañía rea l iza a l públ ico, informando los servicios que ofrece.b) Propuesta de seguro, que realiza el asegurado a la compañía. Le pide que se haga cargo de un determinado riesgo, y le entrega los antecedentes para que evalúe la situación y determine el valor de a prima. Hay una serie de cuestionarios a llenar por el asegurado.c) Respuesta de la Compañía. Puede ser aceptando la celebración del contrato o exigiendo nuevas formalidades o información, tales como exámenes médicos o inspección personal.d) Suscripción de una póliza. Esta debe ser escrita, por lo que en estricto derecho el seguro ya existe al suscribirse la póliza, que es la formalidad. Sin embargo en la práctica al momento que la Compañía acepta el seguro, cobra la primera cuota de la prima y declara expresamente que sume el riesgo.

El Art. 515 dice que el seguro aceptado verbalmente vale como promesa de celebrar el contrato, siempre y cuando se haya convenido en cuanto a la cosa, en cuanto al riesgo y en cuanto al monto de la prima.

Una vez acodado el seguro, la compañía debe entregar la póliza en el plazo de 24 hrs. Esto ocurre cuando se celebró directamente entre la compañía y el asegurado, pero si se actuó a través de corredor de seguros, el plazo aumenta en 4 días, y si no cumple con esto el asegurado puede reclamar que se indemnice por los perjuicios causados.• Requisitos de la póliza. Art. 516.

Efectos del contratoSabemos que efectos del

contrato son las obligaciones y derechos que se generan para las partes. Algunos agregan también las cargas, vale decir

aquellas prestaciones que se deben cumplir pero no hay nadie facultado a ex ig i r su cumpl imiento, y cuyo incumplimiento acarrea la extinción de un derecho.

En cuanto al asegurado, se distinguen las obligaciones en tres etapas:

1º En la celebración del contrato:a) Art. 556 N° 1. El asegurado debe d e c l a r a r s i n c e r a m e n t e t o d a s l a circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y la extensión de los riesgos. Esta obligación está relacionada con el Art. 557, que dice que el seguro se rescinde cuando no se cumple con lo anteriormente expuesto.b) Debe acreditar un interés asegurable. Esto es una relación entre el asegurado y la cosa que se asegura.c) Si la prima se paga anticipadamente la deberá pagar en ese momento. Además debe indicar al asegurador si existen otros seguros sobre el mismo objeto. (Art. 557 N° 6)

2º Durante la vigencia del contrato:a) Cuidar la cosa asegurada (hasta la culpa leve). En el seguro de incendio se cubre hasta la culpa grave, pero deberá el asegurado acreditar que ha cumplido con la diligencia necesaria. En todos los demás seguros se presume el caso fortuito y será el asegurador quien deberá probar que no fue así.b) No agravar los riesgos. Art. 538.

c) Comunicar cualquier nuevo seguro que contrate sobre la misma cosa.

3º Una vez ocurrido el siniestro:a) 557 N° 4. Debe realizar las diligencias necesarias para salvar la cosa asegurada o rescatar sus restos. Debe realizar lo humanamente posible para que la cosa no sufra mayores daños.b) Debe notificar dentro de los tres días siguientes a la ocurrencia del accidente o de que tuvo conocimiento del mismo a la compañía. Debe efectuar una relación indicando las causas y las circunstancias del incidente.c) Debe justificar su derecho a la indemnización. Debe probar que existen la condiciones para que el asegurador pague. Por regla general, se presume que


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que el accidente es fortuito, por lo que deberá probar la existencia del contrato, la ocurrencia del accidente y que el riesgo estaba dentro de la cobertura del primero.

En cuanto al asegurador: Debe entregar la póliza al asegurado y pagar la indemnización cuando ocurra el siniestro.

Condiciones que se deben reunir para el pago de la indemnización

1º Que el contrato exista y sea válido2º Que el asegurado haya cumplido con las obligaciones que le impone la ley.3º Que haya ocurrido el siniestro por alguno de los riesgos establecidos en la póliza y durante la vigencia del contrato. (que tenga cobertura)

Conclusión del contrato de seguroLas for mas nor males de

término del contrato de seguro son el término del plazo o la ocurrencia del s i n i e s t r o , e n q u e s e p a g a l a indemnización. Sin embargo hay situaciones en se puede dar por terminado el seguro por anticipado. Estas son algunas:

1º Por la resolución o terminación anticipada a causa del incumplimiento de las obligaciones del asegurado o del asegurador, declarada judicialmente. Recordemos que de acuerdo al Art. 544 el asegurador tiene derecho, en caso de no pago, a demandar la entrega de la prima o la resolución. En este caso la terminación se producirá al momento en que se notifica la demanda. (Sergio Dias)

2º Por declaración de nulidad del contrato. (Art. 557)

3º Puede declararse la nulidad del contrato en caso de quiebra de la compañía de seguros. (Art. 559) Puede pedir la quiebra o que se le afiance el cumplimiento de las obligaciones, pero esto es inútil, pues por algo está declarado en quiebra.

4º Por la cesación de los riesgos

5º Por la cesación del interés asegurable, que se asimila a la cesación de los riesgos.

6º Por acuerdo entre las partes, decisión de la compañía o decisión del asegurado. Generalmente estas causales están contempladas en el contrato. Por regla general, si el seguro termina por voluntad de ambas partes, se devuelven las primas pagadas anticipadamente por el periodo en que la compañía no va a asumir el riesgo, o bien, si aun no se han pagado, se exime al asegurado del pago. Si termina por decisión de la compañía, esta deberá devolver todas las primas por el tiempo que no va a asumir el riesgo. Finalmente si la decisión es unilateral del asegurado y ya ha pagado las primas por anticipado, generalmente se pacta que la compañía no devuelve las primas, o bien, solo su 10%.

El Contrato de Transporte

TerrestreE s t e c o n t r a t o e s , e n l a

actualidad y desde hace más de un siglo, uno de los más importantes, no solo desde el punto de vista jurídico, en la vida de una población, ya que va muy ligado al comercio tanto nacional como internacional, por lo que incluso ha sido objeto de convenciones internacionales.

Concepto del contratoLa define e l Cód igo de

Comercio en el Art. 166, concepto que es apl icable al transporte terrestre, incluyendo dentro de este el por lagos, canales y ríos navegables. El transporte marít imo t iene, en cambio, una regulación distinta, lo mismo que el transporte aéreo. Este articulo nos dice que el transporte "es un contrato por el cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar estas a la persona a quien vayan dirigidas".

De la definición podemos apreciar que el objeto del contrato es tras ladar o conducir personas o mercaderías de un lugar a otro. El contrato de transporte de personas se llama pasaje. También es elemento de la esencia del contrato el que exista un precio (si es gratuito no hay transporte).

El precio del contrato se llama porte, y si es por mar se llama flete.

Sujetos del contratoEn cuanto a las partes de este

contrato, ellas se denominan:

a) Porteador, que es el que se encarga de conducir personas o mercaderías a algún lugar, que si es por agua se denomina patrón o barquero, y si es por mar se llama fletante.b) Cargador, remitente o consignante, que es el que encarga la conducción por cuenta propia o ajena. c) Consignatario, que es la persona a quien se encargan las mercaderías.

Naturaleza jurídica del contrato

En cuanto a la naturaleza de este contrato, vale decir si es civil o mercant i l , e l lo dependerá de la organización que tenga el porteador, porque si es una empresa el contrato será mercantil (por el Art. 3 Nº 6), y si no es así el contrato será civil, a esto se refiere el art. 166 inciso final.

En todo caso, la distinción no tiene tantos efectos en cuanto a la legislación de fondo aplicable, porque el Art. 171 del Código nos dice que las disposiciones del titulo V del libro II son aplicables a toda clase de porteadores, incluso a los que ocasionalmente se ocupan de estas labores.

Hagamos presente que el Código Civil, en sus art. 2013 y siguientes, contiene el llamado contrato de arrendamiento de transporte, en que está el denominado “contrato de acarreo”, que es aquel en virtud del cual los arrieros llevan ganado de un paraje a otro. Este contrato contiene normas similares al que estamos analizando, pero es un arrendamiento de transporte.

Características del contratoPodemos señalar las siguientes:

a) Es bilateral pues ambos contratantes se obligan, uno a conducir mercaderías o personas de un lugar a otro, y el otro a pagar por ese transporteb) El consensual, pues se perfecciones por el solo acuerdo de las partes. Sin embargo, existe un documento llamado


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“carta de porte”, que es un documento otorgado por las partes para fijar la existencia y condiciones del contrato, y la entrega de las mercaderías por parte del porteador al cargador para que efectúe la conducción. Sin embargo, si no se emite este documento el contrato de todas formas existe, y las circunstancias que la carta acredita se podrán demostrar por cualquier medio de prueba. Sin embargo, de acuerdo al 178 no se admiten contra el tenor de la carta de porte otras excepciones que la falsedad, omisión y error involuntario; o sea, la carta de porte es un gran medio de prueba.c) Es un contrato sui generis, aunque el Art. 167 dice que el contrato de transporte participa a la vez del contrato de arrendamiento de servicios y del depósito, pero no es ni uno ni otro, y tiene normas particulares que lo diferencian de cualquier otro, como la del Art. 169, que nos dice que este contrato se puede rescindir por la sola voluntad del cargador, si aun no se ha iniciado el porte se paga la mitad, si el porte se efectúo se paga todo, esto se llama “falso porte”.d) Es un contrato oneroso, porte si es por tierra o flete si es por mar.e) Es un contrato de tracto sucesivo, aun cuando esta característica no está siempre presente, porque puede que las obligaciones no se vayan cumpliendo día a día sino de una sola vez.

Clasificación del contratoa) De acuerdo a la vía por la cual se realiza el transporte, tenemos el transporte terrestre, que es el que se realiza por tierra, ríos o canales navegables; el transporte marítimo; y también tenemos al transporte aéreo, regido por el código aeronáutico y otras normas especiales.b) Según qué es lo que transporta, tenemos el transporte de cosas o mercaderías y

el transporte de personas, que se denomina pasaje.c) Podemos decir que se califica de mercantil o civil según cual sea la organización que tenga el porteador. Si es empresa será mercantil, si no lo es será civil.

La carta de porteEs el documento que las partes

otorgan para acreditar la existencia y las

condiciones del contrato, y la entrega de las mercaderías al porteador. Esta carta de porte no es solemnidad, porque el contrato puede existir aunque no se haya otorgado, pero si esta existe no hay prueba en su contra. Si no existe, o le falta alguna mención, esta se prueba por cualquier otro medio, civil si el contrato e s c i v i l , o p rueba mercan t i l s i corresponde.

La carta puede ser emitida nominativamente o a la orden, lo que también le otorga el carácter de título de crédito, porque si se cede o se endosa también se están cediendo los derechos contenidos en ella.

Funciones de la carta de porteTiene una función probatoria,

esto se deduce del 163 que nos dice que ella sirve para acreditar. También es un titulo de crédito representativo de mercaderías. Es un titulo ejecutivo, porque si existe una carta de porte en que conste el recibo de las mercaderías esta se puede utilizar como titulo para cobrar ejecutivamente las obligaciones del porteador (Ley 19.755)

Efectos del contrato

Obligaciones del cargador1º Entregar al porteador las mercaderías “bien acondicionadas”, en el tiempo y lugar convenido. Si en la carta de porte nada se dice sobre el estado de las mercaderías se entiende que están sanas y en buen estado. Si no se cumple con esta obligación el porteador puede solicitar la rescisión del contrato y el pago de la mitad del porte estipulado, o bien, hacer la conducción pero tiene derecho a que se le paguen los costos por el retraso.2º Debe entregar los documentos necesarios para que el porteador pueda circular libremente con las mercaderías.3º Debe pagar el porte, aunque el primer obligado a ello es el consignatario, se puede pactar que lo haga el cargador, o bien, si el consignatario no las quiere pagar, las debe pagar el cargador.

En cuanto a los derechos del cargador, él puede dar por terminado el contrato pagando la mitad del porte si no se ha iniciado, o la totalidad si ya se inició. Las dos partes pueden dar por

terminado el contrato si ocurre un suceso que impida emprender el viaje, tal como la pérdida de los efectos, declaración de guerra, prohibición de comerciar, interceptación de caminos por tropas, etc.

Obligaciones del porteador1º Recibir las mercaderías en el tiempo y lugar convenidos en el contrato (Art. 191). 2º Debe emprender el viaje. Si no se indica un plazo para ello, el Art. 192 nos dice que debe llevar las mercaderías en el primer viaje que realice al lugar en que estén destinadas. 3º Debe cargarla según los usos de personas inteligentes.4º Debe custodiar la carga y conservar la mercadería. 5 º D e b e e n t r e g a r l a c a r g a a l Consignatario. Esta Obligación es esencial, porque es la finalidad del contrato de transporte. Es un contrato que tiene una obligación de resultado, por ello es responsable de los daños y perjuicios que cause al consignatario al demorarse en la entrega, entregar la mercadería averiada o no entregarla, y se debe hacer al que aparezca en la carta de porte como consignatario o al que aparezca allí si es que fue negociada. Puede ser que en la carta de porte no se diga quien es el consignatario, o éste se niegue a recibir la mercadería, o se ausente. Por ello, según el 203 del código el porteador debe depositar las mercaderías en el lugar que el juzgado civil le indique, y se debe certificar previamente el estado de las cosas. Para ello se puede designar un perito.

En cuanto a los derechos del porteador, estos son correlativos a las obligaciones del cargador. En primer lugar podemos señalar que el Art. 211 del Código dice que si han pasado 24 horas desde la entrega de las mercaderías, y no se le hubiere pagado el porte convenido, e l p o r t a d o r l o p u e d e c o b r a r conjuntamente con lo que hubiere gastado por la conservación de las mercaderías. Si no se le paga, podrá solicitar el depósito y venta en martillo de las cosas que considere suficientes para cubrirse de su crédito.

En segundo lugar, tiene un


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título ejecutivo, que es la carta de porte con certificación de que las mercaderías fueron recibidas por la persona a quien iban dirigidas. Pero debe antes notificar este documento, y el título queda constituido dentro de 3º día, siempre y cuando no se tache de falsedad la firma contemplada en el documento. Si ésta se tacha, se tramita como incidente. Tachar maliciosamente la firma es un delito.

Finalmente La ley establece un privilegio a favor del porteador respecto de las mercaderías, es decir, puede pagarse con preferencia respecto de otros acreedores. Cesa este privilegio si las mercaderías pasan a un tercero poseedor después de 3 días contados desde la entrega, y si no se ejerce su derecho dentro de un mes. El privilegio es solo respecto de la realización de las cosas transportadas.

La Responsabilidad del PorteadorL a r e g l a g e n e r a l l a

encontramos en el Art. 207 que nos dice que el porteador responde por culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones. También presume su culpa en la pérdida, avería o retardo de las mercaderías. Hay situaciones en que puede eximirse de esta responsabilidad. A la larga, estas presunciones vienen a decir que se le impone la carga de la prueba. Estas situaciones son:a) Caso Fortuito o Fuerza Mayor y sus contra excepciones. Art. 184:Quien debe probar el caso fortuito es el porteador, mientras que quien debe probar las contra excepciones es el cargador.b) Vicio propio de la mercadería Art. 184: Se debe recurrir a la materia referente al contrato de seguro, ya que el Art. 552 define lo que se entiende por vicio en dicha materia. Se aplican las mismas excepciones vistas en el caso anterior.c) El hecho propio del cargador. Art. 185: Existe una contra excepción, ya que responderá el porteador si es que los daños se producen por infidelidad o dolo. Art. 186.

Estimación de la responsabilidadHay que distinguir:

1º Si se perdieron las mercaderías las pagarán según el precio que los peritos señalen según el día en que se debía

realizar la entrega guiándose por la carta de porte.2º En ca so de ave r í a hay que subdistinguir:- Si es Total: Es decir, han quedado

inútiles para su venta o consumo, el consignatario las abandonará al portador, y éste las deberá pagar por el precio determinado por los peritos, en la forma anterior.

- Si es Parcial: Es parcial cuando se disminuye el valor de las mercaderías. Aquí las recibe el consignatario, pero cobrará el menoscabo, lo que tb. será apreciado por peritos. Si existen piezas ilesas, las debe recibir, salvo que compongan un todo con las averiadas, y no sirvan por separado.

- Retardo en las mercaderías. En caso de retardo en las mercaderías, si se ha estipulado una multa se puede hacer efectiva por el mero hecho de la demora sin acreditar perjuicios. Y si hay perjuicios no le exime de demandar su indemnización.

Causales de responsabilidad del porteador (Art. 214)

a) Por la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos, salvo que cualquiera de estos actos fuere ejecutado bajo la competente reserva. El canje del original de las cartas de porte prueba la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos; Si analizamos esta norma en concordancia con las demás normas, nos damos cuenta de que se trata de mercaderías visibles, esto es que el cargador puede percatarse de su estado.b) Si el consignatario recibiere los bultos que presenten señales exteriores de faltas o averías, y no protestare en el acto usar de su derecho.c) Si notándose sustracción o daño al t i e m p o d e a b r i r l o s bu l t o s , e l consignatario no hiciere reclamación alguna dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepción. En todos estos casos la recepción y pago constan en la carta de porte.d) Por la prescripción de seis meses en las expediciones realizadas dentro de la República, y de un año en las dirigidas a territorio extranjero.

En caso de pérdida la prescripción principiará a correr desde el día en que debió ser cumplida la conducción, y en el de avería desde la fecha de la entrega de las mercaderías.

Obligaciones y Derechos del consignatario

El consignatario puede ser también el mismo cargador, pero de no ser así, es un tercero ajeno al contrato, por lo que sus obligaciones sólo nacen al tiempo en que recibe las mercaderías que se le enviarán. En ese supuesto, tiene las siguientes obligaciones: (Art. 216)a) Otorgar al porteador, en la carta de porte, recibo de las mercaderías que éste le entregare, con indicación del recinto y fecha de la entrega y del nombre y apellidos del consignatario o de quien reciba en su nombre, aunque esas menciones sean di s t intas de las expresadas en dicho documento. Se presume que representa al consignatario la persona adulta que recibe a su nombre la mercadería, en el recinto indicado para ello en la carta de porte.b) Pagar, en su caso, el porte y gastos inmediatamente después de vencido el término que señala el artículo 211.

Terminación del contratoLa Ter minación Nor mal del

contrato se produce cuando se cumple con el viaje, se entregar las mercaderías y se paga el porte, lo que consta en la carta. Sin embargo, la ley establece otras situaciones en que se puede terminar el contrato:a) Por voluntad del Cargador. Art. 169.b) Por iniciativa del Porteador. Art. 182.c) De Común Acuerdo. Art. 170.

El Contrato de Transporte

MarítimoHistóricamente, el desarrollo del Derecho Comercial ha estado ligado al comercio marítimo, el que según dicen, pasó a ser la primera forma de actos comerciales, ya que incluso se dice que las primeras normas de Derecho Comercial estaban en el Código de Hammurabi, y se referían al comercio marítimo. Los Fenicios elaboraron normas mercantiles


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para facilitar el comercio que realizaban. La economía también estaba basada en el comercio marítimo, ya que cuando el hombre comenzó a agruparse en ciudades necesitó relacionarse con otras comunidades, y lo hizo a través de este medio. De ahí que en muchos Tratados Internacionales se contemplan normas sobre el comercio marítimo.

Modalidades de este contratoE n n u e s t r a l e g i s l a c i ó n

encontramos principalmente dos tipos de contratos en virtud de los cuales se realiza el comercio marítimo:1º Contrato de Fletamento.2º El Contrato de Transporte Marítimo o Transporte de mercaderías por mar

La diferencia fundamental entre ambos tipos de contrato está dada por la naturaleza y extensión de las obligaciones del dueño del barco (armador). En el fletamento, el dueño o armador de la nave (fletante) coloca la nave a disposición de la otra persona para que ésta la use según su propia conveniencia. Es una especie de arrendamiento de la nave. En cambio, en el transporte de mercaderías por mar, el armador asume la obligación de embarcar la mercadería, y entregarla en otro lugar determinado en el contrato. Art. 927.

Otra diferencia consiste en que el contrato de fletamento, el armador asume una obligación de medio, que consiste en colocar la nave a disposición de la otra persona, en cambio, en el contrato de transporte por mar, el armador adquiere una obligación de resultado, pues él se compromete a entregar la mercadería en un lugar distinto al que las embarcó. L o a n t e r i o r t r a e c o m o consecuencia que las partes tienen mucha más libertad para pactar cláusulas en los contratos de fletamento, porque se presume que están en un plano de igualdad. En cambio, la ley regula más cuidadosamente el contrato de transporte de mercancías por mar, porque se presume que se realiza entre un particular y una empresa de transporte naviera, lo que implica una diferencia entre ambos.

I.- Contrato de Fletamento

Definición“Cuando el dueño o armador pone la

nave a disposición de otro, para que éste la use según su propia conveniencia dentro de los términos estipulados, el contrato toma el nombre de fletamento. El que pone la nave a disposición de otro se denomina fletante y el que la usa, fletador”

Clasificación del fletamentoSegún modalidad de utilización

de la nave: Hay que distinguir:1º Fletamento por Tiempo: Time Charter.2º Fletamento por Viaje: Trip Charter / Voyage Charter.3º Fletamento a Casco Desnudo: Bare Boat Charter.4º Combinación entre estos tipos de fletamentos.

El sub-fletamento (art. 932)Es una figura contractual

diferente, que tiene lugar cuando el fletador sub-fleta la nave, salvo que haya prohibición expresa en contrario.

El sub-fletamento no genera relación alguna entre el fletante y el sub-fletador, salvo que haya fletes insolutos por parte del fletador con el fletante, caso en el cual este último puede accionar contra el sub-fletador cargador o consignatario, por la parte que estuviere aún pendiente de pago.

Contrato de fletamento internacional

De acuerdo al Art. 931, en ausencia de cláusulas expresas en un contrato internacional de fletamento, sus efectos en Chile se regirán por la ley chilena.

Enajenación de nave fletadaEl Art. 933 indica que si la nave

fuere enajenada, deberá cumplirse el viaje que estuviere en ejecución, en la forma establecida en la póliza respectiva, sin perjuicio de los derechos del comprador.

1º Fletamento por Tiempo: Time Charter

“Fletamento por tiempo es un contrato por el cual el armador o naviero, conservando su

tenencia, pone la nave armada a disposición de otra persona para realizar la actividad que ésta disponga, dentro de los términos estipulados, por un tiempo determinado y mediante el pago de un flete por todo el lapso convenido o calculado a tanto por día, mes o año.”

Característicasa) Se diferencia del fletamento a casco desnudo porque en este último el naviero entrega también la gestión náutica al fletador.b) El fletador tiene la “gestión comercial” de la nave.c) El armador conserva la tenencia de la nave y por la misma mantiene la gestión náutica de la misma.d) La nave se pone a disposición “por un tiempo determinado” con lo que se diferencia del fletamento por viaje.e) Debe probarse por escrito cuando se trate de fletamento de nave de 50 ó mas toneladas de registro bruto. El documento se l l ama “pó l i za de fletamento”. Art. 928.

La gestión de la naveHay que distinguir:

a) Gestión Náutica: Corresponde al Armador o Fletante. Se refiere al manejo técnico de la nave. Comprende:

♦ Gastos Fijos: • Remuneraciones del capitán

y de la tripulación• S e g u r o s d e c a s c o y

maquinaría• Reparaciones y repuestos

♦ Atribuciones y Responsabilidad: • Nombrar e l cap i tán y

tripulación• Armar la nave• Expedir la nave

b) Gestión Comercial. Corresponde al

Fletador. Se refiere a la explotación comercial de la nave. Comprende:

♦ Gastos de Viaje:• Combustibles• Derechos de puerto• Seguro de mercaderías

♦ Atribuciones:• Dar instrucciones al Capitán• Solo viajes


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Formalidades de este contrato“El contrato de fletamento debe

siempre probarse por escrito. Las condiciones y efectos del fletamento serán establecidas por las partes en el contrato respectivo y, en su defecto, se regularán por las normas del párrafo siguiente. El documento por el que se celebre el contrato se denominará póliza de fletamento.

La formalidad dispuesta en el inciso anterior no se aplicará a los fletamentos de naves de menos de cincuenta toneladas de registro bruto.

La expresión por escrito que se emplea en el inciso primero comprende las comunicaciones que las partes hubieren intercambiado sea por telegrama, télex u otros medios que registren o repitan lo estampado por cada parte en instrumentos o aparatos diseñados para tal efecto.

Cuando no se pueda justificar el fletamento por alguna de las formas antes señaladas, las relaciones entre las personas que hubieren intervenido y sus efectos, se regirán por las disposiciones del párrafo 3 de este título, sobre el contrato de transporte marítimo.”

Efectos de este contratoHay que distinguir:

1º Obligaciones del Fletante:a) Presentar y poner la nave a disposición del fletador en la fecha y lugar convenidos, en buen estado de navegabilidad, apta para los usos previstos, armada, equipada y con la documentación pertinente. El fletante deberá mantener la nave en el mismo buen estado de navegabilidad y aptitud durante toda la vigencia del contrato, para que puedan desarrollarse las actividades previstas en élb) Pagar los gastos de la gestión náutica de la nave, tales como clasificación, remuneraciones y alimentos de la dotación, seguro del casco y maquinaria, reparaciones y repuestos.c) Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro de los términos del contrato y en las zonas de navegación convenidas.

2º Obligaciones del Fletador:a) Pagar el flete pactado en los términos convenidos o, en su defecto, en los términos del Art. 941. Excepción a lo anterior es lo dicho en el Art. 944.b) Pagar los gastos de la gestión comercial.

c) Devolver la nave al término del contrato en el lugar convenido en la póliza o en silencio de ella en el domicilio del armador.

3º Responsabilidad del Feltador: Del Fletador: Responde por los perjuicios sufridos por la nave a causa de la gestión comercial. Responde hasta la culpa leve. (Art. 939)

4º Responsabilidad del Feltador:“El fletante responde por los

perjuicios sufridos por las mercancías a bordo, si se deben a una infracción de sus obligaciones.

El fletante es responsable de los daños derivados del mal estado de la nave y de todo vicio oculto, a menos que pruebe que este último no pudo ser advertido empleando una razonable diligencia.

El fletante es también responsable ante el fletador de los perjuicios ocurridos por falta náutica del capitán o de la tripulación, pero no responde ante el fletador por las actuaciones del capitán y tripulación en cumplimiento de instrucciones impartidas por el fletador, vinculadas a la gestión comercial o al uso que éste haga de la nave.”

Terminación del Fletamento por Tiempo

a) Modo Normal: Llega en plazo convenido. Salvo pacto en contrario, no se prorroga tácitamente.b) Otros Modos:♦ El fletante lo da por resuelto si no se

paga el flete: Es un derecho del fletante. (Art. 942)

♦ Pérdida de la nave (Art. 945). También se asimila a la pérdida cualquier circunstancia que haga imposible la continuación del contrato a causa de la nave, desde el punto de vista técnico o jurídico.

♦ Otras causales: Declaración de guerra, caso fortuito, o fuerza mayor, u o t ro hecho que produzca desequi l ibr io notor io en la s prestaciones recíprocas.

2º Fletamento por Viaje: Trip Charter / Voyage Charter

Se distingue entre:

a) Fletamento por Viaje Total: Se coloca a disposición del fletador todos los

espacios susceptibles de ser cargados en una nave determinada.b) Fletamento por Viaje Parcial: Cuando solo se coloca a disposición alguno de los espacios.

Objeto de este contratoEs más específico que el del

fletamento por tiempo (en el cual el objeto es la nave): poner a disposición del fletador todos o algunos de los espacios susceptibles de ser cargados de una nave determinada.

Por lo anterior, en el fletamento por viaje no se puede cambiar la nave, salvo pacto expreso.

En cambio, en el fletamento por tiempo eso sería más factible, siempre y cuando fuera una nave de las mismas c o n d i c i o n e s , p o r q u e e n s u reglamentación no se hace tanto hincapié en que sea una determinada nave.

Características esencialesa) Se conviene por uno o varios viajes determinados.b) Puede ser total o parcial.c) El objeto preciso del contrato son los espacios susceptibles de ser cargados.

Póliza de Fletamento por ViajeEs el documento en que debe

constar para efectos probatorios. Destaquemos que al igual que el fletamento por tiempo, es un contrato consensual, pero esta póliza se exige para efectos probatorios. No admite prueba en contrario.

v Contenido de la Póliza- La individualización de la nave,

capacidad de carga y puerto de matrícula.

- Los nombres y domicilios del fletante y del fletador.

- La indicación del viaje o viajes que deben efectuarse y los lugares de carga y descarga.

- Si el fletamento es total o parcial, y en este último caso, la individualización de los espacios que se pondrán a disposición del fletador.

- La descripción de los cargamentos o mercancías, su cantidad y peso;

- Los tiempos previstos para las estadías y sobrestadías, forma de computarlas y el


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valor fijado para ellas.- La responsabilidad de las partes por los

posibles daños a la carga y a la nave.- El flete y sus modalidades de pago.

Diferencias entre Fletamento por Tiempo y Fletamento por Viaje

a) En cuanto al término por el cual se fleta la nave, en el fletamento por tiempo lo que se contrata es la nave por un tiempo determinado, en cambio en el fletamento por viaje se contratan los espacios susceptibles para realizar el número de viajes que se indiquen en el documento.b) En cuanto al objeto, en el fletamento por tiempo es la nave, en cambio en el fletamento por viaje son los espacios susceptibles de ser cargados por la nave.c) En cuanto al número de viajes, en el fletamento por tiempo se pueden realizar todos los viajes posibles que el fletador quiera mientras dure el contrato, mientras que en el fletamento por viaje se pueden realizar solo la cantidad de viajes establecidos en el contrato.

Efectos del Fletamento por Viaje

1º Obligaciones del Fletante: a) Las obligaciones del Art. 950: i) Presentar la nave en el lugar y fecha e s t ipu lados, en buen e s tado de navegabilidad, armada y equipada convenientemente para realizar las operaciones previstas en el contrato y mantenerla así durante el o los viajes convenidos. El fletante será responsable de los daños a las mercancías que provengan del mal estado de la nave, a m e n o s q u e p r u e b e q u e f u e ro n consecuencia de un vicio oculto de ella no susceptible de ser advertido con razonable diligencia.

Si el fletante no pone la nave a d i s p o s i c i ó n d e l fl e t a d o r e n l a s condiciones, época y lugar convenidos, éste podrá resolver el contrato mediante comunicación por escrito al fletante. Sin perjuicio de lo anterior, el fletador puede dejar sin efecto el contrato antes que la nave comience a cargar, en cuyo caso pagará al fletante una indemnización equivalente a la mitad del flete convenido, o superior, si el fletante probare que los perjuicios ocasionados

son mayores que esa cantidad, pero sin que exceda a la totalidad de dicho flete. (Art. 951)

El lugar en que se pone a disposición la nave es aquel que diga la póliza, y si nada dice, el que estime el fletador; y si no, será el fletante el que indique el lugar. Esta obligación es importante porque desde el momento en que la nave está allí, termina la fase de navegación, y comienza la fase portuaria, que corresponde al fletador.ii) Adoptar todas las medidas necesarias que de él dependan para ejecutar el o los viajes convenidos.

b) Dar aviso por escrito al fletador que la nave está lista para recibir o entregar la carga. (Art. 955)

2º Obligaciones del Fletador:a) Decidirá el lugar en que se ubique la nave para hacer la carga y descargab) Realizar oportunamente y a su costo, las operaciones de carga y de descarga de las mercancías. (Art. 956). Para analizar los costos de estas operaciones se recurre a 2 conceptos: Estadía y Sobrestadía.c) Pagar el flete y los gastos de gestión comercial.d) Pag ar e l sup lemento por l a sobrestadía.

v Estadía y Sobrestadía

- Estadía: El lapso convenido por las

partes para ejecutar las faenas de carga y descarga, o en su defecto, el plazo de los usos del puerto de que se trate, señalen para estas faenas.

- Sobrestadía: El tiempo posterior a la expiración de la estadía, sin necesidad de requerimiento.

♦ Características

- La e s tad ía y l a sobres tad ía configuran la “fase de puerto” de la nave d i s t in ta de la fa se de navegación.

- Cuando el fletador realiza las faenas de carga o descarga en menor tiempo que el convenido para la estadía, tiene derecho a una compensación del fletante por el monto que se haya acordado.

- La indemnización a que da lugar la sobrestadía se considera como suplemento del flete.

- La estadía se cuenta desde que la nave está en el puerto lista para iniciar las faenas.

- Para saber los plazos recurrimos a la póliza o a la costumbre.

♦ Suspensión de los plazos“Los plazos se suspenderán cuando se

impida la carga o descarga por caso fortuito o fuerza mayor, o por causas imputables al fletante o sus dependientes.”

3º Responsabilidad del Fletante:El fletante es responsable de las

mercancías recibidas a bordo, sin perjuicio de lo previsto en la póliza de fletamento.

Terminación del contratoa) Termino Normal: Cuando concluye el o los viajes convenidos en el contrato.b) Termino Anormal: - El fletador resuelve el contrato cuando

el fletante no pone la nave a disposición en el lugar y época convenidos (Art. 951).

- Antes que empiece a cargar la nave el fletador puede poner término al contrato pagando al fletante la mitad del flete o una suma superior si acredita perjuicios mayores, sin que exceda el valor total del flete.

- En caso de detención definitiva de la nave durante el viaje. Si la detención es imputable al fletante se le paga un flete en proporción a la distancia recorrida hacia el puerto de destino, salvo que se haya convenido un flete “pagadero a todo evento”.

- El fletante puede poner término cuando el tiempo de la sobrestadía exceda un número de días calendario igual a los días laborales previstos para la estadía. En este caso se paga “falso flete”.

- Cuando sobreviene prohibición para comerciar con algún país al cual iba destinado el viaje o cualquier evento de caso fortuito o fuerza mayor que haga imposible el viaje. (Art. 961)

3º Fletamento a Casco Desnudo / Bare Boat Charter

Fletamento a casco desnudo es el


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contrato por el cual una parte, mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a disposición de otra, por un tiempo determinado, una nave desarmada y sin equipo o con un equipo y armamento incompleto, cediendo a esta última su tenencia, control y explotación, incluido el derecho a designar al capitán y a la dotación.

En defecto de las estipulaciones del contrato y en lo no previsto en esta sección, en el Párrafo 1 y en la sección primera del párrafo 2 de este título, el fletamento a casco desnudo se regirá por las normas generales del arrendamiento de cosas muebles, en lo que le sean aplicables.”

Característicasa) De esta definición podemos concluir que los rasgos más particulares de este contrato lo hacen semejante a un arrendamiento, porque el fletador se encarga de la gestión comercial y de la gestión náutica del buque, por lo que incluso él podría hacer las veces de fletante en otros contratos.

Tan claro es lo señalado que el 965 inciso 2º nos dice que a falta de estipulación en el contrato y en lo no previsto en esta sección, en el Párrafo 1 y en la sección primera del párrafo 2 de este título, el fletamento a casco desnudo se regirá por las normas generales del arrendamiento de cosas muebles, en lo que le sean aplicables.b) Es un contrato consensual, al igual que los anteriores, pero para efectos de prueba se crea la Póliza de Fletamento a Casco Desnudo, la que se exige cuando la nave sobre la que versa el contrato tenga más de 50 toneladas, es decir, se aplican las mismas normas que para los otros fletamentos.c) Se pone a disposición del fletador una nave desarmada y sin equipo o con equipo y armamento incompleto.d) Se cede la tenencia de la nave al fletador.e) El fletador concentra en sus manos la gestión náutica y la gestión comercial.f) El fletador asume la calidad jurídica de fletante, armador o naviero.g) Puede llevar aparejada una cláusula

Baltic and International Conference o Bareconi que contenga una opción de compra de la nave a favor del fletador.h) Tanto el fletador como el fletante reúnen las condiciones para contratar un seguro, pues tienen interés asegurable.

Efectos del Fletamento a Casco Desnudo

1º Obligaciones del Fletante:a) Presentar y entregar la nave al fletador en el lugar y fecha acordada. La nave debe tener la documentación necesaria y estar en buen estado de navegabilidad.

La nave se presenta y se entrega desarmada y sin equipo o con equipo y armamento incompletos. Implica un título de mera tenencia, no un título traslaticio de dominio, salvo que la póliza de fletamento incluya la cláusula Bareconi que confiere compra al fletador.b) Debe realizarse una minuciosa inspección de la nave para detectar “vicios ocultos”.

Son de cargo del fletante las reparaciones y reemplazos causados por vicios ocultos. Si la nave se inmoviliza como consecuencia de vicio oculto, el fletador no debe flete alguno por el lapso que dure la inmovilización, sobre el exceso de las primeras 24 horas. (Art. 968)

2º Obligaciones del Fletador:a) Pago del flete convenido: Ello se hará según el contrato. Si la nave se inmoviliza por vicios ocultos, se suspende el pago del flete, y si nada se dice, el flete se devenga por períodos anticipados. (Art. 966). Si no cumple el fletador, se puede dar por terminado el contrato por parte del fletante.b) Utilizar la nave para los fines que según sus características técnicas y según el contrato se puede hacer. Si no se cumple, dará derecho al fletante para terminar el contrato. (Art. 969)c) Debe cumplir con los gastos relativos a la gestión comercial y náutica de la nave. (Art. 971)d) Una vez terminado el contrato debe

restituir la nave en el mismo estado en que le fue entregada. Y se hará en el lugar que diga el contrato y si nada se dice es el puerto del domicilio del fletante (según inscripción de la nave). El hecho de que no se devuelva la nave no implica de manera alguna que el ctto. se prorroga o renueva, salvo que expresamente se diga.

II.- Contrato de Transporte Marítimo (propiamente tal)

Es distinto del contrato de fletamento, porque en el fletamento, la obligación fundamental del armador o dueño de la nave es proporcionar al fletador una nave que sea apta para realizar un viaje determinado, y por eso la obligación que adquiere es de medio.

En cambio, en el contrato de transporte por mar el armador o dueño se compromete a embarcar en un puerto la mercadería, y a entregarla después en otro lugar, por lo que adquiere una obligación de Resultado.

Está más reglamentado que el fletamento, ya que usualmente hay una desigualdad entre las partes, ya que el a r mador e s una g ran empre sa , generalmente más poderosa desde el punto de vista económico que el que encarga la conducción, por lo que la ley lo protege.

Definición“Se entiende por contrato de

transporte marítimo aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercancías por mar de un puerto a otro.

El contrato que comprenda transporte marítimo y además transporte por cualquier otro medio, estará regido por las normas de este párrafo, sólo por el período señalado en el artículo 982. Las otras etapas se regirán por las normas que correspondan al medio de transporte empleado.”

En cuanto al inciso 2º de la norma recién citada, un ejemplo puede ser que se contrate con la Sudamericana de Vapores, y una parte vaya por tierra; entonces se rige en esa parte por otro contrato. (de transporte terrestre).

Característicasa) El objeto del contrato es el transporte de mercaderías singulares, en carga suelta, o agrupadas en contenedores, que se recogen en un puerto para entregarlas en otro.b) Cuando el transportador marítimo recibe las mercancías, emite un documento llamado “Conocimiento de Embarque”, Bill of Landing, BL. Por ello también se l lama “Contrato de


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Transporte por Mar bajo Conocimiento de Embarque.”c) Se trata de una obligación de hacer que pertenece a la categoría obligación de resultado.d) Tiene un estatuto jurídico propio, no requiere recurrir a la analogía y no se rige sólo por el conocimiento de embarque. La ley es su principal fuente.e) Este contrato se vincula estrechamente con el contrato de compraventa internacional, por lo tanto, muchas de sus normas tienen como fundamento tratados internacionales, tales como por ejemplo, las reglas de Hamburgo. No obstante ello, la legislación nacional también es bastante abundante en el tema.

¿Cuándo se aplican las normas del Código? (Párrafo III, del titulo V,

del libro III)

Se aplican en los siguientes casos:a) Cuando en el contrato se ha señalado que el puerto de carga o de descarga está en el territorio nacional.b) Cuando en el conocimiento de embarque o en cualquier otro documento las partes estipulen que la convención se regirá por estas normas.c) Cuando algunos de los puertos facultativos de descarga que se han señalado en e l conocimiento de embarque se utilicen efectivamente y se encuentre en Chile.

Todo lo señalado es sin perjuicio de que el país suscriba un tratado internacional en que se establezcan normas distintas. Art. 979. El Art. 980 nos dice que estas normas se aplicarán cualquiera sea la nacionalidad de la nave o de las partes que hayan participado en el contrato.

Estas disposiciones también se aplican al contrato de fletamento si para cumplir tal contrato se hubiere suscrito un conocimiento de embarque.

Responsabilidad de las partes La norma general en esta materia la encontramos en el Art. 982 que nos dice que el transportador o armador es responsable de lo que suceda a las mercaderías durante todo el periodo

en que estas están bajo su custodia. Están bajo su custodia, según el Art. 983, desde que las haya recibido del cargador, lo que queda registrado en el conocimiento de embarque, hasta que las haya entregado. Se entiende que las entregó en los casos que dice el mismo Art. 983 que son los siguientes:

a) Cuando las coloca en poder del consignatario.b) Si el consignatario no las recibe las deberá colocar a su disposición de la manera que en el contrato, las leyes o los usos de comercio utilizados en el puerto de descarga señalen.c) Colocándola a disposición de la autoridad u otra persona a quién, según el contrato, las leyes o los reglamentos aplicables en el puerto de descarga se indique.

Podemos concluir que la responsabilidad en cuanto al tiempo esta está presente mientras la mercadería estén bajo custodia del transportador, sin hacer ningún tipo de distinción en cuanto a los sucesos que pudieren acaecer durante tal periodo, ya que en principio él responderá de los daños que sufra la m e r c a d e r í a . S i n e m b a r g o e s t a responsabilidad no es objetiva, sino que solo es presumida, esto pues en realidad lo que se produce es que el peso de la prueba va a afectar precisamente al transportador, pero él podrá acreditar algunos hechos que lo harán eximirse de ella. Así se aprecia del Art. 984.

v Cuándo se entiende que hay pérdida o retraso

El Art. 985 nos dice cuando hay retraso y el Art. 986 cuando hay pérdida. Hay retraso cuando las mercaderías no han sido entregadas en el puerto de descarga en el plazo que en el mismo contrato se indique. Si no hay acuerdo, habrá que analizar el plazo atendidas las circunstancias del caso y tomando en cuenta lo razonable que sería exigir al transportador diligente.

Hay pérdida si no han sido entregadas en su destino en alguna de las formas del 983 dentro de los 60 días siguientes al de la entrega determinado

en el contrato o al que sea razonable exigir al transportador diligente. Se puede el transportador exonerar de su responsabilidad si acredita que ha cumplido con todas las medidas que razonablemente pudieren exigirse para evitar la pérdida y sus consecuencias. Art. 984 inciso final.

En esta manera de tratar la responsabilidad el código siguió las reglas de Hamburgo.

Hay excepciones, este es el caso de incendio. Aquí se invierte el peso de la prueba, será aquel que reclame la responsabilidad del transportador quien deba acreditar que este, sus dependientes o agentes no obraron con la debida diligencia. Deberán ellos acreditar la culpa o negligencia del transportador. (Art. 987 N° 1 y 2)

Esta norma distingue dos situaciones referidas al caso de incendio. En ambos se invierte el peso de la prueba, por lo que será el que reclama la responsabilidad del transportador el que acredite la culpa o negligencia de este, ya sea en la ocurrencia del hecho o bien para apagar el incendio y evitar o mitigar sus consecuencias.

Lo mismo ocurre en el contrato de transporte de animales vivos. Art. 989.

v N a t u r a l e z a d e e s t a responsabilidad

E s u n a r e s p o n s a b i l i d a d presumida y realmente lo que ocurre es que se invierte el peso de la prueba debiendo el transportador acreditar que obró con cumplimiento de todas las normas que razonablemente se le podías exigir.

v Límites de la responsabilidad La ley establece una limitación a la responsabilidad. Es la ley la que establece límites máximos (Art. 993 a 1000), en que señala los límites máximos en que podría ser condenado el transportador a indemnizar, sin embargo las partes pueden pactar l ímites superiores a los que indica la ley (Art. 997). Sin embargo también existen excepciones en que no rigen estos límites de responsabilidad, esto ocurre en aquellos casos en que el daño la pérdida o


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el retraso provinieren de una acción u omisión del transportador con la intención de causar tal daño. (Art. 1001). Además tampoco podrá prevalecerse de las limitaciones si el transportador actuó temerariamente en cuanto a tratar de mitigar las consecuencias del daño.

v R e s p o n s a b i l i d a d d e l transportador efectivo. (Art. 1006)

Hay d i f e renc i a en t re e l transportador y el transportador efectivo cuando el transportador celebró contrato con un cargador, pero el viaje o parte de él lo hace otra persona. En este caso aunque lo haga otra persona el transportador original seguirá siendo responsable, sin embargo, si el daño ocurrió en una parte en que el contrato lo estaba realizando el transportador efectivo, estos serán solidariamente responsables. En todo caso se puede estipular en el contrato que la parte en que el viaje lo realiza el transportador efectivo, el original no será responsable. Pero ello debe ser pactado expresamente.

v Responsabilidad del Cargador

A esto se refieren los Art. 1012 y 1013, y en general solamente responderá el cargador cuando la pérdida o el daño de que se trate haya sido causado por su culpa o negligencia, o sea, habrá que acreditar que así lo hacía. Esta responsabilidad aumenta cuando el t ransporte es sobre mercader ías peligrosas y no coloca en conocimiento del transportador este hecho. De se así será él responsable frente al transportador de todos los perjuicios que estas mercaderías peligrosas provoquen e incluso puede el transportador mandar a desembarcar las mercaderías o bien de s t ru i r l a s o t r an s fo r marl a s en inofensivas, sin que haya lugar a indemnización. Esto lo puede hacer si no le informaron que eran mercancías peligrosas y también si durante el viaje, pese a que se ha informado de su peligrosidad, las mercaderías llegan a ser peligrosas apara la vida humana o los demás bienes.

Documentación propia del Transporte Marítimo

Existe un documento emitido por el transportador al momento de recibir la mercadería para proceder al v ia je l lamado "conoc imiento de embarque". Este documento se define en el Art. 977 del Código. Podemos decir que la función básica de ella es ser un documento probatorio, y acredita la existencia del contrato y que el transportador ya tiene las mercaderías y se ha obligado a llevarlas a un lugar determinado. Cuando en el conocimiento de embarque se dice que las mercaderías están embarcadas, se agrega la mención "embarcado". Fuera de lo anterior es un título de crédito pues pueden transferirse las mercaderías al mismo tiempo en que se transfiere el documento. De acuerdo a esta misma nor ma e l documento puede ser nominativo, a la orden o al portador, lo importante es que da derecho a quien lo tenga en su poder para reclamar dichas mercaderías. Dentro de sus formalidades, podemos decir que debe constar por escrito. El Art. 978 señala expresamente que al decir "por escrito" se comprende el telegrama, el telex u otro documento en que se registre lo expresado por cada parte. Se puede agregar el correo electrónico y la firma. Firma este documento el armador o quien actúe por él. Incluso podría ser el capitán de la nave y en este caso se entiende que lo hace a su nombre. De acuerdo al Art. 1015 que es el que establece las menciones propias del conocimiento de embarque nos dice que la firma podría ser por otra manera, por una vía mecánica o electrónica. La enunciaciones de este documento están en la misma norma anterior. Lo interesante es que este título no es abstracto ni formal, la única característica que siempre debe cumplir es el ser escrito. Cuando ya las mercaderías han sido cargadas al momento de firmarse el conocimiento de embarque en el documento debe constar el que las mercader ía s ya e s t án ca rg adas , embarcadas en la máquina, lo que produce el efecto de que el transportista

no puede alegar que las especies no fueren cargas correctamente y todo perjuicio posterior quedará libre de esta r e c l a m a c i ó n . A d e m á s c o m o e l conocimiento es un título de crédito l i t e r a l , e s t a m e n c i ó n o b l i g a a l transportador frente a terceros que p o s t e r i o r m e n t e a d q u i r i e r o n e l documento, siempre que estén de buena fe, por lo que la mención "embarcada" en el documento es muy importante cuando el título circula. E n c u a n t o a s u v a l o r probatorio, mediante este documento se acredita que el transportador tomó a su cargo las mercaderías y si aparece la mención "embarcados" es que estas fueron ya cargadas en el barco. Y si dice en "en buen estado", también hace plena prueba. El transportador marítimo no puede probar lo contrario o tratar de desvirtuar lo dicho en el documento, sobre todo frente a terceros de buena fe. Pese a lo anterior puede, el transportador, estampar una reserva en cuanto a algunos aspectos indicados en el documento.

v Casos de reserva

a) Cuando tenga motivos razonables para sospechar sobre el estado de las mercaderías, es decir, que de acuerdo a lo que él aprecie por sus sentidos, él puede estampar que de acuerdo a su criterio no corresponde a lo indicado en el conocimiento.b) Cuando está con la enunciación "embarcado", él puede hacer una reserva de la misma manera anterior, expresando que tiene motivos razonables para sospechar sobre la calidad y cantidad de las mercaderías.c) Puede estampar que no ha tenido los medios suficientes para acreditar la cantidad y la calidad de las mercaderías. Deberá acreditar las inexactitudes o la falta de los medios. Si nada dice sobre el estado de las mercaderías, se presumirá que estas están en buen estado.

Pago del flete La regla general es que el flete se gana cuando las mercaderías se entregan en el destino acordado en el


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contrato. (Art. 1021) S e e n t i e n d e n q u e e s t á n entregadas:a) Cuando las coloca en poder del consignatario.b) Si el consignatario no las quiere recibir, deberá colocarla a disposición de este de la manera que indique el contrato, las leyes o los usos aplicables en el puerto de descarga.c) Que las coloque a disposición de la autoridad o de un tercero a quienes según el contrato, las leyes o los usos del puerto de descarga indiquen.

Si las mercaderías se pierden por caso fortuito, no corresponde el pago del flete. (Art. 1021)

Si en el conocimiento de embarque se estipula que se pagará a todo evento, esta cláusula solo surtirá efecto si la carga está a bordo y se ha iniciado el viaje.

Cuando no se señala que hay que pagar un "sobre flete", es decir un valor superior por las demoras, se presume que no se devenga ningún exceso del mismo, salvo que a través de otros documentos lo pueda acreditar, pero nunca tal prueba puede afectar al tercero que adquirió con posterioridad del documento. Esta es una consecuencia del carácter de título de crédito que tiene e l c o n o c i m i e n t o d e e m b a rq u e , especialmente a la literalidad y a la autonomía.

Derechos a la entrega de la mercadería

Ya señalamos que el flete se hace exigible al momento de la entrega de la mercadería, además se presume que las mercaderías se entregan en buen estado. Hay una presunción de buena fe en favor del transportador. Sin embargo esta presunción puede ser desvirtuada, o no tendrá apl icac ión cuando e l consignatario realice las siguientes diligencias, que se denominan por la ley avisos (1027 y siguientes):a) Cuando el consignatario haya dado aviso por escrito de pérdida o daño indicando su naturaleza a más tardar el primer día hábil siguiente a la entrega.b) Cuando la pérdida o el daño no sea visible. En este caso debe dar aviso por

escrito dentro de los 15 días consecutivos contados desde la entrega de las mercaderías.c) No lo dice la ley, pero si al momento de la entrega las partes hacen una inspección conjunta y en ese momento el consignatario advierte que hay algún daño en la mercadería y se hace constar esto en un acta levantada en el momento, surte el mismo efecto.

A su vez el transportador puede dar un aviso por escrito al consignatario indicándole los perjuicios que él hubiere sufrido por culpa o negligencia del cargador. Fundamentalmente por omisión de datos sobre las mercaderías o mala estiba o embalaje. Deberá dar aviso dentro de los 90 días consecutivos contados desde la entrega. El cargador puede reclamar por los perjuicios por la demora que hubiere sufrido en la entrega de las cosas, y el plazo aquí es de 60 días corridos contados desde la entrega de la mercadería. Este aviso se lo puede dar al transportador o a sus dependientes incluyendo al capitán del barco.


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Destinado a regir fenómenos económicos más que a hacer triunfar principios de derecho natural, el Derecho Mercantil de nuestros días debe proporcionar las estructuras y los mecanismos que permitan encausar el tráfico comercial dentro del dominio jurídico.

Atendida la circunstancia que los fenómenos económicos se encuentran en constante evolución, la tarea del legislador resulta cada vez más compleja, porque debe proporcionar las normas adecuadas para regular una realidad siempre cambiante y no entorpecer la dinámica de las transformaciones y los cambios. En la mayor parte de los países, la normativa jurídica va detrás de los cambios, aunque en los últimos tiempos, debe reconocerse un significativo esfuerzo de avanzar para aminorar la enorme distancia existente entre el derecho y la realidad que regula.

Por otra parte, como las relaciones mercantiles no reconocen fronteras, el intenso intercambio internacional posibilita el empleo de ciertas formas de comerciar, que no son conocidas o están reguladas en ciertos países, pero que no se conocen ni se regulan en otros. Es así como en nuestro medio se emplean nuevas formas de contratación que implican la concertación de varios actos o negocios jurídicos que se vinculan entre sí, para el logro de una determinada finalidad económica mercantil, constituyendo una sola operación.

La idea de operación siempre ha sido propia de la economía, pero su penetración en el ámbito jurídico es tan importante, que no parece lógico seguir desconociéndola o negarse a emplearla, forzando la noción de contrato, que fue ideada bajo otra realidad y no cubre adecuadamente las nuevas formas de negociación.

El leasing es una operación que comporta la celebración de varios actos jurídicos entre sí para lograr una finalidad de colocación de ciertos bienes o de financiamiento para la adquisición de los mismos, que tiene aplicación en nuestro país sin estar sistemáticamente regulado en ningún texto legal.

El factoring, que implica un mecanismo de financiamiento mediante el descuento de facturas confirmadas y un método de colaboración empresarial, ha comenzado asimismo a ser empleado en la actividad comercial chilena desde hace algunos años, como lo ha sido en otros países.

La operación de franchising consistente en el traspaso de ciertos derechos para distribuir o comercializar determinados productos o prestar ciertos servicios, usando un nombre comercial, una marca de fábrica, un Know-How o saber cómo, beneficiando de asistencia técnica continua, también se abre paso en nuestro medio, no obstante el hecho que se encuentra regulada tan sólo por la costumbre comercial.

La operación de engineering es un conjunto de actos previos o vinculados a la realización de una obra y que, no obstante, pueden perfectamente separarse de la ejecución misma del proyecto. Mediante ella se trata de proporcionar estudios técnicos altamente especializados en relación con una determinada obra, que en algunos casos, implica además, la instalación industrial de que se trata.

Veremos sólo algunas de estas llamadas operaciones mercantiles.

Capítulo TERCERO

Nuevas Operaciones Mercantiles

- La operación de Factoring.

- La operación de Franchising.

- La operación de Outsourcing Informático.

- La operación de Leasing.


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Operación de Factoring

Factoring, expresión anglosajona, cuya traducción al castellano resulta difícil por no existir un término equivalente descriptivo de la misma. No obstante que creemos que se trata de una operación compuesta de diversos actos jurídicos unidos para un fin económico determinado, la doctrina de los autores emplea frecuentemente las expresiones “contrato de factoring” para referirse a ella. Hay quienes traducen estas expresiones al castellano como “contrato de factoraje”, lo que no pasa de ser un barbarismo en el uso del idioma, mientras que tal traducción no sea admitida por la Real Academia de la Lengua.

En el terreno de la terminología empleada en esta operación, conviene advertir de inmediato que el término “factor”, con el que se acostumbra denominar a la empresa de factoring, no tiene relación ni equivale a la expresión de factor de comercio, con la cual se designa al que se encarga de la administración de todo o parte de un establecimiento comercial o fabril, según su prudencia, por cuenta de su mandante. La función del factor en la operación de factoring es la de un intermediario financiero que efectúa para los comerciantes, las tareas de gestión y cobro de sus créditos mercantiles, prestándole además un conjunto de servicios especializados complementarios de contabilidad, estudios de mercado, investigación de clientela, etc.

Aparte de la empresa de factoring, intervienen en la operación el adherente o cliente, que es la persona natural o jurídica que transfiere la totalidad de las facturas que tenga para cobrar a plazo. Además, se alude en ella al comprador o los compradores, que son los adquirentes de los bienes o beneficiarios de los servicios prestados por el cliente.

Origen del FactoringEl origen de la operación en estudio

se encuentra en el derecho anglosajón, de donde surge gracias al empleo de novedosos mecanismos de financiamiento y de colaboración empresarial, de manera que la noción de “institor”, propia del Derecho Romano y la idea del

factor de comercio, desarrollada en la era industrial, no constituyen antecedentes históricos del factoring moderno. A fines del siglo XIV en Londres, la empresa “Blackvell Hall” se dedicaba a aceptar tejido de lana en consignación para venderlo a terceras personas, con la particularidad que ocasionalmente daba al fabricante una cantidad como adelanto sobre las mercaderías cuya venta le había sido confiada.

Durante los siglos XVI al XIX, la actividad de los factores ingleses logra un gran auge debido a la colonización inglesa del nuevo mundo. El factor ser encargaba de la venta de las mercaderías británicas dirigidas hacia las colonias y una vez allí, mediante su contacto con otros factores, se preocupaba de la distribución y venta de las mismas, llegando a construir “cadenas de factores”.

En la segunda mitad del siglo XIX, los factores se ven obligados a diversificar sus funciones debido al desarrollo de la industria norteamericana y a la creación por ella, de sus propios sistemas de distribución y venta. Se trata ahora de satisfacer la necesidad de liquidez de la industria y del comercio, porque la o p e r a c i ó n d e d e s c u e n t o e r a prácticamente desconocida en la tradición bancaria norteamericana. El factor asume este nueva función sin dejar de cumplir las otras que primitivamente prestaba a sus clientes.

El desarrollo del factoring en los Estados Unidos de Norteamérica se debe esencialmente a su función crediticia, sea bajo la forma de bancos o la de “holding” o “trust” y de allí se implanta de nuevo en Europa, de donde era originaria la operación.

Descripción de la operación de Factoring

Se trata de una actividad financiera y de colaboración, mediante la cual, la empresa de factoring adquiere los créditos de que son titulares los comerciantes en contra de sus clientes, garantizando el pago de los mismos y p r e s e n t a n d o a d e m á s , s e r v i c i o s complementarios de contabilidad, estudios de mercado, etc., a cambio de una retribución, anticipando el valor de tales acreencias con devengo de intereses.

La operación de factoring, ni la actividad de la empresa que se dedica a este rubro están reguladas en nuestro ordenamiento jurídico ni en la mayor parte de los países del sistema romanista de derecho. Como elemento esencial de la operación, debe efectuarse una cesión de créditos, pero además, se requiere de otras prestaciones que no son propias ni específicas de la cesión de créditos, como la asunción del riesgo de insolvencia, la gestión del cobro, la llevanza de contabilidad, etc., que sólo pueden explicarse jurídicamente admitiendo que ella está integrada por otros actos o contratos.

Concepto de FactoringEn la legislación española sobre

Régimen de Entidades de Financiación (art. 1º de la orden de 17 de febrero de 1978) se define la operación de factoring como: “La gestión de cobro de crédito en comisión de cobranza o en su propio nombre como cesionario de tales créditos, así como el anticipo de fondos sobre los créditos de que resulte cesionario, cualquiera que sea el documento en que se instrumenten”. El inciso 5º de la misma disposición, complementando el concepto, agrega: “se entenderán como actividades directamente derivadas de la principal, las de investigación de mercados, llevanza de contabilidad y ges t ión de cuentas, in for mación comercial estadística y cualquier otra similar”.

Dicha definición de la operación de factoring fue modificada en la posterior Orden de 13 de mayo de 1981, destinada a especificar la regulación de las E n t i d a d e s d e F i n a n c i a c i ó n , correspondientes al subsector de actividades de factoring. Así, después de caracterizar en el artículo 1º nº 1, dichas entidades, como las que tienen por objeto principal -ya no exclusivo- la realización “de las operaciones de gestión de cobro de créditos y de anticipo de fondos sobre los mismos, en el párrafo II del propio precepto precisa que la gestión de cobro de créditos se podrá realizar en comisión de cobranza o en su propio nombre como cesionario de tal crédito como asunción de los riesgos de insolvencia de los mismos.


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En doctrina se ha señalado que “la operación de factoring, que previamente ha sido materializada por la firma de un contrato, pone en escena a tres personas: cliente o proveedor, factor y deudor o comprador, y consiste en la compra del crédito comercial a corto plazo del cliente por el factor, quien a su vez se encarga de efectuar el cobro y cuyo buen fin garantiza, tanto en el caso de morosidad como de fallido. El factoring consiste, pues, en la compra de los créditos originados por la venta de mercancías a corto plazo”.

Asimismo se ha indicado que la operación consiste en un convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, por el cual el primero se obliga a transferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros deudores y a notificarles esta transmisión, en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, sea por anticipado o a fecha fija o por deducción de los gastos de su intervención.

Tipos de empresas de FactoringLas empresas que se dedican a la

actividad de factoring pueden hacerlo de diferentes formas, lo que permite distinguir entre Old line factoring y New style factoring.

El Old line factoring se utiliza en Europa, donde el factor sólo compra los créditos que poseen sus clientes de sus compradores y deudores. Es una cesión de créditos por la cual el factor renuncia a todo recurso contra sus clientes. Puede financiar el pago de los créditos cedidos, pero se limita sólo a eso, sin prestar otros servicios.

La operación New style factoring se emplea en los Estados Unidos de Norteamérica y consiste en que además de la cesión de créditos, estas compañías prestan una gama más amplia de servicios a su clientela y, poco a poco, van operando como si fueran banqueros. Veremos más adelante cuáles son los servicios que prestan.

En el factoring internacional, el factor hace de importador de mercaderías que están en el extranjero y se compromete a

pagar las facturas extendidas por su cliente comprador. Aquí el cliente del factor es extranjero y se compromete a transmitir a un factor nacional los créditos que detenta en contra de los clientes nacionales. Es más corriente que el factoring internacional facilite las tareas del exportador, toda vez que se convierte en un instrumento de promoción de ventas para la exportación. En ese caso, la empresa de factoring que se encuentra en el país del exportador-vendedor, proporciona informes al factor importador sobre los exportadores, a quienes este último compra las facturas. En el caso de la exportación, la empresa de factoring adquiere todos los créditos que poseen sus clientes sobre deudores extranjeros. Se informa por medio de las cadenas de factoring y asume riesgos de cambio, intransferencia e -inclusive- riesgos políticos. Los pagos se harán en el domicilio del factor. Puede aceptar o no las facturas que les presente el cliente. Acreditará el dinero en la cuenta de su cliente de acuerdo con la forma de pago que convengan. Generalmente, al vencimiento, sumando los retrasos del cobro y transferencias, etc. Si no hubiere tomado el factoring alguna factura del cliente, puede igualmente gestionar su cobro y acreditarlo en su cuenta, pero no toma los riesgos del cobro.

Otra forma es la confirmación del pedido de exportación, generalmente para venta de bienes de equipamiento que necesitan facilidades para su exportación. Debe ser por una suma importante. El factor, a pedido del comprador-exportador, confirma el pedido de compra y da al proveedor una garantía solidaria de pago, y se compromete a pagar por anticipado el monto de la factura contra entrega del documento de expedición y los requisitos exigidos en el contrato. El factor no puede pedir la devolución del dinero al exportador en caso de incumplimiento del comprador, salvo por defecto en la ejecución técnica o comercial del pedido.

Existen tres cadenas internacionales principales: International Factors, W.E. Factoring y Factory Chain. Las dos primeras cadenas son cerradas, es decir que las operaciones sólo pueden hacerse a través de los miembros de la cadena, y cada país

de la cadena sólo posee un corresponsal, generalmente de los más importantes, con el que deberán ser realizadas las operaciones locales. En estas cadenas no hay competencia entre los corresponsales, pero si cierra el único corresponsal del país requerido, se queda sin representante en dicho país. La última cadena mencionada es abierta, es decir que la sociedad admite nuevos miembros siempre que sean reconocidos como solventes e importantes. Aquí varios factores se reparten el mercado nacional, tendrán un mejor conocimiento de los clientes, pero compiten entre sí los corresponsales. Para el factoring internacional no rige convenio alguno, pero se recurre generalmente a las cámaras de comercio internacional.

Clases de Factoring según su ejecución

Si se tiene en cuenta la manera en que se ejecuta la operación se distingue entre Notification factoring y Non notification factoring.

En el Notification factoring, los clientes de los factores se comprometen a incluir, en toda factura enviada, una cláusula que notifica a sus deudores que sólo quedarán válidamente liberados haciendo el pago al factor. El cliente se obliga a enviar a la compañía de factoring todos los pagos que hubiera recibido por error.

La operación Non notification factoring es de más reciente aplicación en los Estados Unidos de Norteamérica, pero se emplea también en Europa, donde a los comerciantes les gusta guardar el secreto de las formas de negociación. Los clientes no requieren que se sepa que operan con un factor. El pago se efectúa al acreedor, quien transmite copias de sus facturas al factor, comprometiéndose a remitirle el importe de las facturas cuando hayan sido abonadas. El factor cubre los riesgos de la insolvencia y una eventual financiación. Debido a la menor intervención del factor, no es tan onerosa.

Clases de Factoring según el financiamiento

Desde este punto de vista, es posible distinguir los siguientes tipos: el Maturity factoring, el Credit cash factoring y el Drop shipment factoring.


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Tratándose del Maturity factoring (factoring al vencimiento), el cliente cede las facturas al factor y éste le paga a un plazo cierto según el vencimiento normal de las facturas, de 30 a 90 días. Como se advierte, el factor no asume un rol financiero en tal clase de operación de factoring.

En cambio, en el Credit cash factoring, el cliente pide al factor el pago inmediato de la facturas que remite, cualquiera fuera la fecha de vencimiento. En contrapartida, por la movilización inmediata, parcial o total de las facturas, la empresa de factoring cobra interés por el plazo que falta para su vencimiento. El adherente puede optar por retener algunas facturas cierto tiempo y cederlas cuando estime necesario para su cobro, de esa forma se le abaratan los intereses. Los vencimientos generalmente son entre 30 y 90 días, excepcionalmente hasta 180 días.

Por último, el Drop shipment factoring, se uti l iza en Estados Unidos de Nor teamér i ca para fomentar l a creatividad de las empresas. Si un cliente quiere innovar con alguna idea para la mejor marcha de su negocio y no puede hacerlo por falta de capital, se dirige a un factor y le expone su negocio. Si el factor lo cree conveniente se firma este tipo de contrato y el factor se compromete a garantizar al productor el pago de todas las facturas por mercancía entregada, previa aprobación del pedido.

¿Cómo se realiza una operación de Factoring?

Para iniciar una operación de esta naturaleza, el interesado debe llenar un formulario requiriendo los servicios de factoring. La empresa de factoring examinará la situación del cliente, las actividades del mismo, qué productos vende, servicios que presta, estudio del mercado y su futuro. Además, ella exige la presentación de los últimos balances y las cuentas de ganancias y pérdidas; examina las características de la clientela, si es no numerosa, cuanto menor el número de clientes y más importantes, mejor. Luego de un tiempo breve y prudencial , acepta o rechaza la presentación.

Aprobada la operación, el cliente enviará al factor todas las facturas y solicitará la aprobación de cada una de ellas. El factor, de acuerdo con la solvencia del deudor, abrirá o no líneas de crédito para las deudas habituales de sus clientes, de quienes conoce su solvencia. Los montos de estos créditos serán revisados regularmente y variarán según la calidad de los deudores. El factor ex ig i rá genera lmente que s e l e comuniquen previamente a la venta, las facturas para descontar, a fin de aprobarlas dentro de las 24 horas.

Para los buenos clientes, la empresa de factoring abre un Revolving Credit. Ello implica que el factor otorga determinado crédito por cada cliente, paga las facturas aceptadas; por cada pago el crédito disminuye con relación al importe facturado, pero en el momento que el deudor salda su deuda, el crédito se restablece en su totalidad. Respecto al factor, el cliente se compromete a no rebasar la línea de crédito abierta; si se sobrepasa, es por su cuenta y riesgo y bajo su responsabilidad.

La empresa de factoring examina las facturas recibidas, luego el original es enviado al deudor, en el cual dirá que el pago para ser liberatorio deberá ser efectuado al factor. El factor envía al cliente un recibo de la factura que hace las veces de recibo subrogatorio. Una vez en posesión del recibo, el cliente envía el recibo subrogatorio semanal o mensual juntamente con los documentos que comprueben la expedición al factor, si la entrada de la factura ha sido asentada en la cuenta corriente. El cliente podrá elegir el momento de envío del recibo cuando desee que se le pague el crédito que tiene a su favor. Debe notificar inmediatamente al deudor, a fin de que éste pague al factor. No es válido el pago que se efectúe una vez notificada la cesión de créditos (art. 1902 CC). El cliente debe enviar inmediatamente lo cobrado al factor, si no lo hiciere no queda liberado el deudor originario.

Vencido el plazo para el cobro, la sociedad exigirá que le paguen las deudas actuando como acreedor subrogado; cuando vence el plazo el factor enviará cartas de requerimiento a intervalos regulares. En el documento que se deja

constancia de la operación de factoring se estipulan cláusulas por las cuales se establece que no se iniciarán acciones jud i c ia l e s con t ra e l deudor s in autorización expresa del cliente y/o adherente. Esto se debe a que el adherente muchas veces no quiere perder un buen cliente por el mero hecho de que tenga dificultades transitorias de caja. En ese caso, pagan los propios adherentes. Si no pudiera cobrar la factura, es el factor quien sufre las consecuencias y no puede reclamar a su cliente, salvo que éste, al vender la mercadería, hubiera sabido que el deudor se hallaba en cesación de pagos o en quiebra. Es difícil que no se paguen las facturas porque los factores ejercen su comercio con muchas empresas y al no cumplir el deudor, se le corta el crédito en todas las demás empresas con las cuales trabaja el factor, y éste también hace público y notorio el no cumplimiento de los deudores; ya que informa estos hechos a quien quiera saberlo.

En los casos en que el factor no haya aprobado ciertos créditos, igualmente podrá, si el adherente se lo pide, gestionar el cobro de los mismos, pero no se hace responsable por el resultado.

Naturaleza jurídica del factoringLa doctrina de los autores no ha

dedicado a la naturaleza jurídica del factoring un interés muy marcado, esencialmente porque se trata de una operación que proviene de otro sistema jurídico. Con todo, las principales concepciones se fundan en las categorías conocidas del derecho de las obligaciones y de los contratos, de suerte que se le considera como un contrato autónomo, como un negocio jurídico indirecto y como un contrato atípico.

a) El factoring como contrato autónomo: La operaciónnace del fenómeno de la contratación en masa, característico del tráfico mercantil moderno, en el cual la solución de los problemas de liquidez y de financiamiento son tan importantes, como resolver la carga que implica la organización de un servicio especializado de cobranza. Tratándose de una necesidad nueva para la empresa que puede satisfacerse globalmente, se recurre a la empresa especializada para tal fin: la empresa de factoring.


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La operación de factoring libera al empresario de la necesidad de mantener u n d e p a r t a m e n t o d e c r é d i t o , convirtiéndose además el factor, en consejero financiero, que le ayuda a resolver problemas de esta índole, d e s c u e n t o , s e g u r o d e c r é d i t o , organización contable y otros.

La naturaleza de contrato autónomo de factoring, se funda en que como negocio complejo, tiene una función económica y un objeto propio.

b) El factoring como negocio indirecto: Sería un negocio indirecto por cuanto en el factoring se utiliza un negocio típico: la cesión de crédito, mediante la cual las partes se proponen efectivamente que los créditos se transfieran de uno a otro titular, del cliente al factor, pero no es este el fin último que se proponen, sino otro fin distinto cual es el financiamiento, gestión de cobro, seguro de crédito, organización contable y estadística que en su conjunto, no tienen una forma típica única en el sistema jurídico.

Sin embargo, el hecho de utilizar una o varias figuras jurídicas típicas para conseguir un fin ulterior diverso, no es determinante para considerar al factoring como “negocio indirecto” por cuanto cada contrato o figura jurídica empleada mantiene su fin típico y es el conjunto lo que adquiere un fin distinto.

c) El factoring como contrato atípico: La operación en estudio consiste en crear una situación jurídica vinculante para el factor y su cliente, que hace posible la cesión global sucesiva de todos los créditos que el cliente tenga contra sus compradores, respecto de los cuales puede haber un anticipo en el cobro y prestarse otros servicios. El objeto que se persigue y los efectos que se crean con la figura en estudio, no corresponden a ningún contrato típico. La autonomía de la voluntad permite no sólo celebrar contratos típicos, sino también aquellos que no encajan dentro de los tipos previstos por la ley e incluso es dable combinar varias figuras típicas en una relación entre ellas de forma que resulten útiles para los fines deseados por las partes. Esos fines no pueden lograrse empleando aisladamente las figuras contractuales típicas.

Sin embargo, el fundamento del negocio atípico en el principio de la autonomía de la voluntad, debe entenderse con las limitaciones que este principio tiene en nuestro derecho, porque de lo contrario, puede conducir a situaciones abusivas del factor que entorpezcan o paralicen las actividades económicas del cliente. De este suerte, el negocio atípico “factoring” se funda en una cooperación basada en la confianza mutua de las partes. Siendo así la buena fe, juega en él un rol fundamental.

Pensamos que el factoring es una operación compleja integrada por actos, pactos, acuerdos y contratos que se orientan a lograr una finalidad de cooperación económica entre empresas, s a t i s f a c i e n d o n e c e s i d a d e s d e financiamiento, gestión de cobro, organización contable y otras, como un solo todo, que no pueden satisfacerse recurriendo aisladamente a los contratos que reglamenta el Derecho, gracias a la au tor regu lac ión que per mi te l a autonomía de la voluntad y dentro de los márgenes de la buena fe.

Estructura jurídica del

factoringLa actividad del cliente que recurre

a la operación, ha de ser compleja para que se justifique recurrir a la operación de factoring. El cliente debe mantener una actividad mercantil generándose de créditos contra sus compradores o respecto de quienes presta servicios, durante todo el tiempo previsto en el factoring.

El presupuesto señalado es tan i m p o r t a n t e , q u e l a c e s a c i ó n o interrupción de la actividad mercantil del c l i e n t e , p u e d e o r i g i n a r u n incumplimiento contractual con todas las consecuencias legales del caso, cuando existe un pacto expreso en ese sentido

Presupuestos jurídicos esencialesEl mecanismo jurídico esencial que

hace posible la operación de factoring es la cesión de créditos que el cliente hace al factor. Pero la cesión de crédito se perfeccionará una vez que hay acuerdo en orden a llevar a cabo la operación.

Ahora bien, como no todos los créditos que se generan en la actividad

mercantil del cliente van a ser admitidos por el factoring, existe en una segunda fase previa dos elementos esenciales:

A.- La o fe r ta de fac t o r izac ión : Corresponde hacerla al cliente quien ofrece “la operación” y no el crédito que aún no ha nacido, al factor quien aprueba el riesgo que pueda entrañar la operación que originará el crédito. La oferta se concreta en una presentación o proposición del deudor, de cuya solvencia dependerá el mayor o menor riesgo que asumirá el factor al aprobar dicha operación. El factor cumple aquí una tarea muy similar al seguro de crédito.

La oferta de factoring puede referirse tanto a operaciones proyectadas cuyos créditos no se han originado todavía, como a créditos ya nacidos con pago diferido, caso este último en el que la etapa previa se reduce a un simple negocio de cesión de crédito, con el cual se da comienzo a la operación de factoring. En consecuencia, la oferta de factorización puede adoptar dos modalidades concretas 1) oferta de cesión de un crédito futuro con un comprador determinado y 2) oferta de un crédito actual con pago diferido.

B.- Facultad de aprobación: Como el cliente ofrece para la factorización sus operaciones comerciales al factor en forma global dentro de su giro comercial o en un terr i torio deter minado, corresponde al factor aprobar la operación de factorizar los créditos globalmente, como también puede no aprobar rechazando en su conjunto la factorización o bien individualmente, respecto de operaciones o créditos determinados.

Cuando el factor aprueba la oferta, se pasa a efectuar la cesión de los créditos, asumiendo el riesgo de insolvencia del deudor por haberse convertido en nuevo titular del crédito.

En caso que el factor rechace, tratándose de créditos ya nacidos con pago diferido, no se va a concretar la posterior transmisión del crédito y tratándose de operaciones cuyos créditos no se han generado aún, el rechazo importa una verdadera revocación de la o p e r a c i ó n o f r e c i d a , l a c u a l probablemente no llegará a concretarse entre el cliente y su comprador.


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La facultad de aprobar la oferta de factorizar es esencial, porque la no aprobación excluye la factorización de los créditos. De manera que esta facultad se conviene en una cláusula específica el documento que da cuenta del factoring, para que no pueda ser ejercida en forma exclusiva o faltando el factor a la buena fe.

La función de cooperación que el factoring cumple mediante la realización conjunta de servicios y prestaciones que el cliente puede obtener por separado recurriendo al descuento bancario, seguro de crédito, empresas de cobro, etc., permitiéndole concentrarse en la fabricación, distribución o venta de sus productos en la prestación de sus servicios, junto con constituir la originalidad de la operación en estudio, de t e r minan que l a f a cu l t ad de aprobación quede convencionalmente regulada de manera que no lesione ni el interés del cliente ni el del factor que a su turno, realiza también una actividad mercantil en la cual pretende obtener lucro.

La cesión de créditosEste es el contrato esencial para que

se realice la operación de factoring, pero al mismo tiempo, es preciso señalar que se trata de uno de los tantos actos o contratos que ella comprende. Ella permite en definitiva, el traspaso del crédito al factor del cual es acreedor el cliente, pero su alcance difiere a la cesión ordinaria aisladamente considerada.

La primera complicación que presenta la cesión de crédito en el factoring es la relativa al objeto de la misma, esto es, a lo que se cede. Como la oferta del cliente puede referirse tanto créditos ya nacidos con pago diferido, como a operaciones cuyos créditos no han surgido a la vida jurídica, es lógico pensar que la cesión no sólo puede efectuarse en el primer caso. El cliente no puede ceder una mera expectativa de hecho, porque si no ha nacido el crédito frente al comprador, no existe calidad de acreedor que pueda cederse al factor.

Por otra parte, la cesión de créditos no sólo produce efectos entre las partes, sino también respecto del deudor cedido, para lo cual es necesario notificarlo o que sea aceptada por éste (arts. 1901 y 1902

CC). La notificación debe hacerse con exhibición del título que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. La aceptación puede ser expresa cuando se da en términos formales y explícitos, compareciendo, por ejemplo, el deudor cedido con ese objeto en el contrato, o bien tácita, cuando hay un hecho que la supone, como un principio de pago al cesionario. La simple notificación al deudor cedido de la cesión del crédito no le impide oponer al cesionario las excepciones personales que tenía contra el cedente, en tanto que si dicho deudor acepta la cesión, no podrá oponer tales excepciones.

En nuestro derecho, el que cede un crédito a título oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no responde de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello. Comprometiéndose a la solvencia del deudor, sólo responde de la presente y no de la futura, a menos que nuevamente, se haya obligado expresamente a esta última. En todo caso, la responsabilidad se extiende hasta la concurrencia del precio reportado por la cesión, salvo que se estipule otra cosa (art. 1907 CC).

En e l factor ing, una de las finalidades de la operación consiste en que el factor asume el riesgo de la insolvencia posible de los deudores del cliente cuyos créditos ha aceptado al admitir la oferta de factorización. En los contratos suele incluirse una cláusula en la que e l factor declara asumir expresamente la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos; pero hasta una cierta cantidad y sólo en el caso de insolvencia judicialmente declarada (quiebra) o en casos de insolvencia notoria. Tal pacto no libera totalmente al c l i e n t e c e d e n t e d e l c r é d i t o d e responsabilidad por insolvencia, puesto que responde más allá de la cantidad fijada por el factor al aprobar el crédito sometido a factorización. El cliente asume parcialmente el riesgo de insolvencia del deudor cedido y sin dicha cláusula, se vería totalmente libre de dicho riesgo.

Cuenta corrienteO t r o d e l o s c o n t r a t o s q u e

comprende la operación de factoring es la cuenta corriente. Como el precio de los créditos cedidos al factor no lo paga éste d e u n a m a n e r a e s p e c í fi c a e individualizada, sino que mediante saldos procedentes de liquidaciones periódicas que se practican a vencimiento medio, y dado el hecho de que el factor también tiene créditos en contra de su cliente por comisiones, intereses de anticipos y posibles reintegros, la cuenta corriente es un mecanismo apropiado para llevar a cabo la operación de factoring.

El movimiento de la cuenta corriente se lleva a efecto mediante asientos que reflejan en el “haber” el precio de las cesiones de créditos contra terceros derivados de los negocios del cliente y en el “debe”, de todos aquellos créditos que el factor tenga contra el cliente. La compensación es el medio jurídico que permite determinar el saldo a favor de una de las partes (cliente o factor), en forma automática y en fecha fija.

El anticipo, medio de financiamiento para el cliente

Se trata de un pacto no esencial en la operación de factoring. Es una concesión de crédito independiente y unilateral que el factor otorga al cliente, con deducción de un interés y afecto al pago de comisión, respecto de los créditos cedidos.

Al producirse la cesión, las partes han sustituido el momento de la exigibilidad del crédito equivalente al precio de la cesión que debe pagar el factor, por el plazo de vencimiento medio que globalmente ha sido fijado para cada liquidación. El precio de la cesión del conjunto de créditos constituye la remesa que produce el asiento al “haber” del cliente en la cuenta. El momento de pago efectivo del precio es el momento de la liquidación y la cantidad a pagar es la que arroja el saldo, independientemente del momento que sea exigible cada uno de los créditos cedidos, considerados individualmente sobre la base que el factoring opera mediante cuenta corriente, técnicamente no puede tratarse de un “anticipo” del valor de cada crédito respecto del instante de su vencimiento.


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La entrega de una cantidad “anticipada” lo sería respecto del momento señalado, vencimiento medio determinante de la liquidación periódica convenida, que es la que permite establecer el saldo. El anticipo del saldo no es posible mientras no se practique la liquidación, porque hasta entonces se ignora si habrá saldo favorable al cliente.

En verdad, el “anticipo” es un verdadero préstamo con interés y no un pago anticipado. El pago de este préstamo queda garantizado no sólo con el saldo que pueda producirse en favor del cliente en una liquidación, sino con los saldos futuros.

Operación de Franchising

La actividad mercantil de nuestros días no sólo se efectúa con la mira de obtener una ganancia proveniente de la diferencia entre el costo de adquisición de los bienes del productor y el precio de venta al consumidor, sino además, con el propósito de actuar en forma eficiente para lograr resultados favorables, en una palabra, en procura del éxito comercial. La antigua noción de lucro, piedra angular del comercio tradicional, ha sido reemplazada por la idea de eficiencia, en el tráfico mercantil moderno.

E l e m p r e s a r i o d e comercio intenta ahora conseguir la eficiencia vinculándose con otro empresario propietario o t i t u l a r d e u n a

o r g a n i z a c i ó n , d e u n nombre de comercio, de una marca de comercio o de servicio, de símbolos distintivos, de know-how o saber hacer, con una cadena de establecimientos de comerc io sobre un deter minado territorio. El empresario dueño de la idea o de la organización se denomina franchisor, y el empresario que contrata con él, enajenando en cierta medida su libertad de iniciativa individual, pero asegurando su éxito comercial, se llama franchisee. La relación que los une se denomina franchising, que algunos han traducido al español, literalmente, como f ranqu i c i a c ome rc i a l , l l amando en consecuencia, a los participantes de la operación, franquiciante y franquiciado.

Mientras tal traducción no tenga reconocimiento general, preferiremos la terminología original.

La vinculación entre el franchisor y e l f ranchi see e s rec íprocamente beneficiosa. El franchisor se beneficia porque obtiene una contraprestación en dinero, respresentada por una tarifa inicial initial fee y un pago continuo de royalties denominado Continual Royalty Payment, además de una ganancia conjunta con todos los miembros de la red o cadena de establecimientos. El franchisee se favorece económicamente porque a él se le confía el uso del nombre comercial, de la marca, de los símbolos distintivos, del know-how y, en general, se beneficia con la idea y la organización que son propiedad del franchisor. A s i m i s m o, e l f r a n ch i s e e r e c i b e asesoramiento en los aspectos contables, financieros, de publicidad, de relaciones públicas, de marketing o producción, de técnicas de comercialización, de manejo de personal, etc. Con ello, el franchisee tiene los elementos para enfrentar eficientemente su actividad, se encuentra en el comercio por sí mismo, para sí mismo, pero no está solo.

El franchising es más que un método a d e c u a d o d e d i s t r i b u c i ó n d e productos o servicios, más que una concesión en sentido lato del término, es una forma desarrollada de actividad negocial. Constituye un mecanismo exitoso de comercialización que implica que los nombres, las marcas, las licencias de marcas, el know-how, el marketing y la asistencia técnica son puestos por el franchisor a disposición del franchisee, manteniendo interés permanente en el negocio de este último.

E n l o s E s t a d o s U n i d o s d e Norteamérica donde tuvo su origen esta operación, según informaciones del Ministerio de Comercio, durante 1988, las compañías vendieron mediante ella productos al menudeo por USD 640.000 millones. a gente vinculada a este mecanismo de cooperación mercantil ese mismo año fue de 7,5 millones de personas, con 520.000 establecimientos en todo el país. No es exagerado señalar

q u e c a d a 3 d ó l a r e s q u e u n norteamericano gasta por día, uno de ellos va a un negocio que opera en franchising.

Durante el año 1986, en Francia, el 15% de los negocios se hacía mediante la operación de franchising; en España, en la misma época, el 10% de las actividades comerciales adoptaban la forma de esta operación.

La ope rac ión de franchising no es desconocida en el c o n t i n e n t e l a t i n o a m e r i c a n o , d o n d e a c t ú a n

g r a n d e s e m p re s a s norteamericanas, tales como Coca-Cola, McDonald’s, etc., que emplean este tipo de negociación en sus actividades. En Chile, si bien es cierto que hasta ahora no se conocen cifras, no es menos cierto que la operación se encuentra en aplicación.

Legislación aplicable al franchisingEn el derecho chileno no existen

normas que regulen la operación de franchising, no obstante que encontramos una referencia a ella en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, en el capítulo sobre Regalías.

Por ser el franchising una operación integrada por varios actos jurídicos o con t ra to s , a l conven i r l a deberá observarse, respecto de todos ellos las reglas y los principios del derecho común. Generalmente la operación se celebra con el solo consentimiento de los sujetos que en ella intervienen, aunque en ciertos c a s o s e s n e c e s a r i a l a fi r m a d e determinados contratos o la suscripción de ciertos documentos, especialmente cuando implica cesión o traspaso de marcas comerciales, de patentes o de modelos industriales o de licencias, con el propósito de practicar las inscripciones o las anotaciones correspondientes, en los respectivos registros, que faculten al franchisee para ejercer los derechos o las prerrogativas cedidas o transferidas por el franchisor.

La autonomía de la voluntad, principio consagrado en diversas disposiciones de nuestro Código Civil (arts. 12, 1545, etc.) es la fuente de donde


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emana el derecho a celebrar esta operación y a darle el contenido que convenga a quienes intervienen en ella, con tal que no se infrinja ninguna disposición de orden público. Gracias a la l iber tad contractua l , los su je tos interesados pueden integrar la operación con determinados actos jurídicos o con ciertos contratos, de los cuales surgirán los derechos y las obligaciones recíprocas.

Atendida la circunstancia que la operación de franchising se inserta en el dominio de la distribución y en la comercialización de bienes y servicios, suelen pactarse cláusulas de exclusividad de compra, de exclusividad de venta y otras que podrían atentar contra las normas que regulan la libre competencia.

Creemos que cuando la operación en estudio tenga mayor aplicación práctica en Chile, se requerirá de normas que la regulen sistemáticamente, como ocurre en los Estados Unidos de Norteamérica y en los países de la Unión Europea, donde se ha demostrado que ella, en vez de ser un obstáculo es un mecanismo que favorece la competencia en el tráfico comercial, caracterizado por la búsqueda de la eficiencia y no del simple fin lucrativo.

Aspectos generales del

franchisingEl primer concepto que en Europa

se dio a la operación en estudio, tiene su origen en una sentencia del Tribunal de Bressier, Francia, en 9173, noción que posteriormente fue adoptada por la Federación Francesa de Franchising. Se le definió como “un método de cooperación entre una compañía que ofrece una franquicia por una parte y otra o muchas compañías actúan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra, primeramente la propiedad de un nombre de comercio, de símbolos distintivos, de una marca de comercio o de servicio, así como cierto know-how que son confiados al franchisee”.

UNIDROIT, Instituto de Derecho dependiente de las Naciones Unidas, con sede en Roma, en 1987m recomienda a los países una definición uniforme de franchising, en los siguientes términos: “Es una operación de franchising aquella

que se conviene entre un franchisor y un franchisee, en la cual el franchisor ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franchisee, en aspectos tales como know-how y asistencia técnica. El franchisee opera bajo un nombre comercial conocido, un método y procedimiento que pertenece o que es controlado por el franchisor, y en el cual el franchisee ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios recursos”.

En ninguno de los grandes países europeos existe una definición legal de franchising, no obstante que hay acabados estudios sobre la materia. La C o m i s i ó n d e l a s C o mu n i d a d e s Económicas Europeas ha dictado, en el marco de la legislación sobre libre competencia, una reglamentación general relativa al franchising que entró en vigencia el 1º de febrero de 1989, en la cual se le define, para los efectos de exceptuar estos contratos de las normas sobre competencia contempladas en el artículo 85, inc. 3º del Tratado de Roma.

En Japón, Corea y Taiwan, donde en la práctica se utiliza el franchising, no está reglamentado sistemáticamente en el derecho positivo.

Definiciones legales de franchising se h a n e s t a b l e c i d o e n a q u e l l o s ordenamientos jurídicos que han legislado sobre la materia, como ocurre en Estados Unidos de Norteamérica y en Canadá, donde se ha reglamentado a nivel federal y estatal. En los Estados Unidos, la legislación federal no define part icular mente la operación de franchising, sino que regula la oferta pública de franchising, en la mira de proteger la bu e n a f e r e s p e c t o d e p e r s o n a s inescrupulosas que venden negocios inexistentes. La normativa federal n o r t e a m e r i c a n a c o n t e m p l a l a s condiciones mínimas que deben reunir las ofertas públicas de franchising y las sanciones civiles y penales que se aplican a quienes las transgreden. Entre los requisitos de la oferta pública de f ranch i s ing deben ind icar se l o s antecedentes de l f ranch i sor, l a s características del negocio que ofrece, no sólo en cuanto al objeto del mismo, sino también a su rentabi l idad, a la competencia en el rubro y, en general, a

una serie de detalles que tienden a cautelar el interés del franchisee.

A nivel estatal se han formulado definiciones de franchising en los estados de Minessota, California y Nueva York. Las diferencias estriban en que la legislación del Estado de Minessota destaca la relación continua como la c a r a c t e r í s t i c a f u n d a m e n t a l d e l f ranchis ing, tanto que las otras legislaciones ponen de relieve como elemento esencial el método que se transmite. Según la normativa legal de Minessota, “el término franchising significa cualquier relación comercial continua creada por un acuerdo o acuerdos por el cual a) una persona denominada franchisee ofrece, vende o distribuye a cualquier persona d i f e re n t e a l f r a n ch i s o r, b i e n e s , mercaderías o servicios que están identificados por una marca, marca de servicio, nombre comercial, publicidad o cualquier otro símbolo comercial que des igna e l f ranchi sor, d i rec ta o indirectamente, y asimismo, en un segundo lugar, debe cumplir con los estándares de calidad prescritos por otra persona a la que se denomina franchisor y donde el franchisee opera bajo el nombre comercial, la publicidad u otro símbolo comercial designado por el franchisor; b) el franchisor ejerce o tiene autoridad para ejercer un grado significativo de control sobre el método de operación del franchisee, sus actividades promocionales, gerenciales o su plan de negocios o actividades”.

En la legislación de California se define la operación en estudio en los siguientes términos: “El franchising es un acuerdo expreso o implícito en forma oral o escrita entre dos o más personas por el cual al franchisee le es concedido el derecho de ingresar en el negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo un plan de mercadeo o sistema prescrito o sugerido en parte sustancial por el franchisor y la operación del negocio del franchisee de acuerdo con este plan o sistema, está materialmente asociada con la marca del franchisor, la marca del servicio, el nombre comercial, el logotipo, la publicidad o cualquier otro símbolo del franchisor o una afiliada de ésta, y la persona a la cual se le concede el derecho de ingresar a dicho negocio se


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l e r e q u i e r e a p a g a r d i r e c t a o indirectamente, un derecho de franquicia de USD 100 o más.

La normativa legal del Estado de Nueva York no alude a la cantidad de 100 o más dólares y dice que el franchising es un “acuerdo en forma oral o escrita entre dos o más personas por el cual al franchisee se le concede el derecho de ingresar a un negocio, de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios, la operación del franchisee se hace de acuerdo con el plan de negocios o sistema sustancialmente asociado con la marca del franchisor y el franchisee debe pagar directa o indirectamente, un honorario”.

En la doctrina se ha definido el franchising como “la concesión de una marca de productos o servicios a la cual se le agrega la concesión del conjunto de métodos y medios propios que permitan a la empresa franchisee asegurar la explotación racional de la concesión y administrar su gestión comercial que es su soporte, en las mejores condiciones de rentabil idad para s í misma y el franchisor”. Jean Guyenot señala esclareciendo la noción definido que “se admite que una empresa pueda hacer pagar sus consejos y colaboración cuando es propietaria de una marca y cuando ofrece un conjunto de productos o de servicios específicamente originales y explotados obligatoria y totalmente según técnicas comerciales renovadas, lo que es denominado franchising”.

Para la doctrina nacional, el franchising es “un contrato por el cual un fabricante o, más generalmente, un prestador de servicios que se llama f ranch i sor - l l amémos lo también concedente- da a un comerciante independiente llamado franchisee -al que podemos llamar también concesionario-, el derecho a explotar o a comercializar una marca sobre un determinado p r o d u c t o o s o b r e u n s e r v i c i o comprometiéndose, además, a asistirlo en la organización, en la formación, en las técnicas de comercialización, etc., mediante el pago de un precio”.

En nuestro concepto, el franchising es una operación mercantil que vincula, mediante diversos actos jurídicos, a una persona o empresa denominada franchisor que otorga a otra, llamada franchisee, a cambio de una retribución, una franquicia consistente en el derecho de

explotar una actividad económica, generalmente relativa a la comercialización de diversas clases de bienes o servicios, incluyendo el uso de un nombre comercial común, una presentación uniforme de las instalaciones, la comunicación de un know-how o saber como y el suministro continuo de asistencia técnica mientras ella esté vigente.

Creemos que el franchising es una operación y no un simple contrato, porque involucra una serie de actos jurídicos que lo integran o le sirven de soporte, tales como el contrato de licencia sobre uso de marca comercial, el contrato de suministro de know-how o saber como y el contrato de prestación de asistencia técnica, por mencionar sólo los más importantes.

Clases de franchisingE n l o s E s t a d o s U n i d o s d e

Norteamérica, de donde es originaria la operación que nos ocupa, se distingue entre:

A) Product franchising: Como su nombre parece indicarlo, consiste fundamentalmente en un sistema de distribución que supone la entrega de un producto para comercializarlo o la enseñanza de cómo prestar cierto servicio.

B) Format franchising: Implica no sólo la entrega de un producto a distribuir o la instrucción relativa a la forma de prestar un servicio, sino el traspaso de la información completa para operar un negocio de venta de productos o de prestación de servicios. En esta última clase de franchising, el franchisee no requiere tener ningún tipo de experiencia para emprender la actividad de que se trata. Resulta un tanto difícil imaginar que un sujeto obtenga una franquicia para comercializar automóviles, sin ser un empresario avezado en el mundo de los negocios, pero es perfectamente posible suponer que una persona pueda vender langostas o aprender a cocinarlas, sin tener ninguna experiencia. El segundo tipo de operación que hemos señalado, se denomina también Business Format Franchising o franquicia de empresa.

El Alemania se distingue también entre Produktfanchise y Vertriebfranchising, ejerciendo una gran influencia en orden conceptual de estas nociones sobre los otros países europeos. Sin embargo, estas

dos clases de franchising no son operaciones estáticas, sino dinámicas porque se advierte que el product franchising, basado en la distribución de un producto, evoluciona hacia el Buisness Fo r m a t F r a n c h i s i n g , i m p l i c a n d o generalmente la eventualidad para el franchisor de aumentar la red de distribución y para el franchisee la posibilidad de iniciar un negocio en el que tiene todo explicado.

En Europa, en general, se distinguen tres clases de operaciones de franchising: la de productos, la de servicios y la industrial. Esta última está excluida de las normas que regulan la protección de la libre competencia porque en ella el franchisee no entra en contacto con el público. El franchising industrial consiste fundamentalmente, en el otorgamiento de una licencia de fabricación para desarrollar un bien intermedio.

Tocante a la forma de otorgar las franquicias, se advierte el empleo de dos métodos diferentes que permiten distinguir entre el denominado development agreement y el llamado master franchisee agreement. En el primer tipo de franchising se otorga a un sujeto la facultad de comercializar un producto en una determinada región, con el compromiso de tener un cierto número de locales propios. En cambio, en el master franchisee agreement, se concede el derecho de subfranquiciar a terceros la franquicia otorgada. En esta última operación el franchisee actúa como tal y al mismo tiempo como franchisor frente a los terceros respecto de quienes subcontrata el franchising.

Diferencias entre el franchising

y otras operaciones y contratosLa operación de franchising está

inserta en el campo de la distribución mercantil, pero tiene caracteres propios que la diferencian de otras operaciones y contratos que aparentemente resultan muy similares a ella, tales como la agencia, el contrato de distribución y la concesión, por señalar sólo los más conocidos.

La agencia, la distribución, la concesión, son figuras que tienen sus propias características y difieren de la operación de franchising, como veremos


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a continuación. Las diferencias con la agencia, no con el agente artístico ni el agente marítimo o teatral, sino con el agente que vende productos, mercaderías o servicios, consiste en que éste siempre vende por cuenta y orden del comitente, en tanto que el franchisee tiene un negocio propio, donde vende por su cuenta y riesgo.

La diferencia con el contrato de distribución radica en que el distribuidor tiene el derecho exclusivo de reventa, pero normalmente no tiene la prestación de garantía y de otras ventajas como la asistencia técnica, que el franchisee adquiere mediante la operación de factoring.

A diferencia del simple distribuidor exclusivo, el concesionario asume la responsabilidad directa de presta garantía de los productos que vende mediante la concesión, por lo que su relación con el concedente es mucho más íntima y profunda, a tal punto que puede afirmarse que no existirían diferencias notables con el vínculo entre el franchisor y el franchisee, especialmente tratándose del product franchising. Ahora bien, en el caso del business format franchising o franchising de empresa, existe similitud con la concesión sólo porque tanto el concesionario como el franchisee actúan por su propia cuenta, pero en el franchising se le enseña como desarrollar un negocio conforme a un método. Así por ejemplo, en la concesión, al concesionario se le venden automóviles para que los revenda sin enseñarle técnicas de venta, en cambio al franchisee se le traspasa toda la metodología de la venta y una completa asistencia en mercadotecnia, a tal punto que el franchisee no necesita ser comerciante experimentado en el rubro.

Diferencia entre el franchising y el contrato de licencia

Lo característico del contrato de licencia es que, en virtud de él, un sujeto titular de una patente de invención o de una marca, denominado licenciante, faculta a otro llamado licenciatario, para que la use y registre en un espacio territorial en forma exclusiva; pero sin desprenderse de su dominio. El objeto del contrato consiste en autorizar a una persona para que explote una invención

patentada por otra o en suministrar una fórmula de fabricación para que la otra persona elabore un producto.

El contrato de licencia obliga al licenciatario a producir el invento bajo las mismas condiciones técnicas que el producto or ig ina l s in a l terar e l procedimiento de elaboración patentado. Se advierte que el objeto del contrato de licencia es diverso del propósito que se persigue con la operación de franchising que es mucho más vasto y precisamente incluye, en el conjunto de aspectos que comprenden la franquicia, el uso de una patente de invención, esto es, una licencia. Así, el franchisee debe producir por sí mismo los artículos o servicios objeto de la distribución, respecto de los cuales el franchisor le ha concedido licencia, toda vez que este último tiene la patente de invención registrada a su nombre. De esta suerte, el franchisor deja de tener monopolio absoluto sobre el producto o servicio, permitiendo que el franchisee lo fabrique y distribuya en el espacio territorial convenido, cautelando que se venda o se preste según las técnicas y procedimientos propios de la patente.

Diferencia entre el franchising y la cesión de patente

El contrato de cesión de patente se caracteriza porque el titular de ella transfiere su propiedad y todos los derechos emergentes de su calidad de propietario industrial a su cocontratante. A l i g u a l q u e e n l a s i t u a c i ó n anteriormente analizada, la diferencia con el franchising estriba en la extensión del objeto.

Por ser el franchising una operación mercantil integrada por varios contratos, sin duda es factible que el franchisor, titular de la patente, convenga en cedérsela al franchisee reservándose, en el caso que explote un establecimiento, la facultad de usarla y registrarla en la zona en donde desarrolla sus actividades.

Diferencia entre el franchising y el know-how

La expresión del idioma inglés know-how, puede traducirse literalmente por “saber como”, esto es, poseer los conocimientos necesarios para hacer una cosa. Se emplea esta alocución para

referirse a procesos complejos y precisos cuyo valor pecuniario se encuentra en el grado de novedad y secreto de los mismos.

La doctrina de los autores ha elaborado numerosas definiciones de la idea de know-how, así por ejemplo, para Guillermo Cabanellas “es un conjunto de invenciones, procesos, fórmulas o diseños no patentados o no patentables que incluyen experiencia y habilidad técnica acumulada, la que puede ser transmitida preferentemente o exclusivamente, a través de servicios personales”. Se trata de traspasar a título oneroso, el conocimiento de una empresa a otra, g e n e r a l m e n t e d e d i s t i n t o n i ve l tecnológico.

Habida consideración de su objeto, el know-how es diferente de la operación de franchising, pero nada obsta a que forma parte de ella como ocurre frecuentemente en la práctica. En el franchising no sólo se trata de tener el uso de un nombre o de una patente o marca, sino también de tener acceso al conocimiento del método que permite explotar con éxito un determinado negocio. El franchising suele estar integrado por un contrato de suministro de know-how cuando comprende el sector de la preparación de alimentos donde se requiere crear y mantener la novedad que e s l o q u e p e r m i t e c o n s e r va r e incrementar la clientela. El dueño del procedimiento o técnica, en lugar de optar por el registro o la patente del mismo, que implica revelar el secreto, puede omitir este trámite y conceder al beneficiario una protección de hecho, mediante el know-how, que conlleva a la preservación del secreto.

Diferencia entre el franchising, el aprovisionamiento y el suministro

El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica, durante un tiempo determinado, para satisfacer ciertas necesidades, mediante un precio convenido de antemano y que se mantendrá durante toda la vigencia del contrato. Es frecuente que las empresas públicas y privadas celebren estos contratos para proveerse de determinados bienes muebles que requieren durante todo el año.


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Por su parte, el suministro es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de un precio, a ejecutar a favor de otra, una prestación periódica o continuada de un bien o servicio, para satisfacer una necesidad particular o colectiva de carácter permanente. El contrato de suministro representa un mecanismo jurídico apropiado para lograr la satisfacción de necesidades generalmente colectivas y permanentes de la vida en sociedad, tales com el uso de agua potable, electricidad, gas, teléfono, telecomunicaciones, medios de comunicación masiva, etc.

A menudo, la operac ión de franchising comporta aprovisionamiento y suministro, sobre todo cuando se trata del product franchising que tiene por objeto la distribución de productos o bienes corporales. En tales casos, el franchisee queda obligado a aprovisionarse en f o r m a p e r m a n e n t e , c o n t i n u a y generalmente exclusiva, de las existencias del franchisor si es fabricante. Asimismo, se compromete a obtener en forma permanente ciertos suministros de determinadas empresas del franchisor o vinculadas a él. Como puede advertirse, los contratos de aprovisionamiento y de suministro pasan a integrar una operación económica de más amplios alcances.

Diferencia entre el franchising y el engineering

Lo que tipifica al engineering es un conjunto de operaciones previas o vinculadas a la realización de una obra que, no obstante, se pueden separar de su ejecución propiamente tal.

Mediante el engineering, un sujeto se obliga a proporcionar a otro determinados antecedentes y estudios técnicos, generalmente de un alto nivel de especialización, relativos a un proyecto específico y se compromete, además, a efectuar la instalación industrial de que se trata.

A primera vista, la operación de franchising y el engineering no tienen nada en común, toda vez que la primera c o n c i e r n e a u n m e c a n i s m o d e distribución y ventas, mientras que el segundo se refiere a la industria. Pero como hemos venido indicando en todas las otras comparaciones, el franchising

puede estar integrado también por el engineering, sobre todo cuando se trata de la instalación y la explotación de los distintos establecimientos afiliados a la red del franchising que requieran de conocimientos de gran especialización tecnológica o científica. Gracias al engineering, una empresa, vinculada al franchisor, se compromete a asesorar técnicamente o a efectuar la instalación y el montaje del establecimiento o industria que requiere el franchisee. La operación de engineering la toman a cargo empresas o entidades especializadas en ciertos rubros, que cuentan con equipos dotados de tecnología de punta, que están relacionadas con otras en el plano nacional e internacional, lo que les permite llevar a cabo, en inmejorables condiciones, los proyectos e instalaciones industriales.

Efectos del franchisingLos derechos y obligaciones que el

franchising genera para las partes no pueden enunciarse de manera precisa y determinada. Se trata de una operación compuesta de varios actos o contratos, q u e s e c o nv i e n e b a j o d i ve r s a s modalidades, gracias a la autonomía de la voluntad y según las necesidades y condiciones del mercado.

Es preciso además, para determinar los efectos de la operación, distinguir el caso del franchising destinado a la distribución de bienes corporales y el franchising relativo a la distribución de servicios. En el primer caso, los derechos y obligaciones se originarán en ciertas estipulaciones de exclusividad, que comportan un renuncia, en gran medida, de la libertad comercial de las partes.

Asimismo, debe considerarse que el franchising crea una serie de obligaciones de naturaleza especial, que no siempre están expresamente señaladas; pero que se entienden incorporadas en él, teniendo en cuenta el fin económico perseguido. Así, por ejemplo, el franchisor está obligado a animar y a dirigir la red de establecimientos comprendidos en la operación, para lograr el cumplimiento de los objetivos comunes perseguidos por las partes.

Con todo, intentaremos sistematizar los principales derechos y obligaciones

que el franchising origina para las partes, destacando el carácter eventual y variable de algunos de ellos.

Derechos del franchisorA c a m b i o d e l c o n j u n t o d e

prestaciones que el franchisor ejecuta en favor del franchisee, tiene como derecho esencial, el de percibir determinadas retribuciones o remuneraciones. En primer lugar, el franchisor está facultado para exigir del franchisee el pago de una cantidad de dinero, denominada derecho de entrada, que se estima equivalente al derecho de este último a formar parte de la red de establecimientos integrados en la operación y de la prerrogativa de usar la marca o los signos distintivos que pertenecen al primero. Su monto se conviene en relación al prestigio que el nombre comercial, la marca y otros signos tengan en el mercado. Este derecho de entrada se paga por una sola vez, cuando se conviene la operación, salvo pacto expreso en contrario.

Conjuntamente con el derecho de entrada, el franchisor está autorizado para exigir del franchisee el pago de determinadas sumas, por periodos de tiempo convenidos, que se llaman rentas periódicas, destinadas a retribuir los servicios y ayuda que regularmente le presta. Las rentas periódicas se fijan estipulando un tanto por cierto sobre las ventas brutas mensuales, trimestrales o semestrales, y se pagan por todo el tiempo que dure la operación.

O t r a p r e r r o g a t i v a q u e l e corresponde al franchisor es la de establecer las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control a las que debe ajustarse el franchisee. En el ejercicio de este derecho, el franchisor pasa a ser un órgano ejecutor y de control, quedando autorizado para elaborar y hacer respetar todas las directivas que estime adecuadas para el logro de los objetivos económicos de la operación. Tal facultad se ejerce m e d i a n t e c i r c u l a r e s , m i s i v a s , memorándums, etc., que revelan una p r e s e n c i a d e l f r a n c h i s o r e n e l establecimiento del franchisee. Este ú l t i m o d e b e o r g a n i z a r administrativamente su negocio según el modelo creado por el franchisor, con lo cual se facilita el control de su gestión y se


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garantiza un buen servicios y la calidad de los productos ante el público.

En el plano financiero, el franchisor tiene la facultad de establecer la suma de dinero que el franchisee debe disponer in i c ia lmente, para financ iar l a s operaciones de instalación y explotación. Puede tratarse de recursos propios o facilitados por el franchisor para que los utilice estrictamente en los objetivos señalados y se los restituya en la forma y tiempo pactados. Asimismo, es costumbre que el franchisor se reserve la facultad de fijar volúmenes mínimos de operaciones y de aplicar medidas correctivas si éstos no se observan.

Tratándose de la organización comercial, es donde la presencia del franchisor en la empresa del franchisee resulta más notoria, en términos que este último, en cierta medida, renuncia a su libre iniciativa para integrarse al método de comercialización ideado por el primero. Esto se advierte claramente por el ejercicio de las siguientes facultades de que goza el franchisor:

-Derecho de establecer la forma y decoración del establecimiento mercantil del franchisee.-Derecho a de ter minar lo s procedimientos y técnicas de comercialización.- D e r e c h o a d e t e r m i n a r l a calificación técnica y comercial del personal, derecho a fijar zonas de exclusividad territorial.-Derecho a fijar volúmenes mínimos de venta.- D e r e c h o d e a b a s t e c e r exclusivamente al franchisee de sus existencias o a indicar fuentes de abastecimiento complementarias.-Derecho a establecer precios, catálogos, etc.

En el dominio del control, el franchisor está facultado para vigilar las instalaciones materiales, la calificación técnica del personal, y la aptitud de los métodos de trabajo empleados por el franchisee. Esta supervisión es fundamental para el buen funcionamiento de la c a d e n a d e n e g o c i o s , p a r a l a comercialización de los productos y la adecuada prestación de los servicios, porque el cliente compra cuando se le proporciona información técnica sobre el

empleo o el manejo de un determinado artículo y cuando se le asegura un servicio de posventa.

Por último, en lo relativo al control de gestión, el franchisor puede examinar los resultados logrados periódicamente por el franchisee, en el ejercicio de su actividad. La fiscalización permite al franchisor enterarse del contenido de la contabilidad del franchisee, de sus ba lances ord inar io s , o rdenar l a confección de balances extraordinarios, como así también adoptar y aplicar diversas medidas, salvo en cuanto entorpezcan el rubro de actividad de este último. No debe perderse de vista que del control de los resultados depende el monto de las rentas periódicas que cobra el franchisor.

Obligaciones del franchisorUna de las prestaciones esenciales

que el franchisor tiene, consiste en permitir que el franchisee use su nombre comercial, su marca y signos distintivos para que este último pueda explotar su establecimiento con esa individualidad frente al público. El derecho correlativo del franchisee consiste en poder usar esos signos, imprimirlos y exhibirlos en todos sus documentos, instalaciones, etc. De esta suerte, el franchisee se beneficia del prestigio y del renombre que el franchisor ya ha conquistado en el mercado regional, nacional o internacional.

El franchisor debe asimismo, p r o p o r c i o n a r a l f r a n c h i s e e e l conocimiento y el empleo de técnicas y de los sistemas de comercialización del producto o del servicio, que corresponden a las utilizadas en el establecimiento modelo. En el evento en que los procesos de c o m e rc i a l i z a c i ó n y o t ro s e s t é n jurídicamente amparados bajo una patente o un registro de Know-How, será preciso ceder legalmente el uso de la patente o de la licencia o del know-how, en su caso.

Incumbe al franchisor la obligación de pre s ta r per manentemente a l franchisee asistencia y determinados servicios, en todo lo concerniente a la instalación y a la explotación de su negocio. Dicha asistencia dependerá de la clase de producto o de servicios objeto de la distribución o comercialización y de los

diversos requerimientos que se planteen al franchisee durante la vigencia de la operación. En la generalidad de los casos, se traduce en asistencia para la localización de un buen lugar para el establecimiento, cuando el franchisee no lo tiene; ayuda para la construcción, instalación y decoración del local donde f u n c i o n a r á e l e s t a b l e c i m i e n t o ; capacitación técnica y comercial del personal; desarrollo de programas de promoción y de publicidad; asistencia financiera; asistencia jurídica y servicio de aprovisionamiento.

Derechos del franchiseeSon correlativos a las obligaciones

que gravan al franchisor y además, emanan de ciertas modalidades bajo las cuales se conviene la operación. Al franchisee le asiste:

- El derecho de usar los signos distintivos o la marca del franchisor.

- La facultad de conocer y utilizar ciertas técnicas y procedimientos de comercialización de un producto o de un servicio.

- El derecho de gozar de la ayuda y de los servicios que regularmente debe prestarle el franchisor.

- E l derecho de proponer a l franchisor políticas generales de administración, de comercialización y de control, como así también las formas de su aplicación, y

- El derecho a ejecutar sus propias políticas en la explotación de su establecimiento.

Obligaciones del franchiseeLa obligación fundamental del

franchisee consiste en pagar al franchisor el derecho de entrada y las rentas periódicas, como así también los otros valores provenientes de créditos, de servicios adicionales y de aprovisionamiento de mercaderías.

El franchisee está obligado a cumplir en la explotación de su establecimiento, c o n l a s d i r e c t i v a s fi n a n c i e r a s , administrativas, comerciales y de control creadas por el franchisor. Esta obligación s e t r a d u c e e n m a n t e n e r u n e s t ab l ec im ien to cuyo a spec to y decoración interior se ajusten al modelo de la organización, en aplicar los métodos


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de publicidad, de promoción y ventas propiciados por el franchisor, en disponer de instalaciones materiales y de personal cuya calificación técnica corresponda a los métodos de comercial ización utilizados por la red, en poseer un stock de piezas de recambio y un stock de seguridad, en emplear los créditos en la forma y para las finalidades estipuladas, en someterse al control técnico y financiero ejercido por el franchisor, y finalmente, en respetar las cláusulas de exclusividad convenidas en la operación.

Cláusula de exclusividad de compra

En todos aquellos casos en que la operación t iene por final idad la distribución de bienes corporales, se conviene que el franchisee se obliga a proveerse solamente de los productos elaborados por el franchisor o por un tercero señalado por éste. Tal es la denominada cláusula de exclusividad de compra, cuyo propósito es lograr y mantener la cohesión y la uniformidad en la cadena de establecimientos explotados bajo el franchising. Gracias a esta estipulación, el franchisor logra excluir a todo proveedor concurrente, obteniendo que los establecimientos vendan, distribuyan o comercialicen un producto de una sola marca, de igual presentación e idéntica calidad.

Cláusula de exclusividad de compra y de venta recíprocaCuando el franchising contiene esta

estipulación, el franchisee queda obligado a proveerse exclusivamente con el franchisor, quien se compromete, a su turno, a abastecerlo únicamente a él. De esta suerte, se configura un doble vínculo de exclusividad, por el cual el franchisor se obliga a entregar sus productos solamente al franchisee, y éste se compromete a abastecerse únicamente de aquél.

Cláusula de exclusividad territorial

Si la operación de franchising está destinada a crear una red homogénea de distribución de bienes corporales, se establecen territorios exclusivos, con lo cual se logran ventajas recíprocas para el franchisor y para el franchisee.

Esta cláusula implica que cada afiliado debe circunscribir sus actividades a una zona territorial determinada, la cual será su asiento y donde su tarea será distribuir o comercializar según las d i rec t ivas de l f ranchi sor. Puede c o n v e n i r s e u n a c l á u s u l a d e territorialidad simple, en la cual el franchisor otorga al franchisee un pr iv i leg io de aprovis ionamientos exclusivos dentro de su zona; pero no se compromete a pro tegerlo de la competencia que puedan hacerle otros franchisees ubicados fuera de dicha zona. También puede pactarse una cláusula de territorialidad reforzada, según la cual el franchisor, tal como en el caso a n t e r i o r, s e o b l i g a a p r o v e e r exclusivamente al franchisee situado en la zona convenida, pero este último queda obligado a no vender a cl ientes localizados fuera de ella y a no enviar vendedores a otras zonas.

Operación de Outsourcing Informático

En los últimos años del siglo XX y en los inicios del siglo XXI, la empresa se ha visto obligada a realizar un esfuerzo por adaptarse a este nuevo orden económico, cuyo rasgo esencial es el carácter global del mercado, dentro del cual debe mantener sus condiciones de competitividad y productividad, para lograr un adecuado posicionamiento. Este esfuerzo consiste básicamente en emplear las tecnologías propias de la sociedad de la información, las cuales cambian con notable frecuencia.

Para la utilización de tecnologías de punta en materia informática, la empresa requiere convenir diversos contratos con prestadores de servicios especializados en este campo de actividad. Una de estas figuras jurídicas es el outsourcing informático o Tercerización, que consiste en entregar a terceros las tareas informáticas de la empresa, manteniendo en su poder sólo las funciones esenciales del negocio. La informática es una función accesoria de toda empresa cuyo giro principal no sea, precisamente, la informática. El empleo de la informática permite reducir sustancialmente el tiempo de las transacciones, la forma de obtener

información y la configuración y almacenamiento de bases de datos, todo lo cual favorece la competitividad frente a las otras empresas.

La circunstancia que una empresa cuente con un área informática propia, puede resultar costoso y poco eficiente, toda vez que ella no se dedica en especial a este tipo de actividad. En consecuencia, se ha considerado como un mecanismo de adaptación de la empresa a la economía del conocimiento, concluir un acuerdo en virtud del cual ella entrega a u n t e rc e ro e s p e c i a l i s t a e l á re a informática, convención que recibe el nombre outsourcing informático.

Aunque el outsourcing carece de regulación legal en la mayor parte de los países del sistema jurídico continental europeo, en la práctica su aplicación es cada vez mayor, al punto que su celebración se considera como una megatendencia que se impone en la comunidad empresarial de todo el mundo. En el ámbito del derecho del sistema de Common Law y especialmente en el derecho contractual estadounidense, este contrato es objeto de regulaciones por el derecho y materia de estudio por la doctrina de los autores. Sin embargo, en Chile no está difundido, de suerte que este estudio está destinado a darlo a c o n o c e r m e d i a n t e u n a n á l i s i s por menorizado de los elementos subjetivos y materiales que lo integran.

Abordaremos el análisis de esta e spec ie de cont rato e l ec t rón ico describiendo, en una sección primera, los aspectos generales, como su noción, los antecedentes históricos, los diferentes t ipos de outsourcing informático existentes, sus características, las diferentes etapas que lo conforman y sus ventajas y desventajas. En una sección segunda, haremos un análisis detallado de los aspectos materiales del contrato, tales como los elementos propios, efectos y terminación del mismo.

Aspectos generales del

outsourcingEsta figura jurídica se conoce con la

ex p re s i ó n e n i d i o m a i n g l é s d e outsourcing, que traducida al castellano, corresponde al término de tercerización o externalización. En este estudio usaremos


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preferentemente el vocablo inglés outsourcing, sin perjuicio de emplear en algunas oportunidades la expresión tercerización, aunque parece ser un barbarismo del idioma castellano.

El outsourcing informático es una especie de tercerización, es decir, pertenece al género de la figura jurídica mediante la cual se persigue externalizar determinados servicios que la empresa requiere, en vez de procurárselos ella misma. Conviene, en consecuencia, antes de entrar en la noción de outsourcing informático, precisar el concepto genérico de contrato de outsourcing.

Los investigadores en estas materias han ideado diferentes definiciones del outsourcing. Así, por ejemplo, Fernando Granda y Alejandro Smolje, señalan que consiste en “la adquisición sistemática, total o parcial, y mediante proveedores externos, de ciertos bienes o servicios necesarios para el funcionamiento operativo de una empresa, siempre que hayan sido previamente producidos por la propia empresa o ésta se halle en condiciones de hacerlo, y se trate de bienes o servicios vinculados a su actividad”.

Para Paul Neale, director de negocios de la compañía ISL, subsidiaria de International Business Machine (IBM), el outsourcing genérico es “la práctica de transferir la planeación, administración y operación de ciertas funciones a una tercera parte independiente”.

Fabiola Mora, siguiendo a Walter Schupnik, señala que “básicamente se trata de una modalidad, según la cual determinadas organizaciones, grupos o personas ajenas a la compañía, son contratadas para hacerse cargo de parte del negocio o de un servicio puntual de ella. La compañía delega el gerenciamiento y la operación de uno de sus procesos o servicios a un prestador externo -outsourcer- con el fin de agilizarlo, optimizar su calidad y/o reducir sus costos. Transfiere así los riesgos a un tercero que pueda dar garantías de experiencia y seriedad en el tema”.

Las nociones de outsourcing genérico transcritas precedentemente, ponen acento en los objetivos que se persiguen y que se obtienen al celebrar este contrato; pero no lo describen

concretamente, por lo que es preciso acudir a otros autores que han elaborado otras definiciones más completas al respecto.

Emilio del Peso Navarro señala que el outsourcing es “la contratación por una o rg a n i z a c i ó n , d e u n o o v a r i o s proveedores externos para la prestación, mediante el empleo de activos ajenos a la estructura interna de aquélla, de un servicio que anteriormente desarrollaba un departamento interno de la misma”.

De acuerdo con este concepto, los elementos propios de este contrato serían:

a) Contratación de un servicio con uno o más proveedores.

b) Que este servicio se viniera prestando antes internamente.

c) Que el servicio se preste mediante activos ajenos a la estructura interna de la empresa.

Vale la pena destacar que los servicios comprendidos en los contratos de outsourcing no forman parte del giro propio de la empresa que los contrata, sino que se consideran “de apoyo” a este rubro. Esto permite que la empresa pueda dedicar todo su esfuerzo y tiempo a la realización de su propio negocio, lo que constituye una ventaja del contrato de outsourcing. Por tal razón suele considerarse al contrato de outsourcing como un simple contrato de prestación de servicios entre un cliente que paga y un proveedor que presta el servicio. Sin embargo, este es un contrato autónomo que cuenta con elementos propios, como tendremos oportunidad de precisar más adelante.

Para una mejor comprensión de la p a r t i c u l a r i d a d d e l o u t s o u rc i n g, imaginaremos el siguiente caso: una entidad financiera, desde el inicio de sus act iv idades, ha contado con un departamento interno de seguridad, cuya función es v ig i lar los di ferentes establecimientos que ella posee. La creación y el funcionamiento de este órgano interno ha significado incurrir en diferentes gastos, tales como capacitación y remunerac ión de l pe r sona l y adquisición de los instrumentos de trabajo. Sin embargo, el servicio de seguridad así concebido, no se ha caracterizado precisamente por su eficiencia, motivo que induce a la

empresa financiera a externalizar esta función, suprimiendo su departamento de seguridad y celebrando un contrato de outsourcing con una empresa prestadora de servicios de seguridad. Gracias a la celebración de este contrato, la entidad financiera ha logrado un servicio de seguridad de mayor calidad, que incluso significó una economía de costos.

El propósito básico de las empresas en convenir contratos de tercerización es la disminución de costos, aunque como veremos más adelante, existen otras razones que motivan su celebración.

En resumen, podemos indicar que el contrato de outsourcing genérico es un instrumento que permite dejar en manos de empresas expertas la gestión y el manejo eficiente de ciertos procesos que no están ligados directamente al giro de negocios de la empresa y que, le brinda la posibilidad de reducir costos y de reorientar los recursos internos para mejorar su nivel de competitividad.

Antecedentes históricosEl outsourcing es una práctica que

data desde el inicio de la Era Moderna. Algunos señalan que la tercerización se viene realizando hace muchos años, pero con otro nombre: facilities management. La diferencia está en que antes sólo se veía como una forma de ahorrar dinero y ahora en cambio, se busca algo más.

A fines del siglo X y en los inicios del siglo XXI, las empresas compiten en el contexto de un mercado global, por lo que dec iden que o t ro s a suman responsabi l idades respecto de la prestación de determinados servicios, a fin de dedicar por entero su capacidad, para hacer realidad sus estrategias de crecimiento. Es preciso destacar que el outsourcing desde sus orígenes ha ido evolucionando, de suerte que, con el tiempo, diferentes áreas de las empresas se han ido externalizando.

En este orden de ideas se puede constatar que ciertas funciones que hasta hace poco tiempo ninguna empresa se hubiere atrevido a poner en manos de terceros, en la actualidad resulta lo más natural que se lleven a cabo por especialistas externos.

Desde una perspectiva cronológica, podemos decir cuáles son esas funciones:


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a) Limipeza.b) Seguridad.c) Catering.d) Biblioteca.e) Sistemas Informáticos.f) Producción.g) Diseño/desarrollo de productos.h) F u n c i o n e s a d m i n i s t r a t i vo -

financieras.Como puede advertirse, la intención

de las empresas de externalizar funciones, n o s e d e t i e n e e n l o s s e r v i c i o s informáticos, sino que se extienden al dominio de la producción y del diseño o desarrollo del producto. Siguiendo esta tendencia, en un futuro cercano, pueden existir “empresas virtuales”, en las que la total idad de sus funciones estén externalizadas.

Concepto de outsourcing informático

Por tratarse de una figura de reciente introducción en el sistema jurídico romanista, preferimos ilustrar la noción misma, empleando la definición genérica de outsourcing y agregando el aspecto específico del servicio informático que constituye su objeto.

El outsourcing informático es una convención mediante la cual una empresa obtiene, a cambio de una remuneración determinada, que uno o varios proveedores externos, mediante el empleo de activos ajenos a su estructura interna, le brinden los servicios de informática, que antes desarrollaba un departamento interno de la misma.

Emilio del Peso Navarro opina que el outsourcing informático consiste en la “subcontratación de todo o parte del trabajo informático, mediante un contrato con una empresa externa que se integra en la estrategia de la empresa y busca diseñar una solución a los problemas existentes.

Es interesante advertir que la definición recién transcrita, se refiere a la externalización “de todo o parte del trabajo de informática”, sin precisar en qué consisten tales tareas. Conviene, por ende, especificar cuáles son los servicios de informática susceptibles de constituir el objeto de ese contrato. De forma generalmente aceptada, se ha entendido que los servicios de informática que

pueden típicamente ser externalizados, son los siguientes:

a) Gestión y operación de los s e rv i c io s in for mát i cos de una organización:

- Procesos en línea (on-line).- Procesos por lotes (batch).- Redes de comunicaciones.- Procedimientos de seguridad de los

datos.b) Control y supervisión de sistemas:- Actualización y mantenimiento del

sistema operativo y software de base.

- Diseño y administración de la base de datos.

c) D i s e ñ o s d e r e d e s d e comunicaciones.

d) Consultoría.e) Mantenimiento de equipos físicos

y lógicos.f) Soporte técnico:- Usuarios.- Relación con vendedores y/o

fabricantes.g) Desarrollo y mantenimiento de

aplicaciones:- Planificación conceptual.- Especificación funcional.- Plan de aplicación.- Diseño.- Implementación y pruebas de

módulos y del sistema.Atendida la circunstancia que los

servicios de informática se componen de diferentes funciones, existen outsourcing informáticos totales y parciales, según la cantidad de servicios de esta naturaleza que comprenda e l obje to de la convención. En este sentido, se puede dar la situación extrema que el proveedor del servicio asuma íntegramente la gestión informática de una empresa, tanto de recursos humanos como técnicos.

Asimismo, interesa poner de relieve que e l contrato de out sourc ing informático, el proveedor denominado outsourcer, se integra en la estrategia de la empresa y busca diseñar una solución a los problemas existentes; ello lo que hace, es poner en evidencia que la convención va más allá de una simple prestación de servicios, porque en este caso, no sólo se pone en manos de un tercero un proceso o parte de la actividad empresarial, sino que además, se comparte con él los

riesgos del éxito o del fracaso del propio negocio.

Clases de outsourcing informáticoSi se atiende a la cantidad de

servicios informáticos que integran el objeto del contrato, se puede distinguir entre outsourcing total y outsourcing parcial.

El outsourcing informático es total cuando la empresa cede a un tercero especialista, la totalidad de la gestión del área de sus sistemas informáticos. El traspaso de la función informática comprende diversos activos, recursos humanos, hardware, software, mantenimiento, etc., en resumen, todo lo relacionado con los sistemas informáticos de la empresa. Gracias a esta operación, la empresa que externaliza sus sistemas informáticos se olvida definitivamente de la gestión de ellos, haciendo en el mayor de los caso, desaparecer su departamento interno de informática. Un ejemplo de outsourcing informático total es el contrato celebrado hace unos cuantos años entre el grupo francés Galerie Lafayette y la empresa IBM, en virtud del cual esta úl t ima proveerá todo el s i s tema informático utilizado por las multitiendas Galerie Lafayette, en las que se emplea a más de 24.000 trabajadores.

Por el contrario, el outsourcing informático es parcial, cuando la empresa externaliza en manos de un proveedor especializado sólo una parte de la gestión de sus sistemas informáticos, recibiendo una remuneración por el servicio prestado.

Las empresas proveedoras de sistemas informáticos tienen una variada gama de servicios que pueden ofrecer a las empresas, entidades, corporaciones públicas o privadas, que decidan externalizar esta clase de funciones.

Emilio del Peso Navarro, señala una lista de los diferentes servicios que pueden ser ofrecidos por las empresas especialistas en informática, a saber:

a) O p e r a c i ó n d e e q u i p o s informáticos en la localización física del cliente.

b) O p e r a c i ó n d e e q u i p o s informáticos en la localización del s u m i n i s t r a d o r c o n u n p a rq u e informático compartido.

c) Suministro de servicios de redes


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de telecomunicaciones, ya sean circuitos de datos, voz o ambas cosas: sólo explotación, red completa, líneas incluidas, explotación y equipamiento.

d) Explotación y desarrollo de aplicaciones ya existentes.

e) Explotación de nuevos sistemas que incluyen:

- Equipos de análisis.- E q u i p o s d e s o f t w a r e q u e

d e s a r r o l l e n s i s t e m a s e n localización distinta de la del cliente.

- S o p o r t e p e r m a n e n t e d e mantenimiento.

f) El desarrollo y soporte de técnicas de sistemas. Servicios de a l m a c e n a m i e n t o m a s i v o d e información (datawarehouse).

S i n o s r e f e r i m o s a l a microinformática, un área cada vez más incorporada al sistema de outsourcing, puede comprender:

a) To d a s l a s v a r i a n t e s d e ordenadores personales, portátiles y redes, así como el hardware, software, requeridos para conectarlos a las redes corporativas.

b) La totalidad de herramientas de software de automatización de oficinas tales como procesadores de textos, hojas de cálculo y correo electrónico.

c) Herramientas de software de trabajo corporativo como groupware e intranet.

El pseudo outsourcingE s t a c l a s e d e o u t s o u rc i n g

informático tiene lugar cuando un grupo empresarial constituido por un conjunto de sociedades relacionadas crean una nueva compañía, cuyo giro es dedicarse exclusivamente a la gestión de los sistemas informáticos de todas las demás entidades del grupo.

Aparentemente, en esta situación existiría un contrato de outsourcing informático, toda vez que efectivamente hay una externalización de las funciones de informática de todas las sociedades del grupo. Con todo, tales funciones no se proveen por una entidad ajena a la estructura corporativa del grupo, porque las cumple una empresa que pertenece a él. Por consiguiente, se entiende que en esta situación no existe propiamente un

contrato de outsourcing informático, porque falta un elemento esencial del mismo, esto es, que la gestión de los s i s temas de infor mát ica radique efectivamente en un tercero. De ahí entonces que a este caso se le denomina pseudo outsourcing informático.

Ventajas del outsourcing informático

En lo que concierne los beneficios que proporciona esta clase de contrato, pueden mencionarse los siguientes:

a) Mayor concentración de la empresa en su negocio principal: Efectivamente, el outsourcing informático puede ser utilizado para reforzar la estrategia de la empresa en su negocio principal. Sin duda que el hecho de dejar en manos de un tercero la gestión de los sistemas de informática, permite a los órganos directivos y a los ejecutivos que los integran, concentrar todos los esfuerzos en las actividades propias de la realización del giro principal de negocios de la empresa. Por ende, la conce r t ac ión de con t ra to s de outsourcing informáticos se convierte en factor de productividad para la empresa, toda vez que gracias a la externalización de estas funciones logra un ahorro de tiempo y por lo tanto de dinero;

b) Factor de competititvidad frente a las empresas del mismo mercado: Es favorable para la empresas esta relación contractual en la medida en que contribuye a crear o a aumentar su competitividad frente a las otras que intervienen en el mercado. En efecto, cuando una entidad externaliza sus sistemas informáticos, la gestión de éstos se deja en poder de la empresa experta prec i samente en es tas funciones, la que para mantener su clientela ofrece el mejor servicio posible, empleando tecnología de punta. Por ende, la empresa que terceriza sus sistemas informáticos, dispone de mejor tecnología, lo que redunda en una mayor eficiencia, adquiriendo una ventaja competitiva frente a las empresas del mismo rubro.

c) Actualización permanente de los sistemas de informática: En la actualidad, las tecnologías de la información y de

l a s c o m u n i c a c i o n e s c a m b i a n constantemente, de manera que para las empresas, mantener al día el nivel de los servicios informáticos suele convertirse en una seria dificultad, a menos que se encuentren asesoradas por un ente externo especialista en la materia. Además, la diversidad tecnológica existente, requiere un conocimiento superior al que hasta hace poco tiempo era necesario para la simple dirección de los sistemas de información. Gracias al contrato de outsourcing informático, la empresa puede emplear las nuevas tecnologías desde que ellas aparecen en el mercado.

d) R e d u c c i ó n d e c o s t o : L a circunstancia de externalizar los sistemas de informática comporta una reducción de costos directos e indirectos para la empresa que la lleva a cabo. Entre los costos directos que d i sminuyen, pueden c i tar se la reducción de la planta del personal, con el drama humano que esto puede significar y con la eliminación de las contingencias laborales (ausentismo, enfermedades y vacaciones). Los costos indirectos que pueden ser disminuidos, son, entre otros, los de infraestructura, de supervisión y de selección.

Desventajas del outsourcing informático

La celebración de este contrato implica, asimismo, para la empresa algunos inconvenientes, entre los cuales señalaremos los siguientes:

a) Falta de adaptación del proveedor de la empresa: Puede producirse el efecto inesperado de que el proveedor de las funciones informáticas no se pueda acoplar a la estructura interna de la empresa que requiere sus servicios y, por ende, que el ejercicio de su tarea sea aún menos eficiente que el departamento interno de informática que antes poseía la empresa. Para evitar esta desventaja, es preciso que la entidad que desea externalizar sus sistemas de informática realice un estudio detallado de los diferentes proveedores que existen en el mercado y elegir aquel que parece ser mejor para satisfacer sus requerimientos.


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b) El proveedor no puede mantener sus niveles de eficiencia: Suele ocurrir que una vez que el proveedor del servicio informático se encuentra realizando sus labores dentro de una empresa determinada, su número de clientes aumente notablemente y que, por consiguiente, no pueda mantener la calidad del servicio que prestaba. El gran mérito de un departamento interno de informática es la dedicación exclusiva de la gestión de los sistemas de la empresa a la cual pertenece.

c) Incompatibilidad en las relaciones laborales entre el personal del proveedor y el personal de la empresa: En el hecho, este contrato trae aparejada una especie de reestructuración en el interior de la empresa que externaliza las funciones infor máticas, lo que s in duda repercutirá en su personal, que puede mostrarse incompatible con el personal d e l p r o v e e d o r d e s e r v i c i o s informáticos. En la práctica éste puede ser un serio y grave inconveniente del contrato en estudio.

d) Dificultad en volver a poseer un departamento interno de informática: Finalmente, la celebración de un outsourcing infor mático puede presentar como desventaja para la empresa que externaliza las funciones, la imposibilidad futura de tener un departamento interno de informática que sea eficiente, por el hecho de haberlas tercerizado y no contar con el personal calificado.

Aspectos jurídicos del

outsourcing informáticoEn opinión de Emilio del Peso

Navarro, “es un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga frente a la otra a llevar a cabo un determinado suministrado de bienes y a prestar unos servicios concretos, percibiendo a cambio una remuneración”. Este concepto tiene el inconveniente de ser demasiado amplia, ya que no se indica el objeto específico del contrato de outsourcing informático, limitándose el autor a señalar en forma genérica que una parte se obliga al suministro de bienes y a la prestación de “servicios concretos”. La razón de la amplitud del objeto en la

definición transcrita, se debe a que el contrato de outsourcing informático comporta el suministro de un gran número de bienes y la prestación de variados servicios, cuya enumeración haría muy extenso el concepto descrito.

El outsourcing informático puede definirse entonces, como aquella relación contractual según la cual una parte se obliga, mediante el pago de una remuneración, a hacerse cargo de una gestión total o parcial de los sistemas informáticos de la otra, proporcionando los bienes y prestando los servicios que sean necesarios al efecto.

De l concepto anter ior mente formulado, se coligen los siguientes elementos subjetivos y objetivos o de contenido del contrato. Respecto de los primeros, por una parte tenemos a la empresa de outsourcing informático o al profesional individual, que presta los servicios y proporciona los bienes (outsourcer) y por otra parte, encontramos al cliente o usuario que externaliza total o parcialmente la gestión informática, quien suele ser, por lo general, una empresa o una entidad o un individuo determinado.

Los elementos de contenido material del contrato son:

a) La contratación de un servicio informático, esto es, llevar a cabo la gestión informática en forma parcial o total.

b) Que la necesidad del servicio informático se estuviera satisfaciendo íntegramente por el cliente antes del contrato.

c) Que el servicio informático se preste por medios ajenos a la estructura interna de la empresa cliente o usuaria, esto es, por el proveedor de servicios informáticos (outsourcer).

Rasgos especiales del outsourcing informático

Desde l a per spec t i va de su formación, es un contrato consensual, porque no existen exigencias formales para la celebración del mismo. Sin embargo, atendida la importancia económica y sobre todo, para fines probatorios, es recomendable que se instrumente en documento público o privado.

Por otra parte, se trata de un c o n t r a t o q u e s e c o n v i e n e e n consideración a la persona del outsourcer, esto es, del sujeto calificado por su profesionalidad o la empresa que asume la obligación de llevar a cabo en forma parcial o total la gestión informática del cliente (intuito personæ).

Tanto en el derecho objetivo nacional como en la mayor parte de los ordenamientos inspirados en el sistema jurídico europeo continental, es un contrato atípico, en cuanto a que carece de una regulación sistemática y, por lo mismo, su eficacia y contenido quedan entregados a la autonomía de la voluntad. Si bien es cierto que en el derecho objetivo chileno no hay reglas que disciplinen este contrato, no es menos cierto que, en el caso de los bancos e in s t i tuc iones financ iera s , de l a s administradoras de fondos de pensiones y de las instituciones de salud previsional, cuyas actividades están sujetas a la fi s c a l i z a c i ó n d e l a s r e s p e c t i va s Superintendencias, pudieran existir normas que prohiban la externalización d e d e t e r m i n a d a s a c t u a c i o n e s , precisamente aquellas que son objeto de la supervigilancia estatal.

Atendida la circunstancia que el objeto del contrato consiste en asumir la gestión informática por un tiempo determinado a cambio de la retribución, es una convención de tracto sucesivo, toda vez que las obligaciones y los derechos se van generando a través del plazo previsto y no se ejecutan de una vez y para siempre.

Naturaleza jurídica del outsourcing informático

Como cas i todas las figuras contractuales que han penetrado desde el Derecho de Common Law al Derecho Continental Europeo, el outsourcing en general y el outsourcing informático en particular, tienen naturaleza sui generis, porque sus rasgos definitorios no concuerdan o no coinciden con las estructuras contractuales conocidas y reguladas sistemáticamente, toda vez que han surgido de las prácticas de los operadores del tráfico mercanti l , sancionadas por el acuerdo de las partes y por la jurisprudencia de los tribunales.


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Con todo, si se analiza el contenido de las prestaciones propias de un contrato de outsourcing informático, se advierte que algunas de ellas se asemejan a las que son propias de los contratos de prestación de servicios y de los contratos de elaboración de obra material. Así, por ejemplo, s i consideramos que el proveedor asume la obligación de llevar a cabo la gestión informática total o parcial del cliente, podríamos pensar que se trata de una obligación de hacer propia de un conrato de servicios, y dentro de esta c lase de obl igaciones, ser ía una obligación de medios, porque se trata de dispensar los servicios y proveer los bienes, sin sujeción al logro de un determinado fin. Por el contrario, si tenemos en cuenta que el outsourcer, en la generalidad de estos contratos se compromete a mantener determinados niveles en el servicio informático prestado, todo lo cual se concreta en un programa o plan de actuación que ha de seguir con estricto apego a lo estipulado, quedando sujeto a seguimiento y a control, so pena de tener que responder en caso que no se cumpla con dicho plan, tendríamos que admitir que se ha contraído una obligación de resultado, que acercaría este contrato a los de elaboración de obra material. Creemos que no es adecuado el criterio de buscar o encontrar semejanzas con otras figuras contractuales del derecho común recogidas por el sistema jurídico romanista, sino más bien insistir en la naturaleza jurídica sui generis del outsourcing, derivada de su origen y evolución.

Elementos propios del outsourcing informático

Se trata de analizar con más detalles los elementos subjetivos y materiales de esta figura contractual, a las que hicimos alusión luego de definir el concepto. Además, el outsourcing informático deberá contar con los requisitos de existencia y de validez de todo contrato.

1.- Elementos subjetivosYa dijimos que en la formación de

este contrato intervienen como mínimo dos partes y que ambas resultan obligadas: el cliente o la empresa cliente y

el proveedor o empresa proveedora del servicio informático.

El cliente o empresa-cliente es una persona física o jurídica que requiere el s e rv i c io ob j e to de l ou t sourc ing informático. Se trata de un individuo, de una empresa o entidad corporativa, que mediante el pago de una remuneración, decide tercerizar todo o parte de sus sistemas informáticos, los que en consecuencia son administrados por el proveedor, denominado outsourcer, en el idioma inglés.

E l p r o v e e d o r d e s e r v i c i o s informáticos (outsourcer) es generalmente una empresa especializada en la prestación de esta clase de servicios. Se trata casi siempre de una sociedad cuyo objeto o giro consiste en asumir total o parcialmente la gestión informática de otras personas o empresas. No se trata de la prestación aislada de ciertos servicios relacionados con la informática ni del aprovisionamiento de ciertos bienes vinculados a ella, sino de prestar un servicio que concierne a una parte o la totalidad de la gestión informática, proporcionando al mismo tiempo, todos los bienes que sean necesarios para cumplir tal objetivo.

Tanto el cliente o la empresa-cliente, como el outsourcer pueden actuar por sí o representados e incluso este contrato puede también contar con los otros elementos subjet ivos, tales como intermediarios que actúan por una u otra parte, llámense agentes, corredores o mediadores.

2.- El objeto del outsourcing informático

El objeto de este contrato es el servicio informático que lleva a cabo la empresa outsourcer. Atendida la circunstancia que al tratar los aspectos del outsourcing en general, nos referimos con detalle a los diversos contenidos de los servicios informáticos, no volveremos a insistir en ellos.

Con todo, hay que tener presente que la extensión del objeto del contrato puede variar según los requerimientos del cliente o la empresa-cliente. De todas maneras conviene poner de relieve que el contenido del objeto de este contrato se m a t e r i a l i z a e n u n d o c u m e n t o

denominado Plan de Actuación, cuyos detalles comentaremos a continuación.

El Plan de ActuaciónEs frecuente que en el documento

donde se deja constancia del outsourcing informático se estipule una cláusula denominada “objeto del contrato” en la cual se hace una referencia general al servicio informático que prestará la empresa de outsourcing al cliente o a la empresa-cliente y dentro de esta misma cláusula se haga remisión a un anexo del contrato en el cual se conviene el Plan de Actuación. Este plan contiene un detalle d e l c o n t e n i d o d e l o s s e r v i c i o s informáticos que deberán ser prestados al asumir la empresa de outsourcing la gestión informática total o parcial del cliente, definiendo asimismo los objetivos trazados. Además, el Plan de Actuación deberá especificar los rendimientos que se esperan del proveedor y cuáles serán los métodos que se van a emplear para medir los siguientes aspectos: volúmenes de transacciones, necesidades críticas de seguridad, forma y oportunidad para el empleo de nuevas tecnologías, frecuencia de las auditorías de rendimiento, carga de trabajo prevista para el desarrollo de nuevas aplicaciones y necesidad mínima del proceso a nivel local.

En buena medida, el denominado Plan de Actuación se convierte en el núcleo del outsourcing informático y pieza clave de la cual depende el éxito o el fracaso del mismo. Al decir de Leslie P. Wilcocks: “No subcontratar nunca un problema, sino sólo una tarea bien definida”. Es esta la regla de oro que ha de tenerse en vista al celebrar este contrato.

3.- El precio del outsourcing informático

Se trata de la remuneración que debe pagar el cliente o la empresa-cliente al proveedor en contrapartida de los servicios informáticos que le brinda la empresa de outsourcing. Se trata de lo que cuesta al cliente el plan o proyecto completo de servicios informáticos proporcionados por el outsourcer y genera lmente, e l impor te y l a s condiciones se detallan en un anexo del contrato, donde se indica la periodicidad de los pagos y las fechas de los mismos.


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A propósito del preciso, se establece también que si se produce retraso en los servicios informáticos, y esta demora se debe a un hecho imputable a la empresa-cliente (por ejemplo: no proporcionar oportunamente una información que debe ser procesada informáticamente), la empresa de outsourcing puede exigir el pago de las horas extraordinarias empleadas para superar dicho atraso.

4.- Deber de confidencialidadLa ejecución de un contrato de

outsourcing informático implica que el proveedor del servicio informático se incorpora a la empresa cliente, toda vez que tiene que asumir total o parcialmente su gestión informática, razón por la cual toma conocimiento de informaciones privilegiadas y secretas concernientes a las actividades de dicha empresa. Siendo éste así, el contrato contiene una cláusula q u e i m p o r t a u n d e b e r d e confidencialidad a la empresa de outsourcing, cuya v io lación es tá sancionada con multas de un alto valor.

Ahora bien, por lo general, el pacto de confidencialidad dura cuanto se extienda la vigencia del contrato, de manera que es conveniente prolongar la duración de este deber más allá del contrato mismo, mediante la suscripción de un documento distinto, porque la divulgación por parte de la empresa de outsourcing de las informaciones secretas que posee de la empresa-cliente, pueden o c a s i o n a r l e e n o r m e s p e r j u i c i o s patrimoniales.

5.- Comisión de Seguimiento y Control

Ya advertimos que el Plan de Actividades era uno de los aspectos importantes del control del contrato de outsourcing informático y para el cumplimiento del mismo, se estipula la c r e a c i ó n d e u n a C o m i s i ó n d e Seguimiento y Control, que debe reunirse con c ier ta per iodic idad con los representantes de la empresa de outsourcing, que presta servicios al cliente o a la empresa-cliente.

La Comisión de Seguimiento y Control tiene, entre otras, las siguientes funciones:

a) Llevar a cabo la necesaria coordinación entre el proveedor de servicios informáticos (outsourcer) y la dirección de la empresa que es su cliente.

b) Realizar un seguimiento del Plan de Actuación acordado, con el objeto de verificar en qué medida se está cumpliendo según lo convenido.

c) Elaborar informes sobre la calidad del servicio de gestión informática, precisando los tiempos de respuesta, averías y solución de las mismas, nuevos desarrollos en la gestión informática.

5.- Transferencias de bienes originadas por el outsourcing

L a a d e c u a d a e j e c u c i ó n d e l outsourcing informático origina el traspaso de algunos bienes de la empresa-cliente hacia el proveedor que se hace cargo de su gestión informática, tales como equipos, programas informáticos e instalaciones. Con frecuencia se produce también el traspaso de personal, sobre todo de las personas que integraban el antiguo departamento de informática de la empresa-cliente que desaparece y ahora pasa a formar parte de la empresa de outsourcing.

Todas estas transferencias originadas en la buena ejecución del outsourcing informático se detallan en los anexos del mismo y si es preciso, se celebran otros contratos para facilitarlas, como ocurre, por ejemplo, con los traspasos de personal, que requieren de nuevas relaciones laborales.

Los efectos del outsourcing

informático

1.- Obligaciones del outsourcerHaremos en seguida, un análisis de

las diversas obligaciones que gravan a esta parte del contrato:

a) Obligación de efectuar para la empresa-cliente, los servicios infor máticos: Se trata de las prestaciones de este tipo que se describen y detallan en el Plan de Actividades, que como ya dijimos, constituyen el objeto de este contrato y, por ende, es ésta la obligación

p r i n c i p a l , c u y a e j e c u c i ó n e s supervisada por la Comisión de Seguimiento y Control, para el éxito de la convención.

b) Obligación de depositar programas: En virtud de ella, la empresa de outsourcing debe depositar en una Notaría una copia de la versión fuente, tanto de los nuevos programas que desarrolle especialmente para el cliente, como de los que desarrolle genéricamente para todos sus clientes.

c) Obligación de contar con los medios tecnológicos adecuados: Este deber impone al outsourcer la exigencia de contar con los equipos adecuados que le permitan brindar el mejor servicio de gestión informática. Para su correcto cumplimiento, la empresa de outsourcing ha de desechar todos aquellos equipos y programas que, por los avances tecnológicos, han l l eg ado a quedar ob so l e to s e incorporar, entonces, los de última generación, con el fin de no rebajar la calidad de los servicios o evitar que el tiempo de respuesta quede por debajo de los estándares fijados.

d) Obligación de mantener los estándares adecuados: Como sabemos, en el Plan de Actividades se fijan los estándares de calidad y de ejecución de los servicios de gestión informática, de suerte que la empresa de outsourcing queda obligada a mantenerlos, con el propósito de que se cumplan esos mínimos previstos.

e) Obligación de seguridad: En cumplimiento de ella, el proveedor de servicios informáticos tiene que adoptar las medidas de seguridad necesarias, sean éstas físicas, lógicas, técnico-administrativas, que garanticen tanto la seguridad de las instalaciones como de los programas y de toda la información.

f) Deber de Confidencialidad: La empresa de outsourcing informático ha de mantener en secreto todos los datos calificados de confidenciales que la empresa-cliente le proporcione, los que sólo pueden ser utilizados para los fines que esta última indique. En caso de no cumplir esta obligación el outsourcer queda responsable de todos los perjuicios que de ello surjan para el


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cliente. En este orden de ideas es preciso indicar que la empresa que asume la gestión informática, introduce cláusulas de confidencialidad en los contratos que ella mantiene con su personal, a fin de impedir que la información de la empresa-cliente, pueda ser utilizada en beneficio propio de ese personal o de terceros.

2.- Derechos del outsourcerEntre las facultades que el contrato

confiere a esta parte, caben destacar las siguientes:

a) Derecho a la remuneración: Se trata del pago del precio de los servicios informáticos en la cantidad y oportunidad prevista en el contrato, que para la empresa-cliente constituye una de sus principales obligaciones.

b) Derecho a la resolución del contrato : Aunque es ésta una prerrogativa normal en los contratos bilaterales, es frecuente estipular situaciones que configuran causales de resolución, cuyos detalles precisaremos a propósito de la terminación del contrato de outsourcing informático.

3.- Obligaciones del clienteLos deberes del cliente frente a la

empresa de outsourcing, son en la esencia los que se indican a continuación:

a) Obligación de pa gar la remuneración: El cliente que confía la gestión informática de su empresa, está obligado a pagar la retribución convenida en la forma y condiciones previstas en el contrato. En este último, junto con la cláusula que estipula la obligación de pagar la remuneración, se establece un anexo denominado “Condiciones Económicas”, donde se deja constancia de estas materias.

b) Obligación de secreto o confidencialidad: Existe, asimismo, este deber que pesa sobre la empresa-cliente y en virtud de él, se le impone guardar secreto acerca de las técnicas y metodologías empleadas por el proveedor de los servicios de gestión informática. Estas informaciones, técnicas y metodológicas, no pueden ser empleadas por la empresa-cliente en su favor, ni ser comunicadas a terceros. El incumplimiento de esta

obligación se sanciona con el pago de una elevada multa estipulada en el contrato mismo.

4.- Derechos del clienteEstas facultades constituyen la

contrapartida de las obligaciones de la empresa de outsourcing informático, las que tratamos con detalle al comienzo de esta sección, por lo que no es del caso hacer un análisis pormenorizado de los derechos del cliente.

Sin embargo, existe una prerrogativa de la empresa-cliente que no corresponde a las obligaciones de la empresa de outsourcing, consistente en el derecho a solicitar auditorías. Estas auditorías pueden efectuarse una vez al año y conciernen los sistemas de seguridad del centro informático de la empresa que presta los servicios de esta naturaleza y v e l a n p o r e l r e s g u a r d o d e l a confidencialidad de la información entregada por la empresa-cliente.

Régimen de responsabilidadLa ejecución del contrato de

outsourcing informático, que es de tracto sucesivo, da origen a complejas relaciones entre las partes, como por ejemplo, la situación que se genera porque el personal de la empresa de outsourcing presta servicios dentro de la empresa-cliente, todo lo cual hace necesario estipular un régimen de responsabilidad, que cubra la mayor parte de los aspectos de esta materia

Atendida la circunstancia que la empresa de outsourcing informático es la que tiene que cumplir una mayor cantidad de obligaciones, parece lógico que a ella se le imponga una más alta cuota de responsabilidad, si se tiene en cuenta que la responsabilidad contractual deriva del incumplimiento de las obligaciones.

En esta materia, las cláusulas que con mayor frecuencia se estipulan en los contratos de outsourcing informático, imponen responsabilidad tanto al proveedor de servicios como al cliente, por los daños y perjuicios que se originen para la otra parte contratante, en todos los casos de conducta culpable o negligente, que causen el incumplimiento de las obligaciones que respectivamente

pesan sobre cada uno de los contratantes. A menudo existe también una cláusula que prohibe al proveedor contratar, sin autorización expresa del cliente, la prestación de servicios informáticos que constituyen el objeto del contrato, de parte de otras empresas de outsourcing que operan en el mismo rubro de actividades. La inobservancia de esta restricción, configura un incumplimiento grave, que autoriza al cliente para demandar la resolución anticipada del contrato.

D e n t r o d e l r é g i m e n d e responsabilidad se estipula, asimismo, que el personal que integra el equipo de trabajo destinado por el proveedor al desarrollo del Plan de Actividades, tendrá como único empleador a la empresa de outsourcing informático, para todos los fines legales pertinentes, de manera que la empresa-cliente no asume ninguna responsabilidad por los accidentes que pudiera sufrir el personal, ni por los daños que pudiesen ocasionar a terceros. Además, es preciso considerar que el proveedor de servicios de gestión informática, para cubrir ciertos riesgos, contrata seguros de responsabilidad civil.

Por último, se conviene que el p r ov e e d o r a s u m e e l r i e s g o d e obsolescencia de los equipos y programas, quedando obligado a realizar las actualizaciones para que todo se mantenga en consonancia con los avances tecnológicos que se vayan produciendo durante la vigencia del contrato. También, la empresa de ou t sourc ing in fo r mát i co , queda responsable ante el cliente por las m e d i d a s i n a d e c u a d a s q u e h aya aconsejado o llevado a efecto durante el tiempo que dure el contrato y por la pérdida o menoscabo que pudieran sufrir los datos proporcionados por la empresa-cliente, especialmente si se tratare de datos personales.

Exoneraciones de responsabilidadFinalmente, es costumbre establecer

algunas situaciones en las cuales la empresa de servicios informáticos de o u t s o u r c i n g q u e d a l i b r e d e responsabilidad. En efecto, el proveedor se exonera por caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose por tales: desastres


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nucleares, guerras, huelgas y terremotos. En la medida de lo posible, el outsourcer tendrá que hacer efectivo el servicio de r e s p a l d o p a r a p o s i b i l i t a r e l funcionamiento de la empresa-cliente.

Finalmente, el proveedor de gestión infor mática queda exonerado de r e s p o n s a b i l i d a d c u a n d o e l incumplimiento del contrato tenga su origen en la conducta del cliente, o cuando este último, de alguna manera, le dificulta la prestación de los servicios informáticos convenidos.

Terminación del outsourcing

informático

Causales de extinciónComo la generalidad de las figuras

jurídicas, el outsourcing informático concluye por causas normales y excepcionales.

La terminación normal se produce por la llegada del plazo por el cual fue convenido. Es frecuente que una operación de este tipo se convenga por una duración que va desde cinco hasta diez años. Asimismo, se acostumbra a estipular una cláusula de prórroga automática si ninguna de las partes expresa su intención de ponerle término, con s i s mese s de an te lac ión a l vencimiento del plazo convenido o prorrogado.

Entre las causales excepcionales se encuentra tanto la declaración en quiebra del proveedor de servicios de gestión informática, como la de la empresa-cliente. Si se trata sólo de una cesación de pagos que afecta a una de las partes, la otra puede optar entre darlo por terminado o continuar en su ejecución.

Dentro de esta misma categoría de situaciones, se encuentra la fusión por absorción de la empresa de outsourcing informático, estableciéndose la opción a favor del cliente, de mantener la vigencia del contrato con la entidad resultante de la fusión o pedir la resolución del mismo. En el primer caso, la empresa absorbente deberá comprometerse a continuar prestando los servicios informáticos contratados, en las mismas condiciones que la empresa absorbida.

Por último, ante el incumplimiento grave de las obligaciones por parte de la

empresa de outsourcing informático, el cliente puede pedir ya sea la continuación o la terminación del contrato.

Operación de LeasingLa operación de leasing es un

contrato moderno que surgió para cubrir una necesidad de las empresas a fin de poder adquirir bienes productivos a un precio no tan elevado como lo sería una compraventa. También de esa manera pueden ir adecuándose a la tecnología y reemplazar sus equipos por unos más nuevos.

Ya dijimos que es una operación, vale decir un grupo o conjunto de actos jurídicos en que participan generalmente tres partes, que son un productor o fabricante, que es el que fabrica bienes, generalmente muebles de capital, una empresa de leasing que generalmente es una entidad bancaria y un usuario que generalmente es una empresa.

La compañía de leasing compra un bien al proveedor o fabricante y luego le cede su uso al cliente o usuario, estableciéndose para esto último una opc ión de compra en un p lazo determinado. Dentro de los actos jurídicos tenemos una compraventa, un a r r e n d a m i e n t o , u n a o p c i ó n y generalmente eso va acompañado de la suscripción de títulos de crédito y en algunos casos se celebra también un contrato de seguro.

En la actualidad no hay duda que es una operación de carácter mercantil y financiera. Cada contrato se rige por sus normas propias porque, salvo el leasing habitacional, no hay leyes que lo regulen.

Clasificaciones del leasinga) Leasing operativo o financiero. En el leasing operativo, el arrendamiento con opción de compra se realiza directamente con el proveedor o fabricante de los bienes. Se lo da al usuario. El leasing financiero es distinto, pues el usuario en lugar de arrendar directamente con el proveedor se dirige a la empresa de leasing para que esta adquiera un bien de capital al proveedor y luego se lo ceda con la opción de compra. Esta es en realidad una operación financiera.b ) L e a s i n g m o b i l i a r i o o inmobiliario. Leasing mobiliario es

aquel que recae sobre bienes muebles, usualmente maquinarias o vehículos. Generalmente, si su valor no es tan elevado, se celebra mediante escritura privada, y va acompañado con la suscripción de pagaré o la aceptación de letras de cambio. Si su valor es más elevado se hace por escritura pública. En cambio el leasing inmobiliario recae sobre bienes raíces y se celebra por escritura pública.c) Leasing Directo e indirecto. Directo es aquel que corresponde a un acuerdo con el usuario y el fabricante y luego celebran entre sí el contrato de leasing o bien el usuario recurre a una empresa de leasing externa para que le financie la operación. El indirecto, en cambio, es una manera de financiamiento que utilizan las empresas proveedoras y el contrato existe entre la empresa de leasing y el fabricante para que este financie las compras que terceros realicen.

En todos estos contratos, salvo el inmobiliario, no hay legislación aplicable, por lo que es un contrato innominado y por ello deben ir sumamente detalladas todas las condiciones porque el contrato es la ley de los contratantes y en la práctica ha pasado a ser un contrato de adhesión.

Este contrato nació en EEUU y el que primero celebró el contrato de l e a s i n g f u e u n e m p r e s a r i o norteamericano proveedor del ejercito de los Estados Unidos y que logró financiar maquinaria para vendérsela al ejercito. Esto fue en 1952 y se llamaba D.P. Boothe. Creó una empresa llamada US Leasing con un capital de US$ 100.000 y en 1961 tenía ya 66 millones de dólares.

En Francia, en la década del 60 comienzan a usar este contrato, especialmente el Banco de Indochina. Sin embargo en 1966 se dictó una ley que regulaba la materia. Lo mismo ocurrió en Inglaterra y en Bélgica.

En Chile en 1978 empiezan a surgir las primeras empresas de leasing con la apertura al comercio exterior, pero no se legisló al respecto, solamente el año 1986 se modificó la ley de bancos y se permitió que el contrato de leasing fuera una operación bancaria. Se han emitido circulares que han reglamentado de


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alguna manera este tipo de contrato y que las emite la Superintendencia de Bancos.

Cómo es esta operaciónGeneralmente participan tres

personas o partes: el fabricante, la empresa de leasing y el usuario. Entre el fabricante y la empresa de leasing hay una compraventa y entre la empresa y el usuario está el contrato de leasing propiamente tal.

En la práctica el usuario se dirige a la empresa de leasing indicándole que su intención es comprar un bien de capital y le solicita que lo compre al fabricante y que luego se lo ceda celebrando un contrato de arrendamiento con la particularidad que dentro de un plazo determinado él puede optar entre continuar con el arrendamiento, comprar el bien o bien celebrar el contrato sobre otro bien de las mismas características pero nuevo.

a) El bien lo elige el usuariob) La empresa adquiere el bienc) Se celebra un contrato de

arriendo y se estipula un plazo para que el usuario haga uso de su opción de compra.

La empresa de leasing analizará los antecedentes del usuario y según ello se obligará o no, y para asegurar el pago de la renta se suscriben títulos de crédito.

También aveces hay contratos de seguro pues la propiedad sigue siendo de la empresa de seguros y las cosas se pierden para su dueño.

Concepto de leasingCircular 2.392 del 9 de

septiembre de 1978. "El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes denominada empresa leasing, adquiere a solicitud de la otra, denominada arrendatario, bienes de capital para el uso de este último a cambio de pagos que recibirá por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del período una opción de compra”. Otro concepto es que “es un contrato en virtud del cual a compañía de leasing, adquiere a

petición expresa del cliente, d e t e r m i n a d o s b i e n e s p a r a entregarlos en arrendamiento mediante una renta mensual con opción para el arrendatario de a d q u i r i r l o s b a j o c i e r t a s condiciones”.

Características del leasingNo es un contrato sino que es

una operación, es decir un conjunto de actos jurídicos unidos en torno a una finalidad común. Como es una operación cada acto jurídico se regula por sus propias normas.

También es una operación mercantil y si bien no está establecida expresamente en el Art. 3º del Código se puede calificar como tal por el Art. 3 N° 1, ya que se compra para arrendar, por el 3 Nº 3, y también por el Art. 3 Nº 11, que son las operaciones bancarias.

Ta m b i é n e s u n a operación financiera.

Efectos del leasingA. Obligaciones de la empresa de leasing:a) Comprar un bien de capital, que fue elegido por el usuario.b) Ceder su uso al usuario. Esta obligación es similar a la del arrendador del contrato de arrendamiento, por lo que debe librarlo de toda perturbación y debe mantenerla para que sirva para el fin acordado. Esta obligación es correlativa con el derecho del usuario de utilizar la cosa en el fin para que fue arrendada.c) Respetar la opción del usuario, dentro del plazo determinado, la que consiste en que él puede elegir entre tres situaciones distintas:- Puede restituir el bien.- Puede adquirir una nueva opción ya sea

del mismo bien o de uno nuevo.- Puede elegir adquirir el bien por un

precio determinado al comienzo de la operación.

Los autores señalan que esta obligación viene simplemente del contrato. Sin embargo también hay un argumento legal para explicar esta obligación: en el Art. 99 del Código de Comercio se establece que el proponente

debe respetar la decisión de la persona a quien va dirigida su oferta cuando al proponer la oferta se compromete a no disponer de los bienes del contrato sino hasta después de desechada dicha oferta o transcurrido un plazo determinado.

Estas son las teorías más seguidas. Otra decía que la empresa formulaba una promesa unilateral de venta de carácter irrevocable. Pero esta teoría no tiene mayor acogida.

B. Obligaciones del usuario:a) Elegir el o los bienes que van a ser objeto de la operación. En algunos casos debe elegir dentro de un Stock que tiene la empresa de leasing.b) Pagar la renta. Esta es una obligación de tracto sucesivo que se va pagando durante el transcurso del tiempo; hay renta mientras haya disponibilidad de uso del bien. Usualmente se pacta que el contrato tenga un plazo hasta que pueda hace uso de la opción y si el usuario quiere terminarlo antes debe pagar una indemnización a la empresa.c) Utilizar el bien en los términos convenidos. Estos están en el contrato.d) Mantener y reparar el bien. Esta es una diferencia con el contrato de arrendamiento.e) Restituir los bienes al momento de terminar el contrato.f) Debe clocar placas distintivas a fin que

terceros sepan que el objeto es de la empresa de leasing.g) Contratar seguro. Esto es lógico pues al estar utilizando el bien que es de propiedad de la empresa este se pierde eventualmente para ella. Generalmente es la empresa de leasing la que toma el seguro y la prima se incluye en el pago de la renta.

C. Derechos de la empresa de leasing:a) Exigir el pago de la renta en la forma y plazo convenido, para lo cual tendrá los derechos que la ley confiere a l arrendador. La forma es un juicio especial del CPC Art. 667 y sgtes.b) Exigir que el objeto se mantenga y asegure en la forma acordada. Se establece una cláusula en virtud de la cual se resuelve el contrato si el usuario no utiliza el bien para los fines acordados.


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Término del leasingLa manera usual es por la

extinción del plazo o que el usuario haga uso de su opción de compra. También puede ocurrir que el usuario no cumpla con sus obligaciones por lo que la empresa de leasing puede solicitar el t é r m i n o d e l c o n t r a t o m á s u n a indemnización que generalmente está concebida como las rentas que faltan por pagar. Sirven para fundamentar la acción de la empresa algunos Art. del Código Civil como el 1938, 1972 y 1973.

Si solamente se cobran rentas atrasadas, deberá utilizar las reglas generales del juicio ordinario de mayor o menor cuantía según lo que se cobre. Muchas veces conjuntamente con el contrato se suscribe algún tipo de título de crédito con lo que se puede demandar ejecutivamente.

Otra causal de terminación es que se destruya el bien que es objeto del contrato. En este caso operará el seguro.

Quiebra de los contratantesHay que distinguir quien

quiebra:1º Si quiebra el usuario hay que sub distinguir si quiebra mientras usa el bien o una vez que optó. Si ya optó por comprar o devolver, el síndico deberá realizar la operación optada. Si está en quiebra en la etapa en que estaba utilizando el bien habrá que ver que sucede si hay rentas o no pendientes, si hay rentas pendientes deberá la empresa de leasing solicitar que se declare por terminado el contrato, demandando al síndico, pues por la sola quiebra no se extingue el contrato; si no hay rentas pendientes el contrato puede continuar, pero si llega el momento en que haya que hacer la opción se dice que el fallido no podrá ejercerla pues deberá consultar a la masa de acreedores para tomar la decisión. Generalmente en los contratos se dice que la quiebra del usuario trae como consecuencia ipso facto el término del contrato.2º Si quiebra la empresa de leasing en principio los contratos no se extinguen, por lo que el síndico podrá seguir administrando el contrato, pero será la masa de acreedores la que deberá determinar que es lo que se hace. Si están

al día en el pago de las rentas, los usuarios pueden demandar al síndico para que ejerza la opción de compra quien deberá consultar a la junta de acreedores pues como representante del fallido debe hacerlo. Parte de la doctrina s e ñ a l a q u e e l s í n d i c o d e b e obligatoriamente respetar la opción de compra pues esta se adquirió al momento de celebrar el contrato de leasing por el usuario.

Naturaleza jurídica del leasingExisten varias teorías:

a) Leasing arrendamiento. Dicen que esto es así pues encontramos los dos factores más característicos de él: la existencia de la cesión de un bien y el pacto de un precio o renta por ello. Se critica esta teoría pues se dice que las finalidades no son las mismas ya que el leasing es en la práctica un mecanismo financiero para adquirir bienes y en el arrendamiento no va concebida esta opción de compra, por lo que no se explicaría porqué la empresa de leasing debe respetarla. b) Leasing mandato. Esta teoría tiene dos variantes; una que dice que la empresa de leasing es el mandante y el usuario el mandatario y otra que dice lo contrario. En la primera la empresa encarga al usuario que realice los trámites de selección del material sobre el que r e c a e r á e l c o n t r a t o p a r a q u e posteriormente esta celebre la convención con el proveedor. Sin embargo esta teoría tampoco es muy seguida pues en la práctica es el usuario el que recurre primero al fabricante, elige el bien y posteriormente concurre a la empresa de leasing para ver los medios para adquirir dicho bien.

La segunda teoría, la empresa compra el bien en su calidad de mandataria del usuario. Sin embargo se crit ica esta teoría pues tampoco corresponde a la realidad pues la empresa de leasing no compra el bien a nombre del usuario, como correspondería, sino que lo compra a nombre propio.c) Leasing operación mercantil financiera o negocio jurídico abierto. Está formado por una serie de actos jurídicos distintos que no podríamos decir que e un arrendamiento o un

mandato sino que es una operación compuesta de varios actos jurídicos entre e l l o s u n a c o m p r a v e n t a , u n arrendamiento, suscripción de títulos de crédito, contrato se seguros, etc.


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Hablar de quiebra supone que una persona natural o jurídica ha entrado en el incumplimiento de sus obligaciones. Algunas veces este incumplimiento tiene por causa un estado de crisis patrimonial, cuando el deudor cae en insolvencia, aunque no siempre es así porque el incumplimiento puede ser voluntario.

El incumplimiento de las obligaciones, de acuerdo a nuestro Derecho, determina una reacción patrimonial del acreedor, ya que una obligación relaciona dos patrimonios y da derecho a una ejecución patrimonial, cuando el acreedor detenta un título ejecutivo.

La ejecución patrimonial puede ser: 1º Ejecución individual: la contempla el derecho común y su fuente es el Código Civil: derecho de prenda general y bienes inembargables. En la ejecución individual el acreedor vela por sus propios intereses, de modo que el pago de los créditos va a depender de su diligencia y prontitud. Tutela los derechos de los acreedores individualmente considerados. 2º Ejecución colectiva: frente a la ejecución individual, la ley mercantil pone a disposición de los acreedores y de los propios deudores la ejecución colectiva. Se tutelan los intereses de todos los interesados.

Dentro de los procedimientos de ejecución colectiva el más importante es el procedimiento concursal o juicio de quiebras, que persigue tutelar armónicamente los intereses del deudor, de los acreedores, de los terceros que se relacionan con el deudor y los intereses de la comunidad toda. Decimos que también se tutelan los intereses del deudor, a diferencia del derecho común, ya que en éste sólo se tutela el interés del acreedor. Si el deudor se encuentra en una situación de no poder cumplir sus obligaciones, para él será relevante el derecho concursal porque pone a su disposición un sistema de realización ordenada de sus bienes, de modo que su patrimonio pueda satisfacer el todo o gran parte de sus acreencias. También el derecho concursal prevé sistemas alternativos, por ejemplo,

acuerdos con los acreedores para que el deudor salve la empresa y pueda continuar su giro. Asimismo, el derecho concursal vela por los intereses generales de los acreedores, porque en el derecho común solo los acreedores que tienen un título ejecutivo podrían demandar ejecutivamente, y siempre que su crédito actualmente exigible. Por otra parte, hay situaciones particulares que pueden beneficiar a determinados acreedores cuando una relación peculiar con el deudor, quien puede favorecer a unos en perjuicio de otro. También, en el Derecho común es difícil revocar actos de disposición de bienes que ha hecho el deudor en perjuicio de sus acreedores. Todo esto en el derecho concursal no opera, según veremos.

Por su parte, el derecho concursal se preocupa por la situación de los terceros que han contratado con el deudor, inclusos los que han contratado en algunos casos fraudulentamente con el deudor. El derecho concursal contempla instrumentos que tienen por objeto dejar sin efecto actos anteriores a la declaratoria de quiebra, que atenten contra los acreedores.

Por todas estas razones la ley comercial contempla normas especiales que tienen por finalidad realizar ordenadamente los bienes de un deudor cuando no se encuentra en situación de cumplir sus obligaciones igualitariamente.

La Quiebra Se denomina también “concurso” o “bancarrota”. Es una

institución jurídica que surgió en el derecho como una manera de dar una justa solución a la situación que se produce cuando una persona no está en condiciones de pagar sus deudas. Esta situación se denomina “cesación de pagos”.

La institución de la quiebra pretende armonizar todos los intereses en juego: los intereses del deudor, de los acreedores, de los terceros vinculados al deudor y de toda la comunidad. Por tanto, la cesación de pagos es aquella situación en que se encuentra una

Capítulo CUARTO

Derecho Concursal

- La quiebra.

- El juicio de quiebra.

- La quiebra ilícita.

- La rehabilitación del fallido.


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persona cuando no puede dar cumplimiento a sus obligaciones y puede deberse a un estado de verdadera insolvencia del deudor; o a un déficit temporal de caja de caja. Ambos casos generan una crisis patrimonial o financiera, pero la insolvencia es una situación más o menos definitiva o permanente, difícil de superar, que consiste, en términos simples, en que el pasivo del deudor es superior al activo por lo que el patrimonio del deudor es i n s u fi c i e n t e p a r a e n f r e n t a r s u s compromisos u obligaciones.

Cuando hay una insolvencia real parece ser que la única solución posible será la declaración de quiebra; en cambio, el mero déficit de caja no supone una situación de insolvencia, porque aquí el activo es superior al pasivo, pero el deudor se encuentra en una situación de iliquidez. No cuenta con recursos frescos, al menos temporalmente, que le permitan cumplir sus obligaciones.

Frente a esta situación pareciera ser razonable que la ley establezca otros instrumentos más idóneos que la declaración de quiebra para dar solución a esta situación temporal. Es así como en este caso surge la figura de los convenios concursales, que son procedimientos alternativos a la quiebra.

Desde otro punto de vista, la cesación de pagos puede ser fraudulenta, culpable o fortuita. Este estado de crisis puede deberse a maniobras dolosas del propio deudor; y ahí decimos que la cesación de pagos es fraudulenta. Por ejemplo, transfiere bienes a terceros.

Asimismo, puede deberse a una negligente o descuidada administración de sus negocios por parte del deudor.

O bien, este estado puede tener por causa hechos que no son imputables al deudor. Por ejemplo, cuando sobrevino la crisis económica en el año 1982, en Chile quebraron muchas empresas por situaciones no imputables a ellas.

L a i m p o r t a n c i a d e e s t a clasificación radica en que el estado de quiebra en que puede encontrarse una persona puede ser calificada, es decir, objeto de una investigación criminal para determinar si fue fraudulenta o culpable, pudiendo ser sancionadas penalmente.

Ineficacia de las reglas generales para enfrentar la cesación de pagos

en que puede encontrarse un deudor.

Frente a la cesación de pagos, el derecho común no proporciona una respuesta adecuada o justa. Si la cesación de pagos tiene por causa un mero déficit de caja, el deudor, en el derecho común, se va a encontrar en una situación desmejorada frente a sus acreedores, y si tiene por causa la insolvencia, hay acreedores que no podrán ver pagadas sus acreencias por no tener títulos ejecutivos. Por lo tanto, no se dará una igualdad entre los acreedores al aplicar el derecho común.

Por otra parte, el derecho común no contempla sanciones para el caso de quiebra culpable o fraudulenta. El Código Penal no contempla tipos penales en este sentido; pero el derecho concursal sí tiene respuesta frente a esta situación. Hay normas penales que tipifican el delito de quiebra culpable y fraudulenta.

Por último, el derecho común no hace diferencia en torno a la actividad económica que realiza el deudor pues sus reglas son aplicables a toda clase de deudores, y por tanto, no considera que la cesación de pagos de un empresario que se dedica al comercio, o que ejerce una actividad industrial, agrícola o minera, tiene consecuencias mucho más graves que la cesación de pagos en que puede encontrarse otro tipo de deudor que realiza actividades que no tienen mayor impacto en la vida económica de un país. Sin embargo, en la legislación concursal existe todo un estatuto aplicable a cierta clase de deudores cuando ejercen las actividades antes señaladas.

Con esto no se quiere decir que la quiebra sólo sea aplicable a cierta clase de deudores, pues a diferencia de lo que ocurre en derecho comparado, en Chile no es una institución propia del comerciante.

En Chile también lo fue bajo el solo imperio del CdC, hasta que se dictó la Ley 4.558. La quiebra ahora es una institución aplicable a toda clase de deudores, sin perjuicio de que dentro de la legislación concursal existen normas

que se aplican solamente a cierta clase de deudores.

Aspectos o materias que regula la legislación concursal

La legislación concursal regula diversas materias; algunas de carácter formal y otras de carácter sustantivo o material. Aspectos Formales: - Constitución de los órganos de la

quiebra, como junta de acreedores y su competencia; síndicos y su competencia;

- Competencia de los tribunales de justicia y

- Re g l a s d e l o s p ro c e d i m i e n t o s concursales o derecho procesal concursal

Aspectos Sustantivos: - Supuestos de la declaración de quiebra. - Efectos que produce la declaración de

quiebra: sobre el fallido, tanto respecto de su persona como en sus bienes; efectos sobre los acreedores.

- Las operaciones de la quiebra: la liquidación del activo y el pago del pasivo.

- In s t rumentos a l t e r nat i vos a l a declaración de quiebra, como los convenios concursales, que son acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores que tienen por finalidad evitar la declaración de quiebra o poner término a ella.

- La solución o término del estado de quiebra

- Ciertas reglas de carácter penal (derecho penal concursal).

Aspectos o materias que regula la legislación concursal

El profesor Álvaro Puelma define la quiebra como “el estado excepcional en el orden jurídico de una persona, producido por la falta o imposibilidad de dar cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente”. Por su parte, el profesor Ricardo Sandoval la define diciendo Ricardo Sandoval dice que la quiebra “es el estado de una persona natural o jurídica, comerciante o no, que ha cesado en el pago de sus obligaciones civiles o mercantiles judicialmente declarado”. Analicemos ahora la definición que nos dio Álvaro Puelma:


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1º Estado excepcional en el orden jurídico de una persona

Es decir, la quiebra es considerada como un estado jurídico en que se halla una persona en el orden patrimonial. Es un estado jurídico como lo sería, por ejemplo, el estado civil de casado o soltero, pero estado jurídico que genera e fectos únicamente en e l orden patrimonial.

Como tal, podemos señalar que la quiebra no genera un estado de incapacidad. Es decir, el fallido, por el hecho de ser declarado en quiebra no deviene en incapaz.

El principal efecto de la quiebra es el desasimiento, que consiste en que el fallido pierde el derecho a administrar y a disponer de sus bienes, mientras dure la quiebra.

Otra consecuencia de ser la quiebra un estado jurídico, es que este produce efectos erga omnes, y la sentencia que declara la quiebra es una sentencia constitutiva, no declarativa, porque la sentencia que declara la quiebra constituye en un nuevo estado jurídico a la persona del fallido. Las sentencias constitutivas producen efectos erga omnes, son una excepción al efecto relativo de las sentencias. Atendido lo anterior, nadie puede alegar ignorancia del estado de quiebra de una persona.

Es un estado jurídico excepcional. La regla general es no estar declarado en quiebra.

2º De una persona Por lo que puede ser declarada en

quiebra cualquier persona, natural o jurídica. Con lo que queremos decir, también, que la quiebra no es una institución de un determinado colectivo de personas, ya que puede ser declarado en quiebra cualquier persona, sea o no comerciante, sea o no empresario.

3º Por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de las obligaciones del deudor

Esta es la causa de la quiebra. Puede declararse la quiebra aún cuando no haya incumplimiento efectivo de obligaciones, cuando el deudor se ha puesto en una situación tal que parece

evidente que no va a poder cumplir con sus obligaciones.

Por ejemplo, si el deudor se fugó del territorio de la república o se ocultó, cerrando sus oficinas y sin dejar mandatario.

4 . R e q u i e r e s e r d e c l a r a d a judicialmente

Por tanto, desde ya, debemos distinguir entre la quiebra, que es un estado jurídico que supone declaración judicial, y la insolvencia, que es una situación de hecho, y que podrá ser la antesala de la quiebra.

Legislación aplicableLa quiebra como institución

concursal, nació como una institución propia aplicable al comerciante, es por ello que es recogida por el Derecho Comercial, especialmente en el CdC.

La quiebra, inicialmente, se reguló en el Libro IV del CdC. Era una institución propia del comerciante y se le nombraba un síndico privado, así, el deudor civil se regía por el derecho común y solamente se podía demandarlo ejecutivamente.

Esto fue así hasta que se dictó la Ley 4.558 el año 1929, que derogó el Libro IV del CdC, regulando la quiebra. Esta ley hizo aplicable la quiebra a toda clase de deudores y, además, creó la Sindicatura Nacional de Quiebras, servicio público llamado a administrar los bienes de todo deudor que era declarado en quiebra.

El año 1982 se dicta la Ley 18.175 que derogó la Ley 4.558, que se conoció como la “Ley de Quiebras”. Las dos reformas más relevantes que introdujo esta ley fueron:- Distingue entre dos clases de deudores:

el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola y minera y el deudor que no la ejerce.

- Vuelve a l s i s tema primit ivo de administración de las quiebras, que pasa nuevamente a ser una administración privada. Se pone término a la Sindicatura Nacional de Quiebras y la administración de las quiebras pasa a mano de una persona que ejerce el cargo de síndico en forma privada.

E s t a l e y h a t e n i d o n u m e r o s a s modificaciones. En el año 2005 fue objeto de tres reformas sustanciales: - En materia de transparencia en la

función de los síndicos. - En materia de convenios que puede

celebrar el deudor con sus acreedores. - Incorporación al libro IV del CdC.

Las leyes Nº 20.004, 20.080 y 20.073 fueron las que introdujeron las reformas referidas. La 20.073 fue publicada en el DO después de la 20.080.

La ley 20.080 incorporó el texto de la ley de quiebras 18.175, con sus reformas, en el libro IV del CdC, con la sola excepción del título II, relativo a lo que antes se llamaba “Fiscalía Nacional de Quiebras” y que con motivo de la reforma procesal penal se cambió su denominación, y pasó a llamarse “Superintendencia de Quiebras”. Este título II se mantuvo en la Ley 18.175 como ley orgánica constitucional de la Superintendencia de Quiebras. El resto del articulado de la ley fue derogado, porque pasó a integrar el libro IV del CdC.

Esta ley incorporó los artículos con la misma enumeración de la Ley 18.175., es decir, el libro IV no sigue la enumeración correlativa con que termina el libro III sino que parte con el artículo 1º.

El Libro IV del CdC trata de los siguientes concursos o procedimientos colectivos: 1º La quiebra2º Los convenios que se regulan en el título XII3º Y las cesiones de bienes que se regulan en el título XV.

Análisis de la quiebraEs el más importante de los concursos que regula la ley.

Sujeto pasivo de la quiebra: quién puede ser declarado en quiebra

En nuestro derecho, la regla general se contiene en el artículo 1º inciso 2 del Libro IV CdC. Puede ser declarada en quiebra toda persona natural o jurídica. Así, para ser declarado en quiebra se requiere ser persona, sólo con la excepción de la sucesión de un


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deudor (que prop iamente e s l a declaración de quiebra del deudor fallecido).

Casos especiales de sujeto pasivo de la quiebra

a) Mujer casada: se encuentra regulada en el Artículo 48 inciso 1º del Libro IV CdC. La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes sólo comprenderá sus bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la sociedad conyugal, en su caso.Lo relevante son los bienes que quedan afectos al concurso si quien es declarada en quiebra es una mujer casada. Quedarán afectos los bienes propios de esta mujer en caso de estar separada totalmente de bienes. Si hay separación parcial, los bienes que administra separadamente del marido.Pero si está casada en sociedad conyugal, puede ser declarada en quiebra, pero solo respecto de los bienes que administre conforme al artículo 150 del CC, y si los tiene, los del artículo 166 y 167 del CC. Si esta mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal no tiene bienes puede ser declarada en quiebra, pero la quiebra se va a sobreseer temporalmente, porque no hay bienes sobre los cuales se hará efectiva. Los bienes de la sociedad conyugal no ingresan al concurso, no se van a realizar.

b) Menor Adulto: se encuentra regulado en el Artículo 48 inciso 2º del Libro IV CdC. Regula el caso del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial. Puede ser declarado en quiebra, y a esta ingresarán solamente los bienes que conforman ese peculio profesional o industrial. Por ejemplo, un menor comerciante.

c) Con respecto a los demás incapaces: tenemos el Artículo 49 del Libro IV CdC.

Los incapaces sólo podrán ser declarados en quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas por intermedio o con intervención de sus representantes legales o con autorización de la justicia.

Solo procede la declaración de quiebra a causa de obligaciones validamente contraídas, es decir, cuando lo hacen por intermedio de su representante, o con la autorización de la justicia, cuando corresponda. En estos procesos actuará como fallido el respectivo representante legal.El inciso final del artículo 49, concede una acción de indemnización de perjuicios al incapaz, en contra de su representante legal, por una negligente o dolosa administración de éste, que causó directamente la quiebra, y por tanto, su perjuicio. Lo que perciba el incapaz por el ejercicio de esta acción de perjuicios, no ingresa a la quiebra, por expresa disposición legal.

d) La sucesión del deudor: regulada en el Artículo 50 del Libro IV CdC. Es un caso excepcional porque la sucesión del deudor no es persona. Se le confiere el derecho a cualquier acreedor o a los herederos del deudor para pedir la quiebra de la sucesión del deudor, a fin de que no se confundan las deudas del deudor difunto con las de los herederos. Es una separación de pasivos y activos.Los requisitos que exige la ley para declarar en quiebra a la sucesión del deudor: 1º Que la causa legal de la quiebra se haya producido antes de la muerte del deudor. Por ejemplo, incumplimiento de una obligación mercantil.2º Que la solicitud o petición de quiebra se presente dentro del año siguiente al fallecimiento del deudor. En esta quiebra solo van a realizarse los bienes del deudor difunto. Esta quiebra importa de derecho el beneficio de separación, y solo respecto de los acreedores hereditarios, y no de los acreedores testamentarios.

e ) S o c i e d a d c o l e c t i va o e n comandita: regulada en el Artículo 51 del Libro IV CdC. Lo especial de la regulación es que de acuerdo a este artículo, la quiebra de la sociedad colectiva o de la sociedad en comandita apareja la quiebra de los socios solidarios que la componen.

Análisis de la quiebraEl presupuesto o causal de

quiebra es el requisito de fondo de la quiebra, porque el requisito de forma es la sentencia judicial.

Para el estudio de las causales tenemos que distinguir entre el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola o minera, y el deudor que no ejerce ninguna de estas actividades.

Como el artículo 41 se refiere específicamente al primer deudor, para simplificar la denominación de este deudor nos referimos a él como “el deudor del artículo 41”

Clasificación de las causalesCausal exclusiva del deudor del

artículo 41.Causales comunes a toda clase de

deudores.Causal exclusiva del deudor no

comprendido en el artículo 41.

1º Causal exclusiva del deudor del artículo 41: Es la contemplada en el artículo 43 nº 1. Consiste en que este deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cesa en el pago de una obligación mercantil con el solicitante de la quiebra, cuyo título sea ejecutivo. Requisitos: i) Que se trate de un deudor del artículo 41. ii) El deudor debe haber cesado en el pago de una obligación mercantil. iii) Que la obligación conste en un título ejecutivo. iv) Que la obligación se tenga

con el solicitante.

2º Causales comunes a toda clase de deudores: Son las causales de los números 2 y 3 del a r t í c u l o 4 3 , m á s o t r a s q u e mencionaremos. En virtud de estas causales, cualquier acreedor del deudor puede pedir la quiebra, aunque su crédito no esté vencido.

A. Causal del artículo 43 Nº 2: Cuando el deudor contra el cual

existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos


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requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas.Exige que: se hayan iniciado a lo menos dos ejecuciones y que en estas ejecuciones in ic iadas, e l deudor no hubiere presentado bienes bastantes, dentro de los cuatro días siguientes al requerimiento, para responder de la prestación que se adeude y de las costas.

B. Causal del artículo 43 nº 3: cuando el deudor se fugare del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. Prevé dos situaciones que hacen imposible que el deudor pueda cumplir sus obligaciones.

C. Otras causales de quiebra, comunes a todo deudor: Se refiere a casos de quiebras declaradas de oficio por el juez. Casos:i) Causal del artículo 51: La quiebra del socio solidario de una sociedad en comandita o colectiva. b) Causal del Artículo 172: Consiste en que si un acreedor se encuentra en los casos de los Nº 1 y 2 del artículo 43, tiene un derecho alternativo a pedir la quiebra, que es el pedirle al juez a que conmine al deudor a que presente un convenio judicial preventivo, es decir, a que haga una proposición de convenio tendiente a dar cumplimiento a sus obligaciones. c) Causal del artículo 209 inciso 2º: En este caso, el deudor propone un convenio j u d i c i a l p r e v e n t i v o , y a s e a vo l u n t a r i a m e n t e o p o rq u e e s t á conminado a hacerlo. Ese convenio se notifica a los acreedores quienes resolverán si lo aceptan o no, y por tanto, habrá que celebrar una junta de acreedores para deliberar. Si se rechaza el conven io, e l t r i buna l dec l a ra rá necesariamente la quiebra del deudor de oficio y sin más trámite, ya que si está proponiendo convenio es porque no está en situación de pagar sus deudas. d) Artículo 214: se pone en el caso de que

se haya aprobado y celebrado un convenio pero posteriormente es declarado nulo porque se incumplieron una o más formalidades, o bien, en el

convenio el deudor ha contraído obligaciones, y no las ha cumplido. Si el juez declara el incumplimiento del convenio por parte del deudor, o declara la nulidad del mismo, la misma resolución que así lo declara, declarará también de oficio la quiebra.

3º Causal exclusiva del deudor no comprendido en el artículo 41:Consiste en el rechazo por resolución judicial de la cesión de bienes que ha ofrecido el deudor. La misma sentencia que rechaza la cesión, declarará la quiebra del deudor.

Quién puede pedir o solicitar la quiebra

1º El deudor2º Los herederos del deudor. Artículo 50. 3º Uno o más acreedores.

El síndico no puede solicitar la quiebra de un deudor, porque ahora son privados.

Sin perjuicio de los caso de quiebra declaradas de oficio.

1º Quiebra solicitada por el propio deudor

El artículo 39 prevé esta posibilidad, como un derecho del deudor. Cualquier deudor la puede pedir. Sin embargo, hay casos en que este derecho se convierte en una carga para el deudor, en el sentido de que si no pide la quiebra ello le aparejará consecuencias jurídicas. Es el caso del deudor del artículo 41. Si no pide la quiebra antes que transcurran quince días contados desde que haya cesado en el pago de una obligación mercantil, de acuerdo al artículo 60, pierde el derecho de alimentos que podía ejercer contra la masa de acreedores para él y su familia; y se tipifica una presunción de quiebra culpable, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 219 número 4.

Los requisitos de la solicitud de quiebra planteada por el propio deudor se establecen en el artículo 42. 2º Quiebra pedida por uno o varios

acreedoresEl artículo 39 dice que la quiebra puede ser declarada a petición de uno o varios acreedores, y el artículo 40, que dice que

el deudor puede ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, cumplidos los demás requisitos legales.

Los requisitos de la solicitud de quiebra pedida por el acreedor se establecen en el artículo 44.

Personas que no pueden pedir la quiebra (artículos 46 y 47)

Por razones de armonía familiar o por vínculos societarios, la ley les impide pedir la quiebra a ciertas personas. El artículo 46 señala que no puede pedir la quiebra el marido acreedor de su mujer, la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su padre y el padre acreedor de su hijo; y el artículo 47 dispone que el socio comanditario no puede demandar la declaración de quiebra de la sociedad a que pertenece; pero, si es acreedor particular de la misma, puede provocarla en este carácter.

Juicio de quiebras

Características1. Es un juicio universal: Artículo 1º

inciso 2º. El juicio de quiebra tiene por

objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley.

Se justifica su carácter universal por su objetivo, cual es, resguardar la igualdad de los acreedores, la “par conditio creditorum”.

En un solo juicio los acreedores hacen valer sus créditos. 2. La quiebra produce un estado de indivisibilidad para el fallido y sus acreedores: Artículo 2º.

La quiebra comprende todos los b i e n e s d e l d e u d o r y t o d a s s u s o b l i g a c i o n e s , i n c l u s o a q u e l l a s obligaciones que no sean de plazo vencido. Hay bienes que no van a ingresar a la quiebra, es decir, no serán r e a l i z a d o s , p o r e j e m p l o , l o s inembargables porque están fuera del comercio, los derechos personalísimos, bienes que el fallido adquiera a título oneroso con posterioridad a la quiebra.

También hay obligaciones que no serán pagadas dentro del procedimiento


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concursal, como las que contrae el

síndico después de la quiebra.

3. En el juicio de quiebras

intervienen, conjuntamente, el juez

y el órgano administrador de los

bienes del fallido (síndico). La

función del juez es declarar la quiebra y

resolver las cuestiones que allí se susciten.

La función del sindico es representar los

intereses generales de los acreedores y

representar los derechos del fallido en

cuanto la masa.

Ta m b i é n t i e n e u n r o l l a

Superintendencia de Quiebras, pues su

función principal es fiscalizar la labor de

los síndicos.

La junta de acreedores designa al

síndico definitivo, titular y suplente, entre

otras funciones.

4. Se aplica a toda clase de deudor,

cualquiera sea la actividad que éste

ejerza. Tiene importancia ya que se dan

una serie de diferencias entre la quiebra

del deudor del artículo 41 y de aquel que

no está en dicho artículo.

5. Tiene por objetivo la “par

conditio creditorum”: Esto es,

preservar la igualdad de los acreedores. A

estos les interesa ser pagados en igual

forma, en igual proporción y en igual

plazo. Ese es el propósito que el juicio

persigue.

Esto se aplica sin perjuicio de las

reglas de la prelación de créditos, lo que

explica que sea un juicio universal y que

produzca un estado de indivisibilidad.

6. El juicio de quiebra es una

ejecución colectiva: Prima el interés

general de los acreedores, a diferencia de

lo que ocurre en la ejecución individual,

en el juicio ejecutivo, en que prima el

interés del ejecutante.

Como es una ejecución, el crédito

del acreedor debe constar en un título

ejecutivo. Si no tiene un crédito que

conste en un título ejecutivo, y ya se ha

declarado la quiebra, habrá que

demandar ordinariamente.

Tribunal competente para declarar

y conocer del juicio de quiebra

El artículo 154 del Código

Orgánico de Tribunales dice que es

competente el juez del domicilio del

fallido (juez civil).

Función de los síndicos

Los síndicos en el procedimiento

concursal chileno son privados. Son

personas naturales que ejercen la función

de administrar los bienes del fallido, de

representar los intereses generales de los

acreedores en lo concerniente a la

quiebra, y de representar también los

intereses del fallido, en cuanto puedan

interesar a la masa, todo ello en virtud de

un nombramiento judicial que se hace en

el juicio de quiebra que corresponda.

Para ser nombrado síndico, esta

persona natural debe integrar la llamada

“nómina nacional de síndicos”.

Esta es una nómina que confecciona el

Ministerio de Justicia. Una persona

puede postular como síndico nacional,

para ejercer su función en todo el país, o

bien para ejercer su función en una

región determinada.

La ley señala los requisitos que debe

tener una persona para integrar la

nómina nacional de síndicos, en el

artículo 16.

También establece la ley las

incompatibilidades e inhabilidades, ya

sean generales o especiales, que los

afectan.

Además, sobre los síndicos, para

fiscalizar y controlar su función y

actividad, la ley creó un servicio público,

llamado Superintendencia de Quiebras,

que es una persona jurídica de derecho

público que se relaciona con el Ministerio

de Justicia.

Las atribuciones y deberes de los

síndicos se señalan en el artículo 27.

En cuanto a la remuneración de los

síndicos, esta materia fue modificada en

el año 1975 a través de una ley que tuvo

por objeto transparentar su labor.

La ley 20.004 legisló en materia de

transparencia, y estableció un sistema de

honorario único en base a una tabla, no

queda a criterio de los acreedores, y que

se establece en el artículo 34. El artículo

33 dice que con cargo a este honorario

único el síndico deberá costear los gastos

allí indicados.

Pero como puede ocurrir que se

busquen fórmulas para obtener un

honorario mayor para el síndico, la ley se

puso en ese caso y previó en el artículo 34

que se acuerde por los acreedores un

mayor gasto. En este caso, este mayor

gasto lo pagarán solo los acreedores que

consintieron en él.

Para los efectos de acordar un

honorario superior al de la tabla, bastará

el voto favorable de cada uno de los

acreedores que acepten concurrir al pago

del exceso a su propio cargo y sólo a ellos

corresponderá su pago.

Responsabilidad del síndico

(artículo 38)

Tiene responsabilidad penal y

civil en el ejercicio de su función.

Responsabilidad Penal: El artículo 38

sanciona como delito la concertación con

el deudor, con algún acreedor o con un

tercero para proporcionarle alguna

ventaja indebida o para obtenerla para sí.

Si es condenado por este delito,

se establece una pena corporal pero

además queda inhabilitado a perpetuidad

para ejercer el cargo de síndico.

Responsabilidad Civil: Alcanza hasta

la culpa levísima. Es decir, debe emplear

la esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en sus negocios más

importantes.

Esto lo destacamos porque por

regla general quien administra bienes

ajenos responde de la culpa leve. Esta

responsabilidad se perseguirá en juicio

sumario


71

Reglas procesales especiales del juicio de quiebra

Estas normas también se aplican a los demás concursos que regula el libro IV del CdC: convenios y cesión de bienes.

El juicio de quiebras es un juicio civil, por tanto, en lo no previsto en la ley especial, aplicaremos las reglas comunes a todo procedimiento y las reglas del juicio ordinario, que son supletorias a todo procedimiento.

El libro IV contempla ciertas reglas procesales especiales en relación a las que contempla en CPC, pero comunes o de g e n e r a l a p l i c a c i ó n a t o d o s l o s p roced imien to s concur sa l e s que contempla el libro IV.

1. Cuestiones que se susciten en el juicio: Artículo 5º inciso 1º.

Toda cuestión que se suscite durante la tramitación del juicio se tramita como incidente, a menos que la ley señale un procedimiento diverso. Se tramita como incidente pero no significa que sean incidentes. Puede que se trate de una cuestión principal, pero la ley dice q u e s i n o e s t á s o m e t i d a a u n procedimiento especial, se tramita en forma incidental.

Po r e j em p lo , s on m ate r i a s sometidas a un procedimiento especial: - La impugnación de créditos. - El recurso especial de reposición

2. Apelaciones: Artículo 5º inciso 2º. Salvo las excepciones que la ley

contempla, las apelaciones se conceden en el solo efecto devolutivo, y gozan de p re f e renc ia para su ag reg ac ión extraordinaria a la tabla y para su fallo.

Hay excepciones en que la apelación se concede en ambos efectos. Por ejemplo: - La sentencia que rechaza la quiebra.- La sentencia que acoge el recurso

especial de reposición. Artículo 58 y 59.

3. Plazos o términos que establece la ley: Artículo 5º inciso 3º.

Los plazos se suspenden en días feriados. Así, los plazos de la ley concursal son de días hábiles, salvo que la ley o el tribunal por motivos fundados dispongan lo contrario.

4. Notificación por avisos: Artículo 6º.

Si la ley o el tribunal ordenan notificar una resolución por avisos, se entiende cumplida esta forma de notificación mediante un aviso que se publica en el Diario Oficial. El texto del aviso lo redacta el tribunal y contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución, a menos que la ley o el tribunal dispongan lo contrario.

Por ejemplo, el artículo 54 dice que la sentencia que declara la quiebra se notifica por avisos. Es decir, a través de una publicación en el Diario Oficial.

5. Ramos del Juicio: Artículo 3º. El juicio de quiebras se tramita en

dos cuadernos o ramos separados: el de quiebra y el de administración.

En el cuaderno de quiebras se tramitará la petición de la declaración de quiebra, el procedimiento a que tiene que recurrir el tribunal, la sentencia que declara la quiebra y las verificaciones de créditos.

En el cuaderno de administración se tramitará todo aquello que concierna a la administración que realiza el síndico. Habrá balances, proyectos de reparto de dividendos, etc.

6. Fuero: Artículo 4. Si algún acreedor goza de fuero

especial, ello no alterará la competencia de los tribunales.

Resolución que declara la quiebraSeñalemos en un comienzo, que la

tramitación de la petición de quiebra difiere según si la pide el deudor o un acreedor.

Si la quiebra la pide el propio deudor, se hayan acompañado o no los antecedentes que exige el artículo 42, al tribunal no le queda otra opción que declarar la quiebra. Por eso es que la ley no regula un procedimiento, excepto en cuanto dispone la obligación de citar a los tres principales acreedores para que propongan al síndico titular y al suplente.

Podríamos decir, entonces, que no se requiere causal cuando la quiebra es pedida por el deudor, ya que se supone que ha incumplido una obligación, pero

no requiere invocar una causal del artículo 43.

Si la pide un acreedor, la petición está sometida a un procedimiento especial en el artículo 45, y por lo tanto, no se tramita como incidente.

Este artículo, en primer lugar, nos dice que el tribunal se pronunciará sobre la solicitud a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y el juez debe cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de las causales invocadas.

Audiencia del deudor: esta tendrá solo carácter informativo y no dará lugar a incidentes. Qué puede hacer: puede consignar fondos suficientes para pagar el o los créditos que han servido de base a la petición de quiebra, más las costas. Con este pago se enerva la acción; o bien puede plantear todas las consideraciones que estime convenientes y que sirvan para ilustrar al tribunal en orden a desestimar la petición de quiebra. Es decir, plantear cuestiones de fondo. Por ejemplo, decir que no se configura la causal, controvertir la calidad de acreedor, el carácter de título ejecutivo, etc.

La petición de quiebra se debe notificar al deudor en forma personal o conforme al artículo 44 del CPC, y se aplica esta regla del artículo 44 aunque el deudor no se encuentre en el lugar del juicio, es decir, no será necesario acreditar que se encuentra en el lugar del juicio.

Naturaleza jurídica de la resolución que declara la quiebra

El artículo 52 dispone que es una sentencia definitiva , y es una sentencia constitutiva de un nuevo estado jurídico para el deudor, que produce efectos erga omnes.

* Su contenido está regulado en el artículo 52.

Efectos de la declaración de quiebra

Produce efectos respecto de las partes del juicio: deudor, fallido y acreedores.

Como la sentencia que declara la quiebra constituye un nuevo estado jurídico, produce efectos erga omnes, y afectará a terceros (artículo 72).


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Formas de notificar la declaración de quiebra (artículo 54)

Como la sentencia que declara la q u i e b r a a f e c t a a u n n ú m e r o indeterminado de personas, es que la ley establece un sistema de notificación acorde con esa característica: se notifica al fallido, a los acreedores y a los terceros por medio de un aviso. Al síndico habrá que notificarlo personalmente. Lo hará el secretario del tribunal o este cometerá la diligencia a un receptor.

Momento a partir del cual se producen los efectos de la sentencia que declara la quiebra. Por regla general, de acuerdo con el artículo 38 del CPC, las sentencias judiciales producen efectos a partir de su notificación. Sin embargo, en materia concursal no aplicamos esta regla general, porque al menos algunos de los efectos importantes se producen a partir de la dictación de la sentencia.

Por ejemplo, el desasimiento, que es la inhibición del fallido de administrar sus bienes, se produce desde que se declara la quiebra (artículo 64).

Otros efectos que se producen con la dictación de la sentencia: artículos 68, 69 y 72.

A partir de la notificación se producirán otros efectos, por ejemplo, el plazo que tienen los acreedores para verificar sus créditos.

Recursos contra la sentencia definitiva que declara la quiebra

Tenemos que distinguir si el tribunal rechaza la quiebra o la declara. 1º El tribunal niega lugar a la petición de quiebra.

El artículo 59 dispone que en su contra procede el recurso de apelación en ambos efectos. Como la ley no lo prohíbe, tendríamos que agregar que también es susceptible de recurso de casación en la forma.

Solamente prohíbe el recurso especial de reposición que se contempla a propósito de la quiebra.2º La resolución declara la quiebra. Art. 56.

Contra esta sentencia sólo procede un recurso, el recurso especial de reposición. No procederá ningún otro.

Este recurso especial de reposición se tramita conforme a los artículos 57 y 58 y su objeto es: que se deje sin efecto la declaración de quiebra; o que se modifique la calificación que de acuerdo al artículo 52 Nº 1 hizo el tribunal respecto del deudor (si está o no comprendido en el art. 41).

Quiénes pueden interponerlo- El fallido.- Un acreedor del fallido.- Un tercero (por ejemplo, que celebró un

contrato con el fallido).- El síndico, pero solo en lo que se refiere

a la calificación del deudor.

Plazo para interponerloArtículo 57 inciso 1º: plazo especial y fatal de diez hábiles. Este plazo se cuenta desde la notificación de la sentencia por aviso.

Tramitación del recurso y partesArtículo 57 inciso 2º: Se tramita

como incidente. Son partes el recurrente, el fallido, si no es el recurrente, el peticionario de la quiebra y el síndico. Los demás acreedores e interesados pueden intervenir como coadyuvantes. Las resoluciones que se dicten durante la tramitación del incidente especial de reposición serán inapelables. Artículo 58 inciso 1º.

Recursos contra la resolución que resuelve el recurso especial de

reposiciónLa resolución que acoge el recurso

es apelable en ambos efectos (Artículo 58 inciso 2º). Si la resolución rechaza el recurso especial, aplicamos la regla general del artículo 5º, esto es, es apelable en el solo efecto devolutivo.

Efectos de la declaración de

quiebraLa quiebra produce múltiples

efectos. Están regulados en el título VI, del Libro IV del CdC.

Podemos clasificar los efectos en:

1º Efectos inmediatos de la quiebra o efectos para lo futuro: entre los que distinguimos:

a) Efectos sobre los acreedores y sus créditos.b) Efectos sobre el deudor: que se subclasifican en:i) Efectos sobre la persona del deudor.ii) Efectos sobre los bienes del deudor.iii) Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes del deudor.2º Efectos retroactivos de la quiebra, es decir, respecto de actos y contratos ejecutados o celebrados antes de su declaración.

1º Efectos inmediatos o para lo futuro

a) Efectos sobre los acreedores y sus créditos: Al declararse la quiebra,

se producen los siguientes efectos para los acreedores:i) Determinación de los créditos.ii) Suspensión del derecho de ejecución individual.iii) Efecto sobre la competencia de los tribunales de justicia. iv) Formación de la masa de acreedores. v) Establecimiento del órgano de la masa.

i) Determinación de los créditos Consiste en que en virtud de la d e c l a r a c i ó n d e q u i e b r a q u e d a determinado el pasivo del fallido conforme a diversas reglas concursales sobre fijación de los créditos, vencimiento anticipado de los créditos, valorización actual de los créditos que vencen a n t i c i p a d a m e n t e y s o b r e compensaciones.

Todas estas reglas determinan el pasivo del fallido al tiempo de la declaración de quiebra.ii) Suspensión del derecho de ejecución individual: Tiene por finalidad hacer efectivo el carácter universal del juicio de quiebra, es decir, que en un solo procedimiento los acreedores persigan la realización de los bienes del deudor. Por su parte, el artículo 70 inciso final agrega que los embargos y medidas precautorias en los juicios ejecutivos que ya se habían iniciado quedarán sin efecto. Esto porque se produce el desasimiento de los bienes del fallido.

No obstante lo anterior, existen excepciones: hay acreedores que no


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obstante la quiebra, pueden ejecutar individualmente al fallido, lo que se encuentra consagrado en el artículo 71 inciso 1º segunda parte, que dispone “pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrán iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos”.iii) Efectos sobre la competencia de los tribunales de justicia: Se altera la competencia de los tribunales con motivo de la declaración de quiebra, pero solo respecto de los juicios que se siguen contra el fallido, o sea, en los que es demandado, y que digan relación con los bienes afectos a la quiebra. Situación de los nuevos juicios:Si una persona debe demandar al fallido después de la declaración de quiebra, en relación a los bienes del fallido, debe hacerlo ante el tribunal que conoce de la quiebra. Las excepciones son: juicios posesorios, juicios de desahucio, juicio de terminación inmediata del arrendamiento, juicios que d e b a n s o m e t e r s e l e g a l m e n t e a compromiso. Aunque no lo dice el artículo 70, debiéramos señalar los juicios laborales. Con lo cual podríamos decir que tratándose de aquellos juicios que deben conocer tribunales especiales, no se altera la competencia. Situación de los juicios pendientes: Es decir, que se estaban tramitando a la fecha de la quiebra.

La ley ordena acumular estos juicios al juicio de quiebra. Pero esta acumulación no dice relación con la acumulación de autos que se contempla en el CPC. Solo significa que deben seguir tramitándose ante el juez que conoce la quiebra.

Las excepciones serán las mismas vistas anteriormente, además de los juicios que actualmente estuviesen conociendo jueces árbitrosiv) Formación de la masa de acreedores: Significa que con motivo de la declaración de quiebra, legal y obligatoriamente los acreedores quedan vinculados entre sí, en términos de que la mayoría puede imponer su criterio a la minoría, a través del órgano de la masa que es la junta de acreedores.

Se produce una comunidad de intereses o una comunidad de pérdidas entre todos los acreedores del fallido.

Hacemos presente que la masa de acreedores no es una persona jurídica. v) Surgimiento del órgano de la masa: Este órgano nace en virtud de la declaración de quiebra y está constituido por la junta de acreedores. En ella los acreedores van tomando los diversos acuerdos tendientes a llevar adelante el juicio de quiebras. Sus acuerdos van a ser ejecutados por el síndico.

La Junta de Acreedores se encuentra regulada en los artículos 101 al 119.

b) Efectos de la declaración de quiebra sobre el fallido. Como ya se señaló, debemos distinguir tres clases de efectos:

i) Efectos sobre la persona del deudor: La quiebra no produce un estado de incapacidad general para el fallido, porque él puede seguir ejecutando todas las acciones que se refieran exclusivamente a su persona (Art. 73)

Sin embargo, con la declaración de quiebra el fallido se torna en persona inhábil para ejercer los cargos que la ley establece diseminadamente en la legislación. No existe ninguna norma legal específica que señale que el fallido es inhábil, en forma general. Estas i nhab i l i dade s conc luyen con l a rehabilitación del fallido, que está reglada en el título XIV del libro IV.

ii) Efecto sobre los bienes del deudor:

Es conocido como desasimiento, viene de desasir, desapoderar, quitar. Como el juicio de quiebra tiene por fi n a l i d a d r e a l i z a r e n u n s o l o procedimiento los bienes del fallido para p a g a r l o s c r é d i t o s a d e u d a d o s , necesariamente la ley debe privar al fallido de su derecho de administrar y de disponer de sus bienes. Estas facultades pasan de pleno derecho al síndico, quien lo sustituye y representa. Podríamos definirlo como “el efecto de la declaración de quiebra que consiste en la inhabilidad legal del fallido para administrar y disponer de los bienes afectos a la quiebra, pasando dichas facultades de pleno derecho al síndico quien lo sustituye y representa.”

El desasimiento se produce ipso iure, de pleno derecho, en virtud de la

dictación de la declaración de quiebra: Artículo 64 inciso 1º y las facultades que pierde el fallido de administrar y disponer de sus bienes pasan al síndico.: Artículo 64 inciso 3º primera parte.

Medidas legales que preservan este efecto:1º La sentencia que declara la quiebra da la orden al síndico de incautar los bienes del fallido. 2º El artículo 72 establece que son inoponibles los actos y contratos que ejecuta o celebra el fallido después de dictada la sentencia de quiebra, en relación con los bienes de la masa.

Bienes comprende el desasimiento: Artículo 64 inciso 1º.

Comprende todos los bienes presentes del fallido, es decir, aquellos de los que sea dueño, o que esté en posesión al momento de la declaración de quiebra, con excepción de aquellos bienes que no han de ingresar a la quiebra, que son los bienes inembargables. Por ejemplo, los derechos personalísimos.

¿Qué pasa con los bienes futuros? Artículo 65.

De acuerdo al derecho común, en el derecho de prenda general de los acreedores, quedan comprendidos los bienes futuros. En materia concursal se restringe el derecho de los acreedores, ya que respecto de los bienes futuros tenemos que distinguir: si son bienes adquiridos a título gratuito u oneroso.

- La quiebra comprende los bienes futuros adquiridos a título gratuito, es decir, son bienes afectos al concurso. Obviamente habrá que respetar las cargas con que se transmitieron o transfirieron.

- Los bienes futuros a título oneroso no ingresan a la quiebra. Se pretende con esta norma fomentar el trabajo del fallido, ya que el fallido puede realizar actividades remuneradas, y los bienes que adquiera producto de su trabajo no ingresan a la quiebra.

Sin embargo, estos bienes pueden quedar sometidos a intervención a fin de que la masa de acreedores perciba los beneficios líquidos que esos bienes produzcan, dejando lo necesario al fallido


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para sus alimentos. iii) Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes del deudor:El fallido, a la época de la declaración de quiebra, había celebrado determinados actos o contratos. Los artículos 82 y siguientes contemplan diversas reglas que tienen por finalidad proteger legítimos intereses de terceros que habían contratado con el fallido, sobre la base que tales contratos estaban produciendo sus efectos al tiempo de la declaración de quiebra:

2º Efectos retroactivos de la quiebra

Estos efectos dicen relación con las llamadas, genéricamente, acciones de recuperación o de integración del patrimonio del fallido. Se tratan en los párrafos II, III y IV del título VI, artículos 74 y siguientes.

Estos 3 párrafos del título VI se refieren a los efectos retroactivos de la quiebra:

Párrafo II: De la declaración de quiebra de todo deudor

Párrafo III: De la declaración de quiebra del deudor del artículo 41

Párrafo IV : Di spos ic iones comunes a los 2 párrafos precedentes

Son acciones que tiene por objeto recuperar bienes que habían salido del patrimonio del fallido antes de la declaración de quiebra, en un periodo que denominamos “periodo sospechoso”, que es el periodo inmediatamente anterior a la declaración de quiebra, y que tiene una mayor o menor extensión según los casos que analizaremos.

Recordemos que también el Código Civil contempla una acción revocatoria en el artículo 2468 CC, l lamada ac c i ón pau l i ana c i v i l . Es revocatoria, aun cuando dicho artículo emplea el verbo “rescindir”, ya que lo que se persigue es que se declare la inoponibilidad de los efectos de un contrato, no la nulidad relativa.

La acción pauliana del artículo 2468 CC se aplica en materia de quiebra, de acuerdo al artículo 75 del libro IV.

El período sospechoso de la quiebra

La doctrina le llama así al período que precede a la quiebra, porque en este

período el deudor ya estaba en una crisis patrimonial, y por lo tanto, era proclive a ejecutar actos tendientes a eludir las obligaciones con sus acreedores, o bien, podía verse afectado por presiones de ciertos acreedores para favorecer a unos en perjuicio de otros.

Este período sospechoso puede iniciarse en momentos distintos, pero siempre termina el día de la declaración de quiebra. Puede iniciarse: desde la fecha de la cesación de pagos, o desde 10 días antes de la fecha de cesación de pagos, o desde 120 días antes de la fecha de cesación de pagos, según los diversos casos que contempla el Código.

Para determinar este periodo es importante determinar la fecha de cesación de pagos, lo que se encuentra regulado en los artículos 61 y siguientes. La fecha de cesación de pagos la propone el síndico al tribunal, para lo cual dispone de un plazo de 60 días corridos desde que asume el cargo. Esta proposición el juez ordena notificarla por avisos, es decir, se publica en el Diario Oficial, y a partir de la publicación la ley otorga un plazo de 10 días para objetarla.

El artículo 63 establece un límite máximo para la fijación de la fecha de la cesación de pagos: no puede ser fijada en un plazo anterior a 2 años.

Existe una regla especial en el artículo 62, si se trata de la quiebra del deudor no comprendido en el artículo 41. En este caso, la fecha de cesación de pagos será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de los títulos ejecutivos en su contra.

Inoponibilidades consagradas

en el derecho concursal

Reglas aplicables a la quiebra de todo deudor

Están establecidas en los artículos 74 y 75 y no serán tratadas en estos apuntes.

Reglas cuando el deudor declarado en quiebra está comprendido en el

artículo 41La ley en este caso es más rigurosa,

quizás porque el deudor del artículo 41 es más proclive a per judicar a sus acreedores en la antesala de la quiebra.

El artículo 76 establece que son inoponibles diversos actos y contratos que ejecutó o celebró el deudor en un periodo sospechoso que va desde los 10 días anteriores a la cesación de pagos hasta la declaración de quiebra.

En los artículos 77, 78 y 79 se contemplan ciertos actos que son menos reprochables que los del artículo 76.

Disposiciones comunes a los dos párrafos precedentes (arts. 80 y 81)

Todas las acciones de los párrafos II y III del título VI prescriben en el plazo de 2 años desde la fecha del acto o contrato; se tramitan conforme al procedimiento sumario, y son titulares de ella cualquier acreedor o el síndico (con acuerdo de la junta de acreedores).

Si la acción la ejerce un acreedor y obtiene una sentencia que declaró la inoponibilidad, tiene derecho para que se le indemnice de todo gasto en que incurrió y además para que se le abone un honorario, contra los ingresos de la quiebra. Este honorario va a gozar de la preferencia del número 1 del artículo 2472 del Código Civil.

Pero si se rechaza la acción, soportará todos los gastos y no tendrá derecho a remuneración (inciso 3 y 4).

Determinación del activo del

fallidoEl juicio de quiebras tiene por

objeto realizar en un solo procedimiento los bienes del fallido para pagar a los acreedores. Por lo tanto, y para lograr dicho fin, se debe determinar el activo del fallido.

La doctrina distingue entre el activo de hecho y de derecho:

A c t i v o d e h e c h o : e s t á conformado por todos los bienes que estén en poder del fallido a la fecha de la declaración de quiebra. Estos pueden ser bienes de su dominio, pero también pueden ser bienes de terceros. Este no es el activo concursable.

Activo de derecho: es tá conformado por los bienes afectos al concurso. Se debe depurar el activo de hecho, sacando los bienes de terceros y los no embargables.

Se deben incluir aquellos bienes


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que están en poder de terceros que pertenecen al fallido y aquellos que puedan reintegrarse al patrimonio del fallido en virtud del ejercicio de las acciones revocatorias concursales. ¿Qué pasa si no aparecen bienes? ¿Si el fallido no tenía bienes? En tal caso no tendrá sentido el juicio de quiebra, y se sobreseerá temporalmente la quiebra. (Artículo 97).

Determinación del pasivo del

fallidoEn el juicio de quiebra todos los

acreedores concursales tienen derecho a ser pagados, siempre que sus créditos sean anteriores a la declaración de quiebra, aunque deban ser reconocidos por una sentencia poster ior. Lo importante es que sean créditos que se hayan originado antes de la declaración de quiebra.

Para ser pagados en el juicio concursal los acreedores deben ser diligentes, es decir, deben concurrir verificando sus créditos y alegando sus preferencias, si las hubiere, Es decir, solo serán pagados los acreedores concurrentes.

L o s a c re e d o re s m o ro s o s o inconcurrentes no serán considerados en los repartos de fondos.

Puede ocurrir que el crédito que verifica el acreedor no exista, o se haya verificado por un monto mayor, o se haya alegado una preferencia que no existe o que es de otra clase.

Por eso la ley estableció un procedimiento de impugnación de créditos y de preferencias, dentro del juicio de quiebras.

La verificación de créditos y

alegación de preferenciasConsiste en recurrir al juez de la

quiebra, apersonarse al juicio haciendo valer el crédito y la preferencia, si la hubiere, para ser pagado.

Esta ver ificación puede ser ordinaria o extraordinaria, según si se realiza o no dentro de los plazos que la ley establece.

Quiénes deben verificar sus créditos

Todos los acreedores, sin excepción alguna, incluyendo los hipotecarios y

prendarios, incluyendo también el peticionario de la quiebra (art. 131). Hay excepciones: los que no son acreedores concursales.

Plazo para verificarTratándose de la verificación

ordinaria, los acreedores tienen el plazo de 30 días contados desde la notificación por avisos de la sentencia que declara la quiebra.

Este es el plazo aplicable para los acreedores residentes en Chile; los que están en el extranjero tienen el mismo plazo más la tabla de emplazamiento.

Este plazo no es fatal, ya que vence el plazo cuando se declara cerrado el procedimiento de verificación en los términos que establece el artículo 136. Esta declaración se notifica por aviso.

¿Qué pasa si un acreedor no verificó un crédito en este periodo? Puede verificar extraordinariamente.

Y puede hacerlo mientras haya fondos por repartir, es decir, mientras sea útil la verificación.

Solicitud de verificaciónEn cuanto a la verificación, sea

ordinaria o extraordinaria, esta es una presentación escrita del acreedor que debe cumplir con las exigencias del artículo 133.

Todas las verificaciones deben notificarse para que eventualmente se realicen las impugnaciones. (Artículo 134.)

Todas las verificaciones ordinarias se publican por aviso; en definitiva, se publica un solo aviso en el Diario Oficial con todos los créditos verificados. Esto se denomina “nómina de créditos verificados”, que se publica con cargo a la masa.

En la práctica se hace una sola publicación, que declara cerrado el periodo ordinario con la nómina de los créditos verificados.

En cambio, en la verificación extraordinaria, la publicación se hace con cargo al acreedor.

La impugnación de créditos y

de preferenciasLos créditos y las preferencias

alegadas pueden ser impugnados. Se trata

de una demanda de impugnación que se tramita ante el juez de la quiebra y en el juicio de quiebra, pero en cuaderno separado (Art. 137) y el plazo es variable pues comienza a correr desde el momento en que se agrega a los autos la solicitud de verificación de los créditos y corre hasta 15 días después de que se notifica por aviso la resolución que d e c l a r a c e r r a d o e l p e r i o d o d e verificación.

Si se trata de la verificación extraordinaria, este plazo de 15 días se cuenta desde que se notifica por aviso la verificación. (art. 140 inciso 2)

En virtud del artículo 138, si no se impugna el crédito y ha vencido el plazo para hacerlo, ese crédito se tiene por reconocido. Esto es irrevocable.

La importancia de esta norma radica en que so lo los crédi tos reconocidos son los que se considerarán en el reparto de fondos.

Tramitación de las impugnacionesVer artículos 141 y 142.

La nómina de créditos reconocidosSe trata de aquellos créditos

verificados ordinariamente, que no fueron impugnados dentro del plazo señalado por la ley.

El síndico confecciona la nómina de créditos reconocidos, que será la que tendrá en cuenta para los futuros repartos. Esta nomina se notifica por avisos (art. 143).

La realización del activoÉstas no son etapas que se realizan en

serie; van entrelazadas en el proceso concursal.

Hay que tener presente que para poder pagar el pasivo hay que realizar el a c t i vo , e l cua l t i ene que e s t a r determinado.

La realización del activo se trata en el título IX del libro IV.

Este título contempla diversas formas d e r e a l i z a c i ó n q u e p u e d e n s e r modificadas por la junta de acreedores, siempre que se cuente con el voto favorable de más de la mitad del pasivo con derecho a voto y con el acuerdo del fallido (artículo 123).


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Si la junta no toma un acuerdo distinto, el síndico realizará los bienes de la manera que disponen los artículos 121 y 122. Las formas de realización, dependiendo de la naturaleza de los bienes, son: Venta al martillo (Artículo 122). Consiste en vender bienes a través de un martillero público al mejor postor. Se venden así las especies corporales muebles. Excepcionalmente, podrían venderse al martillo los bienes e x p u e s t o s a u n d e t e r i o r o o desvalorización inminente y aquellos que requieran una conservación dispendiosa. La venta privada o directa. (Artículo 121). La hace directamente el síndico, sin que para ello requiera acuerdo de la junta de acreedores o del fallido y comprenden los bienes expuestos a deterioro o desvalorización inminente, aquellos que requieran una conservación dispendiosa y los créditos activos de morosa o difícil realización, los cuales se venden a precio alzado. Remate en bolsa. (Artículo 122) y comprende los valores que tienen cotización bursátil.

Regla residual: Artículo 122 inciso 3º: se refiere a la forma de realización de los demás bienes. Es la venta pública, que se realizará ante el juez de la quiebra de acuerdo al procedimiento ejecutivo, o bien, por medio de licitación pública de acuerdo a las bases que deberá aprobar la junta de acreedores.

Todas estas formas de realización son supletorias de los acuerdos que sobre esta materia puedan acordar las juntas de acreedores, reuniendo el quórum respectivo.

La ley 19.144 incorporó a la ley de quiebras la enajenación de bienes c o m o c o n j u n t o o u n i d a d económica, en el art. 124.

La unidad económica es una universalidad de hecho que está integrada por bienes corporales e incorporales, muebles o inmuebles, que se encuentran vinculados entre sí por un destino o explotación común. Se puede acordar esta venta siempre que se reúna más de la mitad del total del pasivo de la quiebra y no requiere acuerdo del fallido.

La venta se realiza en pública subasta, al mejor postor y ante el juez de

la quiebra y la junta deberá aprobar estas bases al acordar la venta. Se formaliza por escritura pública.

Plazos de enajenación de los bienes (artículo 130)

La idea es que el juicio de quiebras sea de rápida tramitación.

Dentro de esta idea, la ley establece plazos cortos para que el síndico realice los bienes: un plazo de 6 meses para los bienes muebles y de 9 meses para los bienes inmuebles, plazos que pueden prorrogarse por una vez por 6 meses.

Excepciones 1º Caso de la realización sumaria de bienes. Artículo 109. Si de la primera del síndico cuenta aparece que el producto probable de la realización del activo del fallido no superará las mil unidades de fomento, procede a la realización sumaria de los bienes del activo, es decir, los vende directamente, por venta privada, en un plazo no superior a 6 meses, y no se aplican los plazos del artículo 130.

2º Acuerdo de la junta de acreedores de continuar efectivamente el giro del fallido. La continuidad efectiva del giro del fallido es una alternativa que la ley otorga a los acreedores que tiene como finalidad última la conservación de la empresa y está regulada en los artículos 112 y siguientes. La continuación puede ser total o parcial; y puede ser propuesta por el síndico o por 2 o más acreedores, en cualquier etapa.

Pago del pasivoEsta materia está regulada en los

artículos 147 y siguientes.El síndico es el encargado de pagar

el pasivo, y de acuerdo al art. 147, los acreedores son pagados en la forma y orden de preferencia establecido por las leyes. Hay que estar al CC y al artículo 148 del libro IV, que contiene reglas pormenorizadas.

Los conveniosLa continuidad del giro del deudor,

la enajenación de unidades económicas y los convenios, son instrumentos, que

desde un punto de vista jurídico-económico permiten la conservación de la empresa, por las graves consecuencias que su desaparición podría provocar, tanto desde la perspectiva del interés público, como de los intereses privados comprometidos en ella.

El Convenio es un acuerdo entre el fallido y la masa de acreedores, que tiene por objeto dar solución al pasivo de la quiebra, adoptado con las formalidades legales y que obliga al fallido y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales.

E s t á n r e g u l a d o s e n f o r m a pormenorizada en el título XII del libro IV del CdC. En dicho título encontramos reglas sobre Acuerdos Extrajudiciales, que en la nor mat iva ac tua l no constituyen propiamente convenios; reglas sobre el convenio judicial p r e v e n t i v o ; s o b r e e l c o n v e n i o simplemente judicial; sobre la aprobación de los convenios judiciales; sobre los efectos de los convenios; sobre su rechazo; y sobre la declaración de nulidad e incumplimiento de un convenio aprobado.

ClasificaciónBajo la normativa actual distinguimos entre convenio judicial preventivo y simplemente judicial, según la finalidad que persigue. El primero procura evitar la declaración de quiebra, en tanto que el segundo persigue su alzamiento. Ambos son judiciales.

1º Los acuerdos extrajudicialesHoy la ley nos los considera propiamente convenios y el artículo 169 dice que son acuerdos entre el deudor con uno o más acreedores, celebrados antes de la declaración de quiebra, y que por tanto sólo obliga a los que lo celebran, que tienen por objeto convenir una fórmula de pago de las obligaciones del deudor o la administración de sus bienes. Son verdaderos contratos pues produce efectos respecto de los que lo celebran y se rigen por las propias reglas que convinieren las partes. Pueden enervar la quiebra en la medida que se celebren con todos los acreedores.

2º Los convenios judicialesEstos convenios pueden, a su vez, ser de distinto tipo:


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A) Convenio Judicial Preventivo Se refiere el párrafo 2° del Título XII. El artículo 171 lo define como “aquél que el deudor propone con anterioridad a la declaración de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este párrafo”.

Comprende todas las obligaciones del deudor existentes a la fecha en que se cita a junta para la designación del experto facilitador en el caso previsto en el artículo 177 ter, o a la fecha de la resolución que se pronuncia sobre las proposiciones de convenio, en los demás casos.

Iniciativa De La Proposición. Lo propone el deudor o su sucesión, por orden judicial a solicitud de un acreedor (art. 172), o por propia iniciativa del deudor (art. 173).

Tribunal Competente . E l que conocería de la quiebra (art. 173 y 172).

Solicitud De Un Acreedor Para Conminar Al Deudor O Su Sucesión A Proponer Un Convenio. Debe tratarse de un acreedor que se encuentre en uno de los casos del N ° 1 o N° 2 del artículo 43. El deudor o la sucesión tienen un plazo de 30 días contados desde la notificación por el art. 44, para presentar el convenio. La falta de presentación apareja la quiebra de oficio.

Además, el deudor puede ejercer el derecho de que se designe un experto facilitador en los términos del art. 177 ter, dentro de los 5 días siguientes a la notificación, para que analice la situación del deudor y eventualmente negocie con los acreedores la presentación de un convenio.

Designación De Un S índico . Presentada la proposición de un convenio judicial preventivo, el tribunal debe designar al síndico titular y suplente que proponga el acreedor residente en Chile que tenga el mayor crédito, en los términos que establece el artículo 173, síndico que oficiará de interventor con las facultades del artículo 294 del Código de Procedimiento Civil.

Resolución Del Tribunal. Junto con designar a los síndicos, debe disponer lo que indica el artículo 174.

Aquí cabe destacar: 1º El deber del síndico de informar, dentro del plazo que establece este artículo, sobre la viabilidad del convenio propuesto; si éste es o no más conveniente que la quiebra para los acreedores; y el monto probable de recuperación de los créditos valistas. 2º Se cita a todos los acreedores para que ve r i fi q u e n s u s c r é d i t o s c o n l o s d o c u m e n t o s j u s t i fi c a t i vo s , b a j o apercibimiento de que no habrá nueva citación. La verificación puede hacerse hasta el día fijado para la celebración de la junta, y pueden impugnarse por el deudor o cualquier acreedor hasta el quinto día siguiente a la notificación por aviso del convenio acordado. La junta tiene lugar en la fecha fijada por el tribunal, no antes de los 30 días siguientes a la resolución.La resolución se notifica personalmente a los síndicos, por cédula a los 3 mayores acreedores y a los demás por aviso.

Efecto De La Proposición del Convenio Judicial Preventivo. (art. 177 y 177 bis) La regla general es que no produce efecto, pues no impide el ejercicio del derecho de ejecución individual, no suspende los juicios en tramitación ni obsta a la realización de bienes del deudor, pero suspende el plazo de prescr ipc ión de las acc iones revocatorias. Excepción: si la proposición es apoyada por dos o más acreedores que representen más del 50 % del total del pasivo, no puede solicitarse la quiebra del deudor, iniciarse juicios ejecutivos ni ejecuciones de cualquier clase, o restitución en juicios de arrendamiento, dentro de los 90 días siguientes a la notificación por aviso de la resolución que cita a junta de acreedores. Durante este tiempo se suspenden los juicios señalados y no correrán los plazos de prescripción extintiva de los créditos.La regla anterior no se aplica a los juicios laborales por obligaciones de la primera clase, salvo que el demandante tenga alguna de las calidades que indica el artículo 177 bis inciso 5°.

El deudor, en ese término, no podrá gravar ni enajenar sus bienes, salvo la enajenación de bienes sujetos a próximo deterioro, a desvalorización inminente o conservación dispendiosa, y también

podrá gravar o enajenar los bienes indispensables para el normal desarrollo de su actividad, todo ello siempre que cuente con la autorización del síndico.

Objeto Del Convenio. Artículo 178. Puede versar sobre cualquier objeto lícito para evitar la quiebra, salvo sobre la alteración de la cuantía de los créditos fijada para determinar el pasivo. Naturalmente, si el objetivo último es evitar la quiebra, deberá versar sobre una forma de solución del pasivo.

Convenio No Discriminatorio. Será uno mismo para todos los acreedores, salvo acuerdo unánime en contrario. Pero podrá contener una proposición principal y proposiciones alternativas a ella para todos los acreedores, en cuyo caso éstos deberán optar por una de ellas dentro de los 10 días contados desde la fecha de la junta que lo acuerde. En el convenio podrá pactarse un pacto compromisorio, que será obligatorio para todos los acreedores a quienes afecta el convenio.

Tribunal Arbitral Competente En Caso Que Indica (art. 180). Si se trata de una soc iedad somet ida a la fiscalización de la SVS, excepto Cías de Seguros, la proposición de convenio preventivo debe ser presentado a un tribunal arbitral que se designa en la forma señalada en el art. 181.

B) Convenio Simplemente Judicial Materia regulada en los artículos 186

a 189.Se propone durante el juicio de

quiebra para ponerle término.La iniciativa le corresponde al fallido

o a cualquier acreedor, para que delibere una junta de acreedores que se llevará a efecto no antes de 30 días desde la notificación por aviso de la proposición.

No produce ningún en cuanto al procedimiento en curso, salvo que sea apoyado por a lo menos el 51 % del total pasivo, en cuyo caso el síndico sólo puede enajenar los bienes sujetos a próximo deterioro, a desvalorización inminente o a conservación dispendiosa. Por el hecho de apoyar este convenio, los acreedores preferentes no pierden su preferencia (excepción al art. 191).


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Acuerdo y aprobación de un convenio general (arts. 190 a 199)

Se considera acordado si cuenta con el consentimiento del deudor y a lo menos los dos tercios de los acreedores concurrentes que representen ¾ partes del total pasivo con derecho a voto, excluidos los preferentes que se abstienen de votar (190). Si el deudor no comparece a la junta, se presume que lo abandona o lo rechaza, en cuyo caso, si es un convenio preventivo, el tribunal declara la quiebra (art. 194).

Situación de los acreedores preferentes (artículo 191)P u e d e n a s i s t i r a l a j u n t a

deliberadora con derecho a voz, y podrán votar sólo se renuncian a la preferencia. El mero hecho de votar importa renuncia y ésta puede ser parcial o total.

ImpugnacionesEl convenio se notifica por aviso a

los acreedores inconcurrentes (195).P u e d e s e r i m p u g n a d o p o r

cualquier acreedor por algunas de las causales del art. 196, dentro del plazo de 5 días contado desde la notificación por aviso. Todas las impugnaciones se tramitan como un solo incidente entre el deudor y el o los impugnantes.

Aprobación del convenio El Convenio empieza a regir desde

que vence el plazo para impugnarlos sin que se hayan formulado impugnaciones, o desde que causa ejecutoria la resolución que las rechaza y lo declara aprobado.

Efectos del convenioObliga al deudor y a todos los

acreedores, hayan o no concurrido a la junta, salvo las excepciones legales (preferentes que se abstuvieron de votar y acreedores posteriores), y se aplica a todos los créditos anteriores a alguna de las fechas que contempla el artículo 200 inc. 1°.

Rechazo del convenioSi se trata de un convenio judicial

preventivo, el tribunal declara la quiebra de oficio (209).

Nulidad e incumplimiento del convenio (arts. 210 a 217)

El artículo 210 sólo admite como causal de nulidad la ocultación o exageración del activo o pasivo, descubiertas después de vencido el plazo de impugnación. La acción de nulidad prescribe en un año contado desde la fecha en que empezó a regir el convenio.

En cuanto al incumplimiento (211), cualquier acreedor puede pedir su declaración por inobservancia de sus estipulaciones, o si se hubiere agravado el mal estado de los negocios del deudor, y las acciones prescriben en seis meses contado desde que pudieron entablarse.

La declaración de incumplimiento deja sin efecto el convenio, pero no tiene efectos retroactivos, como tampoco lo tiene la declaración de nulidad (art. 213 inc. final).

ProcedimientoTanto la demanda de nulidad como

de declaración de incumplimiento se tramitan en juicio sumario, ante el juez que conoció del convenio, o el tribunal que corresponda si se celebró pacto compromisorio.

La sentencia que acoja la demanda se apelable en ambos efectos (213).

Declaración de quiebra de oficioUna vez firme la resolución que

declara la nulidad o el incumplimiento, el tribunal de primera instancia declara la quiebra de oficio y sin más trámite.

Sobreseimiento de la quiebra

Constituye una manera de ponerle término al estado de quiebra cuando se ha solucionado el pasivo o se ha realizado el activo pagando gran parte de la deuda, por lo que carece de utilidad el procedimiento concursal.

Hacemos presente que este tipo de sobreseimiento, en el plano concursal, no t iene la misma acepción que el sobreseimiento del proceso penal, y no p r o d u c e e f e c t o s r e s p e c t o d e l procedimiento de calificación de la quiebra.

Atendido a sus efectos se califica en sobreseimiento temporal o definitivo.

1º Sobreseimiento temporalEl artículo 157 inciso 2º, lo define

c o m o a q u e l q u e s u s p e n d e provisoriamente los procedimientos de la quiebra.

No constituye efectivamente un modo de poner término al estado de quiebra , s ino que de suspender provisoriamente el procedimiento cuando el activo afecto al concurso no alcanza para cubrir los gastos necesarios para la prosecución de la quiebra.

Este sobreseimiento se da en los casos señalados en el art. 158:1º Cuando, de acuerdo al artículo 97, no apareciere ningún bien perteneciente a la masa, o2º Cuando resultare de la cuenta presentada por el síndico en la primera junta de acreedores que el producto probable de la realización del activo no alcanzare para cubrir los gastos de prosecución de la quiebra y se procediere, de acuerdo al art. 109, a la realización sumaria del activo.

Aquí, el sobreseimiento se dicta de oficio una vez ter minada la realización sumaria del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado.

Efectos del sobreseimiento temporal

El sobreseimiento temporal no pone término al estado de quiebra. Éste subsiste, pero se restituye a los acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido.

Lo anterior implica que se mantienen los efectos que la declaración de la quiebra trae aparejados, con lo que se mantiene el desasimiento. A raíz de lo anterior, surge la problemática de conciliar la restitución del derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al fallido con el desasimiento. Creemos que las ejecuciones individuales solo tienen eficacia respecto a los bienes futuros, y no en relación a los comprendidos en el desasimiento.

Las demandas ejecutivas deben entablarse directamente en contra del fallido, ya que como consecuencia de la


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resolución que decreta el sobreseimiento temporal, cesa la actividad del síndico, que debe presentar la cuenta general de su administración.

TérminoAl ser un sobreseimiento temporal,

el fallido, los acreedores o cualquier otro interesado, en cualquier tiempo pueden solicitarle al tribunal que deje sin efecto la resolución que lo aceptó. (Art. 162).

2º Sobreseimiento definitivoEl art. 157 inciso 3º dispone que el

sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra. Se define como una resolución judicial que tiene por objeto concluir o cerrar la quiebra del deudor.

CausalesSon aquellas contempladas en el art. 164:1º Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus créditos. 2º Cuando el deudor, o un tercero por él, consigna el importe de las costas y créditos vencidos, y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores.3º Cuando todos los créditos han sido cubiertos en capital e intereses, con el producto de los bienes realizados en la quiebra. Aquí la quiebra llega a su fin normal.

La ley chilena, en el art. 165 contempla una situación extraordinaria que permite sobreseer definitivamente.

En efecto, aún cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, se va a sobreseer definitivamente, si es que concurren los siguientes requisitos:1º Que hayan transcurrido dos años, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta general del síndico, y2º Que hab iendo t e r minado e l procedimiento de calificación de la quiebra por sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, y que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el art. 466 del Código Penal.

Esta forma se trata de una verdadera prescripción extintiva, y que tiene un plazo de dos años contado de la

aprobación de la cuenta general del síndico.

De acuerdo a lo señalado en el i n c i s o fi n a l d e l a n o r m a , e s t e sobreseimiento extingue, además, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, de acuerdo al art. 65.

Efectos del sobreseimiento defintivo

Los efectos se producen desde que quede ejecutoriada la resolución judicial que lo declara. De acuerdo al art. 168, cesa el estado de quiebra y se cancelarán las inscripciones que se hubieren practicado en el Conservador de Bienes Raíces de la resolución que la declaró.

Ejecutoriada la sentencia que lo declara, y siempre que hubieran terminado los procesos a que se refieren los Nº 2 y 3 del art. 165, se le entrega al deudor los bienes sobrantes, sus libros y papeles, y el remanente si es que lo hubiere.

Como consecuenc ia de e s te s o b r e s e i m i e n t o , n o t e r m i n a e l procedimiento de calificación de la quiebra, salvo que se de por la causal extraordinaria del art. 165.

Esta resolución no tiene la facultad de extinguir obligaciones, salvo el caso del art. 165, de modo que algún acreedor omitido o que no haya remitido su acreencia puede ejercer toda clase de acciones en contra del fallido, incluso pedir que sea declarado en quiebra.

Finalmente, debemos señalar que el sobreseimiento definitivo no pone término a las inhabilidades que el fallido sufre. Para este propósito debe seguirse el procedimiento de rehabilitación del deudor.

La quiebra ilícita

Sujetos pasivos- El deudor quebrado que ejerce

actividad comercial, industrial, minera o agrícola,

- Gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en

quiebra, cuyo giro esté comprendido en el art. 41 (art. 232), cuando en dirección de los negocios de la fallida y con conocimiento de la situación de ésta, hubieren incurrido en algunas de las presunciones de quiebra culpable o fraudulenta.

Culpabilidad en el delito de quiebra

La conducta del deudor debe ser reprochable, es decir, actuar con culpa o dolo en sentido penal. No obstante lo anterior, la legislación concursal no definió una figura tipo, sino que estableció un conjunto de presunciones relativas al delito de quiebra ilícita, ya sea culpable o fraudulenta.

Basta con acreditar que se ha incurrido en alguna de las conductas u omisiones contempladas en la Ley, para considerar a la quiebra como culpable o fraudulenta.

E s t a s p r e s u n c i o n e s s o n simplemente legales, y constituyen meras descripciones de tipos o figuras penales, respecto de las cuales el juez debe proceder a establecer la responsabilidad criminal, de acuerdo a las reglas generales.

Clasificación de las presunciones1º Atendida la intencionalidad del deudor:

a) Quiebra culpable.b) Quiebra fraudulenta.

2º Atendidas las presunciones consagradas en la ley:a) Presunciones de autoría del delito Art. 219 – 220 b) Presunciones de complicidad Art. 221

3º Atendido a su contenido:

a) Presunciones relativas a libros de contabilidad: Arts. 219 Nº 9, 220 Nº 7, 220 Nº 11.b) Presunciones relativas a pagos: Arts. 219 Nº 1, 220 Nº 6, 221 Nº 6.c) Presunciones relativas a donaciones Arts. 219 Nº 8, 220 Nº 12.d) Presunción relativa a la fianza Art. 219

Nº 7.e) Presunciones relativas a compras Arts.


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220 Nº 8, 220 Nº 9, 220 Nº 10; 221 Nº 2.f) Presunción relativa a gastos del fallido Art. 219 Nº 2.g) Presunción relativa a juegos, apuestas u operaciones ficticias de bolsa Art. 219 Nº 3.h) Presunción por el hecho de no solicitar oportunamente la declaración de quiebra Art. 219 Nº 4 en relación con el Art. 41.i) Presunción por caer en segunda quiebra sin cumplir un convenio precedente Art. 219 Nº 5.j) Presunción de ausencia o no comparecencia del deudor durante el curso del juicio o comparecer sin dar explicaciones al síndico por sus negocios Art.219 Nº 6.k) Presunción de no conservar las cartas relacionadas con sus negocios Art. 219 Nº 10.l) Presunción por omitir inscripción de

documentos que exige la ley Art. 219 Nº 11.m) Presunciones por ocultación de bienes Arts. 220 Nº 1, 11 y 14. n) Presunción por actos o contratos simulados Art. 220 Nº 2, 3 y 11.ñ) Presunción por comprometer en sus propios negocios bienes recibidos en virtud de un cargo de confianza Art. 220 Nº 4.o) Presunción por percibir y aplicar a usos propios los bienes de la masa Art. 220 Nº 5.p) Presunción por celebrar cualquiera otra operación con que dolosamente se haya aumentado el pasivo o disminuido el activo Art. 220 Nº 16.q) Presunción de celebración de convenio privado en perjuicio de la masa Art. 220 Nº 13.

Sujetos pasivosTratándose de la quiebra culpable,

la pena asignada es presidio menor en cualquiera de sus grados.

En caso de quiebra fraudulenta, la sanción va desde presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que el fallido hubiere cometido tuviere asignada una mayor pena, pues en ese caso se aplica ésta.

Las penas accesorias se encuentran establecidas en el Art. 230.

Procedimiento de calificación

1º Tribunal competente: es el tribunal que t e n g a j u r i s d i c c i ó n e n l o p e n a l correspondiente al lugar donde se cometieron los ilícitos.2º Inicio del procedimiento: de acuerdo al Art. 222, una vez declarada la quiebra, la junta de acreedores puede hacer denuncia, y cualquier acreedor puede efectuar denuncia o interponer querella criminal si estimare que se configura alguna de las causales de los art. 219, 220 y 221.

Por su parte, el mismo artículo dispone que si no se ejerce la acción penal, pero existe mérito para que se i n v e s t i g u e n l o s h e c h o s , l a Superintendencia de Quiebras los denunciará al Ministerio Público, poniendo en su conocimiento la declaración de quiebra y los demás antecedentes que tenga en su poder.

Lo anterior no obsta a que el Ministerio Público inicie de oficio la investigación criminal destinada a perseguir los delitos de la quiebra.3º Muerte del fallido: el art. 228 dispone que la muerte del fallido durante el proceso de calificación no impide la continuación del juicio, a fin de establecer en definitiva el carácter de la quiebra y perseguir a los demás responsables.4º Honorarios de Abogados: no son de cargo de la masa, de acuerdo a lo señalado en el art. 227.

Rehabilitación del fallidoLa rehabilitación del fallido tiene

por objeto hacer cesar las inhabilidades que pesan sobre la persona del fallido, que no terminan por la clausura de la q u i e b r a , s e a p o r c o n v e n i o o sobreseimiento.

Exis ten dos modal idades de rehabilitación:1º Rehabilitación Legal.2º Rehabilitación Judicial.

Rehabilitación legalEs aquella que se produce por el

solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración judicial. Solo se requiere sentencia firme o ejecutoriada que absuelva al fallido o que sobresea

definitivamente el juicio de calificación (Art. 236)

La principal consecuencia que produce es la de hacer cesar las inhabilidades que pesan sobre el fallido.

Pero asimismo, y de acuerdo al art. 237, el fallido rehabilitado por la ley goza del beneficio de competencia que acuerda al deudor insolvente el Nº 6 del art. 1626 del C. Civil, mientras nos e haya sobreseído definitivamente en el caso del art. 165, o sea, este beneficio dura hasta que se dicte el sobreseimiento como clausura de la quiebra y no el s o b re s e i m i e n t o e n e l j u i c i o d e calificación.

Rehabilitación judicialSe da en el caso del fallido que ha

sido condenado por delito de quiebra ilícita, sea culpable o fraudulenta, y r e q u i e r e e x p r e s a m e n t e d e u n pronunciamiento de la justicia.

Para que el fallido pueda solicitar judicialmente su rehabilitación, se requiere, de acuerdo al art. 238:a) Que se trate de un fallido culpable o fraudulento;b) Debe justificarse que ha cumplido las penas que se le han impuesto o que se le han indultado; yc) Debe acreditar que ha satisfecho íntegramente sus deudas.

La demanda se interpone ante el juez que ha conocido de la quiebra, y se substanciará con el Superintendente de Quiebras.

Además, pueden apersonarse al juicio los acreedores cuyos créditos no hayan sido íntegramente pagados. La demanda se notifica igual que la declaratoria de quiebra y se tramita conforme a las reglas del juicio sumario.

La sentencia que conceda la rehabilitación debe ser publicada en los diarios que designe el fallido.

Re h a b i l i t a c i ó n d e l f a l l i d o n o comprendido en el art. 41De acuerdo al art. 240, puede solicitar su rehabilitación, siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos:

a) Que haya transcurrido un año desde la declaratoria de quiebra.


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b) Que no se hayan deducido acciones criminales en contra del fallido dentro de dicho plazo.c) Que habiendo sido condenado el fallido en alguno de dichos juicios criminales, hubiere cumplido las penas y satisfecho íntegramente las deudas.

La solicitud de rehabilitación se no t ifica de i gua l fo r ma que l a declaratoria de quiebra. Dentro del término de los quince días siguientes a la n o t i fi c a c i ó n , p o d r á n d e d u c i r s e oposiciones por el Superintendente o, en el caso del número 3, por los acreedores cuyos créditos no hubieren s ido enteramente pagados.

Las oposiciones se tramitarán en juicio sumario entre el fallido, el Superintendente y el

opositor.La sentencia que conceda la

rehabilitación será publicada en los diarios que designe el fallido.


Curso completo de Derecho comercial II

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