CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL …

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPÚBLICA

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

CASACIÓN N° 92 – 2017

AREQUIPA

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, ocho de agosto de dos mil diecisiete.-

VISTOS; en audiencia pública, el

recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del

investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, contra el Auto de Vista N°

259-2016, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis -

obrante a folios tres del cuadernillo supremo-; emitido por la

Segunda Sala Penal de apelaciones, de la Corte Superior de

Justicia de Arequipa; en el extremo que, declarando infundado el

recurso de apelación, confirmó la Resolución N° 04-2016, emitida

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE

Sumilla: I. El delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de los tres subtipos penales del delito de Lavado de Activos, previstos en los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249. Por tanto, para que una conducta sea típica, debe reunir todos los elementos descriptivos y normativos del tipo penal. Si faltare alguno de ellos, la conducta será atípica; y, en consecuencia, procederá la excepción de improcedencia de acción. II. El delito fuente de Lavado de Activos, en nuestra legislación, se basa en el principio de legalidad; es decir, debe estar taxativamente determinado por la ley, conforme lo prevé el segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo 1106, que establece un sistema numerus clausus. III. El delito de Fraude en la Administración de las Personas Jurídicas, no constituye delito fuente del delito de Lavado de Activos; por no estar contemplado expresamente en dicha disposición; no siendo posible su subsunción dentro de la fórmula abierta «o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales», por no revestir gravedad. En consecuencia, el hecho denunciado por el Ministerio Público resulta atípico, por faltar un elemento normativo del tipo objetivo; esto es, el delito fuente. IV. Para incluir un determinado delito [como delito fuente] en la cláusula abierta «o cualquier otro con

capacidad de generar ganancias ilegales» -prevista en el segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106-, se tendrá en cuenta los siguientes factores: i) La descripción del suceso fáctico; mencionando a su presunto autor o partícipe, con indicación de la fecha y lugar en que ocurrió; ii) El conocimiento o presunción de conocimiento del agente, sobre dicho delito previo; iii) Su capacidad para generar ganancias ilegales; y, iv) la gravedad del delito, en atención a la pena conminada en el tipo penal correspondiente; los mismos que serán materia de una motivación cualificada.

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por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa,

que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción

deducida por la defensa técnica del investigado JADER HARB

RIZQALLAH GARIB; en la Investigación Preparatoria que se le sigue por

el delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado.

Interviene como ponente el señor Juez Supremo CÉSAR HINOSTROZA

PARIACHI.

FUNDAMENTOS DE HECHO

§. HECHOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

PRIMERO: Se tiene de los actuados que, mediante Disposición

Fiscal N° 09-2016, de fecha 19 de abril de 2016, la Fiscalía Provincial

Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de

Dominio de Arequipa; dispuso formalizar investigación preparatoria

en contra de JADER HARB RIZQALLAH GARIB, por la presunta comisión

del delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado,

representado por el Procurador Público del Ministerio del Interior

Especializado en delitos de Lavado de Activos y Procesos de

Pérdida de Dominio. De acuerdo con la imputación fáctica del

Ministerio Público, el procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, realizó

cuatro actos de transferencia bancaria, típicos de Lavado de

Activos, conforme a lo previsto en el artículo 1 del Decreto

Legislativo N° 1106. Asimismo, en relación al delito fuente o delito

precedente, el Ministerio Público postula que el dinero objeto de

las diferentes transferencias, podría provenir de actividades

vinculadas con el Fraude en la Administración de Personas

Jurídicas. Los cuatro actos de transferencia objeto de imputación

fiscal son los siguientes:

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i. Transfirió la suma de US$ 651,943.73 (primera facilidad

financiera) conforme al contrato de cesión de derechos y

de flujos dinerarios futuros, celebrado con el Club FBC

Melgar. La transferencia se realizó el 10 de julio de 2013,

mediante cheque de gerencia N° 0008215 (US$ 217,134.55) y

cheque de gerencia N° 0008216 (US$ 402,212.17).

ii. Transfirió de la suma de US$ 513,934.58 (segunda facilidad

financiera) conforme al contrato de cesión de derechos y

de flujos dinerarios futuros, celebrado con el Club FBC

Melgar. La transferencia se realizó el 29 de noviembre de

2013, mediante el cheque de gerencia N° 0008476.

iii. Transfirió la suma de US$ 1’069,129.67 (préstamos dinerarios)

en el 2014, conforme al Acuerdo de Reconocimiento de

deuda celebrado con el Club FBC Melgar.

iv. Transfirió la suma de S/. 3’014,755.00, por concepto de pago

de deuda que el Club FBC Melgar mantenía con la SUNAT.

La transferencia se realizó el 26 de marzo de 2014.

§. ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA

SEGUNDO: Mediante escrito obrante a folios dos -del incidente de

excepción de improcedencia de acción-, la defensa técnica de

JADER HARB RIZQALLAH GARIB, deduce la excepción de improcedencia

de acción ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de

Arequipa; alegando que la imputación efectuada contra su

patrocinado, por parte del Ministerio Público, mediante Disposición

Fiscal de Formalización de Investigación Preparatoria N° 09-2016,

de fecha 19 de abril de 2016, se sustenta en hechos atípicos

respecto del delito de lavado de activos; en consecuencia, la

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defensa sustenta la excepción deducida, de conformidad con lo

previsto en el artículo 6° inciso 1 literal b, del Código Procesal

Penal; esto es, cuando el hecho no constituye delito o no es

justiciable penalmente.

TERCERO: Realizada la audiencia de excepción de improcedencia

de acción -conforme al Acta de registro de audiencia de folios

veintisiete-, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de

Arequipa emitió la Resolución N° 04-2016, de fecha 27 de julio de

2016 -obrante a folios veintiocho-; declarando infundada la

excepción de improcedencia de acción presentada por la

defensa de JADER HARB RIZQALLAH GARIB, por el delito de lavado de

activos, y dispuso la continuación del proceso conforme a su

estado.

§. ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA

CUARTO: Contra la Resolución N° 04-2016, el procesado JADER HARB

RIZQALLAH GARIB, interpuso recurso de apelación –folios setenta y

seis-; el mismo que fue concedido mediante resolución de folios

noventa y cinco, elevándose los actuados al Superior Tribunal. Así,

la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Justicia de Arequipa, mediante resolución de folios ciento siete,

señaló fecha de audiencia de apelación para el día seis de

octubre de dos mil dieciséis. En la fecha indicada, se dio inicio a la

audiencia -folios ciento diez-. Compareció el señor Fiscal Superior

de la Quinta Fiscalía Superior Penal de Apelaciones, así como el

abogado defensor del procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB.

Ambos sujetos procesales expusieron sus pretensiones. La defensa

requirió la revocatoria de la resolución impugnada y, en

consecuencia, que se declare fundada la excepción de

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improcedencia de acción deducida; mientras que, por su parte, el

Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada. Los

alegatos versaron en relación a tres aspectos medulares; que

corresponden a los puntos sobre los que la defensa sustentó su

apelación:

i. La aplicación del principio de prohibición de regreso; esto

es, que las transferencias de dinero realizadas por parte del

procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, a favor del Club FBC

Melgar; se efectuaron dentro del ámbito eminentemente

empresarial, mediante el sistema bancarizado, con

intervención de autoridades fiscalizadoras y, a través de

cheques de gerencia.

ii. La ausencia del delito precedente; debiendo descartarse

que el delito de Fraude en la Administración de Personas

Jurídicas pueda constituir delito precedente del Delito de

Lavado de Activos.

iii. La ausencia de tipicidad subjetiva; en vista de que en los

delitos de tendencia interna trascendente, como es el caso

del delito de Lavado de Activos, es necesario que la

transferencia se realice con la finalidad de evitar la

identificación del origen ilícito de los bienes, su incautación o

decomiso; elemento que no ha sido sustentado, ni siquiera

fácticamente, por el Ministerio Público, en su Disposición de

Formalización de Investigación Preparatoria.

QUINTO: La Segunda Sala Penal de Apelaciones, de la Corte

Superior de Justicia de Arequipa; mediante Auto de Vista N° 259-

2016, contenido en la Resolución N° 10, de fecha 07 de noviembre

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de dos mil dieciséis; resolvió declarar infundado el recurso de

apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado JADER

HARB RIZQALLAH GARIB; y, en consecuencia, confirmar la Resolución

N° 04-2016, que declaró infundada la excepción de

improcedencia de acción deducida por la defensa técnica del

investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, por el delito de Lavado de

Activos.

SEXTO: La Segunda Sala Penal de Apelaciones, de la Corte

Superior de Justicia de Arequipa; sustentó su Auto de Vista N° 259-

2016, en los siguientes argumentos:

i. En relación al argumento de atipicidad objetiva por

conducta neutral; la Sala Superior señaló que: i) el delito de

Lavado de Activos involucra, no solamente las operaciones

no identificadas; sino todo acto o procedimiento realizado

para dar una apariencia de legalidad a los bienes y

capitales que tienen un origen ilícito. ii) En consecuencia,

será a través de la investigación fiscal que se determinará si

el objeto de procesamiento, circunscrito a las cuatro

transferencias bancarias -por los montos indicados, en las

circunstancias descritas, etc.-, no constituye conducta

típica de Lavado de Activos.

ii. En relación al argumento de atipicidad por ausencia del

delito precedente; la Sala Superior señaló que: i) Si bien es

cierto que en el fundamento 32 del Acuerdo Plenario N° 3-

2010/CJ-116, se señaló que «El delito fuente, empero, es un

elemento objetivo del tipo legal -como tal debe ser

abarcado por el dolo- y su prueba condición asimismo de

tipicidad»; y que en el fundamento 15 del Acuerdo Plenario

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N° 7-2011/CJ-116, se alude a los actos de transformación

que se ejecuten con los bienes provenientes de un delito

consumado por el mismo agente o por terceros; ambos

Acuerdos Plenarios son aplicables, únicamente, a la

interpretación de las normas anteriores a la vigencia del

Decreto legislativo N° 1106, Decreto de Lucha Eficaz contra

el Lavado de Activos y otros Delitos relacionados a la

Minería Ilegal y Crimen Organizado, de fecha diecinueve

de abril de dos mil doce. ii) La consideración del delito

previo, como un elemento objetivo normativo del tipo

penal, a la luz de las normas penales anteriores al Decreto

Legislativo N° 1106; generó la impunidad de los actos

contaminantes del sistema económico, así como la

ineficacia de la Administración de Justicia en cuanto a la

prevención, investigación y represión de estos delitos; lo

que, a su vez, significa una burla a las expectativas sociales

y una defraudación de la finalidad político criminal que

inspiró la configuración del delito de Lavado de Activos;

situación que inspiró una modificación, dogmática y

normativa, acorde al espíritu de represión penal intentado

para con dicho ilícito penal. iii) El delito de Lavado de

Activos es un delito autónomo, cuya acreditación no

depende del refrendo de un delito previo; sino que es

suficiente con que existan indicios razonables que vinculen

a los activos con la actividad criminal previa; así lo

establece el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106. iv)

La autonomía del delito de Lavado de Activos, apunta a

que el conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía

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presumir el agente, comprende no solamente a los delitos

que contempla el Decreto Legislativo N° 1106; sino también,

a cualquier otro delito con capacidad de generar

ganancias ilegales; entre los que no se descarta el delito

propuesto por el Ministerio Público, esto es, el delito de

Fraude en la Administración de Personas Jurídicas. En

consecuencia, con el Decreto Legislativo N° 1106, no se

puede considerar como actividad criminal previa

solamente a los delitos graves, o que deban cometerse a

través de la criminalidad organizada, sino a cualquier delito

con capacidad de generar ganancias ilegales;

excluyéndose únicamente al delito de receptación,

previsto en el artículo 194° del Código Penal.

iii. En relación al argumento de atipicidad por ausencia del

elemento subjetivo; ello no puede determinarse vía

excepción de naturaleza de acción; por cuanto, en dicha

vía incidental, no puede llevarse a cabo la valoración de

elementos de convicción.

§. DEL RECURSO DE CASACIÓN

SÉPTIMO: Contra el Auto de Vista N° 259-2016, de folios ciento

trece, la defensa técnica del procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB,

a folios ciento cuarenta y tres, interpuso recurso de casación -

ampliado en esta sede suprema mediante escrito de fecha 20 de

marzo de 2017-; sosteniendo que el Auto de Vista: i) Se aparta de

la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema en el

Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 -causal prevista en el inciso 5

del artículo 429° del Código Procesal Penal-; ii) ha sido expedido

aplicando indebidamente e interpretando erróneamente el

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artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 -causal prevista en el

inciso 3 del artículo 429°-; iii) ha sido expedido con inobservancia

de la garantía constitucional de carácter procesal, denominada

“motivación de las resoluciones judiciales” -causal prevista en el

inciso 1 del artículo 429°-; y, por último, iv) incurre en una

inobservancia de los artículos 6.1.b y 336.2.b, del Código Procesal

Penal -causal prevista en el inciso 2 del artículo 429° del citado

código adjetivo-. Finalmente, solicita que, al amparo de lo

dispuesto en el artículo 433.3 del Código Procesal Penal, este

Supremo Tribunal establezca como doctrina jurisprudencial

vinculante, los siguientes tópicos: i) el delito precedente es un

elemento del tipo penal de lavado de activos; ii) la gravedad es

una de las características del delito precedente; iii) el delito de

Fraude en la Administración de Personas Jurídicas no constituye un

delito precedente del delito de Lavado de Activos; y, iv) los delitos

precedentes de la receptación patrimonial no son delitos

precedentes del delito de Lavado de Activos. De lo expuesto por

el recurrente, se advierte con claridad que postula el recurso de

casación excepcional, para desarrollo de la doctrina

jurisprudencial, contemplado en el artículo 427°, inciso 4, del

Código Procesal Penal.

OCTAVO: Este Supremo Tribunal, mediante Ejecutoria Suprema de

fecha 22 de marzo de 2017, obrante a folios setenta y tres, en el

presente cuadernillo; declaró bien concedido el recurso de

casación, solo por las causales previstas en los incisos 3 [indebida

aplicación o errónea interpretación de la Ley penal] y 5

[apartamiento de la doctrina jurisprudencial] del artículo 429° del

Código Procesal Penal. Mientras que fue declarado inadmisible

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por las causales previstas en los incisos 1 [inobservancia de la

garantía constitucional de carácter procesal denominada

“motivación de las resoluciones judiciales”] y 2 [inobservancia de

los artículos 6.1.b y 336.2.b del Código Procesal Penal] del artículo

429° del Código Adjetivo acotado. En este sentido, lo que es

materia de dilucidación en sede casacional se restringe a lo

siguiente:

A. La interpretación errónea e indebida aplicación, por parte de

la Sala Superior, del artículo 10° del Decreto Legislativo N°

1106; esto es, respecto a que el delito de Fraude en la

Administración de Personas Jurídicas, puede constituir delito

fuente del delito de Lavado de Activos.

B. El apartamiento de la doctrina jurisprudencial desarrollada en

el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, por parte de la Sala

Penal Superior; bajo el argumento de que dicha jurisprudencia

vinculante se encuentra desfasada; esto es, que no sirve para

interpretar el Decreto Legislativo N° 1106, en lo que respecta al

delito fuente como elemento objetivo del tipo legal del delito

de Lavado de Activos.

NOVENO: Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso

de casación, se expidió el decreto de folios ochenta y nueve en el

presente cuadernillo; señalándose fecha para la audiencia de

casación el dieciocho de julio de dos mil diecisiete. La audiencia

de casación se realizó con la intervención del señor Fiscal Supremo

en lo Penal, la Procuraduría Pública y, la defensa técnica del

procesado impugnante. Culminada la misma, de inmediato, se

produjo la deliberación de la causa en sesión secreta; en virtud de

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la cual, tras la votación respectiva, corresponde pronunciar la

presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en

audiencia pública, en concordancia con el inciso 4 del artículo

431°, del Código Procesal Penal; señalándose para el ocho de

agosto de dos mil diecisiete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

§. LA DEFICIENTE REGULACIÓN DEL DELITO FUENTE EN LA LEGISLACIÓN PENAL

PERUANA SOBRE LAVADO DE ACTIVOS

DÉCIMO: La represión penal del lavado de activos en nuestro país,

vino de la mano de la intensificación de la lucha contra el tráfico

ilícito de drogas1. Así, en el marco de la Convención contra el

Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas,

aprobada por las Naciones Unidas en diciembre del año 1988, en

la ciudad de Viena -la misma que fuera ratificada por nuestro

Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N°

25352, del 23 de diciembre de 1991- la tipificación del delito de

lavado de activos en el Perú, aparece vinculada únicamente a

este delito; esto es, se tenía como única conducta previa o

1 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico. Parte Especial, 1ra ed., Lima:

Grijley, 2007, p. 479. ÉL MISMO, «El delito de lavado de activos en el contexto de la lucha contra la criminalidad organizada», en ZÚÑIGA RODRÍGUEZ/MENDOZA

LLAMACPONCCA (Coord.), Ley Contra el Crimen Organizado (Ley N° 30077).

Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal, 1ra ed., Lima: Instituto

Pacífico, 2016, p. 391: «El origen criminológico del lavado de dinero se remonta al

desarrollo del lucrativo negocio del tráfico ilícito de drogas a partir de los años

sesenta, aunque existen también datos ciertos sobre su vinculación con el

ocultamiento de beneficios obtenidos ilícitamente por funcionarios públicos

corruptos».

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generadora del activo ilícito, al delito de tráfico ilícito de drogas2.

Es así que, inmerso en un conglomerado de decretos legislativos

que fueron promulgados por el Poder Ejecutivo durante el mes de

noviembre de 1991, se incluyó al Decreto Legislativo 736

(Promulgado el 8 de noviembre de 1991), que adicionaba dos

artículos a la Sección II del Capítulo III, del Título XII del Código

Penal, sobre tráfico ilícito de drogas. Dichos dispositivos signados

como artículo 296ºA y 296ºB, tuvieron por función político-penal,

criminalizar los actos de lavado de dinero provenientes del

narcotráfico3.

DÉCIMO PRIMERO: No obstante, por razones de carácter político, el

Congreso de la República decidió no ratificar dicho Decreto

Legislativo 736 y reemplazarlo, más bien, por una ley que asimilaba

el lavado de activos a una receptación patrimonial agravada. La

actitud crítica frente a esta forma de comprender el lavado de

activos, llevó a que mediante el Decreto Ley 25428 (promulgado el

9 de abril de 1992) se volvieran a tipificar las conductas de lavado

de activos, en el marco de los delitos de tráfico ilícito de drogas,

mediante la incorporación de los artículos 296°-A y 296°-B en el

Código Penal4.

DÉCIMO SEGUNDO: Así, el entonces incorporado artículo 296°-A del

Código Penal, establecía: «El que interviene en la inversión, venta,

pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o

2 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, El delito de Lavado de Activos. Criterios

sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo N° 1106, 1ra ed., Lima:

Actualidad Penal, 2014, p. 31. 3 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, El delito de lavado de dinero en el Perú, En Línea:

[http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_63.pdf], p. 7. 4 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico. Parte Especial, 1ra ed., Lima: Grijley, 2007, p. 480.

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bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico

obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente

hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado, será

reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni

mayor de dieciocho años, y con ciento veinte a trescientos días-

multa e inhabilitación, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4. El

que compre, guarde, custodie, oculte o reciba dichas ganancias,

cosas, bienes o beneficios conociendo su ilícito origen o

habiéndolo sospechado, será reprimido con la misma pena».

Mientras que, a su turno, el artículo 296°-B del Código Penal,

señalaba: «El que interviene en el proceso de lavado de dinero

proveniente del tráfico ilícito de drogas o del narcoterrorismo, ya

sea convirtiéndolo en otros bienes, o transfiriéndolo a otros países,

bajo cualquier modalidad empleada por el sistema bancario o

financiero o repatriándolo para su ingreso al circuito económico

imperante en el país, de tal forma que ocultare su origen, su

propiedad u otros factores potencialmente ilícitos, será reprimido

con pena de cadena perpetua. La misma pena de cadena

perpetua, se aplicará en los casos en que el agente esté vinculado

con actividades terroristas, o siendo miembro del sistema bancario

o financiero actúa a sabiendas de la procedencia ilícita del

dinero».

DÉCIMO TERCERO: A principios del nuevo milenio se observó, en los

procesos contra distintos miembros del gobierno saliente, que los

tipos de lavado de activos tenían una serie de vacíos que hacían

necesaria una profunda reforma. En lo referido al delito fuente, por

ejemplo, se advirtió la falta de conexión de los bienes “lavados”

con delitos de corrupción (en los procesos se aplicaban por ello los

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tipos de “encubrimiento real” o “receptación”). Por lo que,

finalmente, el Congreso de la República aprobó la Ley N° 27765,

Ley Penal contra el Lavado de Activos, promulgada el 26 de junio

de 20025.

DÉCIMO CUARTO: En el artículo 1° de la Ley N° 27765, se

castigaban los actos de conversión y transferencia; en los

siguientes términos: «El que convierte o transfiere dinero, bienes,

efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir,

con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su

incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento

veinte a trescientos cincuenta días multa»; mientras que, en el

artículo 2°, los actos de ocultamiento y tenencia; bajo el siguiente

tenor: «El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o

mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo

origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la

identificación de su origen, su incautación o decomiso, será

reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni

mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta

días multa». Ahora bien, ¿cuáles debían ser los delitos fuente que

den lugar a los activos de origen ilícito, en los artículos 1° y 2° de la

Ley 27765? El legislador de aquella época, incurriendo en una

deficiente técnica legislativa, desmembró el delito fuente -

elemento normativo del tipo objetivo del delito de Lavado de

Activos- de su lugar originario y, lo reguló en un artículo

5ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, «Evolución de la criminalización del lavado de activos en la doctrina y práctica de Perú y Alemania», en AMBOS/CARO CORIA/MALARINO

(Coord.), Lavado de Activos y Compliance. Perspectiva internacional y derecho

comparado, Lima: Jurista Editores, 2015, p. 60 y ss.

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independiente, esto es, en el artículo 6° de la Ley acotada; donde

se señaló que: «El conocimiento del origen ilícito que debe

conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la

presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislación

penal como el tráfico ilícito de drogas; delitos contra la

administración pública; secuestro; proxenetismo; tráfico de

menores; defraudación tributaria; delitos aduaneros u otros

similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los

actos contemplados en el Artículo 194 del Código Penal».

DÉCIMO QUINTO: Esta misma deficiencia de técnica legislativa, en

relación al delito fuente, se mantuvo en el Decreto Legislativo 986,

vigente desde el 22 de julio de 2007; en cuyo artículo 6° se

estableció que: «El conocimiento del origen ilícito que debe

conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la

presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislación

penal como el tráfico ilícito de drogas; terrorismo; delitos contra la

administración pública; secuestro; extorsión; proxenetismo; trata de

personas; tráfico de inmigrantes; defraudación tributaria; contra el

patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros

similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los

actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal». Como

puede observarse, esta norma mantuvo la regulación del delito

fuente en un artículo independiente; incorporando como nuevos

delitos fuente, la trata de personas, tráfico ilícito de migrantes,

extorsión y delitos contra el patrimonio en su modalidad agravada.

Asimismo, estableció una fórmula o cláusula abierta al consignar

como delitos fuente: «u otros similares que generen ganancias

ilegales».

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DÉCIMO SEXTO: A su turno, el vigente Decreto legislativo N° 1106,

Decreto de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros

Delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado;

“consagró” la deficiente técnica legislativa de las anteriores

normas. Es decir, continuó sin incluir el delito fuente -elemento

normativo del tipo objetivo- en la misma disposición que tipifica la

figura delictiva -esto es, en los artículos 1° [actos de conversión y

transferencia], 2° [actos de ocultamiento y tenencia] y 3°

[transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de

dinero o títulos valores de origen ilícito]-; y mantuvo la técnica de

regularlo en una disposición independiente; esto es, en el artículo

10°, donde se señala que: «El conocimiento del origen ilícito que

tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla

el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades

criminales, como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de

drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el

secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de

armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión,

el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de

generar ganancias ilegales, con excepción de los actos

contemplados en el artículo 194° del Código Penal».

§. El delito fuente como elemento normativo del tipo objetivo del

delito de Lavado de Activos

DÉCIMO SÉPTIMO: No obstante la deficiencia de técnica legislativa

expuesta en los considerandos precedentes; una interpretación

sistemática y teleológica de la ley vigente, permite concluir que el

delito fuente sigue siendo un elemento normativo del tipo objetivo

de los artículos 1°, 2° y 3°, del Decreto Legislativo N° 1106,

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modificado por el Decreto Legislativo N° 1249; y que cumple,

además, una triple función dogmática; esto es: i) otorga contenido

al objeto material del delito; ii) da sentido a la imputación subjetiva;

y, iii) justifica la agravante de la pena.

DÉCIMO OCTAVO: Negar que el delito previo constituye elemento

normativo del delito de Lavado de Activos; implicaría defender

«una interpretación formal y asistemática de los arts. 1, 2 y 3 del D.

Leg. N° 1106, sin ninguna vinculación con el art. 10, segundo

párrafo (de dicha norma)»6. Con la referencia, en los artículos 1°, 2°

y 3° del Decreto Legislativo N° 1106, a un “origen ilícito” de los

bienes (dinero, efectos, ganancias o títulos valores), el legislador

simplemente quiso «evitar el casuismo excesivo que supone

incorporar, en cada uno de los referidos dispositivos legales, la

referencia expresa de todos los posibles delitos fuente. Por lo que se

ha precisado su contenido en la cláusula general prevista en el

segundo párrafo del artículo 10»7. En este último artículo,

precisamente, es la propia norma la que se encarga de señalar

una lista ejemplificativa de delitos fuente.

DÉCIMO NOVENO: La primera función dogmática del delito previo,

consiste, justamente, en dotar de contenido al objeto material del

delito de Lavado de Activos. Así, los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto

Legislativo N° 1106, señalan que el dinero, bienes, efectos o

ganancias, deben tener un origen ilícito; lo cual -a partir de

consideraciones irrenunciables del carácter fragmentario del

Derecho Penal, el principio de unidad del ordenamiento jurídico, y

6 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel, El delito de lavado de activos. Aspectos

sustantivos y procesales del tipo base como delito autónomo, 1ra ed., Lima:

Instituto Pacífico, 2017, p. 264. 7 IBÍDEM, p. 264.

18


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

el principio de legalidad-, implica, necesariamente, que provengan

de un delito fuente [no de una falta, ni de un ilícito civil o

administrativo]8. Por el contrario, una interpretación meramente

literal de los artículos 1°, 2° y 3° de la norma acotada, «traería como

necesaria consecuencia, que mediante la incriminación del

lavado de activos se habría de reprimir actos de legitimación

aparente efectuados sobre cualquier ‘origen ilícito’, lo cual es

inaceptable y aflictivo del principio de legalidad»9.

VIGÉSIMO: El delito fuente o delito previo es el que permite asignar

la característica de ilicitud al objeto material del delito; el cual,

precisamente, por esa razón se ha denominado ‘lavado’ de

activos. Si no existiera un delito previo, no habría aún ningún injusto

con los actos de conversión, ocultamiento, etcétera, de los

8 Al respecto, véase, GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal económico. Parte

Especial, vol. I, 2da ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 576. 9 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel, El delito de lavado de activos. Aspectos

sustantivos y procesales del tipo base como delito autónomo, 1ra ed., Lima:

Instituto Pacífico, 2017, p. 264; en el mismo sentido, GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal económico. Parte Especial, vol. I, 2da ed., Lima: Instituto Pacífico,

2015, p. 576; para quien, si se sigue una interpretación literal, «habría que concluir

que la conducta de lavado de activos podría recaer no sólo sobre activos de

procedencia delictiva, sino también sobre los originados por cualquier ilícito en general. En ese orden de ideas, la introducción al mercado legal de activos que

provienen de una infracción civil, mercantil o administrativa, podría ser considerada

igualmente un delito de lavado de activos. Lo mismo habría que decir si se procede a legitimar activos cuya fuente generadora es la comisión de una falta. Pese a la

amplitud del tenor literal, la procedencia ilícita de los activos debe circunscribirse

necesariamente a un delito previo, pues el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 establece que el origen ilícito de los activos se corresponde a “actividades

criminales” con capacidad de generar ganancias ilegales. Por lo tanto, si bien la redacción de los tipos penales exige únicamente el origen ilícito de los activos, una

interpretación sistemática con lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo

1106, limitará el objeto material del delito a las ganancias que provienen de

actividades criminales».

19


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

bienes10. En este orden de ideas, el núcleo del contenido del injusto

del delito de lavado de activos y, en consecuencia, la estructura

que se ha empleado y se emplea para su tipificación, siempre ha

exigido un ‘vínculo normativo’ con el ‘delito previo’ que originó los

bienes ilícitos11. Ello explica que el delito de Lavado de Activos

deba considerarse un delito de conexión; esto es, que exige un

delito previo generador de los activos que constituyen su objeto

material. En otras palabras: «La característica esencial del delito de

lavado de activos viene a ser su conexión con el injusto anterior,

puesto que, la punibilidad de la conducta de lavado de activos se

fundamenta en que el dinero, bien, efecto o ganancia fueron

obtenidos mediante actos delictivos que el agente busca

legalizar»12.

VIGÉSIMO PRIMERO: La segunda función dogmática del delito

previo, consiste en especificar el ámbito de la imputación subjetiva.

Así, los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislativo N° 1106, hacen

hincapié en que debe tratarse de bienes «cuyo origen ilícito

conoce o debía presumir [el agente]»; texto, sin embargo, a todas

luces innecesario; por cuanto, por regla general, el dolo del autor

debe abarcar el conocimiento de todos los elementos objetivos del

tipo [y el delito fuente lo es]. Es como si en el delito de hurto, o en el

10 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Análisis crítico, Lima:

Grijley, p. 149.

11 PARIONA ARANA, Raúl, «La ilusión de la ‘Autonomía’ del delito de lavado de

activos. Después de la dación del Decreto Legislativo N° 1249. ¿Se puede condenar a una persona por lavado de activos sin probar que los bienes objeto

del delito provienen de la comisión de un delito previo?», en Actualidad Legal, Boletín N° 3, p. 1.

12 HINOSTROZA PARIACHI, César, El delito de Lavado de Activos. Delito Fuente, 1ra ed., Lima: Grijley, 2009, p. 32.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

de robo, el legislador hubiese señalado expresamente en la

descripción típica, que el agente debía conocer el carácter ajeno

del bien mueble. En ese sentido, al tener el delito fuente la calidad

de elemento normativo del tipo objetivo, el delito de Lavado de

Activos no podrá imputarse al agente, si es que éste no conocía

dicho elemento normativo. Sin embargo, y pese a la técnica

legislativa empleada, el legislador no ha hecho más que resaltar

que un aspecto esencial del injusto del Lavado de Activos, es la

procedencia delictiva de los bienes; esto es, el delito fuente. Tan es

así que, en el artículo 10° de la norma acotada, el legislador

también especifica que: «El conocimiento del origen ilícito que

tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla

el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades

criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de

drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el

secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de

armas, el tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la

extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con

capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los

actos contemplados en el artículo 194° del Código Penal. El origen

ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá

inferirse de los indicios concurrentes en cada caso».

VIGÉSIMO SEGUNDO: Del mismo modo, la importancia del delito

fuente en la imputación subjetiva del delito de Lavado de Activos,

se constata también en la exigencia legal de que el agente actúe

«con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su

incautación o decomiso»; lo que no debe interpretarse como la

finalidad psicológica de cada autor del delito; sino, más bien,

21


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

como la proyección de una sucesión de hechos en una

determinada dirección13. Esto es, en la práctica, esta

intencionalidad debe apreciarse de la propia secuencia de los

acontecimientos o de la proyección de la direccionalidad que se

da a los hechos (una sucesión de hechos en determinada

dirección)14. Tal es la importancia de la función que cumple el

delito fuente, que la regulación penal del delito de Lavado de

Activos, se ha hecho tipificando los actos de colocación dirigidos a

ensombrecer el origen de los activos o ciertas conductas

periféricas de preparación; pero siempre teniendo en cuenta la

fase final de integración de capitales de origen delictivo en el

sistema económico15. Se trata, en consecuencia, de un contexto

objetivo que ordena la actuación concretamente realizada hacia

un determinado fin -dificultar la identificación del origen ilícito de

los bienes, así como evitar la incautación y decomiso de los

mismos-16; y cuya verificación resulta necesaria para la

configuración típica de las condcutas de Lavado de Activos,

previstas en los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislativo 1106.

VIGÉSIMO TERCERO: La tercera función dogmática que el legislador

le asigna al delito fuente, es la de justificar la agravante de la pena.

Así, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 4°

13 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal económico. Parte Especial, vol. I, 2da ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 608. 14 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, El delito de Lavado de Activos. Criterios

sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo N° 1106, 1ra ed., Lima:

Actualidad Penal, 2014, p. 229. 15 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal económico. Parte Especial, vol. I, 2da

ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 608. 16 PÉREZ BEJARANO/MÁRQUEZ ROSALES, El Ejercicio de la abogacía y sus riesgos

respecto al delito de Lavado de Activos en el Perú, 1ra ed., Lima: Márquez Editores, 2017, p. 104.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

del Decreto Legislativo 1106; el marco mínimo de la pena se

incrementa hasta los veinticinco años, «cuando el dinero, bienes,

efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de

drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas». Por lo

que, para la imputación de dicha agravante al agente, deberá

acreditarse que los bienes provienen de alguno de estos delitos

fuente; y, asimismo, que el autor conoce la gravedad del delito

previo del que proceden los activos; por lo que si se presenta un

error respecto de esta última circunstancia; la agravante no podrá

imputarse subjetivamente al agente; tal como lo dispone el artículo

14° del Código Penal.

VIGÉSIMO CUARTO: Asimismo, de la legislación vigente, es posible

extraer un argumento adicional, para afirmar que el delito fuente

es un elemento normativo del tipo objetivo de Lavado de Activos.

Así, el propio Decreto Legislativo 1106, en el último párrafo del

artículo 10°, señala: «También podrá ser considerado autor del

delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado

de activos, quien ejecutó o participó en las actividades criminales

generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias». Se trata de

la consagración expresa del denominado “Autolavado”; esto es,

de la posibilidad de castigar como autor de Lavado de Activos, al

mismo autor o partícipe del delito previo. Al respecto, con

independencia de la legitimidad material de dicha figura legal17; lo

cierto es que no podrá configurarse una conducta típica de

“Autolavado”, sin la existencia de un delito previo. En ese sentido,

17 Sobre esta problemática, POLAINO ORTS, Miguel, «Normativización de los títulos

de imputación en el Blanqueo de Capitales: cuestiones problemáticas fundamentales de la Parte General», en AMBOS/CARO CORIA/MALARINO, Lavado de

Activos y Compliance. Perspectiva internacional y Derecho Comparado, Lima: Jurista Editores, 2015, p. 271 y ss.

23


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

el delito previo es un elemento normativo del tipo objetivo, de

configuración necesaria para la imputación del “Autolavado”.

VIGÉSIMO QUINTO: El delito de Lavado de Activos se origina en la

comisión de un delito fuente, es decir, procede o proviene de un

ilícito penal cuyo objeto material genera ganancias ilegales18. En

consecuencia, el delito fuente no solamente es un elemento

normativo del tipo objetivo, del delito de Lavado de Activos; sino

que constituye, además, un aspecto esencial y gravitante del

injusto material de dicho delito. Precisamente, en el fundamento

§5.32 del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de las Salas Penales

de la Corte Suprema, se estableció que: «El delito fuente, empero,

es un elemento objetivo el tipo legal -como tal debe ser abarcado

por el dolo- y su prueba condición asimismo de tipicidad». Doctrina

jurisprudencial que se mantiene vigente; al resultar concordante

con la legislación vigente, con la jurisprudencia y con los desarrollos

de la dogmática jurídico-penal; conforme se ha expuesto

anteriormente. En consecuencia, la Sala Superior, en el Auto de

Vista N° 259-2016, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis,

se apartó indebidamente de la doctrina jurisprudencial establecida

por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116;

incurriéndose, con ello, en la causal de casación prevista en el

inciso 5 del artículo 429° del Código Procesal Penal.

§. ¿Autonomía del delito de Lavado de Activos?

VIGÉSIMO SEXTO: La Sala Penal Superior, en el Auto de Vista N° 259-

2016 (p. 15), sostuvo que el delito de Lavado de Activos es un delito

autónomo, cuya acreditación no depende del refrendo de un

18 HINOSTROZA PARIACHI, César, El delito de Lavado de Activos. Delito Fuente, 1ra ed., Lima: Grijley, 2009, p. 32.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

delito previo; sino que «es suficiente con que existan indicios

razonables que vinculen a los activos con la actividad criminal

previa, como lo señala la doctrina, la normatividad nacional e

internacional, así como la jurisprudencia y acuerdos vinculantes de

nuestra Corte Suprema». Si bien es cierto, un sector de la doctrina

nacional entiende la autonomía del delito de Lavado de Activos,

como una “autonomía absoluta”; sin embargo, es preciso

determinar si tal posición, defendida por la Sala Superior, es la

recogida por el Decreto Legislativo 1106 y por la doctrina

jurisprudencial vinculante de la Corte Suprema en los Acuerdos

Plenarios N° 3-2010/CJ-116 y N° 7-2011/CJ-116.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Previamente, es importante precisar que el

Decreto Legislativo 1106, fue modificado por el Decreto Legislativo

N° 1249, publicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 26 de

noviembre de 2016. Así, esta última norma modificó el artículo 10°

del Decreto Legislativo 1106, añadiendo el término “sanción”; esto

es que: «El lavado de activos es un delito autónomo por lo que

para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario

que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes,

efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren

sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido

previamente objeto de prueba o condena». Esta modificación

legal, sin embargo, no resulta aplicable retroactivamente a los

hechos materia de imputación del presente proceso; toda vez que,

según la tesis del Ministerio Público, los actos de transferencia

realizados por el procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB se realizaron

en el periodo comprendido entre el mes de julio del 2013 a marzo

de 2014; por lo que, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 6°

25


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

del Código Penal, corresponde aplicar la norma de lavado de

activos vigente, antes de la modificatoria efectuada por el Decreto

Legislativo N° 1249.

VIGÉSIMO OCTAVO: Una vez aclarado lo anterior; cabe señalar

que, en cuanto a la «autonomía»; el artículo 10° el Decreto

Legislativo N° 1106 -en su texto vigente antes de la modificatoria

efectuada por el Decreto Legislativo N° 1249-, establecía que el

delito de Lavado de Activos es autónomo en el sentido de que,

«para su investigación o procesamiento, no es necesario que las

actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos

o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a

investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de

prueba o de sentencia condenatoria»; con lo cual, es el propio

texto de la norma el que deja en claro que la autonomía del delito

de Lavado de Activos, es tan solo una autonomía procesal; esto es,

para la investigación o procesamiento por delito de Lavado de

Activos, no es necesario que las actividades criminales que

produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido

descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso

judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia

condenatoria; empero -de acuerdo con una interpretación a

contrario sensu-, para la condena por Lavado de Activos, la

prueba del delito fuente sí será necesaria. En consecuencia, para

desvirtuar la presunción de inocencia, la prueba del delito fuente

deberá ser acreditada -ya sea mediante prueba directa o

indiciaria; la que deberá ser debidamente motivada en la

respectiva sentencia.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

VIGÉSIMO NOVENO: Estas conclusiones encuentran pleno respaldo

en la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema al respecto. Así,

en el fundamento §5. 35° del Acuerdo Plenario N° 03-2010, del 16

de febrero de 2010; se estableció como doctrina jurisprudencial

que: «Es obvio que no bastarán las simples sospechas, recelos o

dudas sobre la procedencia del dinero, bienes, efectos o

ganancias, sino que será precisa la certeza respecto al origen

ilícito». A partir de estos lineamientos, en un pronunciamiento

reciente; la entonces Sala Penal Transitoria -hoy Primera Sala Penal

Transitoria- de la Corte Suprema ha exigido: «(i) que tal situación [la

actividad delictiva precedente] se acredite en sus aspectos

sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de la

misma; y (ii) que la prueba de tal situación delictiva del activo

maculado en cuestión, debe equipararse a los estándares

racionales de la acreditación delictiva en general. No es de

admitir, en atención a la garantía de presunción de inocencia,

niveles distintos de patrones probatorios o estándares de prueba,

entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en

especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de

dinero, bienes, efectos o ganancias»19. Con lo cual se ha definido,

a partir de la jurisprudencia, una exigencia ineludible que pasa a

integrar el estándar probatorio requerido para obtener certeza,

respecto del origen ilícito de los bienes en el delito de Lavado de

Activos20.

19 Ejecutoria Suprema dictada en el Recurso de Nulidad N° 2868-2014/Lima (Sala

Penal Transitoria), del 21 de diciembre de 2016, F.J. Décimo». Ponente: SAN MARTÍN

CASTRO.

20 En ese sentido, también en la Ejecutoria Suprema dictada en el Recurso de Nulidad N° 3091-2013/Lima (Sala Penal Permanente), del 21 de abril de 2015, F.J.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

TRIGÉSIMO: La línea jurisprudencial antes descrita, ha sido

consolidada por esta Segunda Sala Penal Transitoria; al haberse

señalado, en reciente pronunciamiento jurisprudencial que: «En el

proceso penal por lavado de activos debe estar suficientemente

probada la realización del delito fuente, así como que los activos

generados por este delito, son los que constituyen objeto del

lavado de activos» [GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal

Económico. Parte Especial, vol. I, 2da ed., Lima: Instituto Pacífico,

2015, p. 596]. En ese sentido, para arribar a una condena por

lavado de activos, bastará con acreditar los extremos

indispensables que hagan a la materialidad del hecho previo -esto

es, sus efectos lesivos y las circunstancias de tiempo y lugar-, a su

dominabilidad por parte del autor y a su condición de evento

originante de los bienes sometidos a maniobra del lavador [ORSI,

Omar G., Lavado de dinero de origen delictivo, 1ra ed., Buenos

Aires: Hamurabi, 2007, p. 623 y ss]. Por otra parte, en cuanto al

grado de realización del delito previo, se exige por lo menos la

tentativa, también se aceptan los actos preparatorios punibles,

siempre en la medida que de ellos deriven bienes idóneos para ser

objeto de blanqueo [CARO CORIA, Dino Carlos, «Sobre el tipo básico

de lavado de activos». Disponible en línea:

(http://www.cedpe.com/centro_info/archivos/ainteres/doc06.pdf) p. 20].

No satisface el principio de imputación necesaria la vinculación

con una actividad delictiva en general. (…) Al tratarse -el origen

ilícito de los bienes- de un elemento constitutivo y necesario del

tipo penal de Lavado de Activos, resulta menester que su estándar

Cuarto». Ponente: PARIONA PASTRANA; se señaló que: «para poder hablar de un

delito de lavado de activos ha de tenerse indicios de delitos cometidos previamente,

los cuales hayan producido ganancias ilícitas que lavar».

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

probatorio sea concordante con las garantías constitucionales y

procedimentales, que tienen que ver con el Principio de Presunción

de Inocencia, Derecho de Defensa e Imputación Necesaria. No se

cumple con estas exigencias, si la prueba de este elemento

normativo se agota en una referencia vaga y genérica a una

“actividad criminal previa”, sin mayores especificaciones [HERRERA

GUERRERO, Mercedes, «El delito de lavado de activos y la prueba de

la procedencia delictiva de los bienes», en Revista Ita Ius Esto,

Universidad de Piura, p. 7]. Por ello, la alegación de que

‘únicamente se debe probar el origen ilícito de los bienes y no la

actividad criminal previa que produjo dichos bienes’, resulta ilógica

y contradice flagrantemente el principio de legalidad y las

garantías de la prueba [PARIONA ARANA, Raúl, «La ilusión de la

‘Autonomía’ del delito de lavado de activos. Después de la dación

del Decreto Legislativo N° 1249. ¿Se puede condenar a una

persona por lavado de activos sin probar que los bienes objeto del

delito provienen de la comisión de un delito previo?», en

Actualidad Legal, Boletín N° 3, p. 2]; pues resulta materialmente

imposible probar el “origen ilícito” de un bien, sin tener certeza de

qué hecho delictivo concreto -idóneo para producir cierta

cantidad de ganancias- provienen»21.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Con respecto a la doctrina jurisprudencial

establecida por la Corte Suprema; en el fundamento §5.31 del

Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116; también se explica la

autonomía procesal del delito de Lavado de Activos; al señalarse -

en perfecta armonía con lo establecido en el primer párrafo del

21 Ejecutoria Suprema dictada en el Recurso de Nulidad N° 3036-2016/Lima

(Primera Sala Penal Transitoria), del 10 de julio de 2017, Fs.Js. Décimo octavo y Décimo noveno». Ponente: HINOSTROZA PARIACHI.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

artículo 10 del Decreto Legislativo 1106-, que «la vinculación de la

actividad de lavado de activos con el delito fuente, no puede

supeditarse a la estricta aplicación de la reglas de la accesoriedad

que puedan condicionar su naturaleza de figura autónoma y del

bien jurídico, también autónomo, afectado por el lavado». En ese

sentido -se agrega en el referido Acuerdo Plenario-, no es menester

«que conste acreditada la comisión [del delito fuente] mediante

sentencia firme, ni siquiera que exista investigación en trámite ni

proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha descartado

una prejudicialidad homogénea de carácter devolutiva». En

consecuencia, de los fundamentos glosados de dicho Acuerdo

Plenario; se evidencia que la Corte Suprema se refirió únicamente

a la autonomía procesal del delito de Lavado de Activos; por

cuanto una vinculación absoluta, esto es, la paralización del

proceso por lavado de activos, hasta la acreditación definitiva del

delito previo, llevaría a la impunidad práctica del delito de Lavado

de Activos22. Es el propio Acuerdo Plenario in comento, el que deja

en claro, en el punto §5.32, que: «El delito fuente, empero, es un

elemento objetivo del tipo legal -como tal debe ser abarcado por

el dolo- y su prueba condición asimismo de tipicidad».

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Ahora bien, incluso a partir del nuevo texto

del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 -modificado por el

Decreto Legislativo N° 1249-; es posible seguir manteniendo la

autonomía únicamente procesal del delito de Lavado de Activos.

Así, con la modificación del artículo 10° del Decreto Legislativo N°

22 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, «Evolución de la criminalización del Lavado de Activos en la doctrina práctica de Perú y Alemania», en AMBOS/CARO

CORIA/MALARINO, Lavado de Activos y Compliance. Perspectiva internacional y

Derecho Comparado, Lima: Jurista Editores, 2015, p. 74 y ss.

30


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

1106, se buscó hacer compatible el texto de dicha norma, con lo

previsto por el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-11; en cuyos puntos

9, 10 y 11, se desarrollan aquellos casos específicos donde puede

configurarse delito de Lavado de Activos, antes de la realización

del delito fuente [v.gr. Que el pago por la venta ilícita se haga

antes de la entrega o pago por adelantado]; esto es, se trata de

casos en los cuales podría haber ganancia ilícita antes de la

ejecución del delito fuente. A estos casos, precisamente, es que se

refiere la modificatoria del artículo 10° del Decreto Legislativo N°

1106, efectuada por el Decreto Legislativo N° 1249; a fin de hacer

compatible el texto de la ley, con este tipo de casos específicos, ya

contemplados con anterioridad por el Acuerdo Plenario N° 7-

2011/CJ-11.

TRIGÉSIMO TERCERO: En cuanto a la autonomía procesal del delito

de Lavado de Activos; tanto el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116,

como el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-11; guardan coherencia

con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1106. Sin embargo, la

Sala Superior, en el Auto de Vista N° 259-2016, ya mencionado,

también se apartó indebidamente de la doctrina jurisprudencial

establecida por la Corte Suprema; incurriendo, con ello, en la

causal de casación prevista en el inciso 5 del artículo 429° del


§. Vulneración del Principio de Legalidad -lex certa- mediante la

utilización de la cláusula abierta «cualquier otro con capacidad de

generar ganancias ilegales»

TRIGÉSIMO CUARTO: El principio de legalidad está reconocido en el

artículo 2° inciso 24 literal d) de la Constitución Política, donde se

establece que: «Nadie será procesado ni condenado por acto u

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente

calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como

infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley».

Del mismo modo, se ha consagrado expresamente como un

principio general del Derecho Penal -incluso del Derecho

Sancionador-, previsto en el artículo II del Título Preliminar del

Código Penal, el cual textualmente señala que: «Nadie será

sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley

vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida

de seguridad que no se encuentren establecidas en ella». En este

sentido, en la medida que el principio de legalidad se muestra

como un requerimiento de la configuración de nuestro concreto

sistema político-social, el Derecho Penal tendrá que asumirlo en sus

mecanismos de imputación23.

TRIGÉSIMO QUINTO: El Tribunal Constitucional, ha sostenido que el

principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos,

así como la delimitación previa y clara de las conductas

prohibidas; y, como tal, garantiza la prohibición de la aplicación

retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la

aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la

prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales

indeterminadas (lex certa)24. La exigencia de ley previa -lex

praevia- impide que las leyes penales puedan aplicarse

retroactivamente, para castigar como delito una conducta

anterior a la entrada en vigencia de la ley penal o para imponer

una pena no prevista en dicha ley, con anterioridad a la

23 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal. Parte General, 2da ed., Lima: Jurista,

2012, p. 141. 24 STC dictada en el Exp. 0010-2002-AI/TC, F.J., §8.1.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

realización del delito; con excepción de la retroactividad benigna.

Por su parte, la llamada reserva de ley -lex scripta-, establece que

solamente por ley se pueden crear delitos y establecer penas;

mientras que el mandato de certeza o determinación -lex certa-

impone al legislador, el deber de precisar en la ley penal todos los

presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada

y la pena aplicable. Por último, el principio de legalidad -en su

vertiente de lex stricta-, impide que el juzgador recurra a la

analogía in malam partem, para sancionar una conducta; tal

como lo dispone el artículo 139° inciso 9 de la Constitución Política

y el artículo III del Título Preliminar del Código Penal.

TRIGÉSIMO SEXTO: El contenido del principio de legalidad, incluye la

exigencia de lex certa, como complemento de la prohibición de

analogía, generalización o extensión, por cuanto excluye el

carácter difuso de los enunciados o términos usados por el

legislador en materia penal25. Al respecto, la Corte Interamericana

de Derechos Humanos ha señalado que «la ambigüedad en la

formulación de los tipos penales, genera dudas y abre campo al

arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se

trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y

sancionarla con penas que afectan severamente bienes

fundamentales, como la vida o la libertad»26. En ese sentido, la

exigencia de lex certa o mandato de determinación; «se ordena a

evitar la absoluta discrecionalidad judicial, permitir que la

comprobación de los elementos constitutivos del tipo progrese

25 YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B de F,

2014, p. 456. 26 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Baena, Ricardo y otros”,

parágrafos 108 y 115; “Cantoral Benavides”, parágrafo 157, y “Castillo Petruzzy y otros”, parágrafo 121.

33


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

dentro de un control razonable, (…) reclamar del legislador el

mayor grado posible de precisión según la materia a regular y

favorecer la motivación de los ciudadanos con la consiguiente

fidelidad al derecho»27. Mediante la utilización de la fórmula legal

«o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales» -

propia de una técnica legislativa que no tiene sustento alguno-,

prevista en el segundo párrafo del artículo 10° del Decreto

Legislativo N° 1106, se ha vulnerado, precisamente, la exigencia de

lex certa, derivada del Principio de Legalidad Penal. La utilización

de una fórmula legal tan ambigua como «cualquier otro con

capacidad de generar ganancias ilegales»; impide que el

destinatario de la norma de lavado de activos, pueda saber con

certeza qué conductas busca reprimir, realmente, el legislador; esto

es, qué delitos pueden considerarse como delitos fuente de lavado

de activos.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: El Decreto Legislativo N° 1106, no solamente

arrastró la misma deficiencia de técnica legislativa que

presentaron, tanto la Ley 27765, como el Decreto Legislativo 986,

respecto del desmembramiento del delito fuente; sino que, en el

mismo artículo 10° del acotado Decreto legislativo N° 1106,

mediante una infeliz redacción, se incrementó aún más la

indeterminación de la norma; al sustituir la frase «u otros similares

que generen ganancias ilegales» -que contemplaba la Ley 27765 y

el Decreto Legislativo 986°-, por «o cualquier otro con capacidad

de generar ganancias ilegales». Si bien, por un lado, la nueva

redacción haría ahora indubitable que el elemento “ganancia

27 YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B de F, 2014, p. 457.

34


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

económica” sería una cualidad genérica del delito previo [“capaz

de generar ganancias”] y no al caso concreto; sin embargo, se ha

eliminado, al mismo tiempo, el criterio de la similitud con respecto

a los delitos nominados28.

TRIGÉSIMO OCTAVO: La anterior exigencia -contemplada en la Ley

27765 y en el Decreto Legislativo 986- de una «similitud» con los

delitos expresamente mencionados, «permitía concluir que no

cualquier delito podía ser considerado un delito previo, sino

solamente aquellos que eran similares, en cuanto a la gravedad

con los delitos expresamente mencionados. Esta conclusión se

correspondía además, con lo establecido en el punto 30 del

Acuerdo Plenario N° 03-2010, en el sentido de que, por delitos

similares, debía entenderse a los que estaban sancionados con

penas privativas de libertad significativas y habían sido realizados

tendencialmente en delincuencia organizada»29. El Decreto

Legislativo 1106 ha eliminado la referencia a la «similitud» y

solamente exige que los otros delitos fuente –además del numerus

clausus- sean capaces de generar ganancias ilegales, lo cual

parece abrir desmesuradamente la cantidad de delitos previos30.

En ese sentido, «lo único que queda claro es que [ese ‘cualquier

otro’] debe tratarse de un delito (no de cualquier ilícito y ni tan

siquiera de una falta). Pero sobre la entidad del delito no se exige

nada, por lo que cualquier figura delictiva que genera ganancias

28 Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Análisis crítico, Lima: Grijley, p. 140. 29 GARCÍA CAVERO, Percy, «Dos cuestiones problemáticas del delito de Lavado de Activos: El delito previo y la cláusula de aislamiento», en ABANTO VÁSQUEZ/CARO

JOHN/MAYHUA QUISPE, Imputación y Sistema Penal, Lima: Ara Editores, 2012, p. 421 y ss. 30 Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Análisis crítico, Lima: Grijley, p. 140.

35


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

podría ser considerada un delito previo en los términos de la Ley

contra el lavado de activos»31.

TRIGÉSIMO NOVENO: Nada le impedía al legislador, haber utilizado

una fórmula legal más respetuosa de la exigencia de lex certa; v.gr.

«y todos los demás delitos dolosos contemplados en el Código

Penal y leyes penales especiales»; o, «y todos los demás delitos

dolosos previstos en el Código Penal y leyes penales especiales,

que contemplen una pena privativa de libertad superior a los seis

(o cuatro) años», etcétera; con lo cual, cuando menos, el

destinatario de la norma hubiese tenido certeza del contenido de

la prohibición del delito de lavado de activos. No obstante, cabe

advertir que, si el legislador hubiese querido excluir como delito

fuente del delito de Lavado de Activos, únicamente, al delito de

receptación; entonces, fácilmente hubiese utilizado una fórmula

como «y todos los demás delitos previstos en el Código Penal y

leyes penales especiales, con excepción de los actos

contemplados en el artículo 194° del Código acotado». Al no

haberse empleado esta última fórmula, queda claro que el delito

de receptación, previsto en el artículo 194° del Código Penal, no es

el único delito excluido del catálogo de delitos fuente del delito de

Lavado de Activos; puesto que, como acabamos de señalar, a

partir del propio tenor literal de la ley se descarta dicha posibilidad.

CUADRAGÉSIMO: Incluso, es pertinente precisar que, cuando el

legislador, en el segundo párrafo del artículo 10° del Decreto

Legislativo N° 1106, utiliza la expresión «con excepción de los actos

contemplados en el artículo 194° del Código Penal»; ello se

31 GARCÍA CAVERO, Percy, «Dos cuestiones problemáticas del delito de Lavado de

Activos: El delito previo y la cláusula de aislamiento», en ABANTO VÁSQUEZ/CARO

JOHN/MAYHUA QUISPE, Imputación y Sistema Penal, Lima: Ara Editores, 2012, p. 422.

36


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

obedece a un desacierto legislativo que tiene una explicación

histórica. Esto es, desde que se cambió al modelo de ley especial

(es decir, la regulación del lavado de activos fuera del Código

Penal), todas las leyes posteriores, de forma mecánica, solamente

exceptuaron expresamente, de los delitos previos, el artículo 194°

del Código Penal32; pero ello se debió a que fue la única forma de

Receptación que conoció el legislador de 1992. Hasta la

actualidad, el legislador no ha tomado noticia de que, entretanto,

existen otros tipos de receptación: la distribución ilícita de señales

de satélite codificadas (artículo 194°-A), y las formas agravadas de

receptación (artículo 195°), aplicable en caso de que la

“receptación” se tratara de “bienes provenientes de la comisión de

delitos de secuestro, extorsión y trata de personas33.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: En consecuencia, en nuestra legislación

vigente, no cualquier delito puede constituir delito fuente del delito

de Lavado de Activos. Ahora bien, ¿cuáles son esos “otros delitos”

que tampoco constituyen delito fuente de Lavado de Activos? El

legislador no dice nada al respecto; por lo que la vulneración a la

lex certa, que se hace con el segundo párrafo del artículo 10° del

Decreto Legislativo N° 1106, es manifiesta; resultando indispensable

identificar criterios para una interpretación de la norma acorde con

la exigencia de lex certa, como componente del principio

constitucional de legalidad penal sustancial.

§. El delito de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas,

¿Se subsume dentro de la cláusula abierta «o cualquier otro con

capacidad de generar ganancias ilegales»?; y, por tanto,

32 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Análisis crítico, Lima:

Grijley, p. 224 y ss. 33 IBÍDEM, p. 224.

37


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

¿constituye delito fuente o delito previo del delito de Lavado de

Activos?

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Tal y conforme se precisó en el

considerando octavo de la presente Sentencia de Casación; en el

presente caso, se declaró bien concedido el recurso de casación

por las causales previstas en los incisos 3 [indebida aplicación o

errónea interpretación de la Ley penal] y 5 [apartamiento de la

doctrina jurisprudencial] del artículo 429° del Código Procesal

Penal. Esta última causal ya fue objeto de pronunciamiento de

fondo, en los considerandos vigésimo quinto y trigésimo tercero; por

lo que corresponde, ahora, determinar si la Sala Superior ha

incurrido también en la causal de indebida aplicación o errónea

interpretación de la Ley Penal; esto es, del segundo párrafo del

artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: En el caso de autos, el Ministerio Público,

al Formalizar Investigación Preparatoria contra JADER HARB RIZQALLAH

GARIB; consideró que el delito contra el patrimonio, en la

modalidad de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas, sí

constituye delito fuente del delito de Lavado de Activos; criterio

que fue compartido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones, de

la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Contrariamente a ello, la

defensa técnica del procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB; postuló,

como argumentos centrales de su recurso de Casación bien

concedido, que considerar el delito de Fraude en la Administración

de Personas Jurídicas, como delito fuente del delito de Lavado de

Activos; implica una errónea interpretación e indebida aplicación

de la Ley Penal -esto es, del artículo 10° del Decreto legislativo N°

1106-; y, además, un claro apartamiento de la doctrina

38


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

jurisprudencial. Al respecto, habiendo ya constatado la existencia

de un apartamiento de la doctrina jurisprudencial; queda por

determinar si en el Auto de Vista recurrido, la Sala Superior ha

incurrido en una errónea interpretación y/o indebida aplicación del

artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Si bien, el artículo 10 del Decreto

Legislativo 1106, se refiere al delito previo como una “actividad

criminal” y menciona expresamente delitos especialmente graves;

sin embargo, al final utiliza una cláusula general que permite

abarcar cualquier figura delictiva al consignar: «o cualquier otro

con capacidad de generar ganancias ilegales». Con esta nueva

redacción del dispositivo legal, lo único que queda claro es que

debe tratarse de un delito (no de cualquier ilícito y ni tan siquiera

de una falta); pero sobre la entidad del delito no se exige nada,

por lo que -de acuerdo con una interpretación meramente literal-

cualquier figura que genere ganancias, podría ser considerada un

delito previo en los términos de la Ley contra el lavado de activos34;

incluyendo el delito de Fraude en la Administración de Personas

Jurídicas.

CUADRAGÉSIMO QUINTO: En nuestro sistema penal, no se asume un

sistema de catálogo cerrado, ni se establece expresamente un

criterio de gravedad de los delitos previos del delito de Lavado de

Activos; sino que se hace una enumeración ejemplificativa de

aquellos, cuyas ganancias pueden ser objeto del delito de lavado

de activos35. Al respecto, mientras un catálogo cerrado favorecería

de manera absoluta la determinación de la medida de lo

34 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal económico. Parte Especial, vol. I, 2da

ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 578. 35 IBÍDEM, p. 577.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

típicamente relevante, la utilización de una cláusula abierta como

«u otras con capacidad de generar ganancias», implica no

solamente dejar abierto un campo de ponderación casuístico o

circunstancial; sino también derivar a la función judicial la

concreción del significado de dicha expresión y de su contenido

valorativo; con el peligro de que el Juez pueda manejarse con

criterios meramente subjetivos, de apreciación individual,

espontánea y carente de fundamento; esto es, arbitrario.

CUADRAGÉSIMO SEXTO: En consecuencia, una interpretación

meramente literal de la frase «o cualquier otro con capacidad de

generar ganancias»; resulta insuficiente para determinar si, de

acuerdo con el Decreto Legislativo N° 1106, el delito de Fraude en

la Administración de las Personas Jurídicas, puede constituir delito

fuente del delito de Lavado de Activos. En ese sentido, es

importante anotar que: «Un punto especialmente complejo dentro

de las decisiones de política criminal tomadas en nuestro tiempo,

es el relativo a los enunciados típicos que asumen la noción de

lucha, ya sea contra el terrorismo, la criminalidad organizada o los

crímenes transnacionales. El adelantamiento de la punición y la

formulación de conceptos normativos se plantean como un gran

desafío»36. Por lo que, ante la oscuridad manifiesta del legislador;

corresponde observar lo dispuesto por el inciso 8 del artículo 139°

de la Constitución Política, donde se establece que: «Son principios

y derechos de la función jurisdiccional (…). El principio de no dejar

de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso,

36 YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B de F, 2014, p. 466.

40


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho

consuetudinario».

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: El criterio esencial para la interpretación

de la ley penal, se encuentra en la determinación del fin de la

regulación (telos). De otra forma, no sería posible justificar una

decisión judicial, más allá de la sola subjetividad del juez. Cada ley

tiene un fin de regulación independiente de la voluntad del juez,

encargado de utilizarla para la solución de un caso concreto, de

manera que la plausibilidad de la interpretación depende de la

correcta determinación del fin de regulación de la ley37. Ante

situaciones donde la legislación penal -como es el caso de la

lucha contra el Crimen Organizado- no puede renunciar a la

utilización de conceptos jurídicos indeterminados y, por ello,

necesitados de concreción, se verifica la concurrencia de las dos

instancias implicadas en el desarrollo de la norma. Así, el legislador

y la jurisprudencia actúan a través de una colaboración en la que

se reparten el trabajo y determinan lo que es punible. En tal caso,

la indeterminación de una ley no se puede juzgar en general,

solamente teniendo en cuenta su texto, sino, de manera

adecuada, integrando las posibilidades de interpretación judicial

de tal ley38. Sobre la base de estas premisas corresponde, en

consecuencia, determinar si el delito de Fraude en la

Administración de Personas Jurídicas, se encuentra o no dentro del

alcance de la cláusula abierta: «o cualquier otro con capacidad

37 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal. Parte General, 2da ed., Lima: Jurista Editores, 2012, p. 286. 38 Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B de F, 2014, p. 462.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

de generar ganancias ilegales»; contenida en el segundo párrafo

del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Al respecto, si revisamos el contexto del

Derecho Internacional Público, la conveniencia de establecer un

criterio de restricción -respecto a los delitos que pueden constituir

delito fuente del Lavado de Activos-, es resaltada en diversos

instrumentos internacionales; como sucede con la Convención de

las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones

Unidas el 15 de noviembre de 2000 (llamada Convención de

Palermo), en donde se establece el compromiso de los Estados de

tipificar los actos de lavado en relación con bienes que procedan

de delitos graves.

CUADRAGÉSIMO NOVENO: En esa misma línea, si atendemos al

Derecho Comparado; en diversos ordenamientos legislativos de

otros países, se hace una restricción de los delitos previos por

medio de una lista taxativa o un criterio general de gravedad (el

criterio del umbral)39. El criterio de la lista taxativa, es utilizado en

países como Chile, Colombia y Uruguay40, y hasta hace poco fue

asumido también por la normativa penal brasilera. El criterio del

umbral, por su parte, fue seguido por la regulación española hasta

hace algunos años41. Pero, en todo caso, lo que queda claro es

que no todos los delitos pueden constituir delito fuente del Delito

de Lavado de Activos; sino solo aquellos que presentan cierta

entidad; esto es, solamente los delitos graves; no siendo el caso del

39 IBÍDEM, p. 576. 40 HINOSTROZA PARIACHI, César, El delito de Lavado de Activos. Delito Fuente, 1ra ed., Lima: Grijley, 2009, p. 186 y ss. 41 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal económico. Parte Especial, vol. I, 2da ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 577.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

delito de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas, por

cuanto no reviste gravedad.

QUINCUAGÉSIMO: Por otra parte, de acuerdo con una

interpretación histórica del delito de Lavado de Activos; es

importante resaltar que en la ley penal contra el lavado de activos

anterior (Ley N° 27765), el artículo 6° hacía una enumeración de la

clase de delitos previos que podían dar lugar a un delito de lavado

de activos (tráfico ilícito de drogas, delitos contra la Administración

Pública, secuestro, etc.), pero había la posibilidad de considerar

también a otros delitos “similares”42. La exigencia de una “similitud”

con los delitos expresamente mencionados, permitía concluir que,

no cualquier delito podía ser considerado un delito previo, sino

solamente aquellos que eran similares en cuanto a la gravedad

con los delitos expresamente mencionados43. Esta conclusión se

correspondía, además, con lo establecido en el fundamento §5.30

del Acuerdo Plenario N° 3-2010, donde -a partir de una

interpretación sistemática y teleológica-, se concluyó que, por

delitos “similares”, debía entenderse a los que estaban

sancionados con penas privativas de libertad significativas y

habían sido realizados tendencialmente en delincuencia

organizada.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Asimismo, es el propio legislador quien

ha denominado al Decreto Legislativo N° 1106, como «Decreto

Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de Activos y otros

delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado». Por lo

que, las disposiciones legales contempladas en dicha norma,

42 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal económico. Parte Especial, vol. I, 2da

ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 577. 43 IBÍDEM, p. 577.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

deben interpretarse en función, principalmente, de la represión de

conductas relacionas directamente con el Crimen Organizado; lo

que implica, necesariamente, la referencia a delitos que revisten

considerable gravedad. Precisamente, los delitos fuente incluidos

en la lista del segundo párrafo del artículo 10° de la norma

acotada; son delitos en los que claramente se idenifica, la

producción causal de un resultado económico surgido a partir de

un acto delictuoso; constituyen, además, delitos de especial

gravedad [minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, delitos

contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la

trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de

migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, y los delitos

aduaneros].

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: En consecuencia, aunque la cláusula

abierta del segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo

N° 1106, solo pone el acento en la capacidad del delito previo de

“generar ganancias ilegales”; sin embargo, una interpretación

histórica, de ratio legis, sistemática y teleológica; de la referida

norma; hace exigible que solamente puedan constituir delitos

fuente -subsumibles en la cláusula abierta «o cualquier otro con

capacidad de generar ganancias ilegales»-, ciertos delitos graves,

que tengan capacidad para generar ganancias ilegales; cuya

determinación requerirá de una motivación cualificada por parte

del operador jurídico, dada la significativa indeterminación de la

cláusula abierta en mención.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO: El delito de Fraude en la Administración

de Personas Jurídicas, previsto en el artículo 198° del Código Penal,

no constituye delito fuente del delito Lavado de Lavado de

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

Activos; al no revestir gravedad; lo cual se evidencia en cuatro

planos: i) en el plano sustantivo; la penalidad conminada es escasa

[no menor de uno ni mayor de cuatro años], lo cual implica que el

legislador no pretende asegurar la imposición de una pena

privativa de libertad efectiva; ii) en el plano procesal; en materia

cautelar, se trata de un delito que nunca motivaría un

requerimiento de prisión preventiva; ya que no cumple con el

requisito de prognosis de pena; y ello por más peligro procesal que

hubiere; iii) en el plano procesal; se enmarca dentro del grupo de

delitos que, por lo general, se van a resolver en sede de

negociación procesal; iv) en el plano criminológico; se agrupa

dentro de los delitos con poca incidencia judicial; esto es, que son

resueltos, por lo general, en sede extrajudicial.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO: Si bien, desde un plano abstracto, la

comisión del delito de Fraude en la Administración de Personas

Jurídicas, podría generar ganancias económicas a su autor; ello

también podría predicarse, siempre abstractamente, de cualquier

otro delito; por lo que es necesaria la concurrencia del requisito de

gravedad del delito fuente; conforme a los criterios establecidos en

el considerando precedente.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO: De otro lado, siendo el delito fuente un

elemento normativo del tipo objetivo de Lavado de Activos; la

imputación debe comprender, mínimamente, el hecho o suceso

fáctico que generó las ganancias ilegales; el lugar, tiempo y

espacio en que ocurrió; todo ello, para garantizar el principio de

imputación necesaria y el derecho de defensa del imputado. Si

solo se hace referencia al nomen iuris del delito fuente, sin precisar

ningún dato adicional; entonces, no habrá delito fuente; y, en

45


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

consecuencia, faltará un elemento normativo del tipo objetivo,

deviniendo la conducta imputada en atípica. En el caso de autos,

la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos

y Pérdida de Dominio de Arequipa, al formalizar Investigación

Preparatoria contra el investigado recurrente, solo hizo referencia al

nomen iuris del delito fuente (Fraude en la Administración de

Personas Jurídicas); sin precisar ningún otro dato adicional; a pesar

que a dicho investigado se le atribuye un presunto “Autolavado”.

En consecuencia, el hecho que se le imputa resulta atípico.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Al respecto, este Supremo Tribunal,

considera que

para incluir un determinado delito [como delito fuente] en la

cláusula abierta «o cualquier otro con capacidad de generar

ganancias ilegales» -prevista en el segundo párrafo del artículo 10°

del Decreto Legislativo N° 1106-, se tendrá en cuenta los siguientes

factores: i) La descripción del suceso fáctico, ocurrido en un tiempo

y lugar determinado; mencionando a su presunto autor o partícipe.

ii) El conocimiento o presunción de conocimiento del agente, sobre

dicho delito previo; iii) Su capacidad para generar ganancias

ilegales; y, iv) la gravedad del delito, en atención a la pena

conminada en el tipo penal correspondiente; los mismos que serán

materia de una motivación cualificada. De esta forma se evitará la

vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de lex certa.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: La indebida aplicación y la errónea

interpretación de la Ley Penal, son formas de infracción de la ley

material; previstas como causales de casación en el inciso 3 del

artículo 429° del Código Procesal Penal. «La indebida aplicación

supone que se han subsumido los hechos, que se han estimado

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

probados, dentro del ámbito de una norma inaplicable (…), el error

recae en la norma aplicable que se escogió»44. De otro lado, existe

errónea interpretación cuando «el juez da a la norma

correctamente elegida un sentido equivocado, haciéndole

producir consecuencias que no resultan de su contenido (…). En

otras palabras, los procesos de selección y adecuación que se

aplica al caso son correctos, pero al interpretar el precepto le

atribuye un sentido que no tiene o le asigna distintos o contrarios a

su contenido»45.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: En el caso de autos, la Sala Superior

utilizó la norma aplicable al caso -esto es, el segundo párrafo del

artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106-; pero la interpretó

erróneamente; al sostener que el delito de Fraude en la

Administración de Personas Jurídicas, podía subsumirse en la


ganancias»; con lo cual, incurrió en la causal de errónea

interpretación de la Ley Penal. En efecto, dicho Colegiado Superior

consideró que el delito de Fraude en la administración de personas

jurídicas, constituye delito fuente de lavado de activos, por estar

comprendido dentro de la cláusula abierta tan mencionada; sin

embargo, no nos dio razones ni utilizó algún método de

interpretación de dicha disposición. La interpretación correcta de

la referida cláusula, a criterio de este Supremo Tribunal, es que solo

constituirá delito fuente del delito de lavado activos- además del

listado del artículo 10° del Decreto Legislativo 1106- aquél que

reviste gravedad, en función a la pena conminada; y, tiene

44 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal. Lecciones, 1ra ed., Lima:

INPECCP, 2015, p. 738. 45 IBÍDEM, p. 738.

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

capacidad para generar ganancias ilegales. A esta conclusión se

arriba en base a una interpretación histórica, sistemática y

teleológica de la referida disposición legal. En consecuencia, debe

declararse fundado el recurso de casación, también por la causal

de errónea interpretación de la Ley Penal.

§. LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN

QUINCUAGÉSIMO NOVENO: Conforme a los criterios desarrollados

por la Corte Suprema, en la Casación Nº 407-2015/Tacna: «la

excepción de improcedencia de acción presenta dos alcances,

conforme lo establece el artículo 6, apartado 1, literal b, del Nuevo

Código Procesal Penal: 1. El hecho no constituye delito. 2. El hecho

no es justificable penalmente. El primer punto abarca la

antijuridicidad penal del objeto procesal: tipicidad y antijuridicidad.

El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de

una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa

personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria -son

circunstancias que guardan relación con el hecho o que excluyen

o suprimen la necesidad de pena- [SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR

EUGENIO. Derecho Procesal Penal. Lecciones, Lima: INPECCP, 2015,

página 284]»46.

SEXAGÉSIMO: En el presente caso, por el propio planteamiento de

la defensa técnica; no corresponde analizar si el hecho no es

justiciable penalmente, sino si los hechos atribuidos al procesado

JADER HARB RIZQALLAH GARIB, constituyen o no delito. En ese sentido,

procesalmente debe determinarse, en el caso de esta excepción,

46 Sala Penal Transitoria [hoy Primera Sala Penal Transitoria]; Casación Nº 407-2015/Tacna, del 07 de julio del 2016; F.J. Cuarto. (Ponente: San Martín Castro)

48


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

si se presenta una cuestión de derecho penal material, que niega

la adecuación típica del hecho imputado, o si se alega, desde esa

misma perspectiva, un elemento fáctico que importa la exclusión

de la antijuridicidad penal de la conducta atribuida.

SEXAGÉSIMO PRIMERO: Ahora bien, para deducir una excepción

de improcedencia de acción, se debe partir de los hechos

descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de Investigación

Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo

debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el

acto de imputación pertinente. En efecto, la excepción de

improcedencia de acción se concreta, por su propia configuración

procesal, en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido

a un injusto penal o a la punibilidad, en tanto categorías del delito,

distintas de la culpabilidad -tanto como juicio de imputación

personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con

la realidad-47.[Recuso de Nulidad número seiscientos veintiocho

guion dos mil trece diagonal Cusco, de cuatro de octubre de dos

mil trece].

SEXAGÉSIMO SEGUNDO: En consecuencia, siendo el delito previo o

precedente, un elemento normativo del tipo objetivo del delito de

Lavado de Activos; y estando a que el delito de Fraude en la

Administración de Personas Jurídicas, postulado por el Fiscal como

delito fuente, no se encuentra dentro de los alcances de la


ganancias ilegales»; contenida en el segundo párrafo del artículo

10° del Decreto Legislativo N° 1106; entonces, la conducta

47 Véase, Sala Penal Transitoria [hoy Primera Sala Penal Transitoria]; Casación Nº 407-2015/Tacna, del 07 de julio del 2016; F.J. Quinto. (Ponente: San Martín Castro)

49


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

imputada al investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB es atípica, por

atipicidad relativa; es decir, no se adecúa a ninguna de las

conductas típicas previstas en los artículos 1°, 2° y 3° de dicho

Decreto Legislativo, concordante con el artículo 10° ya acotado;

por lo que de seguir la Investigación Preparatoria abierta contra

dicho investigado, la finalidad de la misma sería reprimir simples

actos de transferencia de dinero a través del sistema bancario, en

clara transgresión del principio de legalidad penal. En

consecuencia, la Excepción de Improcedencia de Acción,

deviene en fundada; por cuanto los hechos investigados por la

Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos y

Pérdida de Dominio de Arequipa, son atípicos; es decir, no

constituyen delito. Siendo de aplicación lo previsto en el segundo

párrafo del inciso 2 del artículo 6° del Código Procesal Penal que

señala: «Si se declara fundada cualquiera de las excepciones

previstas en los cuatro últimos literales, el proceso será sobreseído

definitivamente».

SEXAGÉSIMO TERCERO: Dada la naturaleza del asunto objeto de

decisión, este Supremo Tribunal dispone que los fundamentos

décimo séptimo, quincuagésimo segundo y quincuagésimo sexto,

constituyen doctrina jurisprudencial vinculante para los órganos

jurisdiccionales penales, diferentes a la propia Corte Suprema, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 433°, inciso 3, del


DECISIÓN

Por estos fundamentos: I. Declararon FUNDADO el recurso de

casación interpuesto por el investigado JADER HARB RIZQALLAH

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DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

GARIB, por las causales previstas en los incisos 3 y 5 del artículo 429°

del Código Procesal Penal (errónea interpretación de la ley penal y

apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema).

II. SIN REENVÍO, CASARON el Auto de Vista N° 259-2016, de fecha

siete de noviembre de dos mil dieciséis -obrante a folios tres del

cuadernillo supremo-; emitido por la Segunda Sala Penal de

apelaciones, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; que,

declarando infundado el recurso de apelación, confirmó la

Resolución N° 04-2016, emitida por el Primer Juzgado de

Investigación Preparatoria de Arequipa, que declaró infundada la

excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa

técnica del investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB; y, ACTUANDO EN

SEDE DE INSTANCIA; REVOCARON la resolución del Juzgado de

Investigación Preparatoria de Arequipa, que declaró infundada la

excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa

técnica del investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB; y, reformándola,

DECLARARON, fundada la excepción de improcedencia de

acción, deducida por la defensa técnica de JADER HARB RIZQALLAH

GARIB, en la Investigación Preparatoria que se le sigue por el Delito

de Lavado de Activos en agravio del Estado. III. ORDENARON, de

conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del inciso 2 del

artículo 6° del Código Procesal Penal; dar por fenecida la presente

Investigación Preparatoria seguida contra el investigado JADER HARB

RIZQALLAH GARIB; por el delito de Lavado de Activos, en agravio del

Estado; sobreseyéndose definitivamente la misma. IV.

ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial, de carácter

vinculante; los fundamentos jurídicos: décimo séptimo;

quincuagésimo segundo; y quincuagésimo sexto de la presente

51


DE LA REPÚBLICA



AREQUIPA

sentencia casatoria; de conformidad con lo dispuesto en el artículo

433°, inciso 3°, del Código Procesal Penal. V. DISPUSIERON dar

lectura a la presente sentencia casatoria en audiencia pública y,

se publique en el Diario Oficial “El Peruano”; notificándose a los

sujetos procesales con las formalidades de ley; interviniendo el

Señor Juez Supremo Aldo Figueroa Navarro, por licencia de la

señora Juez Supremo Pacheco Huancas.

S.S.

HINOSTROZA PARIACHI

VENTURA CUEVA

FIGUEROA NAVARRO

CEVALLOS VEGAS

CHÁVEZ MELLA

CHP/caps

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