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Cuaderno de novedades destacadas de Derecho Social

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ÍNDICE 1. Contrato de Trabajo. Nueva doctrina

constitucional sobre el uso de cámaras de videovigilancia

2. Desempleo. Extinción del subsidio de desempleo por falta de comunicación al SEPE de superación de rentas

3. Despido. Despido durante la baja por enfermedad

4. Empresas en dificultades. Contenido de las cartas de despido colectivo en Bankia

5. Incapacidad permanente. Consecuencias de baja en la Seguridad Social por agotamiento de la IT y declaración especial de IPT

6. Procedimiento laboral. Nulidad de algunas tasas relativas a cuotas fijas del contencioso-administrativo, civil y social, así como de cuotas variables

7. Procedimiento laboral. Acuerdo no jurisdiccional de la sala IV del TS: actos de comunicación a través de LexNET y del colegio de procuradores

8. Seguridad Social. Tramitación electrónica automatizada de los procedimientos de gestión de las prestaciones

9. Seguridad Social. Intensificación del control en materia de tiempo de trabajo


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1. Contrato de trabajo. Nueva doctrina constitucional sobre el uso de cámaras de videovigilancia

Introducción La colocación de un distintivo en el escaparate advirtiendo del uso de cámaras de seguridad da cumplimiento a la obligación de información previa al trabajador, sin que haya que especificar la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control, aunque sea el control de la actividad laboral. Desarrollo Una trabajadora es despedida tras recoger las cámaras de videovigilancia, instaladas en la tienda donde prestaba sus servicios, su imagen apropiándose de dinero y realizando, para ocultar dicha apropiación, operaciones falsas de devoluciones de venta de prendas. Plantea la trabajadora recurso de amparo ante lo que considera una violación de su derecho a la intimidad y la protección de datos de carácter personal, a lo que el Tribunal Constitucional responde desestimando el recurso y matizando su doctrina sobre el uso de cámaras de videovigilancia en la empresa. Pretende aclarar, de este modo,


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el alcance de la información a facilitar a los trabajadores sobre la finalidad del uso de las cámaras, determinando si es suficiente la información general o, por el contrario, debe existir una información específica, tal como se había pronunciado con anterioridad (TCo 29/2013). Los argumentos principales son: 1. El tratamiento de datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. Una de las excepciones contempladas en la ley son los datos que se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento (LO 15/1999 art.6). Por ello un tratamiento de datos cuya finalidad es el control de la relación laboral debe entenderse amparado por esta excepción, pues está dirigido al cumplimiento de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato. 2. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección de empresario (ET art.20.3). 3. El deber de información previa, que sigue existiendo, forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, pues resulta un complemento indispensable de la necesidad de consentimiento del


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afectado. Sin embargo, la relevancia constitucional de la ausencia o deficiencia de información en estos supuestos exige la consiguiente ponderación en cada caso de los derechos y bienes constitucionales en conflicto. 4. La colocación de un distintivo en el escaparate de la tienda advirtiendo del uso de cámaras de seguridad da cumplimiento a la obligación de información previa, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario está obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados. 5. La constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. En el caso concreto existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores se estaba apropiando de dinero, por lo que la medida de instalar una cámara enfocando a la caja resulta justificada; pretendía verificar si algún trabajador cometía irregularidades y adoptar medidas disciplinarias en ese caso, por lo que la medida es idónea para dicha finalidad; la grabación servía de prueba de tales irregularidades, por lo que la medida resulta necesaria; y la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja, por lo que la medida parece equilibrada.


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Todo ello lleva a la conclusión de que no se ha producido violación alguna del derecho a la intimidad personal (Const art.18.1). TCo Pleno 3-3-16, Rec 7222/13 EDJ 20055


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2. Desempleo. Extinción del subsidio de desempleo por falta de comunicación al SEPE de superación de rentas

Introducción La no comunicación al SEPE, sin justificación, de la percepción de rentas superiores al mínimo permitido durante menos de 12 meses es causa de extinción del subsidio de desempleo desde el momento en que se produce la causa de incompatibilidad. Desarrollo Los hechos de las dos sentencias referenciadas consisten en que un perceptor del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, en la primera sentencia rescata tres planes de ahorro que incluyó en la declaración del IRPF correspondiente, así como en la declaración que el SEPE le reclamó al año siguiente, y en la segunda se rescata un fondo de inversión que incluye en su declaración al SEPE, pero ninguno de los dos comunicó al SEPE su percepción en el mes en que tuvo lugar. A ambos el SEPE les sancionó con la pérdida del derecho a la prestación por la comisión de una falta grave así como la devolución de lo indebidamente


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percibido desde el momento de los rescates hasta la resolución del SEPE. Se trata pues de decidir sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de los hechos expuestos, y que, en esencia, se refieren a la percepción de unos rendimientos netos no comunicados al SEPE en el momento de producirse. El TS, modificando doctrina anterior, entiende que: 1. El derecho al percibo del subsidio por desempleo está condicionado a la carencia por parte del beneficiario de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75% del SMI, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias (LGSS/94 art.215.1, hoy LGSS art.274.1), considerándose renta a estos efectos los ingresos de los rescates mencionados. 2. Son de aplicación al subsidio de desempleo las normas sobre suspensión y extinción previstas para la prestación contributiva de desempleo, asimismo el subsidio se suspende por la obtención, por tiempo inferior a 12 meses, de rentas superiores a las señaladas, y por dejar de reunir por tiempo inferior a 12 meses el requisito de responsabilidades familiares, cuando hubiese sido necesario para el reconocimiento del derecho (LGSS/94 art.219.2, hoy LGSS art.279.1). 3. Entre las causas de suspensión o extinción de las prestación contributiva de desempleo, aplicable al subsidio está la imposición de una sanción en los términos previstos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDLeg


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5/2000) (LGSS/94 art.212.1.a y 213.1.c, hoy LGSS art.271.1.a y 272.1.b). Esta causa de suspensión o extinción es autónoma y conduce a lo establecido para las infracciones de los trabajadores o asimilados, beneficiarios y solicitantes de prestaciones calificadas como infracción grave: no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho (entendiendo por tal el inmediato y en todo caso antes de que transcurra el tiempo -normalmente el final de mes- que determina la percepción de una nueva mensualidad indebida), o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve (RDLeg 5/2000 art.25.3). En sentido contrario, en aquellos casos en los que el perceptor del subsidio sí hubiese comunicado a la Entidad Gestora la concurrencia de esos devengos que determinarían la suspensión o extinción del derecho, la norma sancionadora no resultaría de aplicación y entrarían en juego las específicas del subsidio de desempleo. 4. Sostener lo contrario equivaldría a justificar que en realidad no existiría diferencia alguna entre dos perceptores del subsidio cuando uno de ellos hubiere cumplido con la obligación de declarar aquellos ingresos que le imponen los preceptos citados y otro no lo hubiese hecho, pues en


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ambos casos únicamente se produciría la suspensión del derecho como resultado final. 5. Al no haberse comunicado la incidencia, la situación de hecho es contemplada en principio como infracción grave (RDLeg 5/2000 art.25.3), sancionada con la pérdida de la prestación (RDLeg 5/2000 art.47.1.b), así como con la devolución de cantidades indebidamente percibidas (RDLeg 5/2000 art.47.3). 6. Y respecto a la determinación del alcance que la extinción del subsidio haya de tener a efectos de la imputación temporal de esos ingresos como de la devolución de cantidades indebidamente percibidas, al suponer la no declaración de esos ingresos la extinción del subsidio y no la suspensión imputable al mes en el que se ha producido el devengo, previsto para aquellos casos en los que sí se hubiese puesto en conocimiento de la Gestora, se exige la devolución de lo indebidamente percibido desde que la incompatibilidad tuvo lugar. TS 19-2-16, EDJ 15838Rec 3035/14 TS 22-2-16, EDJ 30883Rec 994/14, con votos particulares NOTA Rectifica doctrina anterior: TS 30-4-14, EDJ 100858; 3-2-15, EDJ 21848. Por su parte los votos particulares entienden: bien que no procedía la extinción del subsidio de desempleo, sino su suspensión; bien que debería haberse trasladado la cuestión al Tribunal Constitucional.


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3. Despido. Despido durante la baja por enfermedad

Introducción La sala IV del TS considera que no es discriminatorio el despido durante la situación de incapacidad temporal, cuando el despido disciplinario de una trabajadora —junto con otras tres de un equipo de nueve también de baja médica- se funda en la repercusión negativa en el rendimiento laboral, pues no existe un elemento de segregación o tiene como móvil la estigmatización de las personas enfermas. Tampoco puede equipararse la enfermedad a la discapacidad que sí es causa de discriminación. En efecto esta posibilidad, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, sólo concurriría si la trabajadora tuviera una discapacidad, la enfermedad derivase de una discapacidad o le acarrease una discapacidad, esto es, le haya producido una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Desarrollo Una trabajadora con categoría de teleoperadora especialista que venía siendo felicitada por su trabajo, sufrió un accidente


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de tráfico y como consecuencia un latigazo cervical, transcurridos los 10 primeros días de IT, estando de baja, recibió carta de despido disciplinario. La empresa le imputaba una efectiva disminución en su rendimiento, que venía manifestándose de forma continuada y voluntaria en relación con la actividad normal y exigible, además de transgresión buena fe contractual. Impugnada la decisión empresarial se produjeron los siguientes pronunciamientos: 1. En instancia el juzgado declaró el despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales contenidos en la Const art. 15 y 24.1. Junto con la inmediata readmisión y el abono de salarios de tramitación se impuso el pago de una indemnización de 10.000 € por daños morales y al importe de 600 € en concepto de honorarios de letrado. 2. En suplicación la sala revocó la de instancia y declaró la improcedencia del despido. La constatación de la antijuricidad de una conducta -en este caso la falsedad de la causa de despido consignada en la carta de despido, reconocida por el empresario- no ha de comportar la nulidad cuando no tiene carácter discriminatorio, ni existe amenaza de despido si la trabajadora no se reincorpora a su trabajo, ni se constata actuación coactiva o similar que haya puesto en peligro la salud de la trabajadora, ni una conducta omisiva por parte de la empresa por falta de medios o instrumentos de prevención del riesgo laboral, por lo que la actuación empresarial no va


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dirigida a atacar su salud o recuperación, ni supone lesión del derecho (Const art. 15), ni a la dignidad del trabajador (Const art. 10). Tampoco consta que se haya discriminación por razón de discapacidad conforme a la jurisprudencia del TJUE en los asuntos Chacón Navas y Ring. 3. En unificación de doctrina la sala IV del TS, asumida la contradicción con la sentencia de contraste aportada (TSJ Las Palmas 22-12-10, Rec 1314/10 EDJ 372282) desestima el recurso de casación y confirma la sentencia de suplicación con los siguientes argumentos: a) De acuerdo con el TCo, la enfermedad puede considerarse causa de discriminación únicamente cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato (TCo 62/2008). Sin embargo, esta doctrina no se aplica al caso concreto, cuando de acuerdo con la prueba practicada se pone de manifiesto que el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Esto es, que la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad,


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sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo. b) Se mantiene que la enfermedad desde un punto de vista genérico no es causa de discriminación, pues esta a diferencia del principio de igualdad se reserva a causas históricamente ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o grupos vulnerables (TS 27–1–09, Rec 602/08 EDJ 15249). En efecto, la enfermedad desde un punto de vista genérico es una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa. De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, en improcedencia, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido alegada pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación (TS 29–1–01, EDJ 1034). c) La enfermedad puede estar conectada con otras causas de discriminación: — Sexo: en relación a enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer (TCo 17/2007); — Discapacidad: que no concurre respecto de personas afectadas por enfermedades o dolencias simples, pues tienen un tratamiento jurídico diferenciado a nivel del Derecho de la


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UE y nacional (Dir 2000/78/CE; TJUE 11-7-06 asunto Chacón Navas C-13/05). Desde el punto de vista de Derecho interno, la mera enfermedad no figura normativamente entre los factores de discriminación enunciados ni puede considerarse incluida en la cláusula final abierta o genérica de la Const art. 14, con independencia de la contingencia —profesional o no- generadora de la enfermedad (TS 12-7-12, EDJ 206744). Sólo las personas con discapacidad o aquejadas de una “minusvalía permanente” constituyen un grupo o colectivo de personas de composición estable, y como miembros del mismo tienen unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades. Además, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE el concepto de discapacidad recogido en la directiva no cabe incluir en su seno una enfermedad como la de la recurrente que sólo permaneció 10 días de baja antes de ser despedida, su alta médica se produjo tras 28 días de baja y no puede entenderse que dicha enfermedad le haya acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. El despido de la recurrente no es el de una trabajadora con discapacidad, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación lo establecido en la sentencia sobre el asunto Ring (TJUE 18-12-14, asunto Ring C-354/13). TS unif doctrina 3-5-16, EDJ 75321 Rec 3348/14


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4. Empresas en dificultades. Contenido de las cartas de despido colectivo en Bankia

Introducción En las comunicaciones individuales del despido colectivo no es necesario reproducir los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones, ni tampoco comunicar la justificación individual del despido indicando de forma detallada los criterios de selección aplicados al trabajador. Desarrollo La empresa Bankia, tras un proceso negociador con la representación legal de los trabajadores, alcanzó un acuerdo para proceder al despido colectivo de hasta 4.500, que se llevaría a cabo mediante adhesión a un programa de bajas indemnizadas, y mediante la designación directa de la empresa, pudiendo la empresa proceder a la amortización de los puestos de trabajo. En el acuerdo se establecieron los criterios de baremación para determinar los trabajadores afectados por el despido colectivo. Seis de los trabajadores afectados interpusieron demanda contra los despidos individuales por entender que en la carta


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de despido que se les había entregado no se habían indicado los criterios de selección que a ellos les afectaban. La demanda es estimada tanto por el juzgado de lo Social como por el TSJ de Madrid en el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, condenando a la empresa readmitir a los trabajadores o a abonarles la indemnización por despido improcedente. Se plantea recurso de casación para la unificación de doctrina a fin de determinar si cuando tiene lugar el despido individual derivado de un despido colectivo que finaliza, además, con acuerdo, la carta de despido debe contener todos y cada uno de los requisitos contemplados en ET art.53, que regula los requisitos de forma del despido por causas objetivas. Aunque el procedimiento de despido colectivo se remita a las formalidades del objetivo sin precisión alguna, la existencia de negociaciones previas, su preceptivo contenido y la calidad de los sujetos intervinientes, supone que entre ambos tipos de despido -colectivo y objetivo- existan importantes diferencias que también deben reflejar en la carta de despido. El TS entiende que esta diferencia debe ser la de atenuar el formalismo cuando se trata del despido colectivo, ya va precedido de negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores, por lo que considera razonable que en la comunicación individual del despido colectivo no sea necesario ni reproducir de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones, ni incluir en la carta la justificación individualizada del despido


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con referencia a la aplicación singular de los criterios de selección. Es decir, el objetivo de la carta de despido es comunicar al trabajador la causa motivadora del despido (económica, técnica o productiva), proporcionándole un conocimiento de los hechos generadores de su despido, en el marco de la negociación colectiva previa, pero no incluir la aplicación al trabajador individualmente considerado los criterios de selección, salvo que hayan sido cuestionados mediante la oportuna demanda. En este supuesto, la carta de despido ha incluido la causa legitimadora del proceso de despido colectivo que es la única exigencia legal, resaltando la existencia de cuantiosas pérdidas y la exigencia de un plan de reestructuración. Asimismo, se refiere ampliamente al acuerdo obtenido con la representación de los trabajadores, y reproduce también de forma parcial -aunque suficiente- los criterios de selección que en el mismo constan; y señala su concreta aplicación en el caso, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la empresa con carácter general. La valoración individual a que se refiere la comunicación se trata con detalle en el acuerdo con la representación legal de los trabajadores, y aunque es cierto que no se notificó a los singulares trabajadores con anterioridad al despido, estos la conocían a consecuencia de la representación ostentada por los negociadores del despido colectivo, y además este conocimiento procesalmente obtenible empleando una mínima diligencia: Por otro lado, tampoco considera


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razonable pretender que los criterios de selección no fueron conocidos cuando el proceso tuvo una importante repercusión pública. Por ello se concluye que si bien la carta de comunicación del cese pudo haber sido más detallada en la exposición de los criterios selectivos y en la concreta aplicación de los mismos a cada uno de los trabajadores afectados, en todo caso cumplió las exigencias legales y no es susceptible de reproche formal alguno trascendente. TS unif doctrina 15-3-16, EDJ 24486EDJ 2016/24486Rec 2507/14 NOTA Esta sentencia tiene un voto particular que entiende que no es correcto que deban considerarse integrados en la carta de despido datos trascendentes que no están en la misma y que no le han sido notificados a los trabajadores afectados, y menos acudiendo al presunto conocimiento del trabajador de haber tenido una mínima diligencia, o por haber sido conocida por sus representantes legales o por la repercusión mediática.


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5. Incapacidad permanente. Consecuencias de baja en la Seguridad Social por agotamiento de la IT y declaración especial de IPT

Introducción El hecho de haber cursado la empresa la baja en la TGSS de un trabajador que, posteriormente, es declarado en la situación especial de IPT con previsible mejoría, lo que supone una causa de suspensión del contrato de trabajo y no de extinción del mismo, es considerado despido improcedente con condena de indemnización, al ser imposible la readmisión. Desarrollo Los hechos sobre los que versa la sentencia referenciada son: al haber agotado los 545 días de la IT la empresa le dio de baja en la TGSS el 9–9–2013; la trabajadora fue declarada en situación de IPT por resolución del INSS de 20–1–2014, constando en la misma como plazo, a partir del cual puede procederse a la revisión por agravación o mejoría el 1–12–2015. El TSJ declaró como despido improcedente el cese de la actora el 9-9-2013, condenando a la empresa a la opción


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entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, una vez se produzca el plazo de revisión para verificar agravación o mejoría en su situación de IPT después declarada (ET art.48.2), o a la extinción con una indemnización 41.043,56 €, entendiéndose que, caso de no efectuar la opción, opta por la primera. Y ello porque entendió que la conducta empresarial entraña un auténtico despido ya que el 9–9–2013 le da de baja ante la TGSS en la empresa y le liquida las diferencias salariales cuando lo que procedía era, tras el agotamiento del plazo, o bien permitirle la reincorporación a su puesto de trabajo, si su estado físico lo permitía, o mantenerle en suspenso el contrato, de no existir capacidad física para su desempeño, con exoneración del deber de cotización (LGSS/95 art.106 —hoy LGSS art.144–, en relación con el RD 1300/1995 disp.adic.5ª), o proceder a un despido disciplinario por ausencias injustificadas. En consecuencia, el despido ha de ser declarado improcedente, con opción a la empresa entre readmisión o indemnización, sin que proceda acordar la extinción indemnizada del contrato ya que, al preverse plazo de revisión para verificar agravación o mejoría en su estado de IPT, el INSS considera que cabe que recupere capacidad para volver a desempeñar su profesión, con lo que estamos en un supuesto especial de suspensión del contrato por dos años, previsto en el ET art.48.2.


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El TS entiende, en supuestos similares de idéntica imposibilidad readmisoria sobrevenida (contratos temporales extinguidos con anterioridad a la sentencia; fallecimiento del trabajador acaecido en idéntica circunstancia, que cuando desaparece un término de la obligación alternativa establecida (ET art.56) , por no ser posible la readmisión del trabajador, debe aplicarse el CC art.1134, manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización. Por tanto, se revoca la sentencia del TSJ impugnada en el extremo relativo a que se concede al empresario la opción entre indemnización o readmisión, resolviendo que no se le reconoce el derecho de opción y que únicamente procede la extinción del contrato con el abono de la indemnización correspondiente. TS 23-2-16, Rec 2271/14EDJ 21561EDJ 2016/21561 NOTA Reitera doctrina: TS 28–1–13, EDJ 30031


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6. Procedimiento laboral. Nulidad de algunas tasas relativas a cuotas fijas del contencioso-administrativo, civil y social, así como de cuotas variables

Introducción

Declaración de inconstitucionalidad y nulidad de algunos incisos de la L 10/2012 art.7.1 y 2, relativos a cuotas fijas de las tasas judiciales del orden contencioso-administrativo, civil y social, así como de cuota variable, por considerarlas desproporcionadas. Esta declaración de inconstitucionalidad solo es eficaz pro futuro. Desarrollo Son inconstitucionales y se anulan las siguientes tasas judiciales fijadas para las personas jurídicas, relativas a: 1. Las cuotas fijas siguientes: a) Orden civil: - apelación 800 €; - casación y extraordinario por infracción procesal: 1200 €. b) Orden contencioso-administrativo: - abreviado: 200 €; - ordinario: 350 €;


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- apelación: 800 €; - casación: 1200 €. c) Orden social: - suplicación: 500 €; - casación: 750 €. 2. La cuota variable para las personas jurídicas cuya cuantía será la que resulte de aplicar al valor económico del litigio el tipo de gravamen que corresponda, según una escala (L 10/2012 art.7.2). Esta declaración de inconstitucionalidad solo es eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme. En particular, no procede ordenar la devolución de las cantidades pagadas en relación con las tasas declaradas nulas, tanto en los procedimientos administrativos y judiciales finalizados por resolución ya firme; como en aquellos procesos aún no finalizados en los que la persona obligada al pago de la tasa la satisfizo sin impugnarla por impedirle el acceso a la jurisdicción o al recurso en su caso, deviniendo con ello firme la liquidación del tributo. L 10/2012 art.7.1 y 2 redacc TCo 21-7-16, Rec 973/13


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7. Procedimiento laboral. Acuerdo no jurisdiccional de la sala IV del TS: actos de comunicación a través de LexNET y del colegio de procuradores

Introducción Acuerdo no jurisdiccional de la sala de lo social del TS que clarifica que cuando se haya remitido un acto de comunicación a través de LexNET y hayan trascurrido tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, la notificación es correcta y el dies a quo para iniciar el cómputo de plazo para impugnarlo es el día siguiente al tercero (todos ellos hábiles). También se aclara que si se accede al contenido el día de su remisión o en los tres días hábiles siguientes, la notificación se produce al día siguiente del acceso. Se establece asimismo que a las notificaciones a través del servicio de los colegios de procuradores se les aplica el régimen procesal común propio de estas notificaciones que se entienden realizadas al día siguiente de su recepción. Por último, respecto de la presentación de escritos a término se establece, conforme a la norma procesal civil, que es posible presentar escritos hasta las 15 horas del día hábil siguiente al vencimiento de un plazo, posibilidad que también se aplica a los nuevos sistemas de recepción en el orden jurisdiccional social.


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Desarrollo De acuerdo con la sala de lo social del TS, la implantación del sistema de comunicaciones a través de las nuevas tecnologías obliga a modificar y adaptar las tradicionales previsiones de las leyes procesales. Actualmente como advertíamos en informaciones previas penden ante dicha sala diversos recursos (en especial, de queja) sobre el cómputo del plazo de anuncio, preparación o interposición de resoluciones comunicadas a través de LexNET. Considerando su gran trascendencia práctica, la sala alcanzó el siguiente Acuerdo no jurisdiccional identificando, como cuestión previa, la normativa concurrente: — La norma procesal social (LRJS art. 56.5, 60.3). — La norma procesal civil de aplicación supletoria (LEC art. 162.2 y 135.5). — La norma reguladora del uso de las nuevas tecnologías (L 18/2011 arts. 8 y 33.2; RD 84/2007). En primer lugar, establece respecto de las notificaciones de actos o resoluciones judiciales a través de los colegios de los procuradores que se aplicará el régimen procesal común propio de estas notificaciones. En consecuencia, se tendrán por notificados al día siguiente a la fecha de su recepción. En segundo lugar, sobre las notificaciones a través de LexNET en los demás supuestos se establece: a) Cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación y transcurran 3 días hábiles sin que el


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destinatario acceda a su contenido, se entiende que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles. b) Si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto. En tercer lugar, respecto de la presentación de escritos a término se mantiene la posibilidad de presentar escritos hasta las 15 horas del día hábil siguiente al vencimiento de un plazo (LEC art. 135.5), resulta aplicable respecto de los nuevos sistemas de recepción de escritos en el orden jurisdiccional social. TS Social Acuerdo no jurisdiccional 6-7-16, EDJ 98833


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8. Seguridad Social. Tramitación electrónica automatizada de los procedimientos de gestión de las prestaciones

Introducción Se regulan los procedimientos de gestión de las prestaciones disponibles para tramitación electrónica automatizada, tanto su tramitación como su resolución. Desarrollo El INSS puede adoptar y notificar resoluciones de forma automatizada en los procedimientos de gestión de las prestaciones, excluidas las pensiones no contributivas (LGSS art.130). Al efecto, se establecen pueden tener lugar en procedimientos siguientes: a) Solicitudes de prestaciones por maternidad y por paternidad (se recogen en el anexos unos listados de supuestos incluidos y excluidos). b) Solicitudes de pensiones de jubilación. c) Solicitudes de prestaciones por muerte y supervivencia.


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d) El reconocimiento de la condición de persona asegurada o beneficiaria a efectos de asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. e) Otros procedimientos que puedan dar lugar a la adopción de resoluciones de forma automatizada relacionados con cualquiera de las citadas prestaciones, incluidas las de modificación, suspensión o extinción del derecho a las mismas. La tramitación electrónica automatizada solo es posible cuando el procedimiento no exija la aportación de documentos físicamente por parte del interesado. Los interesados pueden iniciar la tramitación automática de los procedimientos indicados a través del registro electrónico de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social (OM TIN/3518/2009). Para la presentación de solicitudes por los ciudadanos en el citado registro se utiliza el entorno electrónico personalizado «Tu Seguridad Social» accesible a través de la sede electrónica de la Seguridad Social (dirección electrónica https://sede.seg-social.gob.es/Sede_1/index.htm). Los interesados se pueden identificar y autenticar mediante documento nacional de identidad electrónico, certificado electrónico, o los sistemas de identificación y autenticación electrónica establecidos para el entorno electrónico personalizado «Tu Seguridad Social». Las solicitudes de las prestaciones relacionadas en el resuelve primero se firman electrónicamente empleando uno de los siguientes medios:


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a) Los sistemas de firma electrónica incorporados al documento nacional de identidad electrónico. b) La firma electrónica avanzada basada en certificado electrónico reconocido o cualificado. c) Los sistemas de firma electrónica basados en certificados electrónicos centralizados de usuarios del sistema Cl@ve y admitidos para su uso en el entorno «Tu Seguridad Social». A efectos de impugnación de la resolución del INSS recaída en alguno de los procedimientos automatizados señalados, se considerada responsable de la emisión la dirección provincial de dicho Instituto del domicilio de notificaciones que se indique en la solicitud. Las indicadas resoluciones serán recurribles ante los órganos jurisdiccionales del orden social, previa reclamación ante la dirección provincial considerada responsable. INSS Resol EDL 2016/10362 23-2-16, BOE 1-3-16


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9. Tiempo de trabajo. Intensificación del control en materia de tiempo de trabajo

Introducción La ITSS establece las instrucciones a seguir en el control del cumplimiento de las normas sobre tiempo de trabajo y, en concreto, en la realización de horas extraordinarias, así como la implantación de sistemas de registro de jornada diaria. Desarrollo Se intensifica por parte de la ITSS el control del cumplimiento de la normativa sobre tiempo de trabajo, en particular el respeto a las reglas sobre jornada máxima y horas extraordinarias, así como su correcta compensación y cotización. Para ello se incide en los sectores en los que se ha constatado un mayor volumen de realización de horas extras o una previsible mayor existencia de la realización de las mismas sin abonar. A saber: 1. Banca. 2. Industria manufacturera, en particular: industria de la alimentación, industria textil, confección de prendas de vestir, industria del cuero y del calzado, artes gráficas y reproducción


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de soportes grabados (impresión, encuadernación) y fabricación de muebles. 3. Comercio al por menor y al por mayor. 4. Reparación de vehículos de motor y motocicletas. 5. Actividades sanitarias y de servicios sociales. No se incide esta vez en el sector de la hostelería, por considerar que ha sido objeto de otras campañas y sin perjuicio de que puedan llevarse a cabo las actuaciones necesarias para verificar el cumplimiento de las normas en materia de horas extraordinarias. Considera necesario la Dirección General hacer hincapié en las empresas de menos de 50 trabajadores, la mayoría de las que integran el tejido productivo de nuestro país. Si se constata la existencia de incumplimiento a la normativa de tiempo de trabajo y horas extras en una empresa, esta podrá ser objeto de nueva actuación en un momento posterior o de nueva inclusión en la campaña del ejercicio siguiente a fin de comprobar que no incurre en reiteración de los comportamientos infractores. En el caso de que la actuación finalice con acta de infracción por la ausencia del registro diario de la jornada y la formulación del requerimiento para su futura implantación, dicha empresa deberá necesariamente ser objeto de nueva actuación inspectora, como tarde, en la campaña del ejercicio siguiente. De este modo, las conclusiones de la actuación inspectora pueden arrojar los siguientes resultados:


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1. Si habiendo registro y declaración de horas extraordinarias, se supera el límite máximo anual de 80 horas, la Inspección extiende acta de infracción por infracción grave, considerando una infracción por cada año investigado (RDLeg 5/2000 art.7.5). 2. Si no existe registro y/o declaración de horas extraordinarias pueden darse distintos supuestos: a) Ausencia de registro de jornada diaria, en cuyo caso la Inspección requerirá al empresario para el cumplimiento de la obligación y extenderá acta de infracción por infracción grave, al otorgar al registro un carácter esencial en la regulación del tiempo de trabajo, de modo que su falta no supone un incumplimiento de los deberes formales, sino una transgresión de normas en materia de jornada de trabajo (RDLeg 5/2000 art.7.5). Se hace hincapié que esta conclusión solo debe adoptarse en último término y cuando sea imposible acreditar la concurrencia de alguno de los otros supuestos. Ha de hacer constar la totalidad de los hechos que hayan sido comprobados con independencia de que no tengan relevancia a los estrictos efectos del incumplimiento de la falta de registro, a fin de que consten en documento público y puedan ser susceptibles de valoración en posteriores actuaciones. El acta debe precisar el periodo de tiempo que abarca el incumplimiento y los trabajadores afectados. De este modo, en caso de que en ulterior actuación exista reiteración en la no


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llevanza del registro, será procedente la extensión de nueva acta de infracción referida a periodos posteriores y respecto de los trabajadores que ello se produzca. b) Horas extraordinarias no declaradas, extendiendo la Inspección acta de infracción por infracción grave por superación de la jornada máxima de trabajo que debe abarcar el periodo de un año natural, apreciando una infracción por cada centro de trabajo (RDLeg 5/2000 art.7.5). Si a pesar de la inexistencia de registro las horas extras se pueden cuantificar por otro mecanismo, debe especificarse. Y en ese caso, si no queda acreditado el abono ni la compensación como tiempo de descanso retribuido, debe apreciarse, además, infracción por impago de salarios muy grave o grave, en su caso (RDLeg 5/2000 art.8.1 o 7.10). El acta debe incluir los perjuicios económicos sufridos por el trabajador. Si se constata el abono de las cantidades correspondientes a las horas extras de manera irregular, sin hacerlo constar en nómina se debe extender acta de infracción por infracción grave (RDLeg 5/2000 art.7.3). Por lo que se refiere a la Seguridad Social procede la liquidación respecto de todas aquellas cantidades abonadas a los trabajadores que se deduzca corresponden a retribución por horas extras y que no hayan sido cotizadas e incluidas en las respectivas bases de cotización. c) Enmascaramiento de la retribución en conceptos salariales diferentes, donde procede efectuar la


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correspondiente comunicación a la TGSS para que se imputen adecuadamente las cuotas satisfechas a las distintas contingencias. En su caso debe extenderse acta de liquidación o requerimiento de pago de cuotas por la falta de cotización adicional de las horas extras derivadas de la aplicación del tope de cotización en contingencias comunes. Existe la posibilidad de extender acta de infracción a la empresa por la comisión de infracción muy grave únicamente cuando se haya materializado de facto el aumento indebido de prestaciones (RDLeg 5/2000 art.23.1 e). d) No comunicación a los representantes de los trabajadores de las horas extra realizadas, procediendo, previa denuncia de los representantes, la extensión de acta de infracción por infracción grave (RDLeg 5/2000 art.7.7). A falta de denuncia, la Inspección puede advertir o requerir al sujeto responsable. DG ITSS Instr 3/2016


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