DE LO PENAL

ARECURSO

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JUICIO N°:

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LUGAR ORIGEN:

RECEPCIÓN:OO~VtItFECHA RESOLUCIÓN

CORTE NAC~ONAL DE JUSTIC~A

SALA

DEVOLUCIÓN

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

PROCESO 47-2012 VR.

RECURSO: CASACIÓN

LA FISCALÍA CONTRA EL CIUDADANO NELSON RODRIGO AGUILARVALVERDE

JUEZ PONENTE: Vicente Ttiberio Robalino Villafuerte.Quito, enero 9 de 2013, las 08h00.VISTOS.-1. ANTECEDENTESEl Tribunal Segundo de Garantías Penales de El Oro en decisión de mayoría1condenó al ciudadana Nelson Rodrigo Aguilar Valverde, imponiéndole penaprivativa de libertad de un año de reclusión mayor ordinaria, por considerarloautor responsable del delito tipificado en el artículo 504.12 del Código Penal,esto es abuso sexual sin que exista acceso carnal.

De tal decisión apelaron el procesado, la acusación particular, y la Fiscalía; laSala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de El Orodeclaró abandonado el recurso de la acusación particular, reformó la sentenciaimpugnada imponiéndole al procesado pena privativa de libertad de cuatroaños de reclusión mayor ordinaria.

De la sentencia de la corte de apelaciones, el procesado ha propuestooportunamente recurso de casación.

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

No se ha impugnado la competencia del tribunal de casación, ni a la jueza ni ala conjueza ni al juez que integramos el Tribunal, ya que la señora doctoraConsuelo 1-~Jeredia Yerovi, Conjueza de la Corte Nacional de Justicia, integra elTribunal en licencia del señor Juez Nacional doctor Jhonny Ayluardo Salcedo.

3. DEL TRÁMITE

1 Existe el voto salvado del señor doctor Francisco Quevedo, quien consideró la existencia del delito

tipificado en el artículo 504.1 del Código Penal, y pena privativa de libertad de ocho años de reclusiónmayor ordinaria.

2 Art. ..- Será reprimido con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, quien someta a una

persona menor de dieciocho años de edad o con discapacidad, para obligarla a realizar actos denaturaleza sexual, sin que exista acceso carnal.

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Por la fecha en que se ha presentado el recurso, corresponde aplicar las reglasvigentes a tal tiempo, en cumplimiento a lo dispuesto por la SegundaDisposición Transitoria de la Ley reformatoria al Código de ProcedimientoPenal y al Código Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 555de 24 de marzo de 2009, por lo que se ha fundamentado el recurso decasación en audiencia oral, reservada y de contradictorio

4. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES4.1. El recurrente manifestó, que:

i. El doctor Pinta Vega, en octubre de 2008 le diagnosticó diabetes mellitus tipo2 con glucosa de 156, así como una frecuente disfunción eréctil.

N. El hecho procesado ocurrió en el cantón Zaruma, cuando se desempeñabacomo maestro en el colegio donde estudiaba la ‘menor”, en los años lectivos2008 — 2009, 2009 - 2010; y 2010-2011. Ha sido parte del magisterio por 38años, encontrándose en el umbral de jubilarse. Laboró en la escuela “Manuel J.Calle”, parroquia Malvas, cantón Zaruma, desde el 22 de febrero de 1984, hadado lustre a la Provincia de El Oro, está siendo juzgado por un ilícito quejamás cometió, como lo ha sostenido en todas las instancias, por lo quepresentó el recurso de casación.

Ni. El Tribunal Segundo de lo Penal de El Oro le impuso pena privativa delibertad de un año, la Corte Provincial de Justicia de El Oro, violando el artículo328 del Código de Procedimiento Penal, empeoró su situación imponiéndolepena de cuatro años, inobservando al artículo 77.14 de la Constitución quedispone no empeorar la situación del procesado.

iv. Impugna la sentencia porque:

La misma se sustenta en la partida de nacimiento de la “menor” DeysiAlejandra Román López; en una investigación biológica de paternidad; en elexamen psicológico forense del doctor Marcelo Ortega; en un trabajo deinvestigación realizado por el cabo de Policía Darwin Martillo Borrero; y, en eltestimonio urgente de la “menor” rendido ante el juez que llevó la instrucciónfiscal en Zaruma y no ante el Tribunal Penal.

La investigación biológica corre a fs. 84 - 87 de los autos, siendo su objetivodeterminar si en la muestra procesal, una franela de color rojo de 24x54 cm,existía elemento genético masculino y la perito concluye de que en la muestraprocesada si existe un perfil genético masculino y no se excluye un “apro tipo”de cromosoma Y, cuando el fiscal de El Oro y el abogado del recurrentepreguntaron a la perito: “~,por qué la franela es una muestra procesal?” ella

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respondió: ‘porque de acuerdo a la hipótesis de la niña y madre, decía que sudefendido se limpiaba el liquido seminal con la franela” y cuyas conclusionesdarían como resultado que se encontraría la enfermedad de diabetes mellitustipo 2, diagnosticada por el doctor Pinta Vega, constante en autos. La perito asílo aceptó porque cuando a una persona de género masculino se le realiza unamuestra de sangre, sudor, de expectoración, siempre saldrá como resultado unelemento genético masculino y si hubiese, habría espermatozoides. En lahipótesis que los acusadores sostienen y así lo manifiesta también la perito,habría concluido comprobando la existencia de un tipo de cromosoma 22Y yaquí salió ‘apro tipo” cromosoma Y, es decir jamás hubo en la franela restos deespermatozoides, habiéndose derrumbado la tesis que en la franela quelimpiaba el pizarrón el profesor había residuos, lo que le sirvió a la CorteSuperior para empeorar la situación del defendido. Cuando se le preguntó si laniña se había limpiado con la franela, respondió que nunca la niña se limpiócon la franela, ya que al realizar la prueba no existía el “apro tipo” decromosoma Y, ya que esto siempre sale cuando hay restos o sudoración,expectoración.

El doctor Marcelo René Ortega Márquez Simoni, concluyó que la reconocida esuna persona de once años de edad, lo cual se ajusta a la circunstanciaagravante del delito sexual.

Su defendido, era el director de la escuela, su oficina estaba en la última aulade ese pabellón, por la cual tenían que salir necesariamente niños y niñas, quejamás se ha escuchado denuncia alguna contra su defendido. Que estoconstituyó una prueba contundente que la Corte Provincial no tomó en cuenta,por lo que sostiene que existe una indebida aplicación o errónea interpretación.

El informe sicológico realizado a la “menor”, mediante un examen especializadodenominado CBSA, dio como resultado el abuso por parte del profesor a laniña; que era la profesora de computación quien citaba a las niñas a las dos dela tarde para que le ayuden a sacar copias y las dejaba encerradas con elprofesor, en aquella sala de computación; en la versión rendida por la profesorade computación, ante la misma sala, estableció que ella jamás habíaconcurrido por las tardes, la sicóloga reproduce una investigación de lo quesucedió, que jamás se ha prestado para esos actos horrorosos, y que losmiércoles, jueves y viernes laboraba en otro plantel, por lo que su defendido esinocente.

Que en los años 2008-2009 y luego en el 2009-2010, 2011 era otro el profesor.

Requiere de la tutela judicial, seguridad jurídica, por lo que solicita se admita elrecurso de casación, en su favor.

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4.2. La Fiscalía contestó, que:i. La Sala Penal de la Corte Provincial de El Oro ratifica la sentenciareformándola en la imposición en la pena 4 años de reclusión mayor ordinaria.

u. El recurso de casación es extraordinario, limitado a las causalescontempladas en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal: cuando enla sentencia se hubiera violado la ley, ya por contravenir expresamente a sutexto; ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella; ya, en fin, por haberlainterpretado erróneamente. Para que el recurso extraordinario de casaciónprogrese es necesario que se demuestre en qué forma el juzgador violó la leyen una de las causales antes mencionadas.

Ni. El abogado defensor se ha referido a las pruebas y no observa lo quedetermina el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.

iv. La Corte Provincial de El Oro, llega a la certeza de la existencia de lainfracción por medio de:

La partida de nacimiento de la “menor” que demuestra que ella tenía 11 años 5meses de edad, cuando se cometió el delito.

Con el testimonio anticipado de la “menor” ofendida, quien narra con lujo dedetalle como él les introducía a ella y a una compañera de clase, de esa época,como les manipulaba y “terminaba dejándoles el semen en la vagina de laniña”.

Con el testimonio de la amiga de la “menor” agredida, quien concuerda todo loantes dicho.

Estos delitos no se los realiza ante testigos sino en la clandestinidad.

Con los testimonios rendidos por la sicóloga clínica y la sicóloga del colegio,quienes a través de los test psicológicos practicados a la “menor” ofendidadeterminaron que ella dice la verdad.

El testimonio de la perito que realizó el examen de ADN.

El reconocimiento del lugar.

Lo cual lleva a la convicción, realizando la valoración de las pruebas conformea las reglas de la sana critica de los artículos 82, 83, 84 y 86 del Código de

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Procedimiento Penal, no admitiéndose que la sentencia contenga errores dehecho que deban ser enmendados, vía este recurso.

4.3. La acusación particular manifestó, que:

En el caso, no existe ninguna causal de las previstas en el artículo 349 delCódigo de Procedimiento Penal, no hay interpretación errónea ni indebidaaplicación de la ley, el Tribunal de El Oro, en su momento, dictó la sentencia de1 año y la “Corte Nacional” la reformó a 4 años, pues de alguna manera se hahecho justicia, ya que no es la única persona ofendida con el atentado al pudor,pues existe otra niña que está siguiendo otro proceso, del examen del juicio nosolo ellas son las agraviadas, sino que existen otras personas que han sufridoel mismo daño.

Solicita que se declare improcedente el recurso del acusado.

4.4. REPLICA, la defensa del procesado, dijo:

‘Artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, la prueba debe ser conocidaen el juicio ante el tribunal de garantías penales, se hizo un testimonio urgenteante el juez y no ante el Tribunal de Garantías Penales por lo que hay unaerrónea interpretación. Que desde el 28 de septiembre del 2008, se votó por unEstado de derechos y justicia, dejando atrás ese viejo Estado en que la leyestaba sobre la Constitución”. ‘Lo que dice el médico legista: ¿cómo estuvo elestado emocional de la niña? contesta, si estuvo bien. Que el informe médicolegal no dice nada, hay una incorrecta valoración de la sentencia, deformacióndel proceso” que concluye con una sentencia que no merece su defendido, yaque es inexacta la apreciación y además empeora la situación, siendo este elque recurrió al recurso de apelación, han violado la situación jurídica de sudefendido, violentando el artículo 328 del Código de Procedimiento Penal, deigual manera la Constitución establece que no se puede empeorar la situación.Que la sentencia es errónea, pues se sentencia en lo que dice la psicóloga:que la maestra de computación era la que la llevaba a la sala de computacióny, la maestra dice que jamás ocurrió aquello. Hay una incorrecta interpretación,una deformada valoración que sustenta la sentencia, la cuestión legal no puedeestar sobre lo constitucional. Que su defendido tiene 38 años de servicio, ydurante estos años jamás, los papás de los niños, ni las autoridades de laparroquia, ni los consejos técnicos, ni los consejos consultivos se hanpronunciado sobre este incidente, por lo que solicita se acepte el recurso decasación.”

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.Sobre la naturaleza del recurso de casación:

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5.1. La Constitución de la República del Ecuador, en sus artículos 1, 11,44, 45,66, 75, 76, 77, 81, 82, 167 diseña y desarrolla un Estado constitucionalde derechos y justicia, en que el máximo deber del Estado es respetar yhacer respetar los derechos humanos, se garantiza los derechos a laigualdad formal y material, a la integridad, la tutela efectiva, imparcial yexpedita, al debido proceso y la motivación, a ser juzgado por un juezcompetente, a la facultad de impugnar las decisiones judiciales, a laseguridad jurídica de la que una de sus expresiones es la legalidad, enque la potestad de administrar justica emana del pueblo quien la ejerce através de los órganos de la Función Judicial y otras autoridadeslegítimas, y en que el proceso penal es un medio para la realización dela justicia que debe atender a principios fundamentales como lalegalidad y la mínima intervención penal, y en que las resolucionesdeben estar motivadas.

Las niñas y los niños tienen derecho a ser protegidos por el Estado, lasociedad, la familia, contra toda forma de violencia.

5.2. Un Estado constitucional de derechos y justicia, es aquel en el que “... lapersona humana debe ser el objetivo primigenio, donde la mismaaplicación e interpretación de la ley sólo sea posible en la medida queesta normativa se ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y laCarta Internacional de los Derechos Humanos . Ex CorteConstitucional para el Período de Transición, sentencia No. 007-09-SEP-CC, caso 0050-08-EP, sentencia publicada en el Suplemento delRegistro Oficial 602 de 01 de junio de 2009.

5.3. El procesamiento como mínimo debe respetar las garantías del debidoproceso, la seguridad jurídica, y concluir con una resolución motivada.

Acerca de lo que constituye el debido proceso penal, la ex CorteConstitucional para el Periodo de Transición ha expuesto en el caso002-08-CN, cuya sentencia está publicada en el Suplemento delRegistro Oficial 602 de 1 de junio de 2009, que: “...En sentido material,el debido proceso es el adelantamiento de las etapas del proceso y elcumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a lasgarantías constitucionales y legales, como límite de la función punitivadel Estado (noción formal más cumplimiento de los fines y derechoconstitucionales) ... Hay debido proceso desde un punto de vistamaterial, si se respeta los fines superiores como la libertad, la dignidadhumana, la seguridad jurídica y los derechos constitucionales como la

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legalidad, la controversia, la celeridad, la publicidad, la prohibición de lareforma ¡n pejus, y el doble procesamiento por el mismos hecho etc.

Sobre la seguridad jurídica la ex Corte Constitucional para el Período deTransición, ha dicho “...la seguridad jurídica es la garantía constitucionaldada a los ciudadanos y ciudadanas por el Estado, de que sus derechosno serán violados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es la convicción, laseguridad que tiene el ciudadano y ciudadana de que su situaciónjurídica no será, de ninguna manera cambiada más que porprocedimientos establecidos previamente. Esto quiere decir estarseguros de algo y libre de cuidados sentencia N. 008-O9SEP-CC,caso: 0103-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602de 1 de junio de 2009.

Sobre la motivación la ex Corte Constitucional para el Periodo deTransición ha expuesto que: “...Para que una resolución sea motivadase requiere que sea fundamentada, es decir que se enuncien las normaso principios jurídicos en que se basa la decisión sentencia 0144-08-RA, caso 0144-08-RA publicada en el suplemento del Registro Oficial615 de 18 de junio de 2009. Y, posteriormente ha dicho que “Lamotivación consiste en que los antecedentes que se exponen en la partemotiva sean coherentes con lo que se resuelve, y que nunca puede serválida una motivación que sea contradictoria con la decisión...”Sentencia 069-10-SEP-CC, caso 0005-10-EP, publicada en elsuplemento del Registro Oficial 372, 27 de enero de 2011.

5.4. Las causales de la casación están determinadas en la ley y puedenresumirse en errores que al violar la ley trasgreden derechosfundamentales de las partes, según el Código de Procedimiento Penalen lo aplicable a la casación es un recurso extraordinario que buscadejar sin efecto una sentencia judicial en que se hubiere violado la ley;ya por contravenir expresamente a su texto, ya por haberse hecho unafalsa aplicación de ella; ya en fin, por haberla interpretado erróneamente(Art. 349).

5.5. En su naturaleza jurídica se caracteriza por su tecnicismo. Su funciónprincipal es lograr la certeza jurídica, fijar la jurisprudencia y garantizarlos derechos de protección, enmendando los agravios inferidos a laspartes.

5.6. La doctrina enseña que “la casación contemporánea es un recursoextraordinario para la interdicción de la arbitrariedad tanto en lo queafecta al control de la observancia de los derechos fundamentales como

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para la unificación de la jurisprudencia” Andrea Martínez, citada porCésar San Martín en “Derecho Procesal Penal” (T. lI)~.

Sobre la materia del recurso:

Los fundamentos de la apelación según la sentencia impugnada, fueronplanteados textualmente, así:

a) “LA FISCALÍA: Señor Presidente, señores jueces, señor abogado dela defensa, en mi calidad de fiscal de El Oro, legalmente encargadoexpongo y digo: una vez que el Tribunal Segundo de Garantías Penalesde El Oro emite sentencia en contra del señor Nelson Rodrigo AguilarValverde, sentencia que es condenatoria, sin embargo dentro de aquellacondena al prenombrado procesado a un año de reclusión mayorordinaria, señores jueces, el artículo 343 del Código de ProcedimientoPenal, dice que procede el recurso de apelación de la sentenciacondenatoria o absolutoria en concordancia con el artículo 346 dice (dalectura), en el presente caso la Fiscalía plantea el recurso de apelaciónen el sentido que la pena impuesta al señor Nelson Rodrigo AguilarValverde, no se apega a derecho porque en primer lugar es importantemanifestar que a él se le ha impuesto a una pena de un año de reclusiónmayor ordinaria, por haber infringido el artículo 504.1 del Código Penal(da lectura), señores jueces la pena para este tipo de delito al que se lodeclara culpable es de 4 a 8 años, sin embargo le imponen a un año dereclusión mayor ordinaria, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídicopodría haber una rebaja de la pena con atenuantes, pero el presentecaso en un delito sexual cometido en una persona menor de edad de 11años, tratándose de delito de dos circunstancias que podía haberhabido, en ninguna parte de la sentencia se hace mención, sin ningunaexplicación los dos miembros del tribunal le ponen un año de reclusiónmayor ordinaria según el artículo 291 del Código de ProcedimientoPenal, en el delito sexual que nos ocupa, primero de presentarsevoluntariamente ante las autoridades y colaborar con las autoridades,en el presente caso no ha existido ninguna de las dos cosas, no haexistido ninguna circunstancia atenuante, si analizan la sentencia del

La Corte Constitucional para el periodo de transición ha expuesto que la doctrina y lajurisprudencia de la casación presentan dos corrientes:

Una que circunscribe las actuaciones del tribunal a los aspectos de Derecho. Y otra ‘En una interpretación más ampliay circunscrita al recurso de casación en materia penal. Se ha entendido que en la casación no sólo pueden revisarsecuestiones de hechos, sino que se deben revisar éstos; no hacerlo implicaría la violación a la garantia de la dobleinstancia en el proceso penal, reconocida en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos (por ejemplo:Art. 8.2.h de la convención Americana sobre Derechos Humanos y el Art. 14.5 del Pacto Intemacional de Derechosciviles y Politicos). Para sostener esta posición se utiliza la teoría alemana de la Leistungsfahigkeit (o agotamiento delas capacidades de revisión, que sostiene que un tribunal de casación debe revisar todo lo que le sea posible,quedando solamente excluidas las cuestiones directamente relacionadas al principio de inmediación.” Sentencia 003-09-SEP-CC, caso 0064-08- EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 de junio de 2009.

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voto salvado, la Fiscalía expone algunas circunstancias de tipoagravantes que modifican la pena, el artículo 30.1 del Código Penal (dalectura), en el presente caso, consta en autos documento que justificaque la víctima tenía 11 años de edad, se ajusta la circunstanciasagravantes al delito sexual, señores jueces si revisan el expedienteinvestigativo que se aportó, esto se perpetraba en la escuela dondeestudiaba la niña y él era el profesor, es un establecimiento públicodedicado a la educación, en el numeral 7 del mismo artículo (da lectura),existen los certificados que dice el periodo lectivo 2009-2010, el señorera profesor de la víctima, por supuesto ejercía un poder sobre la edadde la víctima, si revisamos el numeral 9 de mismo artículo (da lectura),es obvio, si era un profesor, conoció a la víctima, la circunstancia 10 (dalectura), la intimidaba, si revisan el testimonio urgente de la menor, habíaintimidación y es corroborada por otra menor, que iba a matar a susfamiliares, había una amenaza de este tipo de actos, el numeral 11 dice(da lectura), dentro del proceso presentamos la certificacióncorrespondiente, el acusado era funcionario público y por ende docentedonde estudiaba la menor, con esta breve enunciación de normas quedaclaro y lejos de haber circunstancias atenuantes para mermar la pena,no existe, lo dice la ley, insisto dentro del proceso, la resolución enninguna parte está la motivación para que sancionen a un año dereclusión mayor ordinaria.” (sic)

b) “SE CONCEDE LA PALABRA AL PROCESADO NELSON RODRIGOAGUILAR VALVERDE, POR INTERMEDIO DE SU DEFENSOR ABG.ROMULO CUESTA PAZMIÑO: Señor Presidente, señores jueces, el señorfiscal al igual que en la sala no ha señalado que no hay delito por esohemos apelado, se lo probamos abajo en la sala, pero la Fiscalía nodesciende a la realidad, para la Fiscalía es muy difícil ingresar al nuevodiseño constitucional, porque hay un esquema de que mientras más acusa,más mérito tiene, el señor fiscal dice que se ha vulnerado el artículo 44, 45,46 de la Constitución, no dice que su compañero vulneró los derechosconstitucionales de mi defendido al tomar un testimonio urgente sinrespetar sus derechos, que son inalienables e irrenunciables, no podemosestigmatizar a un profesor de esa manera, el fiscal no dijo nada, cuando yopedí la suspensión de la audiencia para que venga la profesora decomputación, no me atendieron mi petición, la sala deliberó y no meconcedió el derecho a que venga la profesora y el fiscal guardó silencio,voy a ser didáctico en mi intervención: esta es la escuela, donde estuveconversando con los maestros de 39 y 40 años de docencia, aquí está elaula del maestro, estas son las tres aulas que existen, al lado hay uncultivo que los maestros tienen que pasar por el aula de Rodrigo, al frenteestá el aula de computación y al lado del aula de Rodrigo y de las otras tres

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maestras está el huerto escalar donde el Director encargado de la escuelacultiva, posteriormente de las 12h30, los niñas y maestros tienen que salirobligatoriamente por ahí, como no van a saber los maestros, que ningúnprofesor, padre de familia han observado o han visto alguna situaciónanómala en el grado, para ubicarnos perfectamente, segunda cosa, desdela óptica del Fiscal, en la misma institución se hacía el acto deshonesto,tengo la certificación de que las dos niñas que nos habla el fiscal, fue elprofesor Rodrigo en el año 2008-2009 sexto de básica y desde 2010 a2011 era profesor de la niña Deysi y Josselin, jamás y en eso quiero que laFiscalía y a ustedes que ningún maestro con más de 39 años de docenciahabía visto alguna situación anómala en el grado, a partir de que estánen el colegio, han transcurrido dos años para esto, de que Rodrigo regabaen sus piernas y brazos una cosa blanca, falso, tengo un certificado médicodel 7 de enero de 2012 y la fecha de ingreso de Rodrigo en la ClínicaKennedy en el 2008, dice (da lectura), al traste que se salpicaba el semenencima de las dos niñas, al traste de cogerle con una mano y la otratomarle a la niña, Rodrigo tiene 64 años de edad, a mas por su edad parael mismo tiene tomar como ayuda el viagra, no me crean a mí, crean a losdiabetólogos, a los médicos, por eso es que sostenemos que no ha habidodelito, voy a leer el análisis somero de la Lcda. María Elisa Lara, dondepara el fiscal es prueba de cargo (da lectura), se les hizo unas preguntasque explique la pericia que hizo, R. se me hizo llegar una franela, ella diceque se encontró un perfil genético y que no excluye de cromosoma, a decirde ellos dicen que con esa franela se secaba, es la hipótesis, no existerestos de espermatozoides, en la muestra procesal no se encontró restosque hubiera concluido en perfil genético masculino aplotipo cromosoma 2Y, eso no existe en la pericia, lo dijo la Fiscal General de Estado, otraprueba de porque lo acusan a él de atentado al pudor, en el informemédico legal del Dr. Marcelo Ortega, en la audiencia de juzgamiento (dalectura), en el informe médico legal que es la prueba de la Fiscalía (dalectura), todo legal según ellos, pero donde está el atentado al pudor,podemos dudar de todo pero no de los médicos forenses, el informemédico de la Psicóloga Adelaida Elizabeth Tabara Quimí son exactamenteiguales, lo hace en Zaruma con las niñas Deysi y Josselin todo igual,excepto en la palabra que dice temor, hace dos informes iguales, eseinforme horroriza, llama al escándalo (da lectura), la Fiscalía de Zaruma nose preocupó de tomarle la versión a la profesora de computación, es decir,es un atentado contra los derechos de mi defendido, ella si tiene miedo,pero como a Rodrigo le siguen una acción administrativa , ahí si fue ella arendir su declaración, la profesora de computación dice (da lectura), y esafranela según la tesis de la Fiscalía y la niña era con que se secaba, esimposible, todos los profesores de la escuela que vinieron en la audienciadijeron que era una persona honesta, que jamás habían escuchado algún

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ruido extraño en el aula, la madre de Deysi iba todos los días hasta lasonce de la mañana a dejarle el desayuno a la niña, si en la Junta Generalde Padres de Familia había una denuncia, no había nada, en el comité degrado, no, cual es la comunidad educativa de la escuela, la Fiscalía o laPolicía, son los maestros, los educandos, ellos conocen a vida de unaescuela, planteamos la sentencia absolutoria, los jueces iba a dictar lainocencia, no iban a ponerle un año, está demostrando lo que ha sucedidoen este caso, por tanto en mérito del recurso de apelación planteado,presentado se dicte a favor de un maestro la sentencia absolutoria.’ (sic).

Lo que propugnaba la Fiscalía, es un pronunciamiento referente a que lasentencia se revoque y se dicte una nueva, considerando hechos queagravaban la situación del procesado, previstos como agravantes de lapena en la Ley reformatoria al Código Penal, publicada en el RegistroOficial No. 45, de 23 de junio de 2005, que son:

• La víctima es una persona menor a 18 años de edad.• La víctima se encontraba al momento de la comisión del delito en

un establecimiento público dedicado a la educación.• El infractor tenía relación de autoridad sobre la víctima al ser su

profesor.• El infractor conocía a la víctima con anterioridad a la comisión del

delito.• El delito fue cometido por un docente abusando de tal posición

para cometerlo.• No ha existido ninguna circunstancia atenuante.• La víctima era intimidada, con la amenaza que se mataría a sus

familiares.

Lo que propugnaba la defensa técnica del recurrente, al apelar, era unpronunciamiento respecto a que se valore nuevamente la prueba, paraobtener su ratificación de inocencia, para ello alegó:

• La Fiscalía vulneró los derechos constitucionales de su defendido altomar un testimonio urgente, de manera ielgal.

• El señor Nelson Rodrigo Aguilar Valverde, tiene 64 años de edad, ytoma como ayuda “viagra”, lo que echa al traste que salpicaba susemen sobre las dos niñas o que lo regaba en sus piernas y brazos.

• La licenciada María Elisa Lara, que para el fiscal es prueba decargo, dijo: “se me hizo llegar una franela, con la que se supone sesecaba, en que se encontró un perfil genético y que no excluye decromosoma, no existe restos de espermatozoides, en la muestra

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procesal no se encontró restos que hubiera concluido en perfilgenético masculino.

• En el informe médico legal del doctor Marcelo Ortega, en laaudiencia de juzgamiento, que es la prueba de la Fiscalía, no constael atentado al pudor.

• Los informes de la sicóloga Adelaida Elizabeth Tabara Quimí, sobrelos exámenes realizados a las niñas Deysi y Josselin, sonexactamente iguales, excepto que una revela temor.

En la sentencia que dictó el Tribunal de apelaciones, éste no se pronunciófavorable ni desfavorablemente sobre tales planteamientos.

La Constitución de la República del Ecuador ordena:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos yobligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debidoproceso que incluirá las siguientes garantías básicas:... 7. El derecho delas personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:...l) Lasresoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrámotivación si en la resolución no se enuncian las normas o principiosjurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacióna los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones ofallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarannulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. m)Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que sedecida sobre sus derechos.”

Con respecto a estos mandatos constitucionales cabe indicar:

a.- Sobre el derecho a impugnar:

Mario E. Kaminker en “Debido Proceso”, sostiene:

“Quienes pretenden obtener la modificación de las decisiones judicialesentienden ejercer un derecho procesal al recurso.

Se hace referencia a derecho porque quien recurre entiende que existeun juez o tribunal que debe pronunciarse sobre su petición demodificación de la decisión recurrida”4

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como Godínez CruzVs. Honduras, párrafo 70, 71~ ha dicho que los recursos formales no tienen

“Debido Proceso”, varios autores, Edit. Rubinzal-culzoni, Buenos Aires, Argentina, 2003, pág. 209.‘70. En cambio, al contrario de lo sostenido por la comisión, el mero hecho de que un recurso interno no

produzca un resultado favorable al reclamante no demuestra, por sí solo, la inexistencia o el agotamiento de todos los12

sentido si son rechazados sin llegar al examen de la validez de los mismos, opor razones fútiles y que los procesados tienen derecho a un recurso efectivo:Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, párrafos 127 y 1286.

En el mismo sentido, sobre el derecho a recurrir los fallos, la CorteInteramericana de Derechos Humanos, advirtió en sentencia de 1 de febrero de2006, del Caso López Álvarez Vs. Honduras:

“139. Al respecto, esta Corte ha reiterado que dicha obligación no seagota en la existencia legal de un recurso; es necesario que éste seaidóneo para combatir la violación, y que sea efectiva su aplicación por laautoridad competente”.

La ex Corte Constitucional para el Periodo de Transición en la sentencia No.003-10-SCN-CC del Caso No. 0005-09-CN, sobre el derecho a recurrir dijo:

“Nuestra Constitución vigente, dentro de su artículo 76, determina lasgarantías del debido proceso. En la especie, en el caso objeto de lapresente consulta, aquella aparente vulneración a las normas del debidoproceso contenidas dentro de la Carta fundamental guardan estrecharelación con el principio de defensa y en lo medular con lo que consagrael numeral 7, literal m del artículo precitado; es decir, la garantía de‘recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que sedecida sobre sus derechos’.

para el Juez los recursos son una valiosa ocasión de reflexionar,enderezar el rumbo, comunicarse con las partes y demostrar que lagrandeza no está en nunca equivocarse sino en reconocerhumildemente nuestros errores [... ]‘.

Previo a adentramos al análisis de esta disposición constitucional y lanorma objeto de consulta, debemos establecer qué se entiende pordebido proceso. Al respecto, para Jhonn Rawls, es aquel

recursos internos eficaces, pues podria ocurrir, por ejemplo, que el reclamante no hubiera acudido oportunamente alprocedimiento apropiado.

71. El asunto toma otro cariz, sin embargo, cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar alexamen de la validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se comprueba la existencia de una práctica o políticaordenada o tolerada por el poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de losrecursos internos que, normalmente, estarían al alcance de los demás. En tales casos el acudir a esos recursos seconvierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del articulo 46.2 serian plenamente aplicables enestas situaciones y eximirian de la necesidad de agotar recursos internos que, en la práctica, no pueden alcanzar suobjeto”.

6 “127. El Tribunal ha señalado que el recurso efectivo del articulo 25 de la Convención debe tramitarse conforme a

las normas del debido proceso establecidas en el articulo 6.1 de la misma, todo ello dentro de la obligación general, acargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención atoda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (articulo 1.1) . Por ello, el recurso de protección de garantíasplanteado anle la Corte de Apelaciones de Santiago debió tramitarse respetando las garantias protegidas en el articulo8.1 de la Convención.

128. El articulo 25.1 de la Convención ha establecido, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estadosde ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de susderechos fundamentales. Dispone, además, que la garantia allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechoscontenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley”

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razonablemente estructurado para averiguar la verdad, de formasconsistentes con las otras finalidades del ordenamiento jurídico, encuanto a determinar si se ha dado alguna violación legal y en quécircunstancias.

Este derecho a recurrir las resoluciones judiciales es un elemento que seha incorporado dentro de los textos constitucionales para limitar el poderque asume el juez dentro de una determinada causa, puesto que aqueles susceptible de cometer errores, ante lo cual, la tutela judicial debeestar garantizada por un juez o tribunal superior que determine si laactuación del juez de primera instancia es acorde con la Constitución ylas leyes.”

b.- Sobre el deber de motivar:

Acerca de la motivación, dice Fernando Díaz Cantón, en “Los recursos en elprocedimiento penal”:

“Puede advertirse entonces que sin la motivación de la sentenciacarecerían de sentido la mayoría de las reglas de garantía previstas parael proceso de conocimiento previo. Qué sentido tendrían, por ejemplo,las reglas que obligan a someter las hipótesis acusatorias a laposibilidad de refutación por parte de la defensa, o control bilateral de laactividad probatoria y la producción de la prueba de descargo, o ladiscusión final, si a la postre los jueces nunca expresarán porque hansido ineficaces las alegaciones y objeciones de la defensa,prevaleciendo las de la acusación, o se abstuvieron de evaluar laspruebas dirimentes de descargo.”7

El deber de motivar es parte de las garantías del debido proceso. Así se hapronunciado la ex Corte Constitucional para el Periodo de Transición en lasentencia N.° 048-11-SEP-CC del caso N.° 1252-1O-EP:

“El artículo 169 de la Constitución de la República determina que: “Elsistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Lasnormas procesales consagrarán los principios de simplificación,uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, yharán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará lajusticia por la sola omisión de formalidades”. De lo manifestado en eltexto constitucional se colige que en aras de una correcta y adecuadaadministración de justicia, un mecanismo idóneo para alcanzarla esmediante la instauración de un proceso en donde deben respetarse lasgarantías, principios y derechos consagrados en la Carta Fundamentaldel Estado ecuatoriano.

Siguiendo la doctrina constitucional colombiana, el tratadista, CarlosBernal Pulido, define las dos dimensiones del derecho al debido

Fernando Díaz cantón: “Los recursos en el procedimiento penal”, varios autores, Editores del Puerto, Buenos Aires.Argentina, 2006, página 156.

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proceso. En primer lugar, se trata de un derecho que protege lasfacultades del individuo para participar en los dichos procedimientos delas facultades de hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebasy las capacidades de rebatir los argumentos de los demás y deautocriticarse.

Por otro lado, se trata también de “un mecanismo para la protección deotros derechos fundamentales”. En tal sentido, el debido proceso seconvierte en un pilar fundamental para la defensa de los derechos de laspersonas que intervienen dentro de un juicio; alrededor de aquel searticulan una serie de principios y garantías básicas que permiten unacorrecta administración de justicia.

Como parte esencial de los principios que forman parte del derecho aldebido proceso se encuentra la motivación de las sentencias, puestoque con aquello se configura el accionar conforme a la Constitución yDerecho por parte de las diversas autoridades públicas, quienes son lasprimordialmente llamadas a velar por el cumplimiento de los principios ygarantías constitucionales. Así, para el tratadista Andrés Ibáñez, lamotivación debe cumplir ciertos requisitos mínimos, atendiendo a sunaturaleza y finalidades: a) concreción; b) suficiencia; c) claridad; d)coherencia; y, e) congruencia.

En este contexto, lo exigible en materia de motivación de la prueba,referida a los hechos, en la sentencia debe anotar: “a) la eventualdescalificación, por su ilicitud, de un determinado medio de prueba... b)el porqué de conferir, si fuera legalmente posible, eficacia probatoria aactividades de investigación previa al acto del juicio c) la atribución derelevancia a ciertos datos aportados por la prueba... y la razón denegársela a otros; e) las máximas de experiencia o criterios de inferenciatomados en consideración”; en tanto que la motivación en derecho‘tendrá que dejar constancia de los criterios seguidos en materia deinterpretación, explicando el porqué de subsumir la acción contempladaen una determinada previsión legal’.

En la especie, este derecho de motivación se articula plenamente con elderecho a una tutela judicial efectiva, y obviamente aquello contribuirá agarantizar la seguridad jurídica dentro de un estado constitucional, con elobjeto de que quienes acuden a los diversos órganos jurisdiccionales enel país no queden en la indefensión, y de generar la confianza debida enel sistema jurídico ecuatoriano; empero, este derecho no significaexclusivamente acceder a los órganos jurisdiccionales, sino que una vezejercitado aquel derecho, los jueces deben guiar sus actuacionesdiligentemente en aras de alcanzar la tan anhelada justicia, y esprecisamente a través de la motivación de las resoluciones judicialescuando los jueces determinan que sus actuaciones se han producidocon apego a la Constitución y a las leyes que rigen un caso en concreto.

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En la práctica resulta imposible separar estos derechos, puesto que elno acatamiento del principio de motivación generará la indefensión delencausado. Así lo considera el tratadista lñaki Esparza Leibar, al señalarque: “La necesidad de motivar las resoluciones judiciales y de hacerlo deforma razonable y ajustada a las pretensiones ejercitadas en el procesoforma parte de los requisitos que permiten la observancia en un procesoconcreto del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión”. Endefinitiva, motivar es encontrar el fundamento por el cual se pronuncióen determinada forma el juez que resolvió la causa puesta a suconocimiento, la cual debe producirse de manera razonada, atendiendoa las circunstancias particulares del caso y apegada a los preceptosconstitucionales y legales.”

El Código de Procedimiento Penal sobre el derecho a impugnar indica:

“Art. 324.- Facultad de impugnar.- Las providencias son impugnablessolo en los casos y formas expresamente establecidos en este Código.Cuando la ley no distinga, el derecho a impugnar corresponde a laspartes. El defensor puede interponer los recursos, pero el imputado oacusado puede desistir de los recursos interpuestos por su defensor.”

“Art. 325.- Interposición.- Para ser admisibles, los recursos deben serinterpuestos dentro del plazo y según la forma que determine la ley.Al concederse un recurso se emplazará a las partes para que concurranante el Superior para hacer valer sus derechos.”

En conclusión, el deber de las distintas autoridades de motivar las decisionesque se tomen sobre los derechos de las y los ciudadanos, integra el núcleo degarantías procesales denominado debido proceso, por lo cual su cumplimientono solo es una obligación sino un derecho en sí mismo, correspondiendo a lasy los juzgadores controlar su respeto, más aún cuando se han interpuestorecursos contra decisiones judiciales cuestionando su apego al derecho y sobrelo cual hay que pronunciarse.

La sentencia impugnada se limita a mencionar que el delito se agrava con “elArt. 30.1 No. 2, 7, 9, 10 y 11” del Código Penal, sin analizarlas, y nada dicesobre los reproches que hace el procesado. Es decir no está motivada, estoconstituye la razón de su nulidad, conforme la norma constitucional 76.7,1), queordena que las resoluciones de los poderes públicos deben ser motivadas.

Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLOSOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓNY LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, por unanimidad, este Tribunal de casaciónde la Corte Nacional de Justicia declara que la sentencia impugnada no reúnelos requisitos de la motivación en tanto no contiene la resolución de los puntosdel recurso de apelación que han sido propuestos tanto por la Fiscalía comopor la parte procesada, en consecuencia se declara la nulidad de la misma, se

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notificará a)os sujetos proce les, ejecutoriada esta decisión se devolverá elexpedient~al tribunal de origeVi. NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Certifico:

JUEZA NACIONAL

Dra. Consuelo Heredia Yerovi

CONJUEZA

Dra Marth a Villa rroe VilIegas

rafuerte

PUEZ PONENTE

Dra. Glady’

Secretaria relatora (e)

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