CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SALA ESPECIALIZADA DE LOPENAL

4 JUICIO PENAL N°: 791-2012

RESOLUCIÓN N°: 424-2013

PROCESADO: LLORENTE CEVALLOS XAVIERENRIQUE,ALAVA SOLANO JACINTOANTONIO

OFENDIDO: ESTADO ECUATORIANO

DELITO: TRANSPORTE ILEGAL DEESTUPEFACIENTES

RECURSO: CASACION

á& CORTE/ 1 NACIONALDEJUSTICIA

JUEZ PONENTE DOCTOR MERCK BENAVIDES

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.-

Quito, 15 de abril de 2013; a las 08h15.-

VISTOS: (791-2012) La Sala Especializada de lo Penal, tiene competencia

para conocer los recursos de casación y revisión en materia penal, según los

Arts. 184.1, de la Constitución de la República el Ecuador y 186.1, del Código

Orgánico de la Función Judicial, este cuerpo legal en la Segunda Disposición

Transitoria dispone que: “En todo lo relativo a la competencia, organización y

funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en

vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces

nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en la

Constitución y este Código” En virtud al sorteo realizado, les corresponde al

Dr. Merck Benavides Benalcázar como Juéz Ponente, a la Dra. Gladys Terán

Sierra; y, Dra. Ximera Vintimilla Moscoso como Juezas integrantes de este

Tribunal; de conformidad con lo dispuesto en los ArIs. 141 y 183, inciso sexto

del Código Orgánico de la Función Judicial.

En lo principal, de la sentencia dictada por el Tribunal Décimo de Garantías

Penales del Guayas, que declara a Xavier Enrique Llorente Cevallos, inocente

del delito acusado, esto es, del tipificado en el Art. 60, de la Ley de Sustancias,

Estupefacientes y Psicotrópicas; y, a Jacinto Antonio Álava Solano, culpable

( del delito tipificado en el Art. 60, de la Ley de Sustancias, Estupefacientes yPsicotrópicas, en grado de cómplice, conforme lo determina el Art. 43, del

Código Penal, consecuentemente se le impone la pena de seis años de

reclusión mayor ordinaria; lo cual es confirmado por la Tercera Sala de Penal,

Colusorios y Transito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. Interpone

recurso de casación el Fiscal Segundo de

la Unidad Especializada contra la Delincuencia Organizada, Transnacional e

Internacional del Guayas, para ante la Corte Nacional de Justicia.

PRIMERO: COMPETENCIA:

Este Tribunal, es competente para conocer y resolver el recurso de casación,

conforme lo disponen: los Ms. 184.1 y 76.7.k, de la Constitución de la1

ét. CORTE/ 7 S NACIONALD~‘ser JUSTICIA

República; Arts. 184 y 186.1, del Código Orgánico de la Función Judicial; y, Art.

349, del Código de Procedimiento Pena!; sin embargo, de conformidad con la

Disposición Transitoria Segunda de la Ley Reformatoria al Código de

Procedimiento Penal, Código Penal, publicada en el RO-S 555, de 24 de marzo

de 2009, el presente recurso, se sustanciará conforme al procedimiento vigente

hasta esa fecha.

SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL:

El recurso de casación, ha sido tramitado conforme al procedimiento anterior a

las reformas del Código de Procedimiento Penal, de 24 de marzo de 2009; y, a

lo dispuesto en el Art. 76.3, de la Constitución de la República del Ecuador, por

lo que se declara su validez.

TERCERO ANTECEDENTES DE LA CAUSA

Por vía telefónica 1800 DROGAS, se denuncia que Carlos Llorente Guale,

Xavier Enrique Llorente Cevallos y Jacinto Antonio Álava Solano, se dedicaban

al tráfico de drogas por vía marítima, iniciándose la indagación previa para lo

cual se delega al Teniente de Policía, Rodolfo Ávalos, el mismo que empieza a

practicar las investigaciones del caso; el 19 de abril de 2005, el señor Jefe del

Gran Guayaquil Antonio Petrino, pone en conocimiento que el 17 de abril de

ese mismo año, a 180 millas al Suroeste de las Islas Galápagos, una

embarcación ha sido abordada por un guardacostas, la cual según las primeras

investigaciones ha estado transportando un bulto de una sustancia color blanca

que sometida a la prueba reactiva química ha dado positivo para cocaína. El

Juez Segundo de Garantías Penales del Guayas, el 16 de octubre de 2006,

dictó auto de llamamiento a juicio, en contra de Xavier Enrique Llorente

Cevallos y Jacinto Antonio Álava Zambrano, por el delito que tipifica y reprime

el Art. 62, de la Ley de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en el grado

de autores, auto de llamamiento a juicio que fue recurrido, por lo que la Tercera

Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del

Guayas, resolvió confirmar la resolución del inferior.

CUARTO: ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO:

4.1.- La Fiscalía General del Estada.2

é& CORTE/ 1 NAC~ONAL DE

~3~er JUSTICIA

La Doctora Cecilia Armas Erazo, en representación del Fiscal General del

Estado, manifiesta: Primero.- El Tribunal Décimo de Garantías Penales del

Guayas, mediante sentencia expedida el 28 de junio del 2011, declara a Xavier

Enrique Llorente Cevallos inocente del delito acusado, y a Jacinto Antonio

Álava Solano culpable del delito tipificado en el Art. 60, de la Ley de

Sustancias, Estupefacientes y Sicotrópicas, en el grado de cómplice, conforme

lo determina el Art. 43, del Código Penal, imponiéndole la pena de seis años de

reclusión mayor ordinaria. De esta sentencia interpone recurso de casación el

Dr. Leónidas Lema Muñoz, Fiscal del Guayas, manifestando que no comparte

con la decisión de la Tercera Sala de lo Penal Corte Provincial de Justicia del

Guayas, que confirma en todas sus partes la del Tribunal Décimo de Garantías

Penales del mismo distrito, en virtud de que no guarda relación histórica con los

hechos, es decir no se ajusta a la situación jurídica, contraviniendo

expresamente la legislación positiva vigente, por cuanto la Fiscalía los acusó

de autores por existir pruebas abundantes y el juzgador aplicando

erróneamente la ley absuelve a uno y lo declara cómplice al otro, con una

apreciación totalmente errónea. Segundo: Sobre los hechos principales que se

configuran en la sentencia.- Revisada la sentencia impugnada se ha observado

que el considerando tercero recogía varios testimonios de agentes policiales

que participaron en la investigación del caso, y de los cuales se resalta el de

Rodolfo Emilio Ávalos Espinoza, quien relató el hecho con detalle, cuya

actividad investigativa inició con la confirmación y verificación que debía

realizar de los datos y nombres proporcionados por una persona anónima a

través de una llamada telefónica en la que denunció sobre el transporte de

droga que iba a realizarse en alta mar dentro de la embarcación Isis, además

confirmó el movimiento migratorio del acusado Xavier Enrique Llorente

Cevallos, hacia algunos países como Estados Unidos, Costa Rica, Chile,

España, Colombia, Panamá, cuyos destinos eran similares al de su padre

Carlos Enrique Llorente Guale, hoy fallecido y uno de los principales imputados

en el presente caso. Además se verificó que en marzo de 2005, el acusado

Xavier Enrique Llorente Cevallos, salió con destino a Panamá a fin de realizar

trabajos de mantenimiento en la embarcación Isis, que estaba tripulada por las

personas que fueron contratadas por el otro acusado Jacinto Antonio Álava

Solano, embarcación que fue interceptada y aprehendida por la guardia costera3

• S.& CORTE/ 1 NACIONALDE

\2er JUSTICIA

norteamericana por haber encontrado en su interior 141 bultos con una

sustancia blanca que sometida a la prueba de campo dio positivo para cocaína,

con un peso de más de tres toneladas de droga. También se realizó la

verificación de la empresa Transnapesca la que estaba ubicada en la ciudad de

Guayaquil, constatándose que los representantes legales son los acusados

Xavier Llorente Cevallos y Carlos Llorente Guale. Como prueba documental

consta, la declaración de los tripulantes que reconocieron su culpabilidad y

fueron condenados en los Estados Unidos de Norteamérica, tripulantes que

colaboraron con las investigaciones, proporcionando información relacionada (con las personas que los contrataron y les brindaron las facilidades para poder

zarpar. Que en el marco de la asistencia judicial recíproca, se contó con la

colaboración de la Fiscal que llevaba el caso, y se logró coordinar la defensa

judicial para receptar las declaraciones de los tripulantes. Que una vez que

llegaron a Estados Unidos, recabaron información tanto de los documentos de

aprehensión de la droga, las pruebas realizadas a la sustancia incautada, la

evidencia fotográfica, declaraciones de los tripulantes, quienes como se duo se

declararon culpables, y refirieron los nombres de Carlos Enrique Llorente y de

su hijo Xavier Enrique Llorente, como las personas que los instruían en tal

actividad ilícita. Tercero: Valoración de los medios de prueba que el Tribunal

Penal realiza en relación a los acusados Xavier Enrique Llorente Cevallos y

Jacinto Antonio Alava Solano.- La apreciación y valoración que sobre los

medios de prueba realizada por el juzgador conforme consta en el

considerando décimo del fallo impugnado, los desestima por insuficientes como

para desvanecer la presunción de inocencia en favor de los acusados, toda vez

que las únicas referencias válidas de la acusación se limitan a la noticia

críminis que la realiza una persona no identificada, quien indica la forma y las

personas que planeaban e iban a ejecutar el transporte de una gran cantidad

de droga, y el hecho de viajar a Panamá el 13 de marzo del 2005, para el

juzgador nada prueba. Sin embargo, el Tribunal Penal sostiene, que si el

acusado hubiere conocido las actividades ilícitas que su padre desarrollaba,

dicho accionar lo convertiría a lo más en encubridor, grado de participación que

a la luz de la legislación nacional tal comportamiento no es delictivo.

Y6 Finalmente sostiene que la demás información relacionada con los videos quecontiene las declaraciones de los tripulantes viola derechos constitucionales.

4

~v \j5)U

ó& CORTE/ 1 ~ NACIDNALU~

\>er JUSTICIA

Cuarto.- Al respecto puntualiza, que siendo el recurso de casación un medio de

impugnación de carácter extraordinario que autoriza anular una sentencia

cuando de su contenido se advierte violaciones a la ley en las formas y modos

establecidos en el Art. 349, del Código de Procedimiento Penal, con el interés

de que la norma jurídica sea correctamente aplicada, contrarrestando aquellos

errores jurídicos que inciden en la decisión de mérito, cuyo propósito es

mantener y consagrar, al menos en materia penal, el imperio de la ley y la

uniformidad de la jurisprudencia que redunda en la seguridad jurídica. Quinto.-

La sentencia expedida por el Tribunal Décimo de Garantías Penales del

Guayas, es portadora de violaciones legales, por cuanto de su contenido se

advierte que se ha inobservado el Art. 79, del Código de Procedimiento Penal,

que expresa que las pruebas deben ser producidas en el juicio. En el presente

caso la Fiscalía presentó medios de prueba testimoniales, materiales y

documentales, siendo estos últimos -los documentales- los que no fueron

objeto de valoración, vulnerando el Art. 156 ibídem, porque el juzgador más allá

de definir y repetir principios constitucionales y legales en torno a la prueba,

debió valorar su autenticidad, la forma en que se obtuvo, los derechos en

conflicto y el bien jurídico protegido. Las pruebas documentales, en el marco de

la asistencia judicial recíproca, fueron presentadas respetando la aplicación de

procedimientos apropiados, para manejar, registrar y almacenar indicios o

evidencias que puedan coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos,

cuidando que no sean alterados, extraviados o remplazados, otorgándole

confiabilidad al Juzgador por la calidad del documento, ya que se respetó una

cadena de custodia, de lo que se infiere que la prueba cumplió con lo

establecido en el Art. 83, del Código de Procedimiento Penal, en tanto se

observó los procedimientos previstos en convenios internacionales, que no

atentan de modo alguno su eficacia probatoria. La información recabada en los

Estados Unidos de Norteamérica, constituyen elementos de prueba no

valorados ni contrastados con el acervo probatorio, bajo la errónea

interpretación de que se vulneran principios constitucionales y legales como el

de inocencia, contradicción e inmediación, y esta violación a la ley que

constituye motivo de la presente fundamentación, se verifica porque los medios

de prueba que fueron presentados en la audiencia de juzgamiento, los sujetos

procesales estaban asistidos del derecho a contradecirlos, y por tanto ejercer5

~é& CORTE/ 1 S NACR)NALD~

JUSTICIA

su derecho a la defensa, pero por sobre la información que contenía los

documentos, los videos y declaraciones de los tripulantes que endilgaban

participación, conocimiento y responsabilidad al hoy acusado Jacinto Antonio

Álava Solano, en las actividades relacionadas con el trasporte de sustancias

sujetas a fiscalización. Sin embargo, el ejercicio jurisdiccional se limitó a

enumerar una serie de principios que no debían debatirse por cuanto se habían

respetado, como se duo, procedimientos con estándares internacionales para

acceder a esos elementos probatorios. El error de derecho así mismo se

consagra, cuando el juzgador al final del considerando décimo, asume en su

lógica y por tanto acepta, que resulta difícil admitir que el acusado Jacinto

Antonio Álava Solano, haya desconocido de las actividades ilícitas de su padre,

afirmando que a lo sumo tal accionar lo convertiría en encubridor. Frente a tal

posición cabria mencionar que los medios de prueba, como son los

movimientos migratorios a varios países que el acusado realizaba, coincidían

con los destinos de su padre, además era representante legal de la compañía

Transnapesca, y los últimos viajes a Panamá demostraron que tal conducta era

asegurar que el medio de trasporte de la droga no sufra desperfectos,

asegurando la comisión delictiva. Por tanto, su contribución no se inscribe de

modo alguno a título de participación como encubridor, sino que lo hace

coautor del delito, en tanto sus actividades fueron identificadas por los

tripulantes como una de las personas que los instruía en dichas actividades

ilícitas, junto con su padre. Jurídicamente, considera que se trata de coautoría,

porque el proceso delictivo fue llevado a cabo por varias personas entre ellos

los hoy acusados, ya que con su conducta asumieron la preparación para

llegar a la ejecución del delito, cada uno cumpliendo un rol especifico pero que

se conjugaban en una sola intención, cual era justamente el transporte de

droga, es decir, se verificó una división en la realización de las diversas

acciones que ejecutadas, en cualquier momento del íter criminis, confluyen en

la perpetración del delito, justamente porque por la complejidad de estas

acciones delictivas es necesario la confluencia de grupos numerosos de

personas, que son necesarias para la ejecución de la infracción, pero todas en

sí tienen el dominio del acto típico, antijurídico y culpable, y esto se verifica

a / porque si Jacinto Antonio Álava Solano, no hubiere contratado al personal que

ftL—~ iba a formar parte de la tripulación, o no hubiere realizado las gestiones6

2~Ó& CORTE/ 1 ~ NACIONALDEJUSTICIA

pertinentes en Panamá, a través de las respectivas reservaciones para el

mismo personal, indudablemente el hecho no se hubiese verificado; y si por

otra parte, el acusado Xavier Enrique Llorente Cevallos, no hubiese asumido el

mantenimiento y reparación de cierta parte de la embarcación y no hubiere

contribuido con la organización del personal tripulante, tampoco se consumaba

el hecho delictivo, es decir, de ellos dependía la existencia misma del delito, los

mismos que actuaron con conciencia y voluntad conforme lo exige el Art. 32,

del Código Penal. Lo que permite inferir que la conducta de los acusados

guarda armonía y correspondencia fáctica con los presupuestos hipotéticos que

establece el Art. 61, de la Ley de Sustancias, Estupefacientes y Sicotrópicas,

por cuanto se demostró jurídicamente que Xavier Enrique Llorente Cevallos y

Jacinto Antonio Álava Solano, por sus actos estaban inmersos en las

actividades relacionadas con el transporte de droga, cada uno cumpliendo un

rol específico direccionado al cometimiento del delito. Por lo que, fundamenta el

recurso de casación interpuesto por el Dr. Leonidas Lema Muñoz, Fiscal del

Guayas, y solícita se case la sentencia por haberse verificado errores de

derecho, y en su lugar se declare a los acusados Xavier Enrique Llorente

Cevallos y a Jacinto Antonio Álava Solano, coautores del delito tipificado en el

Art. 61, de la Ley de Sustancias, Estupefacientes y Sicotrópicas.

4.2.- XAVIER ENRIQUE LLORENTE CEVALLOS.

El Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, abogado defensor de Xavier Enrique

Llorente Cevallos, manifiesta: Que el recurso de casación fue propuesto

extemporáneamente por el doctor Leónidas Lema Muñoz, Fiscal de la Unidad

Especializada contra la Delincuencia Organizada Trasnacional e Internacional

del Guayas, contra una sentencia absolutoria dispuesta por el Décimo Tribunal

de Garantías Penales del Guayas, confirmada por la Tercera Sala de lo Penal

de la Corte Provincial de Justicia del mismo distrito, previo dictamen favorable

del Fiscal Provincial. La sentencia absolutoria dictada a favor del acusado, por

el Décimo Tribunal de Garantías Penales, se encuentra firme, ejecutoriada y

con, fuerza de cosa juzgada, pues la misma no fue apelada por el fiscal del

primer nivel que era el titular de la acción penal, conforme lo prescribe el Art.

343.2, del Código de Procedimiento Penal vigente y reformado, que la

apelación es un recurso que el sistema procesal penal le concede a las partes7

é& CORTE/ 1 S NACIONALUEN~:,r

que se sientan afectadas o lesionadas, quienes deberán presentar o deducir el

recurso dentro de los tres días de notificada la sentencia, para que un tribunal

de alzada, previa revisión del proceso resuelva en audiencia oral, pública y

contradictoria conforme lo establece el Art. 345, del Código de Procedimiento

Penal, la procedencia de la impugnación ejercida con el recurso de apelación.

Igualmente no interpuso la fiscalía en tiempo oportuno ante el Tribunal de la

sentencia, que es el décimo de garantías penales del Guayas, el recurso de

casación contra la sentencia absolutoria, ya que intentar un recurso de

casación cuando se encuentra en firme y ejecutoriada la sentencia del primer (nivel, deviene en improcedente, consecuentemente se debe rechazar la

casación por extemporánea, por las siguientes consideraciones: La resolución

dictada por la Tercera Sala de la Corte Provincial del Guayas, no es una

sentencia, no es procedente la casación interpuesta por el fiscal Lema Muñoz,

ya que se la debio negar, que ya agoto su intervencion al resolver la consulta,

en consecuencia lo que procede es devolver el proceso al juzgado de origen a

efectos de que el Décimo Tribunal de Garantías Penales de la misma

jurisdicción, cumpla con la ejecución de la sentencia pues la casación es

improcedente; La consulta fue dispuesta por el Décimo Tribunal de Garantías

Penales al expedir la sentencia absolutoria, el 28 de junio de 2011, en el

proceso penal No. 099-10- 2019-0499. La misma subió en consulta a la

Tercera Sala de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, y se solicitó el

dictamen del señor Fiscal Provincial, que es en grado y jerarquía el fiscal

superior; que ¡a Fiscalía General del Estado, es hoy un órgano autónomo de la

Función Judicial, único e indivisible, y debe actuar con sujeción a los principios

constitucionales, derechos y garantías del debido proceso; que el señor Fiscal

Provincial del Guayas, expresó su conformidad con la sentencia absolutoria a

su favor y con la disposición de la devolución de los bienes muebles e

inmuebles que son herencia de su padre Carlos Enrique Llorente Guale; que se

declare sin lugar por ser extemporáneo e improcedente en el presente caso, el

pretendido recurso de casación interpuesto por el titular de la Fiscalía Segunda

de la Unidad Especializada contra la Delincuencia Organizada, Trasnacional e

Internacional del Guayas; que se remita el proceso al juez de origen para el

~ cumplimiento de la devolución de los bienes muebles e inmuebles dispuesta en

sentencia del Décimo Tribunal de Garantías Penales del Guayas, con respecto8

ó& CORTE/ 1 ~ NACIONAL DE

~ JUSTICIA

de la que existe pronunciamiento o dictamen favorable del señor Fiscal

Provincial del Guayas, y resolución definitiva de la sala de su presidencia del

martes 28 de febrero de 2012, dictada a las 16h35 en que igualmente se

confirma su absolución y la devolución de los bienes. La pretensión de la

Fiscalía General del Estado, es abiertamente violatoria de estándares mínimos

que deben respetarse en un proceso penal, pues ha sido absuelto en calidad

de cómplice y pretende que se cambien la calificación jurídica a la calidad de

coautor, con lo cual se le dejaría en indefensión, violando el Art. 75, y 76.7, de

la Constitución de la República, al igual que el Art. 8.2, del Pacto de San José;

viola y desconoce el principio de congruencia; y, el derecho al debido proceso

porque pretende una revalorización de la prueba mediante la sentencia de

casación, lo cual vulnera la normativa prevista en el Art. 349, del Código de

Procedimiento Penal, que expresamente lo prohíbe.

QUINTO: ANALISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA ESPECIALIZADA DE LO

PENAL:

5.1.- “La casación, como juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse

como una instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso

en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como una

fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismoS..”, (TORRES Jorge y

PUYANA Manuel, citados por RODRIGUEZ Orlando, en su obra “Casación y

Revisión Penal”, pág. 20). Por tanto, el recurso de casación es un medio

extraordinario de impugnación que busca la correcta aplicación de la ley, es

decir, observar si se ha violado la ley en la sentencia, ya por contravenir

expresamente su texto, por haber hecho una falsa aplicación de ella, o

interpretado erróneamente, como lo dispone el Art. 349, del Código de

Procedimiento Penal.

5.2.- La casación penal, en los delitos de acción pública, se puede interponer

en contra de la sentencia que ha dictado el tribunal ad quem, cuando se haya

detectado una violación de la ley, como dispone el Art. 349, del Código de

Procedimiento Penal; por lo indicado, no corresponde analizar otras piezas

procesales que no sea la sentencia. Es preciso manifestar que se reconocen9

~aa CORTE/ t a NACIONALDE

\er JUSTICIA

como fines esenciales a la casación, la defensa del Derecho Objetivo,

buscándose con ello el imperio de la seguridad jurídica, la igualdad de los

ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia, aspectos

que se encuentran regulados por la Constitución de la República del Ecuador,

Arts. 76, 77 y 82, así como por los Arts. 8 y 24, de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos.

5.3. El casacionista en su fundamentación, argumentan violación de los Arts.

79, 83 y 156, del Código de Procedimiento Penal, mismos que refieren a la (regla general; legalidad de la prueba; a otros documentos, cuando la infracción

o la culpabilidad del encausado se pudieren probar por documentos que no

sean de los mencionados en el Art. 150, del Código de Procedimiento Penal, el

fiscal los examinara, asi como, del Art 61, de la Ley de Sustancias

Estupefacientes y Psicotropicas, que refiere a las sanciones para el transporte,

de estupefacientes. En presente caso no se entra analizar la violación de la ley

en la sentencia recurrida, conforme al estamento jurídico de la casación,

anotándose que en virtud al recurso interpuesto, se logra detectar la

vulneración a la garantía constitucional, esto es respecto de la motivación de la

sentencia.

5.4. Vulneraciones incurridas por el juzgador.- El Tribunal ad quem al emitir la

sentencia está obligado a observar el debido proceso, y dentro de éste a

motivar sus resoluciones; el Art. 76, de la Constitución de la República,

establece que en todo proceso en el que se determinen derechos y

obligaciones, se asegurará el debido proceso, mismo que está conformado por

varios derechos y garantías. El Art. 169, ibídem, indica que el sistema procesal,

es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales

consagrarán los principios, y harán efectivas las garantías del debido proceso.

Por su parte, el Art. 5.1, del Código de Procedimiento Penal, establece que se

aplicará las normas que garanticen el debido proceso en todas las etapas hasta

la culminación del trámite, es decir, abarca una serie derechos y garantías, que

con la sola inobservancia de una de ellas, afecta la validez del proceso. En la

sentencia No. 021-12-SEP-CC, de 08 de marzo de 2012, la CorteConstitucional para el periodo de transición manifiesta que: ‘~. .La motivación

10

é& CORTE/ Z fl NACIONPJ. DE‘N~9~ JUSTICIA

debe referir un proceso lógico donde el juzgador está en la obligación vincular

los fundamentos de hecho expuestos inicialmente con las normas o principios

jurídicos, garantizando de esta manera que la decisión no fue arbitraria ni

antojadiza, sino que fue el resultado de un análisis del contenido de las

pruebas aportadas al proceso por los contendores o de las que pudo ordenar

de oficio . Por tal motivo debe existir una congruencia entre los hechos,

acontecimientos fácticos, con las normas y principios regulados tanto

constitucional como legalmente. “Por la motivación de la sentencia se asegura

la publicidad en la conducta de los jueces y el control del pueblo sobre el

desempeño de sus funciones, lo que es de la esencia del régimen republicano.

Por ella podrán también los interesados conocer las razones que justifican el

fallo y resolver su aquiescencia con él o su impugnación; el tribunal que deba

conocer del recurso recogerá especialmente de ella los elementos para ejercer

su control y servirá, en fin, para crear jurisprudencia, entendida como el

conjunto de enseñanzas que derivan de las sentencia judiciales”, (MAPUXI,

Alberto, “La motivazione delle sentenze della Corte di cassazione” pág. 54). Por

lo que al ser la motivación una garantía del debido proceso y observándose de

la sentencia recurrida una redacción vaga, no categórica, por parte de la

Tercera Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia

del Guayas, al revolver en consulta la sentencia emitida por el Tribunal Décimo

de Garantías Penales del mismo distrito, por el delito de tráfico de drogas,

tipificado en el Art. 60, de la Ley de Sustancias Estupefacientes y

( Psicotrópicas, en cumplimiento a lo dispuesto por el Art. 122, ibídem, causaríaconsecuentemente su nulidad. “La motivación de la sentencia constituye un

elemento intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el

conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su

decisión’~ (DE LA RUA, Fernando, Teoría General del Proceso. pag. 146). El

Art. 85, del Código Penal, establece que la finalidad de la prueba es establecer

tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad del procesado, es

decir, el objeto es cumplir con los dos presupuestos indicados, sin embargo,

conforme a la teoría del delito, estos se encuentran subsumidos en los

elementos estructurales del mismo. Pero, para que la prueba sea tal y tenga

validez, es necesario que esta sea pedida, ordenada, practicada e incorporada

al juicio, conforme dispone el Art. 83, del Código Procesal Penal, que trata de la11

‘~é& CORTE/ Y fl NAO~ONALOE

~Q~er

legalidad de la prueba; disposición ésta que guarda íntima relación con el Art.

250, ibídem, que prescribe que en la etapa de juicio, se practicarán los actos

procesales necesarios para comprobar conforme a derecho la existencia de la

infracción y la responsabilidad del acusado. En la sentencia emitida por el

Tribunal ad quem, en el considerando Tercero se establece que: “TERCERO:

Para comprobar la materialidad de la infracción y la presunta participación de

los procesados se han llevado a cabo los siguientes actos procesales: a) De fs.

501 a 503 del proceso, obra el parte de aprehensión de Jacinto Antonio Álava

Solano, de fecha 30 de noviembre del 2005. b) A fs. 399, consta el Informe (Pericial de Audio, Video y Afines, de fecha 27 de noviembre del 2005, suscrito

el perito de criminalística Sgos. De Policía Humberto Calderón Estevis. c) A fs.

1133 del proceso, obra el Reporte de Droga Colectada, Comprada o

Aprehendida”: En este considerando, se hace únicamente referencia a

elementos de convicción, tales como un parte policial e informes de peritos,

jurídicamente no se puede llegar a establecer la existencia de la infracción del

delito tipo que se investiga, ya que únicamente las pruebas validas, son las

pedidas, ordenadas, practicadas e incorporadas en la etapa del juicio,

conforme dispone el Art. 83, del Código Procesal Penal, consecuentemente

existe falta de motivación, entendiéndose por ésta lo que refiere la sentencia

No. 021-12-SEP-CC, de 08 de marzo de 2012, emitida por la Corte

Constitucional para el periodo de transición, transcrita en líneas anteriores. En

el considerando cuarto se establece: “CUARTO: Del análisis exhaustivo del

proceso la Sala aprecia que de las pruebas aportadas en la audiencia de

juzgamiento por el señor fiscal, así como del parte de aprehensión de fecha 30

de noviembre del 2005, en donde se detallan las circunstancias de la

aprehensión y la evidencia encontrada, y con los testimonios rendidos por los

señores Teniente Rodolfo Emilio Avalos Espinoza, Capitán William Fred

Suasna vas Pérez, Mayor Galo Alfonso Erazo, Policía Judicial Mauricio

Fernando Mayorga Vallejo, la Teniente Lorena Elizabeth Ávila Media villa,

Capitán Cristian Alberto Marín Sánchez y el Teniente Paúl Esteban Zurita

Vaquero, con lo que se determina la responsabilidad del imputado Jacinto

Antonio Álava Solano, del delito tipificado y reprimido en elArt. 60 de la Ley de

~ Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas. En relación al imputado Javier

Enrique Llorente Cevallos, se aprecia que la finalidad de la prueba es12

/J~aa CORTE“1 NACIONALDE\~er JUSTICIA

establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad del

procesado, lo cual es evidente que no se han establecido, y no se ha justificado

de manera razonable la existencia de elementos que permitan considerar la

responsabilidad del mismo’~ Según lo anotado en la sentencia de análisis, y

transcrito textualmente en ésta, se puede observar que para determinar la

responsabilidad de Jacinto Antonio Álava Solano, se lo hace a través de los

testimonios rendidos por los ya mencionados, pero no se especifica lo que

manifiestan en dichos testimonios, es decir la sentencia es por demás sucinta

en algo medular como es determinar con la prueba la responsabilidad de quien

infringió la ley penal; en lo que respecta a Javier Enrique Llorente Cevallos, se

manifiesta que no se han establecido, y no se ha justificado de manera( razonable la existencia de elementos que permitan considerar la

responsabilidad del mismo, pero no se indica con que pruebas, se desvanece

la responsabilidad penal según las practicadas e incorporadas en la etapa del

juicio; esto desemboca obviamente en una violación evidente al derecho al

debido proceso, ya que la sentencia recurrida, no ha sido motivada en la forma

que manda el Art. 76.7.1, de la Constitución de la República, al no establecer

categóricamente con la prueba actuada la existencia de la infracción y la

responsabilidad de los acusados; es decir, los juzgadores en la sentencia, no

dan los razonamientos lógicos ni jurídicos del por qué ratifican la sentencia

emitida por el Tribunal Décimo de Garantías Penales del Guayas. De todo lo

analizado se llega a determinar la vulneración a la disposición Constitucional

( contenida en el Art. 76.7.1, misma que establece: “Las resoluciones de los

poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la

resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y

no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los

actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente

motivados se consideraran nulos. Las servidoras y servidores responsables

serán sancionados” Por lo que consecuente provocan su nulidad.

SEXTO. RESOLUCIÓN

Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y

LEYES DE LA REPÚBLICA, al no encontrarse la sentencia dictada por la13

aa. CORTE/ 7 NACICNALD~JUSTICIA

Tercera Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia

del Guayas, según lo dispuesto en el Art. 76.7.1, de la Constitución de la

República, este Tribunal de la Sala de lo Penal, de la Corte Nacional de

Justicia, declara la NULIDAD de la sentencia recurrida, a costa de los jueces

que la emitieron. Devuélvase el proceso para la continuación del trámite al

tribunal ad quem. NOTIFÍQUESE.

Dra. Martha Villarroel Villegas

SECRETARIA RELATORA (E) (...

Certifica.

wán Sierra

JUEZA NACIONAL

VOTO SALVADO

14

JUEZA PONENTEJUSTICIA Dra. Gladys Terán Sierra

14gtY~Z qa~ftJi3

VOTO SALVADO

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL- Quito,15 de abrilde 2013. Las 08h15

VISTOS: El fiscal segundo de la Unidad Especializada contra la Delincuencia

Organizada, Transnacional e Internacional de Guayas, doctor Leónidas Lema

Muñoz, ha interpuesto recurso de casación en contra de la sentencia emitida

por el Décimo Tribunal de Garantías Penales del Guayas, el 28 de junio de

2011, en la cual se ha ratificado el estado de inocencia de Xavier Enrique

Llorente Cevallos, y se ha declarado a Jacinto Antonio Álava Solano, culpable,

en calidad de cómplice, del delito tipificado en el artículo 60 de la Ley de

Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole a este último, la

pena de seis años de reclusión mayor ordinaria; mientras que se ha declarado

la extinción de la acción penal, respecto del procesado Carlos Enrique Llorente

Guale, en virtud de lo dispuesto por el artículo 96 del Código Penal, esto es, la

muerte del reo, fallo que, por mandato del artículo 123 ejusdem, ha subido en

consulta que ha sido resuelta por la Tercera Sala de lo Penal, Colusorio y

Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, con fecha 28 de febrero

del 2012, confirmándola en todas sus partes.

Por el sorteo realizado, le ha correspondido conocer del presente recurso a

este Tribunal de Casación, de la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de

Justicia, integrado por el Doctor Merck Benavides Benalcázar, como Juez

Ponente; y, las Doctoras Gladys Terán Sierra y Ximena Vintimilla Moscoso

como juezas integrantes del mismo; por lo que, habiéndose agotado el trámite

legal pertinente y siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se

considera:

1. COMPETENCIA.

Este Tribunal, de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de

Justicia, es competente para resolver el recurso de casación, conforme a lo

dispuesto en los artículos 184.1 y 76.7.k de la Constitución de la República,

artículos 184 y 186.1 deI Código Orgánico de la Función Judicial; y, en el

presente caso, artículo 349 Código de Procedimiento Penal, vigente al 23 de

marzo del 2009.

Este recurso ha sido tramitado conforme las normas procesales de los

artículos 352 y 354, del Código de Procedimiento Penal vigente al 23 de marzo

del 2009, asimismo, se ha aplicado lo que dispone el artículo 76.3, de la

Constitución de la República del Ecuador.

2. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y

ACTUACIONES PROCESALES

De la denuncia receptada al número telefónico 1800 DROGAS, con fecha 22

de marzo de 2005, se ha llegado a conocer que los ciudadanos Carlos Llorente

Guale, Xavier Enrique Llorente Gualá y Jacinto Antonio Álava Solano, han

formado una organización de narcotraficantes, dedicado al envío de droga por

vía marítima, utilizando embarcaciones pesqueras con compartimientos

secretos, para almacenar y transportar sustancias sujetas a fiscalización. Esta

notítia criminis ha servido para la iniciación de la etapa preprocesal de

indagación previa en contra de los mentados sujetos, cuya investigación ha

sido delegada al teniente de policía Rodolfo Dávalos; dentro de esta

indagación, se ha recibido ínformación por parte del jefe de la DEA - Guayas,

Ecuador, Antonio Petrino, quien ha sabido indicar que el 17 de abril del año

2005, a ciento ochenta millas al sur de las Islas Galápagos, un navío

guardacostas de los Estados Unidos de América, ha abordado a una

embarcación de bandera venezolana-panameña llamada ISIS, en la cual se ha

encontrado ciento cuarenta y un paquetes de una sustancia blanquecina, que

en su totalidad han pesado tres mil doscientos veinte y seís kilos, y habiendo

sido sometidos a una prueba reactiva química han dado positivo para cocaína,

por lo que se ha procedido a la detención de los doce tripulantes de la

embarcación, los cuales han sido llevados a Estados Unidos para su

juzgamiento. Luego de las investigaciones practicadas, se ha llegado a conocer

que el navío ISIS ha sido de propiedad de Carlos Llorente Guale, así también,

de las versiones rendidas por los tripulantes de la nave, mediante asistenciainternacional, se ha podido establecer que fueron Xavier Enrique Llorente

Gualé y Jacinto Antonio Alava Solano, quienes han contratado al personal del

barco para llevarlo hasta Panamá, lugar desde donde ha zarpado la

embarcación, con destino a Estados Unidos o México.

Luego de concluidas las investigaciones preprocesales y habiendo terminado la

etapa de instrucción fiscal~ el Juez Segundo de lo Penal del Guayas, aceptando

el dictamen acusatorio del fiscal de la causa, ha dictado auto de llamamiento a

juicio en contra de Carlos Enrique Llorente Guale, Xavier Enrique Llorente

Cevallos y Jacinto Antonio Alava Solano, por considerar que existen graves y

fundadas presunciones de su participación, como autores, en el delito tipificado

y sancionado en el artículo 60 de la Ley de Sustancias Estupefacientes yPsicotrópicas.

El Decimo Tribunal de Garantias Penales del Guayas, a quien por sorteo le

ha correspondido conocer la causa, para realizar el analisis respecto a los

hechos fundamentales a ser certificados en la audiencia de juzgamiento, esto

es, la existencia del delito y la responsabilidad de los procesados, se ha

basado en los siguientes medios de prueba:

• Testimonio del policía Rodolfo Emilio Avalos Espinoza, quien ha indicado

haber participado en la elaboración de varios partes investigativos

respecto del delito ventilado en el presente proceso, de los cuales se ha

podido desprender importantes elementos como los movimientos

migratorios de Carlos Enrique Llorente Guale y Xavier Enrique Llorente

Cevallos, los cuales han realizado un viaje a Panamá en marzo del

2005, en días cercanos a los del cometimiento del delito; así también, se

ha logrado obtener información de que el gerente general de la empresa

TRANSNAPESCA, dueña del barco ISIS, en el cual se ha transportado

la sustancia sujeta a fiscalización, ha sido Xavier Enrique Llorente

Cevallos. Por último, ha indicado que el número telefónico del que se

hicieron las reservaciones de los pasajes de avión para los doce

tripulantes del barco ISIS, le ha correspondido a Jacinto Antonio Álava

1

(...

Solano; que no se ha encontrado droga al hacer el allanamiento de los

domicilios de los procesados.

Testimonio del policía Mario Andrés Casco Rueda, quien ha realizado la

transcripción de varios documentos provenientes de diferente órganos

investigativos de los Estados Unidos de América, entre los cuales han

resultado relevantes: el informe de aprehensión de tres mil doscientos

veintiséis kilogramos de cocaína, el 17 de abril del año 2005, la cual se

ha encontrado a bordo del barco ISIS, junto a la debida cadena de

custodia que ha sido mantenida por los agentes estadounidenses; las

pruebas de campo que se han realizado a la sustancia aprehendida, las

cuales han dado positivo a clorhidrato de cocaína; el listado de

tripulantes que han sido detenidos en el barco ISIS, en el número de

doce; y, los posteriores informes de laboratorio, que han sido realizadosa una muestra de diez kilos de la sustancia sujeta a fiscalización, los

cuales también han arrojado como conclusión, que se trataba de

clorhidrato de cocaína, además de los nombres de los químicos forenses

que han realizado la pericia, en Miami, Florida.

Testimonio del policía Humberto Germán Calderón, quien ha realizado la

transcripción de las versiones de los tripulantes del barco ISIS, las

cuales han sido rendidas mediante asistencia penal internacional, en

Estados Unidos, sobre las cuales no ha realizado ningún comentario de

su contenido; así también, ha indicado haber realizado la verificación de

las imágenes que ha encontrado en cuatro discos compactos que le han (sido entregados mediante la debida cadena de custodia, en las cuales

ha constado la descripción del barco ISIS, añadiendo que ha observado

unos paquetes en las fotografías, pero que no ha podido establecer su

contenido.

• Testimonio de la perito química Grey Ramírez Aspiazu, quien se ha

encargado de realizar el análisis de laboratorio, de las muestras de la

sustancia que se ha encontrado en el barco ISIS, las cuales le han sido

enviadas mediante asistencia penal internacional, de Estado Unidos de

América. La testigo ha indicado que mediante pruebas de solubilidad,

ensayos de precipitación y posteriores análisis confirmatorios, se ha

llegado a establecer que la sustancia analizada ha sido clorhidrato de

cocaína.

• Testimonio del procesado Xavier Enrique Llorente Cevallos, quien ha

manifestado que si bien es cierto, si ha viajado a Panamá con su padre

a Panamá, en marzo del 2005, lo único que ha hecho es arreglar el

sistema de refrigeración del barco ISIS, puesto que es técnico en

refrigeración; que le han puesto como gerente de TRANSNAPESCA,

para que gane un poco más, pero que su padre nunca le ha hecho

participar del negocio como tal; y, que no ha sido conocido de ningún

miembro de la tripulación.

• Testimonio del procesado Jacinto Antonio Álava Solano, quien ha

manifestado que no conoce nada del delito cometido; que al único

miembro de la tripulación que ha conocido es a su primo Dronet Solano,

con quien ha mantenido anteriormente disputas, lo cual le ha llevado a

creer, que es por eso que se le ha vinculado al presente proceso, y, que

se le ha confundido con José Antonio Guerrero, otra persona que ha

sido investigada en el presente proceso

3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO

3.1. DEL FISCAL GENERAL DEL ESTADO

( En el escrito de fundamentación del recurso, la doctora Cecilia Armas Erazode Tobar, en calidad de subrogante del señor doctor Galo Chiriboga, Fiscal

General del Estado, ha manifestado que las normas que considera vulneradas

por el juzgador, en su sentencia, son las siguientes:

• Falta de aplicación del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal,

que establece que las pruebas deben ser presentadas en la etapa de

juicio ante el tribunal penal, lo cual habiendo sido cumplido a cabalidad

por el fiscal que ha intervenido en el caso concreto, ha sido desconocido

por los juzgadores, al no valorar todos los medios probatorios

presentados la parte acusadora.

»

• Falta de aplicación del artículo 156 del Código de Procedimiento Pena!,

pues en específico, han sido los medios de prueba documentales losque no ha valorado el Tribunal, los cuales se han obtenido mediante la

utilización de la asistencia penal internacional, cumpliendo con todos los

procedimientos establecidos y respetando la debida cadena de custodia,

lo cual los vuelve aptos para ser analizados, y de los cuales se

desprende la responsabilidad, en grado de autor, del procesado Xavier

Enrique Llorente Cevallos, en especial de las versiones que han sido

rendidas por los tripulantes del barco ISIS; además de que constan sus

movimientos migratorios, que son idénticos a los de su padre, y el hecho

de que era el representante legal de la empresa TRANSNAPESCA,

vinculada con el barco ISIS, lo que conlleva, en aplicación el artículo 32

del Código Penal, a establecer su conciencia y voluntad al momento de

cometer el ilícito.

• Por último, indica la señora subrogante del Fiscal General del Estado,

que la responsabilidad del procesado Álava Solano ha debido ser

declarada en grado de autor, puesto que sin sus actos, que han logradollevar a la tripulación del barco ISIS hasta Panamá, no se hubiera podido

perpetrar el delito.

4. ANALISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA.

4.1. DeI recurso de casación

El recurso de casación es uno de los medios de impugnación que prevé el

ordenamiento jurídico, para solucionar “(Ç..) el error que [de diversas formas]

los jueces, como seres humanos que son, podrían cometer al dictar una

resolución judicial (,~,)fh• En específico, este mecanismo ayuda a solventar los

yerros que, en derecho, cometan los juzgadores al expedir sus fallos, únicas

providencias impugnables mediante este recurso.

Liberatore, Gloria Lucrecia. Derecho al Recurso, en: Revista de Derecho Penal, GarantfasConstitucionales y Nulidades Procesales. Rubinzal-Culzonj Editores. Buenos Aires, Argentina. Año2001. Pág. 340.

La procedencia formal del mismo, se cumple con su interposición en el

tiempo pertinente para hacerlo y su fundamentación ante el Tribunal de

Casación, igualmente dentro del término franqueado por la legislación, lo cual

viene establecido por los artículos 350 y 352 respectivamente, del Código de

Procedimiento Penal; así también, con la legitimación activa para hacerlo,

devenida del artículo 351 ejusdem.

Por otro lado, la procedencia material del recurso de casación, se cumple

con la existencia, en el caso concreto, de una de las causales propuestas por el

artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, la cual debe ser alegada por el

recurrente, con fundamentos que trasciendan de la mera inconformidad que

( siempre existirá respecto de una sentencia adversa. Para esto, siendo elrecurrente en el caso sub judice, la Fiscalía, debemos observar cual es su

interés para recurrir, figura que genéricamente es conceptualizada como “(..)

un perjuicio o una desventaja, consistente en una restricción a su derecho o su

libertad [refiriendose al recurrente) ( )‘~, pero que en el caso concreto, al ser

una institucion del Estado la que recurre, devendra del propio objetivo de su

existencia, esto es, dirigir la acción penal pública (...) con especial atención al

interés público y a los derechos de las víctimas. ‘Ç tal como lo establece el

artículo 195 de la Constitución de la República; por lo que, cuando sean estos

elementos los que resulten perjudicados, por el error de derecho contenido en

el fallo del juzgador de instancia, será procedente la casación solicitada.

4.2. De la fundamentación del recurso y las vulneraciones legales

invocadas por el recurrente.

4.2.1 En primer lugar, es menester de la suscrita, el manifestar las razones

por las cuales ha expedido este voto salvado, en discrepancia con la resolución

de mayoría, la cual ha dictaminado la nulidad de la sentencia de consulta de la

Corte Provincial de Justicia del Guayas, con base al artículo 76.7.1) de la

Constitución de la República; para ello, es necesario el definir la naturaleza de

la institución procesal de la consulta, la cual opera en los términos del artículo

2 De la Rúa, Fernando. El Recurso de Casación. Víctor P. de Zavalia Editores. Buenos Aires, Argentina.

Año 1968. Pág. 198.

T

123 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sea para

sentencias en las que se declare la culpabilidad o ratifique el estado de

inocencia de las personas procesadas.

Debemos partir de que la consulta no puede ser entendida como un recurso

y para solventar esta posición, se nos hace estrictamente necesario entender

este segundo concepto.

El recurso, ha ido evolucionando a través del tiempo, como una de las

aristas fundamentales del derecho a impugnar, hasta convertirse en la

actualidad en un mecanismo de defensa de las partes, pero para llegar hasta el

actual momento, que responde al desarrollo del Estado constitucional de

derechos y justicia en el ordenamiento jurídico interno, ha tenido que pasar porlas fases inherentes a sus orígenes, tanto en el derecho romano imperial, como

en el derecho europeo y en especial en el francés, en el que la administración

de justicia estaba encargada a los reyes, los cuales la delegaban de manera

jerárquica a determinados súbditos, para que sean ellos los que resuelvan los

conflictos particulares, en concordancia con las disposiciones dadas por el

monarca.

En virtud de esta estructura piramidal, es que se crea el efecto devolutivo,

por el cual el inferior jerárquico le devuelve a su superior la facultad que le

otorgó para administrar justicia, con la finalidad de que se revise si la decisión, (ha obedecido a los lineamientos del rey. Como vemos, este tipo de revisión no

corresponde a un derecho de las partes, sino a un obligado control del

cumplimiento de las disposiciones monárquicas3.

Con el avenimiento del constitucionalismo, con el que se ha logrado

entender a la Carta Magna como una norma rectora que provee de unidad y

coherencia al ordenamiento jurídico, dejando de lado el concepto arcaico de

una Constitución como un modelo político para el soberano de turno, se

Cfr. Liberatore, Gloria Lucrecia. Derecho al Recurso, en: Revista de Derecho Penal, GarantíasConstitucionales y Nulidades Procesales. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina. Año2001. Págs. 340, 341; y, Cfr. Corte Suprema de la Nación Argentina. Caso Matías Eugenio Casal y otro —

robo calificado. Sentencia del 20 de septiembre de 2005. Págs. 6 y 7.

entendió que la existencia del ordenamiento jurídico, más allá de una serie de

imposiciones para los ciudadanos, era una manera de limitar el poder del

Estado, y que mediante él se le concede a los individuos derechos y garantías

que debían ser respetadas por el poder público.

Este cambio de paradigmas, da origen en el aspecto procesal, a los

recursos como mecanismos de control de la potestad jurisdiccional de los

órganos del Estado, para proveerlos de legitimidad y de legalidad, y prevenir

que los derechos de las partes litigantes sean vulnerados. Por ello, detrás del

derecho al recurso, están: a) La tutela judicial efectiva, que garantiza que el

juzgador, ante quien acuden las partes litigantes para que resuelva en derecho

( su conflicto intersubjetivo, no sea el encargado de vulnerar sus derechos, sinoel primero en precautelarlos; b) El debido proceso, que asegura a los sujetos

procesales, que el mecanismo por el cual se va a resolver la disputa que ha

surgido en la realidad sea el idoneo para alcanzar un justo resultado,

respetando sus prerrogativas mediante normas que obedezcan a este fin y no a

la simple ritualidad y formalidad que los rodea, y, o) La seguridad juridica,

mediante la cual se garantiza a los individuos inmersos en un litigio, que las

normas previas que regulaban el conflicto intersubjetivo en el que se hallan

inmiscuidas, serán las utilizadas para resolverlo.

El recurso se ha convertido, por lo expuesto, en un mecanismo de defensa,

( que busca precautelar los derechos tanto sustantivos como procesales de laspartes, y es en virtud de esta finalidad, que se ha mencionado en líneas

anteriores el concepto del interés para recurrir, que puede resumirse, en pocas

palabras, en el agravio de esos derechos que el proceso judicial busca tutelar;

por tanto, según el tipo de agravio causado, se tendrá entonces a disposición

de la parte perjudicada, una serie de mecanismos procesales creados por la

legislación, para enmendar el error del juzgador, devenido de su propia

naturaleza humana falible.

Cada recurso tiene una finalidad específica, busca enmendar un error en

particular, y es por ello que la competencia para administrar justicia que tiene el

juzgador encargado de resolver los recursos, no es la misma que tendría el

d~’~ 4;\

árgano jurisdiccional encargado de resolver ¡a primera instancia; puesto que, ¡a

del primer mencionado viene dada solo por las peticiones de enmienda

realizadas por los recurrentes, respecto de puntos específicos de ¡a providencia

impugnada, que se deben adecuar a ¡as finalidades correctivas del recurso

propuesto. Por lo mismo, los argumentos vertidos por el ad quem no pueden

ser idénticos a los del a quo, ya que los fundamentos propuestos por las partes

son específicos, y necesitan de una solución que, obviamente, no ha quedado

clarificada en la instancia inferior, y necesita ser exteriorizada por el ad quem

mediante su propio razonamiento.

La consulta, por tanto, obedece a otro orden, en ella no existe interés para

recurrir, no hay parte inconforme, por lo que no le es aplicable lo analizado en

la líneas anteriores respecto de los recursos; y, se torna necesario dirimir cuál

es el contenido que debería tener una resolución que trate acerca de ella,

cuestión que resulta difícil, puesto que en materia de drogas, la consulta

procede ante sentencias absolutorias y condenatorias, a diferencia de la

consulta civil prevista en el artículo 337 del Código Adjetivo de dicha materia,

que eminentemente está constituida para precautelar el interés público, al

proceder respecto de “Las sentencias judiciales adversas a las instituciones del

Estado (...)“

No ha ayudado a clarificar este problema, la sentencia de la Corte

Constitucional, que ha resuelto la consulta de constitucionalidad respecto al

artículo 123 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puesto

que el órgano constitucional ha establecido que la consulta se efectúa (...) en

salvaguarda del interés general y el buen vivir (..), debido a que el

narcotráfico, (...) entre otros efecto negativos, genera grandes rendimientos

financieros y fortunas ilegítimas, cuyos tentáculos son casi incontrolables y que

no respetan gobiernos, constituciones, convenciones, tratados, leyes,

ideologías ni principios sociales (..j’4; sin embargo, si tal fuera el motivo

fundamental detrás de la institución procesal de la consulta, no habría razón de

ser para la misma en las sentencias condenatorias, puesto que tal interés

~‘ Sentencia Corte Constitucional No. 028-1O-SCN-CC, del 14 de octubre del 2010.

general quedaría protegido y tales efectos nocivos evitados, con la condena de

los culpables, a no ser que la pena impuesta sea considerada desproporcional

con el bien jurídico protegido. A criterio de esta jueza, la consulta no muestra

más que un retroceso en el sistema de los recursos y el derecho de

impugnación, mostrando una desconfianza del sistema hacia los juzgadores y

su conocimiento respecto del derecho, el cual se presume deberían tener (lura

novit curia); estableciendo una revisión obligatoria de cualquier aspecto o

decisión tomada por el juzgador, para recabar sobre el cabal cumplimiento de

la ley en la sentencia, irrespetando por demás el actual sistema acusatorio, en

el cual, por mismísimo mandato constitucional del artículo 195 de la Carta

Magna, le corresponde a la Fiscalía “ejercer la acción pública con sujeción a los

( principios de oportunidad y mínima intervención penal (...7’; así también, se

vulnera el control técnico que mediante sus abogados debe tener el procesado

de su derecho a la defensa.

Por lo expuesto, es opinion juridica de la suscrita, que cuando la sentencia

de consulta resuelve reformar la decision vertida en la sentencia del juzgador a

quo, es necesario y obligatorio el que conste una debida motivación en su fallo,

con explicación de los fundamentos que lo han llevado a adoptar tal postura, ya

sean estos desprendidos de los elementos fácticos o jurídicos del caso

concreto; pero cuando la decisión sea confirmatoria, al no existir interés para

recurrir en los sujetos procesales, que se exterioriza en la falta de

( argumentación respecto al contenido de la sentencia expedida, bastará que eljuzgador ad quem se sustente someramente en los basamentos del inferior que

considera válidos para haber dictado tal decisión, puesto que la ratificación de

la sentencia del a quo, implica la absorción de los argumentos que por éste han

sido vertidos en su sentencia, cuestión que resulta válida, ante la falta de

cuestionamiento al respecto de los sujetos procesales, que no intervienen

como partes activas de esta fase procesal; considerando además, inter alia, el

principio de economía procesal y de celeridad, al no tener que repetir en la

sentencia de consulta, todo lo ya analizado y valorado por el a quo.

Lo expresado ut supra es precisamente lo que ha hecho el juzgador ad

quem en el caso concreto, pues al haber ratificado la sentencia del a quo, ha

Jys’ ç~‘e~ ~

adoptado los fundamentos de tal fallo como suyos, recalcando los más

importantes en los considerandos tercero y cuarto de su propia resolución; porlo que al tenor de lo expuesto, coadyuvado por la naturaleza de la consulta en

materia de drogas, entendida como un mecanismo de control de las decisiones

judiciales sin un fin definido, más allá del control de legalidad, me es imposible

aceptar la decisión de mayoría, por lo que procederé a emitir mi voto salvado,

dictando sentencia de fondo sobre el recurso de casación planteado.

4.2.2 La fundamentación de la Fiscalía General del Estado, se basa

centralmente en las consideraciones que le Tribunal le ha dado a los

documentos de asistencia penal internacional que hablan sobre la

responsabilidad de los procesados, lo que se desprende de la argumentación

vertida por dicho órgano en su escrito de fundamentación: “(..) Las pruebas

documentales, en el marco de la asistencia judicial recíproca, fueronpresentadas respetando la aplicación de procedimiento apropiados, para

manejar, registrar y almacenar indicios o evidencias que puedan coadyuvar en

el esclarecimiento de los hechos, cuidando que no sean alterados, extraviados

o remplazados, otorgándole confiabilidad al Juzgador por la calidad del

documento, ya que se respetó una cadena de custodia, de lo que se infiere que

la prueba cumplió con lo establecido en el Art. 83 del Código de Procedimiento

Penal (...)“. Por su parte, el juzgador de instancia, respecto a los mismos

elementos probatorios, ha realizado las siguientes consideraciones: “c) Siendo

que el Tratado de Asistencia Judicial Recíproca, es un Convenio entre Estados

que se crea con la finalidad de contrarrestar el tráfico ilícito de estupefacientes

y sustancias sicotrópicas; estableciendo la misma Convención el procedimiento

a seguir, cuando se la solicite, para cualquiera de los fines establecidos en su

numeral 2, del Art. 7; procedimiento que se encuentra normado en los

numerales 8, 9 y 10 del mencionado Art. 7 de la indicada Convención.- d) en

dicha Convención también reza que los Estados, en este caso , el nuestro,

tienen derecho a la reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos

fundamentales de su ordenamiento jurídico, de lo que se establece, entonces

que, para que los mencionados testimonios pueden (sic) ser apreciados como

prueba legal, conforme lo norma el Art. 83 del Código Procesal Penal, deben

ser producidos en el juicio, respetando los principios de concentración,

contradicción y dispositivo y el principio procesal de inmediación de la prueba;

por tanto, de aceptar el tribunal dichas pruebas documentales, contentivas de

testimonios audiovisuales, como válidos, se estaría afectando el debido

proceso normado en el Art. 169 de la Constitución; mandato constitucional que

los juzgadores estamos obligados a sujetarnos, sopena (sic) de ser

responsables por el quebrantamiento de la ley, conforme se impone en el Art.

172 de la Constitución; consecuentemente, dichos testimonios carecen de valor

probatorio por contradecir lo dispuesto en los Art. (sic) 79 y 80 del Código de

Procedimiento Penal”.

De lo expuesto, se puede observar claramente que el contenido de ¡os

( testimonios no ha sido traído a colación ni por el juzgador de instancia, ni por elórgano estatal recurrente, sino que más bien, se han limitado a realizar un

análisis de su legalidad, examen que el recurrente le ha pedido realizar a este

Tribunal de Casacion y que, por encontrarse dentro de nuestras facultades, al

ser el error por falso juicio de existencia5 controlable mediante este recurso, por

ser error de derecho, nos corresponde hacer

La Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Matería Penal,

publicada en el Registro Oficial No. 17 del 14 de agosto de 2003, es el

instrumento jurídico encargado de regular la obtención de elementos

probatorios que reposan en otro Estado, en virtud de los aspectos

( internacionales que han rodeado al hecho delictivo. Esta Convención, en suartículo 7, establece las diligencias que pueden ser practicadas en virtud de la

existencia de la misma, haciendo constar en el literal b) la “Recepción de

testimonios y declaraciones de personas;”, a lo que hay que añadir, el hecho de

que el mismo instrumento plantea como condición general, en su artículo 27,

que “Los documentos que se tramiten de acuerdo con esta Convención a

través de las autoridades centrales estarán dispensados de legalización o

autenticación.”. En virtud de lo analizado, vemos que el procedimiento de

Cfr. Rodríguez Chocontá, Orlando. Casación y Revisión Penal. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. Año2008. Pág. 362. Error por falso Juicio de existencia: “Esta clase de yerros se pueden presentar cuando:(i) el juzgador ignora una prueba legal y oportunamente allegada al proceso, o su expresión material yobjetiva, o (U) se supone un medio de prueba de comprobación inexistente en la actuación para declararacreditado algu’n aspecto objeto del proceso.”

obtención de las pruebas de acuerdo con lo establecido en la Convención, es lofundamental para determinar su validez, por lo que dicho procedimiento se

convierte en la parte medular del presente análisis.

Lo primero y fundamental para la validez de la asistencia penal

internacional, es la elaboración de la solicitud acorde a los parámetros

establecidos por el artículo 26 de la Convención. Dicha solicitud consta

incorporada al proceso por el fiscal de la causa, como prueba documental; de

ésta se desprende, que lo que se ha pedido como asistencia penal

internacional es: “Receptar testimonios de los sospechosos en este caso. “, sin

que se haya hecho uso del literal c) del mencionado artículo 26 ejusdem, que

en cualquier caso es facultativo de la parte requirente, el cual manifiesta: (..) c) (

Cuando sea pertinente, la descripción de cualquier procedimiento y otros

requisitos especiales del Estado requirente (...)“, lo cual guarda relación con el

artículo 10 ibídem, que reza: “En la medida en que no se contravenga la

legislación del Estado requerido, se cumplirán los trámites mencionados en la

solicitud de asistencia en la forma expresada por el Estado requirente. “.

No habiéndose hecho uso de estas disposiciones, que prevén la posibilidad

de realizar los procedimientos de asistencia penal internacional, de acuerdo a

lineamientos específicos establecidos por el Estado requirente, se debe tomar

en cuenta el normal trámite previsto por la Convención. En cuanto a los

testimonios, hay dos posibilidades para poder receptarlos, la que prevé el

artículo 18 del mentado instrumento internacional, esto es, que “(...) cualquier

persona que se encuentre en el Estado requerido será citada a comparecer

conforme a la legislación de Estado requerido ante autoridad competente para

prestar testimonio (...)“, o la autorizada por el artículo 19, que dispone:

“Cuando el Estado requirente solicite la comparecencia de una persona en su

territorio para prestar testimonio o rendir informe, el Estado requerido invitará al

testigo o perito a comparecer en forma voluntaria ante la autoridad competente

del Estado requirente (...)“.

En el caso concreto, la posibilidad que se ha adoptado es la prevista en elartículo 18 ejusdem, lo que se desprende del hecho que ninguno de los testigos

ha sido trasladado hasta Ecuador, así como también, de la propia solicitud de

asistencia penal internacional, que pide la recepción de “testimonios”, sin hacer

ninguna alusión al uso de la posibilidad prevista por el artículo 19 de la

Convención; por lo tanto, basándonos en las reglas previstas por tal

instrumento internacional, podemos afirmar que la validez en juicio de los

medios de prueba analizados, dependía de: a) El que se hayan realizado

conforme a la legislación del Estado requerido; y, b) El que hayan sido rendidos

ante autoridad competente del Estado requerido

En este punto del análisis, correspondería entonces el revisar el

cumplimiento de lo expuesto en líneas anteriores; sin embargo, este Tribunal

( encuentra un problema para hacerlo. El fiscal ha incorporado como pruebadocumental el oficio sin número, firmado por la asistente del fiscal

estadounidense Alexander Acosta. Karen E. Gilbert, la cual textualmente ha

manifestado “Ficase find enciosed threc videotapes These videotapes are

duphcates of recordings that were made in Miami during the week of November

14, 2005 They contain statements of eight of the crew members of the FN

isis.”6. Dichas videocintas fueron sometidas por el fiscal, a una pericia de

transcripción realizada por el policía Humberto Calderón Estevis, quien no ha

rendido su testimonio en la audiencia de juzgamiento, así como tampoco

constan agregadas como pruebas al expediente, las videocintas que han sido

entregadas al fiscal ecuatoriano, como documentos de la asistencia penal

( internacional, debiéndose considerar, que en este oficio suscrito por laasistente del Fiscal, no se mencionan los nombres y apellidos, así como la

ocndición legal de las personas intervinientes en las videocintas.

Ahora bien, el fiscal de la causa ha intentado incorporar como prueba

documental, la pericia de transcripción anteriormente mencionada, a falta del

testimonio del perito que la realizó; sin embargo, este intento del acusador del

Estado resulta infructuoso, debido a que riñe con los principios de oralidad e

inmediación del sistema penal acusatorio en el que nos encontramos; debiendo

6 Por favor encuentre adjunto tres videocintas. Estas videocintas son duplicados de las grabaciones que

fueron hechas en Miami durante la semana de Noviembre 14, 2005. Ellas contienen las declaraciones deocho de los miembros de la tripulación del FN Isis.

recordar, que aunque el presente proceso debe continuar “(‘...) sustanciándose

conforme a las reglas del Código de Procedimiento Penal vigente al tiempo desu inicio y hasta su conclusión.”, por lo dispuesto en la disposición transitoria

segunda de la Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal, publicada

en el Registro Oficial No. 555 del 24 de marzo del 2009, el Código Adjetivo

Penal anterior a la fecha señalada, ya traía incorporados estos principios, los

que obligan al perito a comparecer y rendir su testimonio en la audiencia, pues

mediante dicha declaración es que se logra incorporar el contenido de la pericia

realizada al juicio.

Ahondando en el tema, podemos manifestar que el principio de oralidad es

un eje trasversal del sistema penal acusatorio en el que nos encontramos,

mediante el cual el juzgador ya no se interrelaciona con las partes mediante

fríos escritos y petitorios, sino que lo hace con la ayuda de las audiencias

públicas y contradictorias, como resultado del mismo “(..) lo que no ha sido

dicho no es tomado en cuenta, sino que es considerado como no sucedido o no

existente. [Así] El principio de la oralidad tiene la ventaja de la expresividad,

frescura y rapidez”7. La oralidad tiene como finalidad básica a la inmediación,

que implica dos cuestiones: “El tribunal que dicta sentencia debe observar por

sí mismo; en principio, no puede dejar la recepción de la prueba a cargo de

otras personas” y 2. “El tribunal debe extraer los hechos de la fuente... no

puede utilizar equivalente probatorio alguno ‘E•

(Estos dos principios, generan una verdadera cercanía entre el juzgador, las

partes litigantes y los medios de prueba que estas últimas han presentado,

haciendo que los órganos jurisdiccionales puedan analizar las pruebas de

primera mano y así generar su certeza de los hechos. Estas directrices del

sistema acusatorio, han sido positivizadas en varios artículos del Código de

Procedimiento Penal, en los cuales podemos fundamentar la no aceptación del

informe pericial documental y ratificar que lo único que tiene valor es el

testimonio del perito ante el juzgador, el informe escrito no puede ser

Roxín, Claus. Derecho Procesal Penal, Tomo 1. Editores del Puerto. Buenos Aires, Argentina. Año2008. Pág. 152.8 Roxín, Claus. Derecho Procesal Penal, Tomo 1. Editores del Puerto. Buenos Aires, Argentina. Año

2008. Pág. 92.

7‘e~}o

considerado por ninguna autoridad como documento privado o público, ya que ¿

solo sirve como declaración previa para orientar al fiscal a emitir su dictamen, y

para que el juez de garantías penales puede expedir el auto que corresponda.

Como regla general, el artículo 83 ejusdem manifiesta que “La prueba sólo

tiene valor si ha sido pedida ordenada, practicada e incorporada al juicio

conforme las disposiciones de este Código.” y el artículo 79 ibídem dispone que

“Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales penales

correspondientes (...)“~ Ahora bien, se podría pensar que de estas

disposiciones no se desprende el que esté prohibido para el fiscal, el presentar

el informe escrito del perito para suplir su testimonio; sin embargo, esta duda

se ve aclarada con el artículo 258 de la norma adjetiva penal, el cual dispone lo

siguiente: “(...) El iuicío es oral; balo esa forma deben declarar las partes.

los testigos y los peritos. Las exposiciones y alegatos de los abogados,

serán igualmente orales.” (El resaltado y subrayado son nuestros); aspectos

que han sido valorados aun más en las reformas del Codigo de Procedimiento

Penal publicadas en el Registro Oficial No 555 de 24 de marzo del 2009, al

establecer en el sexto articulo innumerado añadido a continuacion del articulo

286, que dispone: “e’...) Las declaraciones o informes ofrecidos o emitidos con

anterioridad por una persona que está prestando testimonio en juicio, sólo

podrán ser leídos estrictamente en las partes pertinentes, para apoyar la

memoria de dicha persona, o para demostrar inconsistencias o contradicciones

con su testimonio actual (...)“.

Por lo expuesto, al haber normativa expresa que prohíbe el hecho de

sustituir el testimonio de un perito por su informe escrito, la cual ha sido

vulnerada por el fiscal de la causa, al intentar realizar dicha actividad, el

informe escrito se convierte en una declaración previa que no cumple con lo

dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, por lo que este

Tribunal de Casación no puede tomar como válida dicha prueba, lo que trae

como resultado, el que tampoco se pueda aceptar las alegaciones hechas por

la Fiscalía General del Estado para fundamentar el recurso de casación,

tornándolo improcedente.

4.2.3 Como último punto de esta resolución, se hace imperioso el hacer uso

de las facultades oficiosas otorgadas por el artículo 358 del Código de

Procedimiento Penal, para resolver la casación sobre puntos no propuestos porel recurrente, cuando ha existido un error de derecho del que se ha percatado

el Tribunal de Casación, debido a que, al hacer el juzgador de instancia el

análisis para declarar culpable, en grado de cómplice, a Jacinto Antonio Álava

Solano, ha expresado lo siguiente: ‘y...) De lo analizado se establece que, por

las evidentes contradicciones existentes. entre su testimonio y la versión

rendida en la etapa de instrucción fiscal, por el señor Jacinto Antonio Álava

Solano, su testimonio resiste de credibilidad para el Tribunal; tanto más, si del

testimonio del señor Rodolfo Emulo Ávalos Espinoza, agente de policía que se

encargó de realizar el proceso investigatívo del presente caso, se establece

que fue el señor Jacinto Álava Solano, quien efectuó la compra de los pasajes

aéreos, Guayaquil — Panamá, a los miembros de la tripulación del barco Isis;

igualmente, que fue él quien se encargo de reclutar dicho personal, testimonio

que además es concordante con la versión rendida por el señor Jacinto Álava

en la etapa de instrucción fiscal; elementos analizados que desdicen el

testimonio del acusado quitándole valor probatorio a su favor, conforme lo

establece el Art 207 del Código de Procedimiento Civil. “

De lo transcrito de la resolución del juzgador de instancia, se puede advertir

el uso de las versiones rendidas por el acusado en la etapa de instrucción fiscal

para desvirtuar su testimonio vertido en la audiencia de juzgamiento. Para

corregir el error en el cual ha incurrido el juzgador, se hace necesario entonces

el establecer las diferencias éntre un testimonio y una versión, lo cual se

procede a realizar a continuación.

El proceso penal está dividido en distintas etapas, cada una de ellas con

diversas finalidades; primero, no como una etapa procesal propiamente dicha,

se encuentra la indagación previa, que sirve como una antesala al proceso

penal, que tiene como objetivo, primeramente, la comprobación de la veracidad

del dato o noticia obtenida de la denuncia o cualquier otro medio, mediante la

práctica de diversas diligencias que servirán para el Fiscal, de elementos de

convicción sobre el cometimiento de un ilícito.

De creerlo pertinente, y por haberse comprobado la información obtenida, el

Fiscal inicia la instrucción fiscal, que se basa en comprobar la utilidad y

pertinencia de los elementos de convicción con los que se cuenta hasta el

momento, para que el Fiscal de la causa logre estructurar una eventual

acusación o abstención, dependiendo de si, llegada la etapa de juicio, dichos

elementos lograrían causar la certeza en el tribunal juzgador respecto a la

existencia del delito y a la responsabilidad del procesado.

Establecidas las finalidades de estas dos etapas, en la cuales el fiscal

puede recibir versiones (sin juramento), podemos afirmar que cuando este

( elemento de convicción es obtenido en la etapa de indagación previa, “No setrata de un “testimonio anticipado” (...)“, sino tan solo de una declaración ‘y’...)recibida por el fiscal con fines de investigación»9, pues como se ha dicho en

lineas anteriores, la indagacion previa, tiene como fin la comprobacion de la

veracidad de la informacion obtenida sea en la denuncia o por cualquier otro

medio, y su determinacion como hecho punible del cual existe un sospechoso o

participe de la infracción. Por otro lado, cuando la versión es rendida en la

instrucción fiscal, tiene una finalidad evaluativa, pues en teoría, el contenido de

la versión sería el mismo que el declarante expresaría en su testimonio llegada

la etapa de juicio, por lo tanto, le corresponde al Fiscal determinar si el

declarante le serviría como testigo, con base al contenido de su versión.

Estos fines investigativos y evaluativos de una versión, difieren

diametralmente de aquellos que tiene un testimonio, pues este último se

constituye en un “medio de prueba” válido para ser presentado ante los

tribunales penales, con el fin de sustentar la teoría del caso de la parte que lo

presenta. El testimonio, por lo tanto, tiene ya finalidades probatorias, pues se

introduce a juicio con el objetivo de llevar al juzgador a la certeza de la

existencia de la posición planteada por aquella parte procesal que produce

dicho medio de prueba.

Zavala Baquerizo, Jorge. Óp. Cit. Supra. Tomo V. Pág. 65.

u

La versión, se rinde ante el fiscal o ante el investigador de la Policía Judicial

delegado por éste, para ayudarle a cimentar su teoría del caso, respecto alhecho supuestamente ilícito que le han planteado; el testimonio por otro lado,

se rinde ante el tribunal penal, con el presupuesto de que el fiscal ya ha tenido

conocimiento de su contenido, y entiende que dicha prueba le servirá para

fortalecer su teoría acusadora, la cual debe ser valorada por el órgano

jurisdiccional, quien será, a final de cuentas, el que decidirá sobre su

procedencia. Por lo mismo, podemos llegar a la conclusión de que la versión no

es más que un medio orientativo para el fiscal, mientras que el testimonio es un

elemento probatorio sujeto a la valoración del juez, lo que hace completamente

coherente el contenido del artículo 119 del Código de Procedimiento Penal, elcual establece lo siguiente: “(‘...) el fiscal antes del juicio podrá recoger las «versiones del sospechoso, de! imputado, del ofendido, y de terceros sobre los

hechos y circunstancias materia de la investigación o de la instrucción. Estas

informaciones solamente tendrán valor de prueba cuando sean ratificadas

mediante testimonio rendido en la audiencia. ‘ norma que no ha sido

tomada en cuenta por el juzgador y que resulta en la imposibilidad de tener

como válida su argumentación respecto a la responsabilidad de éste, con

respecto a este punto.

Asimismo, no se ha considerado lo que dispone el artículo 143 del Códigode Procedimiento Penal, con respecto al testimonio del acusado, en su parte

pertinente dice: (...) Su testimonio seívirá como medio de defensa y de prueba

a su favor, pero de probarse la existencia del delito, la admisión de culpabilidad

hecha de forma libre y voluntaria, dará al testimonio del acusado el valor de

prueba contra éL”, es así que del texto de la sentencia se desprende que el

procesado ha negado totalmente su participación en el hecho y el tribunal ha

desvirtuado dicho testimonio mediante la utilización de versiones, las cuales al

ser confrontadas con la prueba testimonial pierden totalmente su eficacia.

Además se ha vulnerado el artículo 144 del ejusdem, por cuanto el juzgador a

quo, no ha divido el testimonio de este acusado por existir graves elementos en

contra de su parte favorable, al no ser la versión admisible como una prueba

válida que pueda irse en contra de lo manifestado al rendir testimonio.

/ ç~Sin este elemento de argumentación del órgano jurisdiccional, solo queda

como sustento para declarar la responsabilidad del procesado Jacinto Antonio

Álava Solano, el hecho de que las reservaciones de los pasajes de avión con

los cuales la tripulación del barco ISIS viajó hasta Panamá, fueron hechas

desde un celular, cuyo número estaba registrado a su nombre; sin embargo,

este suceso fáctico solo constituye un indicio, es decir, “(‘...) un hecho conocido

del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio

que de aquel se obtiene (~~~)fhQ, pues el manifestar que fue el procesado el que

realizó la llamada para reservar los pasajes, así como el decir que conocía de

las intenciones ilícitas de los tripulantes del barco ISIS, son afirmaciones que

no devienen de prueba directa o de pre~unciones judiciales legalmente

( establecidas, sino de especulaciones a las que el tribunal juzgador ha llegado,en virtud de ese solo dato proporcionado por el policía que dirigió las

investigaciones realizadas en el presente caso.

El artículo 88 3 a) del Codigo de Procedimiento Penal aplicable al caso sub

judice, establece que los indicios con base a los cuales se intenta probar el

nexo causal entre la infracción y sds ~esponsables deben ser, en primer lugar,

“(‘...) Varios”~ es decir, que con la existencia de un solo indicio no puedetenerse por comprobada la relación entre el procesado y el delito, razón por la

cual, el razonamiento del juzgador resulta también atentatorio contra la norma

jurídica mencionada, al haber omitido aplicar su tenor literal, dejando sin

( sustento a argumentación jurídica del tribunal de instancia tendiente a declararla culpabilidad de Jacinto Antonio Álava Solano, lo cual vuelve procedente tanto

la casación, como la ratificación del estado de inocencia del acusado.

4.2.4 Por último, si bien es cierto que la Fiscalía General del Estado se

presenta como único recurrente, en el caso concreto, no resulta aplicable para

ella la institución de la non reformatio in pejus, en virtud de que esta

circunstancia “(‘...) opera en favor del imputado, pero no a la inversa respecto

del ministerio fiscal (...) Por eso, aunque el procesado haya consentido en su

condena y ésta sea apelada [casada en este caso] sólo por el fiscal, puede ser

10 Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo U. Editorial Temis. Bogotá,

Colombia. Año 2006. Pág. 587.

absuelto cuando el hecho no constituye delito o aun por falta de pruebas.”11

(El resaltada es nuestro). Este argumento se ve cimentado por el hecho de que

la Constitución de la República, al consagrar la non reformatio in pejus como

una garantía del debido proceso, lo hace en el artículo 77.7, es decir, como

parte del derecho a la defensa, en aquellos procesos penales en que se haya

privado de la libertad a una persona, y dispone textualmente en su literal 14:

“(..) Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la

situación de la persona que recurre (...)“(el resaltado y subrayado es nuestro).

La utilización de la palabra persona por parte del constituyente, deja ver con

claridad meridiana el que la norma fue creada para cobijar bajo su manto al

procesado e inclusive al acusador particular, pero no a la fiscalía.

(Sería absurdo pensar que el tribunal superior que resuelve un recurso, está

imposibilitado de revocar la sentencia errada por el solo hecho de ser la fiscalíael órgano que solitariamente ha recurrido, pues aceptar esta prohibición

implicaría el llegar al absurdo de condenar a un inocente, en virtud de una regla

que pretende proteger intereses mucho menores que aquel que se vería

sacrificado por su aplicación, esto es, la libertad; desconociendo además, todoel sistema procesal penal, que tiene una especial connotación por la corrección

de los errores procesales que puedan causar los árganos jurisdiccionales, con

el fin de asegurar que la privacián de la libertad sea una medida legítima,

ordenada en estricta aplicación del derecho, lo cual se demuestra mediante la

capacidad que tienen los juzgadores superiores de declarar nulidades de oficio,

de casar sentencias de oficio, así como también por el hecho de que la materia

penal, es la única en la cual es procedente el recurso de revisión.

5 RESOLUCIÓN.-

Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de la Sala de lo Penal de la Corte

Nacional, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, al tenor del artículo 358, del Código de

Procedimiento Penal, declara improcedente el recurso de casación propuesto

~ De la Rúa, Fernando. Teoría General del Proceso. Editorial Depalma. Buenos Aires, Argentina. Año

1991. Pág. 219.

el fiscal segundo de la Unidad Especializada contra la Delincuencia

Organizada, Transnacional e Internacional de Guayas, doctor Leónidas Lema

Muñoz y fundamentado por la señora subrogante del Fiscal General del

Estado, doctora Cecilia Armas Erazo de Tobar; y, casa de oficio la sentencia

dictada por la Tercera Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte

Provincial de Justicia del Guayas, de fecha 28 de febrero del 2012; y, para

corregir los errores de derecho cometidos por el ad quem, al haber utilizado

elementos probatorios inválidos para determinar la responsabilidad del

procesado Jacinto Antonio Álava Solano, SE RATIFICA SU ESTADO DE

INOCENCIA. Notifíquese Cú plase.

D~e~drJUEZP NENTE

Dra~G1á5~[s T~n Sierra

JUEZ~j7ClONAL(VOTO SALVADO)

2

Dra. Martha Villarroel Villegas.

SECRETARIA RELATORA (E)

ONAL

Certifico: