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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1

EXPEDIENTE N° : 449-2017-0-1817-SP-CO-01 IMPUGNANTE : PROGRAMA NACIONAL DE SANEAMIENTO RURAL EMPLAZADO : EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN N°: 05 Miraflores, 16 de enero de 2018.-

VISTOS:

Con el expediente arbitral que se tiene a la vista (en un total de 2396 folios,

distribuido en V Tomos); Interviniendo como Juez Superior Ponente la señora

Echevarría Gaviria.

RESULTA DE AUTOS que: por escrito de fojas 184 a 215, Programa Nacional de

Saneamiento Rural, interpone recurso de anulación de laudo arbitral a fin de

que el órgano jurisdiccional comercial competente anule los puntos resolutivos

primero segundo y tercero del laudo arbitral de derecho de fecha 7 de agosto

1 Resolución Administrativa número 001-2017-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 03 de enero de 2017.

Sumilla: Si bien es cierto, forma parte de la tutela jurisdiccional efectiva el obtener una decisión definitiva sobre el derecho material que se invoca en la demanda, también lo es que, ello no es un principio absoluto, pues existen circunstancias previstas por el derecho que impiden que se efectúe ese pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

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de 2017, obrante de fojas 214 a 136, que están relacionados con lo resuelto en la

Resolución N° 12 de fecha 9 de diciembre de 2016 y la Resolución N° 16 de

fecha 17 de febrero de 2017, en torno a la excepción de litispendencia que se

formulara en sede arbitral.

El laudo ha sido emitido por el Tribunal Arbitral, en mayoría, conformado por los

árbitros Carlos Alberto Soto Coaguila (Presidente), Iván Alexander Casiano Lossio

y Miguel Grau Quinteros, en el Expediente N° 863-267-15; proceso arbitral

promovido por el Programa Nacional de Saneamiento Rural contra la Empresa

de Transformación Agraria S.A. – Sucursal del Perú por ante el Centro de Análisis

y Resolución de Conflictos de la Universidad Católica del Perú.

Causal de anulación de laudo arbitral. Manifiesta la parte impugnante que el

referido laudo incurre en la causal de anulación sancionada en el inciso b) del

numeral 1 del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071, concordante con su

duodécima disposición complementaria, pues viola los derechos a un debido

proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, así como el derecho a la motivación

de las resoluciones, que están consagrados en los incisos 3) y 5) del artículo 139°

de nuestra Constitución, respectivamente.

Con relación a la causal invocada. La impugnante argumenta lo siguiente:

Sobre el tercer punto resolutivo de las Resoluciones 12 y 16, así como el primer

punto controvertido del laudo arbitral de fecha 7 de agosto de 2017. -

I. Que, TRAGSA mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2016, formuló

excepción de litispendencia manifestando que en otro expediente

arbitral (N° 866-270-15), se encontraba cuestionando la decisión

conciliatoria emitida bajo el Expediente de Conciliación N° 779-183-15 en

torno a la primera pretensión principal y la primera pretensión

subordinada a la primera pretensión principal de su petición de

conciliación, por lo que existe el riesgo de que se emitan laudos

contradictorios bajo los Expedientes 863-267-15 y 866-270-15, debido a

que versan sobre la misma materia controvertida.

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II. Que, el Tribunal Arbitral en mayoría, a través de la Resolución N° 12, de

fecha 9 de diciembre de 2016, resolvió declarar fundada la excepción de

litispendencia, conforme a los fundamentos allí expuestos; decisión que

fue objeto de recurso de reconsideración, el mismo que fue declarado

infundado mediante Resolución N° 16, de fecha 17 de febrero de 2017.

III. Que, la prenotada Resolución N° 12 adolece de una indebida

motivación, pues el Tribunal Arbitral ha omitido advertir que las

pretensiones formuladas en ambos procesos arbitrales no son las mismas,

transgresión que no fue subsanada al momento de resolver el recurso de

reconsideración interpuesto, ya que mediante el Laudo de derecho de

fecha 7 de agosto de 2017, el Tribunal Arbitral resolvió sobre la primera

pretensión arbitral declarando improcedente la misma, por considerar

que al haber sido declarada fundada la excepción de litispendencia

planteada por TRAGSA mediante Resolución N° 12, resulta incompetente

para pronunciarse sobre el fondo de la primera pretensión principal del

PROGRAMA.

IV. Que, tanto la pretensión de TRAGSA en el Expediente N° 866-270-15 [esto

es, que se deje sin efecto la decisión emitida bajo el Expediente de

Conciliación N° 779-183-15, respecto a la primera pretensión principal y la

pretensión subordinada a la primera pretensión principal de la petición de

conciliación; y en consecuencia que se declare que al 16 de mayo de

2015, las obras del contrato N° 014-2014-PNSR/PROCOES, se encontraban

concluidas, salvo aquellas respecto a las cuales existirían impedimentos

no imputables a la contratista] como la del PROGRAMA en el Expediente

N° 863-267-15 [esto es, que se declare infundada la primera pretensión de

la petición de conciliación, la cual ha sido amparada por el Conciliador

Decisor, en cuanto considera que “debe tenerse como fecha cierta la

conclusión de los trabajos el 17.07.2015”, determinándose que la fecha de

conclusión de la obra acaeció el 7 de agosto de 2015], no son idénticas,

pues por un lado TRAGSA solicitó que se declare que las obras culminaron

el 16 de mayo de 2015, en la que además solicitó que se determine que

procedió a levantar las observaciones a los trabajos ejecutados, y por

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otro lado, el PROGRAMA solicitó en el proceso arbitral que ahora se

cuestiona vía anulación de laudo arbitral, que las obras culminaron el 7

de agosto de 2015, con la emisión del certificado de terminación de

obras.

V. Que, el Tribunal Arbitral en mayoría no consideró que el artículo 17° del

Reglamento del Centro de Arbitraje PUCP, no exige y/u obliga a las partes

a acumular solicitudes de arbitrajes. En esa línea, es que manifestó su

oposición a la acumulación de solicitudes de arbitraje de TRAGSA, por lo

que, el argumento de Tribunal Arbitral respecto a que las partes no

lograron llegar a un acuerdo para acumular los arbitrajes signados con los

números 863-267-15 y 866-270-15, incrementa la falta de motivación del

Tribunal Arbitral.

VI. Que, como consecuencia de ello, resulta manifiesto que el Tribunal

Arbitral, en mayoría, infringió también el principio kompetenz-kompetenz,

al haber intervenido en otro arbitraje, para estimar la excepción

deducida por TRAGSA, pues no cabe duda que por el propio convenio

arbitral las partes atribuyeron competencia exclusiva a un tercero no Juez

(árbitro) para resolver sus controversias, impidiendo que otros terceros

(jueces, árbitros y/o particulares) conozcan o interfieran en la solución de

controversias sometidas al arbitraje, situación que además ha

contravenido el carácter privado del arbitraje, fundada en la voluntad de

las partes.

VII. Que, por otra parte, existen diversas causas que motivan a las partes de

una controversia entablar litigios en múltiples fueros, como, por ejemplo,

encontrar una mejor tutela o para incrementar sus posibilidades de éxito.

De allí, que las partes pueden someter a una misma controversia dos o

más procesos arbitrales.

En cuanto al segundo y tercer punto resolutivo del laudo de derecho de

fecha 7 de agosto de 2017.-

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VIII. Que, el Tribunal Arbitral para resolver la segunda pretensión del arbitraje

del cual deriva los presentes autos [esto es, que se declare infundada la

décima cuarta pretensión principal del contratista, la misma que ha sido

amparada por el Conciliador Decisor, en el extremo que “la demora en la

emisión del Certificado de Terminación de Obras es un evento

compensable, de conformidad al Contrato”] como la tercera pretensión

del mismo [esto es, que se declare infundada la pretensión accesoria a la

décima cuarta pretensión principal del contratista, la misma que ha sido

amparada por el Conciliador Decisor, en el extremo que reconoce “el

pago de los mayores gastos generales le fueron ocasionados por el

evento compensable derivado de la demora en la emisión del

Certificado de Terminación de Obras”] se sustentó nuevamente en lo

resuelto respecto a la excepción de litispendencia deducida contra su

primer pretensión principal, es decir, en el hecho de que, el Tribunal

Arbitral, resultaba incompetente para determinar la fecha en que

terminaron los trabajos realizados por TRAGSA; pues, en ese sentido, ha

declarado improcedentes tales pretensiones.

VIII. Que, de lo anterior, se advierte que el Tribunal Arbitral en mayoría, se

declaró incompetente para pronunciarse respecto a su segunda

(relacionada al segundo punto resolutivo del laudo) y tercera

(relacionada al tercer punto resolutivo del laudo) pretensión de la

demanda arbitral, a pesar de no haber deducido TRAGSA excepción de

litispendencia alguna en cuanto a las citadas pretensiones, así como no

haber valorado en lo absoluto que estas no tienen incidencia alguna

respecto al primer resolutivo del laudo arbitral, desconociendo con ello, la

existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes de

someterse al mismo.

IX. Que, en efecto, en el numeral 25.2 de las Condiciones Generales del

Contrato N° 014-2014-PNSR/PROCOES, las partes voluntariamente

establecieron que recurrirán a la vía arbitral en caso tengan

discrepancias con la decisión arbitral emitida por el conciliador. En otras

palabras, su marco contractual ha regulado que el Conciliador resuelve

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en primera instancia (numeral 24.1 de las CGC), y que en caso alguna de

las partes tenga discrepancia con la decisión emitida por éste, podrá

acudir al arbitraje como segunda instancia, proceso en el cual se revisará

la decisión del conciliador y se deberá emitir pronunciamiento sobre el

fondo de la controversia conocida inicialmente en conciliación.

X. Que, como consecuencia de ello, el laudo arbitral ha infringido el

derecho, de la impugnante, al debido proceso y tutela jurisdiccional

efectiva, por cuanto el Tribunal Arbitral en mayoría estimó no analizar el

fondo de la controversia. Asimismo, no ha motivado debidamente su

decisión para declararse incompetente para conocer tanto la segunda

como la tercera pretensión principal de la demanda interpuesta en sede

arbitral.

XI. Que, a mayor abundamiento, el laudo acrecienta la afectación al

derecho al debido proceso, en la medida que en el otro expediente

arbitral N° 865-269-15, no ha cuestionado lo resuelto respecto a la décima

cuarta pretensión principal y la pretensión accesoria a la décimo cuarta

pretensión principal de la Decisión Conciliatoria recaída en el Expediente

N° 779-183-15, como se puede advertir del Acta de Fijación de Puntos

Controvertidos emitido en el Expediente Arbitral N° 866-270-15. Esta

situación le deja en un estado absoluto de indefensión, y genera una

constante afectación de sus derechos constitucionales.

Admisión, traslado y absolución del recurso de anulación de laudo arbitral.

Mediante Resolución N° 1, de fecha 20 de septiembre de 2017, obrante de fojas

216 a 217, se admitió a trámite el recurso de anulación de laudo arbitral

interpuesto por el Programa Nacional de Saneamiento Rural disponiéndose el

traslado por el plazo de 20 días a la Empresa de Transformación Agraria S.A. –

Sucursal del Perú, quién por escrito de fojas 277 a 299, subsanado a fojas 312,

cumplió con absolver el traslado; y, habiéndose llevado a cabo la vista de la

causa, corresponde emitir pronunciamiento respecto del recurso de anulación

respectivo.

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Y; CONSIDERANDO que:

PRIMERO: El artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071 (Decreto Legislativo que

regula el Arbitraje), en sus numerales 1 y 2, en torno al control judicial de los

laudos arbitrales, prevé: “1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación.

Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de

su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo. 2. El recurso se resuelve

declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad,

pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los

criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.” Al respecto,

corresponde precisar que el precitado dispositivo legal plasma el principio

arbitral denominado de “Irreversibilidad del Criterio Arbitral” por parte de la

jurisdicción judicial ordinaria y que según la doctrina: “Actualmente, existe

unanimidad casi absoluta entre quienes han estudiado el recurso de anulación de laudo

arbitral en afirmar que la regla más importante que rige -o por lo menos debe regir- este medio

de impugnación del arbitraje es, sin duda, aquella que prohíbe al Juzgador pronunciarse sobre

el fondo de la controversia que fue resuelta en el arbitraje.”2 Ello debido a que, el

arbitraje –incluyendo a la anulación del laudo arbitral– se sustenta en el principio

de “Mínima Intervención Judicial”, recogido en el artículo 3° numeral 1 del

prenotado Decreto Legislativo, en el sentido que: “En los asuntos que se rijan por

este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta

norma así lo disponga.”3 Según Fernando Cantuarias Salaverry4: “Con todo, resulta

desde ya conveniente subrayar que la Ley Peruana de Arbitraje, de 2008, se ubica en la más

moderna tendencia a reducir aún más, la injerencia judicial en casos sometido a arbitraje,

2 NAVARRO, Estaban. “Arbitraje. Anulación del Laudo”. Palestra Editores y Mario Castillo Freyre

Editor; agosto 2011. Pág. 67.

3 Dispositivo legal que fue plasmado en similares términos en el artículo 5° de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: “En los asuntos que se rijan por la presente ley, no

intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga.”

4 Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdez. La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial”. Revista de Arbitraje PUCP. Numero 04 (2014). pp. 71-81.

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restringiendo severamente los supuestos que autorizan la intervención del Poder Judicial”.

Siendo que, en el caso de la anulación de laudo arbitral, el control judicial está

restringido a emitir pronunciamiento sobre su validez por causales específicas, tal

como lo preceptúan los artículos 62° y 63°5 del Decreto Legislativo N° 1071.

5 Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.

e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.

f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o

el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el

reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.

2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la

parte afectada y fueron desestimadas.

3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que

conoce del recurso de anulación.

4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su

comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo.

5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano,

lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral.

6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

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SEGUNDO: Una vez precisado lo anterior y aún cuando alguna de las causales

específicas sobre recurso de anulación de laudo arbitral está vinculada

estrechamente a la afectación de derechos de orden constitucional [falta de

notificación, derecho de defensa], cabe acotar que, tratándose de la

invocación de la afectación de derechos constitucionales, como el debido

proceso, tutela jurisdiccional, motivación de las resoluciones judiciales, etc., la

duodécima disposición complementaria del Decreto Legislativo N° 1071

preceptúa que: “Para los efectos de lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 5° del Código

Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica

e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del

arbitraje o en el laudo.”. Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC N° 6176-

2005-PHC/TC, ha establecido que: “ la naturaleza de jurisdicción independiente del

arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los

principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia,

tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los

principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se

encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el

derecho al debido proceso” ; y, en la STC N° 142-2011-PA/TC, en concordancia con lo

glosado precedentemente indica que: “Ello es así por cuanto la función jurisdiccional

se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda

versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la

Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta

observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle

7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no

cumplió con solicitarlos.

8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

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en franco respeto al orden constitucional y a los derechos de la persona.”. Siendo que en el

artículo 139° de nuestra Constitución encontramos las principales garantías

procesales constitucionales que informan la función jurisdiccional.

TERCERO: En suma, al interior del recurso de anulación de laudo arbitral,

también, cabe exponer la afectación de derechos constitucionales en sede

arbitral sobre los que la jurisdicción ordinaria debe emitir pronunciamiento, ya

sea amparándola o desestimándola.

CUARTO: Por otra lado, debemos poner de relieve los normado en el numeral 2

del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 según el cual: “Las causales

previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron

objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y

fueron desestimadas.” Debiendo acotarse que, el reclamo para ser tal debe ser

oportuno, es decir, que el reclamo sea expuesto ante el Tribunal Arbitral no en

cualquier momento, sino en aquél que pueda calificarse como adecuado, de

acuerdo a las normas que regulan el procedimiento arbitral. Para ello será

necesario prestar atención a dos factores: primero: la existencia de un cauce

establecido por la Ley, el reglamento del Centro Arbitral (de tratarse de un

arbitraje institucional), o el acuerdo de las partes, para encaminar el reclamo de

la parte; y, segundo, a falta de éste, la prontitud con que se hubiera formulado

el reclamo. Además, el reclamo de ser oportuno, debe ser expreso,

entendiéndose por reclamo expreso, que no puede formularse en términos

genéricos u omitiendo sustentarlo en base a fundamentos concretos referidos al

vicio que luego será usado para pedir la nulidad del laudo. Siendo que el

cumplimiento de tal requisito, será exigible en tanto y en cuanto sea posible y

además, represente efectivamente la posibilidad de enmienda del vicio o

defecto incurrido, de acuerdo a una interpretación a contrario sensu del artículo

63° numeral 7 del Decreto Legislativo N° 10716.

6 Artículo 63.7.- No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.

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QUINTO: Conforme a lo fundamentos del recurso de anulación, es claro que los

mismos se centran en la afectación del derecho a la motivación de la decisión

arbitral contenida en la Resolución N° 12 [declara fundada la excepción de

litispendencia deducida] y laudo arbitral. Siendo ello así, no es exigible la

presentación del reclamo previo, dado que con ninguno de los recursos post

laudos previstos en el Reglamento aplicable7 [artículo 69°]8 y/o en la ley [artículo

58°]9, a saber: rectificación, interpretación, integración o exclusión, podría

7 Reglamento correspondiente al Centro de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de

Conflictos de la Universidad Católica del Perú.

8 Artículo 69°.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las

partes puede presentar las siguientes solicitudes a los árbitros: […] d) De exclusión, para retirar del laudo algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento […] La decisión que se pronuncie sobre la rectificación, interpretación, integración y exclusión, formará parte del laudo,

no procediendo contra ella recurso alguno, sin perjuicio del recurso de anulación.

9 Artículo 58.- Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo.

1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral aplicable:

a. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la rectificación de cualquier error de cálculo, de trascripción, tipográfico o informático o de naturaleza similar.

b. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la interpretación de algún extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la

parte decisoria del laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecución.

c. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la integración del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la

controversia sometida a conocimiento y decisión del tribunal arbitral.

d. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral o que

no sea susceptible de arbitraje.

e. El tribunal arbitral pondrá la solicitud en conocimiento de la otra parte por quince (15) días. Vencido dicho plazo, con la absolución o sin ella, el tribunal arbitral resolverá la solicitud en un plazo de quince (15) días. Este plazo puede ser ampliado a iniciativa del tribunal arbitral por

quince (15) días adicionales.

f. El tribunal arbitral podrá también proceder a iniciativa propia a la rectificación, interpretación o

integración del laudo, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del laudo.

2. La rectificación, interpretación, integración y exclusión formará parte del laudo. Contra esta decisión no procede reconsideración. La notificación de estas decisiones deberá realizarse dentro del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artículo.

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enmendarse un vicio o irregularidad que afecte el derecho a la debida

motivación de la decisión arbitral, en los términos que se denuncia; en ese

sentido, el recurso de anulación planteado no estaría afectado con causal de

improcedencia alguna.

SEXTO: En este punto, cabe precisar que, el artículo 41° inciso 1), del Decreto

Legislativo N° 107110, dispone el que Tribunal Arbitral es el único competente

3. Si el tribunal arbitral no se pronuncia acerca de la rectificación, interpretación, integración y exclusión solicitadas dentro del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artículo, se considerará que la solicitud ha sido denegada. No surtirá efecto cualquier decisión sobre rectificación, interpretación, integración y exclusión del

laudo que sea notificada fuera de plazo.

10 Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral. 1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales. 2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral. 3. Las excepciones u objeciones deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción u objeción basada en que el tribunal arbitral ha excedido el ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como sea planteada durante las actuaciones arbitrales, la materia que supuestamente exceda su competencia. El tribunal arbitral sólo podrá admitir excepciones u objeciones planteadas con posterioridad si la demora resulta justificada. El tribunal arbitral podrá considerar, sin embargo, estos temas por iniciativa propia, en cualquier momento. 4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima la excepción u objeción, sea como cuestión previa o sea en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia, su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra dicho laudo. 5. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa, se declarará incompetente y ordenará la terminación de las actuaciones arbitrales. Esta decisión podrá ser impugnada mediante recurso de anulación. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa respecto de determinadas materias, las actuaciones arbitrales continuarán respecto de las demás materias y la decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia.

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para decidir sobre su competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones

al arbitraje relativos a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia

del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia

controvertida o cualquier otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la

controversia. Encontrándose entre las últimas la excepción de litispendencia

pues aquella tiene por finalidad impedir el pronunciamiento de fondo respecto

a la controversia arbitral demandada. Siendo que en el inciso 4) del precitado

dispositivo legal se prevé que si el Tribunal Arbitral desestima la excepción u

objeción, sea como cuestión previa o esté contenido en el propio laudo, sólo

podrá ser impugnada mediante el respectivo recurso de anulación de laudo;

norma legal que debe ser concordada con lo establecido en el último párrafo

del artículo 45° del Reglamento aplicable11 [que gobernó el proceso arbitral del

cual deriva los presente autos], estando a que: “En cualquier caso, la decisión de los

árbitros que resuelve tales excepciones, objeciones u oposiciones es inapelable, si� per�uici�

de su i pug�aci�� a trav�s de� recurs� de a�u�aci�� c��tra e� �aud� que

resue�ve �a c��tr�versia��12

SÉPTIMO: Entonces, no obstante lo expuesto en el primer considerando de la

presente resolución, en el sentido que el control judicial del laudo deberá

sujetarse a los principios de irrevisabilidad del criterio arbitral y mínima

intervención judicial, se tiene que dicha limitación opera únicamente respecto

de aquellos laudos donde se emita pronunciamiento respecto de la controversia

arbitral; es decir, existen otros pronunciamientos en sede arbitral que pueden

recaer sobre aspectos preliminares o incidentales cuya estimación impida entrar

en el fondo de la controversia [no son en puridad fondo de la controversia],

pero que, al igual que la decisión contenida en el laudo arbitral, son pasibles de

control judicial respecto a su validez por causales específicas, tal como lo

preceptúan los artículos 62° y 63° del Decreto Legislativo N° 1071, con sujeción a

11 Artículo 45.- […] En cualquier caso, la decisión de los árbitros que resuelve tales excepciones, objeciones u oposiciones es inapelable, sin perjuicio de su impugnación a través del recurso de anulación contra el laudo que resuelve la controversia.

12 Negrita Agregada.

14

los principios antes referidos. Por tanto, en los próximos considerandos se

procederá evaluar la validez de la Resolución N° 12, en el extremo que declara

fundada la excepción de litispendencia deducida, y el Laudo arbitral, en

cuanto a sus puntos resolutivos primer, segundo y tercero, atendiendo a los

fundamentos en que se basa el recurso de anulación, los cuales, como se tiene

dicho, se centran en demostrar la presunta afectación del derecho a la

motivación de la decisión arbitral.

OCTAVO: De la revisión del proceso arbitral, se tiene que la excepción de

litispendencia formulada por la Empresa de Transformación Agraria S.A. –

Sucursal del Perú fue declarada fundada por el Tribunal Arbitral, conforme

aparece de la Resolución N° 12 de fecha 9 de diciembre de 2016, obrante de

fojas 91 a 111 (fojas 1833 del expediente arbitral), siendo que por Resolución N°

16 de fecha 17 de febrero de 2017, obrante de fojas 115 a 11813, se declaró

infundado el recurso de reconsideración planteado contra la resolución que

declaró fundada tal excepción. Apreciándose, asimismo, de la Resolución N° 12

que los árbitros -en mayoría- han expuesto en forma razonada y suficiente, las

razones d hecho y de derecho por las que concluyen que la excepción de

litispendencia resulta estimable [ver fundamentos 41 a 78], habiendo para ello,

también, expuesto y analizado los argumentos de la excepción de

litispendencia deducida por el demandado arbitral Empresa de Transformación

Agraria S.A. – Sucursal del Perú y los argumentos en contra expuestos por el

demandante arbitral Programa Nacional de Saneamiento Rural [ver

fundamentos 34 a 40]. Así, el Tribunal Arbitral, ha manifestado lo siguiente:

“49. El numeral 25.2 de las Condiciones Generales del Contrato establece que

cualquiera de las partes puede someter la decisión de un conciliador decisorio a

arbitraje dentro de los veintiocho días siguientes a la notificación de la decisión

respectiva.

13 Fojas 2045 del expediente arbitral.

15

50. En el presente caso, TRAGSA y PNSR fueron parte de la Conciliación

decisoria signada con el Exp. 779-18-15, en el que la ahora demandada solicitó que

se determinara en qué fecha fueron concluidas las obras como Pretensión Subordinada

a la Primera Pretensión Principal.

51. El conciliador decisorio resolvió esta pretensión de la siguiente manera:

“Si bien el contratista aduce que la inspección se realizó con personal no

autorizado por PNSR, y si condiciones de especialidad y experiencia, solo se

pudo acreditar fehacientemente con los documentos adjuntados que el mismo fue

realizado por profesionales colegiados dependientes de la gerencia de obras, que

actuaron en representación de aquella y sus actuaciones conllevaron a la

emisión de lista de trabajos inconclusos con fecha 17.07.2015, que son los

mismos que se reflejan en la subsistencia de “defectos” del certificado del

07.08.2015, este conciliador considera que debe tenerse como fecha cierta de

conclusión de los trabajos el 17.07.2015.”

52. Tanto TRAGSA como PNSR discreparon con esta conclusión del conciliador,

razón por las cual iniciaron respectivamente dos procesos arbitrales cuestionado (entre

otros aspectos) la fecha de conclusión de las obras establecida en la conciliación

decisoria, dentro de los márgenes que ofrece el numeral 25.2 de las Condiciones

Generales del Contrato. Este cuestionamiento constituyó la reafirmación de las fechas

de conclusión de las obras que sostuvieron en el curso de la conciliación decisoria. […]

53. Consecuentemente, TRAGSA presentó su demanda en el Exp. N° 886-270-15

solicitando que se declare que la fecha de conclusión de las obras fue e� 19 de ay�

y PNSR presentó la suya en el Exp. 863-267-15, solicitando que se declare que fue

en realidad el 7 de ag�st� de 2015 […] [ello no cuestionan las partes en el

presente proceso, por lo que, constituyen hechos pacíficos y no

controvertidos].

54. En efecto, el Tribunal Arbitral aprecia del texto de ambas pretensiones que tanto

TRAGSA como PNSR buscan que se var e e� is � extre � de �a

16

decisi�� c��ci�iat�ria, correspondiente a la Pretensión Subordinada a la

Primera Pretensión Principal de la petición de conciliación, y que la fecha de conclusión

establecida por el conciliador, el 17 de julio de 2015, sea modificada en un caso al 19

de mayo de 2015 (Exp. N° 866-270-15) y, en el otro, al 7 de agosto de 2015

(Exp. N° 863-267-15).

55. En la medida que tanto el Tribunal Arbitral del Exp. N° 866-270-15 como el

presente Tribunal Arbitral (Exp. N° 863-267-15) deberán resolver las citadas

pretensiones de manera autónoma y tratándose de pedidos que buscan modificar una

misma fecha en sentidos diferentes y que por tanto son contrapuestos, este colegiado

c��sidera que e� e� prese�te cas� existe efectiva e�te u� riesg� de

que se e ita� �aud�s c��tradict�ri�s, ya que para ello solamente bastaría

que los tribunales arbitrales establecieran una nueva fecha de conclusión de las obras

del Contrato N° 014-2014-PNSR/PNSR que no fuera exactamente la misma.

56. El riesgo se agrava debido a que PNSR no ha probado que haya reconvenido en

el Exp. 866-270-15 que se declare que la fecha de conclusión de las obras fue el 7 de

agosto de 2015, ni TRAGSA lo ha hecho tampoco en el presente proceso, es decir,

solicitar que se declare la fecha es el 19 de mayo de 2015. En esta línea PNSR

tampoco ha probado que haya formulado una excepción de litispendencia en el Exp.

N° 866-270-15 contra la pretensión de TRAGSA de que se declare que la fecha de

conclusión de las obras es el 19 de mayo de 2015.

57. A todo ello debe sumarse que ambas partes �� ��grar�� ��egar a u�

acuerd� para acu u�ar ��s arbitra�es c�� Exp� $% 863)267)15 y

Exp� $% 866)270)15, cuando TRAGSA lo propuso en su contestación a la

solicitud de arbitraje de PNSR que dio origen a este proceso, ni se ha puesto en

conocimiento del Tribunal Arbitral, a la fecha, que un nuevo intento de acuerdo en

este sentido se haya producido. […]

59. El escrito de absolución de las excepciones presentado por PNSR el 8 de junio de

2016 pone de manifiesto que esta última considera que la excepción de litispendencia

17

no es procedente porque no concurre la misma causa entre la Primera Pretensión

Principal presentada por PNSR en este proceso (Exp. N° 863-267-15) y la

Primera Pretensión Principal presentada por TRAGSA en el Exp. N° 866-270-

15.

60. Este argumento se inscribe dentro de la tesis ampliamente aceptada, y expuesta

por ejemplo por BACRE14, de que la litispendencia supone la existencia de una

identidad entre los elementos de las pretensiones deducidas en dos o más procesos, y que

son: los sujetos, el objeto y la causa. En el presente caso, no existe controversia sobre la

existencia de la identidad respecto a los sujetos y el objeto, de modo que únicamente

analizaremos a continuación si existe o no existe la misma identidad en lo relativo a

la causa.

61. De acuerdo a CREMADES y MADALENA15, la causa de pedir está

constituida por “el conjunto de hechos alegados por la parte demandante para justificar

su petición, con independencia de la calificación jurídica que la actora haga de los

mismos”. En esta misma línea BACRE puntualiza que “se ha establecido que la

aparente diversidad de causa emanada, no de una efectiva diferencia en el origen de las

obligaciones recíprocas, sino de la diversa interpretación dada por las partes a la

relación de hecho, no obsta a la procedencia de la excepción de litispendencia”16

62. *a p�sici�� de P$SR e� este pu�t� es que �as prete�si��es s�bre

�a fecha de c��c�usi�� de �as �bras prese�tadas p�r �as partes e� e�

Exp� $% 863)267)15 y e� Exp� $% 866)270)15 se basa� e� hech�s

t�ta� e�te disti�t�s.

63. Luego de revisar los fundamentos de la Primera Pretensión Principal de PNSR

en este arbitraje (numerales 18 al 28 de su demanda), se ha podido identificar que los

14 Se cita a: BACRE, Aldo. Teoría General del Proceso. Tomo I. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1986. P. 358.

15 Se cita a: CREMADES, Bernardo M, e Ignacio MADALENA. “Procedimientos paralelos en el arbitraje Internacional”. En revista Peruana de Arbitraje.”

16 Se cita a: BACRE, Aldo. Ob. Cit. P. 359.

18

hechos en base a los cuales se ha formulado esa pretensión s�� �a e isi�� de�

Certificad� de Testi ��i� de 1bras p�r parte de� Supervis�r, e� 7

de ag�st� de 20152 y �a decisi�� c��ci�iat�ria e itida e� e� Exp� $%

779)183)15172 que estab�ece que �a fecha de c��c�usi�� de �as �bras

fue e� 17 de �u�i� de 2015� […]

65. Por su parte, la Primera Pretensión Principal de TRAGSA en el Exp. N°

866-270-75, aunque hace referencia a antecedente adicionales, también está

formulada en base al análisis del Certificado de Terminación de Obras del 7 de agosto

de 2015 y la decisión conciliatoria emitida en el Exp. N° 779-183-15 […].

66. No debe soslayarse tampoco que este conjunto de hechos entre ambas pretensiones

está vinculada estrechamente a que en ambos arbitrajes se está cuestionando el mismo

extremo de la misma decisión conciliatoria: la decisión sobre la Pretensión

Subordinada a la Primera Pretensión Principal de la solicitud de conciliación en el

Exp. N° 779-183-15. Esta decisión se basó en una determinada interpretación de

los hechos acreditados en el proceso de conciliación y pasó luego a convertirse en un

hecho mismo adicional de la controversia.

67. De esta manera tenemos que si como en el presente caso se inician dos arbitrajes

para cuestionar la misma conclusión de esa decisión, no solo es previsible sino hasta

lógico que ambos arbitrajes se bases en los mismos hechos. Sobre todo si el arbitraje se

inicia siempre para revisar el criterio sentado en la decisión conciliatoria tal como

señala el numeral 25.2 de las Condiciones Generales del Contrato, lo cual hace que la

decisión como tal sea un hecho cuyo análisis es inevitable realizar en los arbitrajes

surgidos en virtud de mencionado numeral.

68. PNSR ha argumentado que nos encontramos frente a hechos totalmente distintos

porque dicha entidad demandaría en este arbitraje que la fecha de conclusión de las

obras es el 7 de agosto de 2015 y TRAGSA demandaría en el arbitraje de Exp.

17 fojas 367 del expediente arbitral.

19

N° 866-270-15 que esa fecha es en realidad el 19 de mayo de 2015. E� tribu�a�

Arbitra� �� c��cuerda c�� este argu e�t� p�rque e� rea�idad esas

fechas �� c��stituye� ��s hech�s is �s que �ustifica� �as

prete�si��es de �as partes2 si�� �as c��c�usi��es a �as que a bas

partes ha� ��egad� e� base a su a�4�isis de ��s hech�s (i�c�uida �a

decisi�� c��ci�iat�ria de� Exp� $% 779)183)15)7 P�r u� �ad�

TRAGSA que �a �bra �� c��c�uy� e� 17 de �u�i� de 2015 si�� e� 19

de ay� de 2015 y p�r �tr� �ad� P$SR2 que �� c��c�uy� e� 17 de

�u�i� de 2015 si�� e� 7 de ag�st� de 2015�

69. En ese sentido el Tribunal Arbitral ha llegado a la convicción de que PNSR y

TRAGSA han basado sus pretensiones en el Exp. N° 863-267-15 y el Exp. N°

866-270-15 en los mismos hechos pero interpretados en un sentido diferente. […]. Y

e� c��secue�cia2 que a� haberse c� pr�bad� que existe ta bi��

ide�tidad de causas e�tre �a Pri era Prete�si�� Pri�cipa� de

TRAGSA e� e� Exp� $% 866)270)15 y �a Pri era Prete�si��

Pri�cipa� de P$SR e� e� prese�te arbitra�e2 se ha c��figurad�

efectiva e�te u� supuest� de �itispe�de�cia�

70. Frente a esta situación, e� Tribu�a� Arbitra� debe deter i�ar si es �

�� c� pete�te para c���cer fi�a� e�te �a Pri era Prete�si��

Pri�cipa� f�r u�ada p�r P$SR e� este arbitra�e2 e� virtud a �a

facu�tad que exc�usiva e�te �e asig�a e� art cu�� 45% de�

Reg�a e�t� de Arbitra�e de� Ce�tr�� [Fundamento basado en el

principio kompetenz-kompetenz]

71. Ni este Reglamento ni el Decreto Legislativo N° 1071 han establecido una regla

específica que defina a favor de qué Tribunal Arbitral se define un supuesto de

litispendencia en atería arbitral. Pero el Decreto Legislativo N° 1071 establece en la

parte final del artículo 34, numeral 2, que si no existe norma aplicable en este cuerpo

20

normativo, el Tribunal podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así

como a los usos y costumbres en materia arbitral.

72. En la exposición de motivos18 del artículo 34, el legislador nacional ha precisado

que con una disposición como esta lo que se buscó fue cerrar cualquier ventana a la

aplicación supletoria de las normas procesales civiles que pueda propiciar una

judicialización del arbitraje, �� que ir a e� c��tra de ��s est4�dares

i�ter�aci��a�es e� ateria arbitra��

73. En ese sentido, el Tribunal Arbitral no considera pertinente trasladar criterios del

Código Procesal Civil al presente proceso para resolver el supuesto de litispendencia

[…] sino que considera más adecuado, en la línea de indicado por la Exposición de

Motivos, buscar un criterio aplicable en los estándares internacionales en materia

arbitral.

74. La International Law Association emitió luego de su conferencia en materia de

arbitraje comercial internacional de Toronto de 2006 un documento denominado:

“Final Report in Lis Pendens and Arbitration”19, en que emitió una serie de

recomendaciones de buena administración de la justicia arbitral en materia de

litispendencia, de acuerdo a lo indicado por CREMADES Y MADALENA20.

75. La recomendación N° 5 del mencionado documento señaló expresamente lo

siguiente:

“Cuando haya dos arbitrajes paralelos que planteen las mismas o

sustancialmente las mismas materias, el Comité concluyó que el segundo

Tribunal Arbitral en ser constituido debe considerar declinar a su competencia

sobre esas materias. El comité concluyó que sería incorrecto que el segundo

tribunal continuara con su arbitraje, ignorando la existencia del otro arbitraje.

Esta recomendación está basada en la consideración de que, en el caso de

18 Se cita a: Http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Exposición de Motivos/DL-2008/DL-1071.PDF

19 Se cita a: http://www.ila-hg.org/download.cfm/docid/C5443B2B-406F-4A42-9BE49EE93FB92A4C

20 CREMADES, Bernardo M. y Ignacio MADALENA. Ob. Cit. P. 7.

21

arbitrajes paralelos, existe una verdadera situación de litispendencia porque

existe competencia paralela y es necesario establecer una regla de coordinación

para evitar laudos contradictorios. (…)”21.

76. Así tenemos que el criterio doctrinario recogido en la recomendación citada

precedentemente, que responde a los estándares internacionales a los que hace referencia

la exposición de motivos del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 1071, c��siste

e� que e� Tribu�a� Arbitra� que deber a dec�ararse i�c� pete�te es

e� segu�d� Tribu�a� Arbitra� e� ser c��stituid� � ;i�sta�ad��2

uti�i<a�d� �a ter i����g a de� Reg�a e�t� de Arbitra�e de� Ce�tr�.

77. TRAGSA ha sostenido que este Tribunal Arbitral no es competente para emitir

un pronunciamiento de fondo sobre la primera pretensión principal de PNSR porque

se instaló con posterioridad al Tribunal Arbitral del Exp. N° 866-270-15. La

demandante no respondió expresamente a esta afirmación en su escrito de absolución

presentación el 8 de junio de 2016. Sin embargo, el Tribunal Arbitral ha confirmado

que la afirmación es correcta luego de revisar los medios probatorios anexados por

TRAGSA a su escrito de excepciones presentado el 16 de mayo de 2016.

78. De esta manera, dado que el presente Tribunal Arbitral fue instalado con

posterioridad al Tribunal Arbitral del Exp. N° 866-270-15, [concluye] que

frente a la situación de litispendencia que se presenta entre la Primera Pretensión

Principal de TRAGSA en el Exp. 866-270-15 y la Primera Pretensión Principal

de PNSR en el presente arbitraje (Exp. N° 863-267-15), este Tribunal Arbitral

resulta incompetente para pronunciarse sobre el fondo de la Primera Pretensión

Arbitral de PNSR y que, por tanto, la excepción de litispendencia deducida por

TRAGSA debe ser declarara fundada.”

NOVENO: De lo expuesto, y absolviendo en forma conjunta los argumentos de

anulación esbozados en los apartados I a VII de esta resolución [dirigidos a

21 Traducción realizada por el Tribunal Arbitral del texto original que allí cita.

22

cuestionar la Resolución N° 12, en el extremo que declara fundada la excepción

de litispendencia deducida en sede arbitral], se tiene que el Tribunal Arbitral, en

mayoría, en base a los hechos expuestos por las partes [nótese que los

argumentos de anulación esbozados en los apartados I, II, III, y IV, fueron

materia de pronunciamiento expreso en el laudo en cuestión al haber sido

postulados también en sede arbitral], la legislación [tanto nacional como

internacional] y la doctrina respectiva, así como a tenor de las interpretaciones

jurídicas contenidas el laudo, explica por qué resulta amparable la excepción

de litispendencia deducida. Por consiguiente, se puede concluir

razonablemente que en la resolución N° 12, los árbitros en mayoría han

cumplido con el principio de motivación a que refiere el inciso 5) del artículo

139° de nuestra Constitución, pues han expuesto los fundamentos de hecho y de

derecho que sustenta su decisión; por lo que, aquellos argumentos de

anulación, centrados en demostrar la afectación de este derecho

constitucional con la emisión de la aludida resolución, deben desestimarse.

DÉCIMO: Sin perjuicio de lo anterior, es menester acotar que si bien, forma parte

de la tutela jurisdiccional efectiva el obtener una decisión definitiva sobre el

derecho material que se invoca en la demanda, también lo es que, ello no es

un principio absoluto, pues existen circunstancias previstas por el derecho que

impiden que se efectúe ese pronunciamiento sobre el fondo de la controversia;

ejemplo de ello son las excepciones a que alude el artículo 41° del Decreto

Legislativo N° 1071 (Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje); entre otros. Por

ende, un pronunciamiento jurisdiccional que no se pronuncia por el fondo de lo

controvertido prima facie no revela una decisión no conforme a derecho.

UNDÉCIMO: En cuanto a los argumentos de anulación esbozados en los

apartados VIII al XI de esta resolución [que se dirigen a cuestionar el laudo

arbitral de derecho], se tiene que en el laudo objeto de análisis se exponen,

entre otros, los siguientes fundamentos:

En cuanto a la primera pretensión arbitral, esto es: “Determinar si

corresponde o no, declarar infundada la Primera Pretensión Subordinada

a la Primera Pretensión, la misma que ha sido amparada por el

23

Conciliador Decisor, en el extremo que: “se considera que debe tenerse

como fecha cierta la conclusión de los trabajos el 17.07.205”,

determinando que la fecha de conclusión acaeció el 07.08.2015”22.-

“Al respecto el Tribunal Arbitral considera que al haber sido declarada fundada la

excepción de litispendencia planteada por TRAGSA mediante Resolución N° 12,

resulta incompetente para pronunciarse sobre el fondo de la primera pretensión

principal de PNSR, debiendo ser declarada improcedente”.

Sobre la segunda pretensión arbitral, esto es: “Determinar si corresponde

o no, declarar infundada la Décima Cuarta Pretensión Principal del

Contratista, la misma que ha sido amparada por el Conciliador Decisor,

en el extremo que: “la demora en la emisión del Certificado de

Terminación de Obras es un evento compensable, de conformidad al

Contrato””. -

“Al respecto, atendiendo a que el presente Tribunal Arbitral es incompetente para

determinar la fecha en que terminaron los trabajos realizados por TRAGSA,

concluye que tampoco puede determinar si existió o no una demora en la emisión del

Certificado de Terminación de la Obra”.

En torno a la tercera pretensión arbitral, esto es: “Determinar si

corresponde o no, declarar infundada la Pretensión Accesoria a la

Décima Cuarta Pretensión Principal del Contratista, la misma que ha sido

amparada por el Conciliador Decisor, en el extremo que reconoce: “el

pago de los mayores gastos generales le fueron ocasionados por el

evento compensable derivado de la demora en la emisión del Certificado

de Terminación de Obra””. -

“Al respecto, atendiendo a que el presente Tribunal Arbitral es incompetente para

determinar la fecha en que terminaron los trabajos realizados por TRAGSA,

concluye que tampoco puede determinar si existió o no una demora en la emisión del

22 Demanda arbitral del 20 de abril de 2016 obrante de fojas 384 a 370 del expediente arbitral.

24

Certificado de Terminación de Obras, y por ende, si debe o no, haber un pago de los

mayores gastos generales ya que estos deberá ser determinado en el momento en que se

establezca cual fue la fecha cierta de terminación de los trabajo.”

DUODÉCIMO: En ese contexto, se constata que, efectivamente, el Tribunal

Arbitral ha fallado declarando improcedentes la primera, segunda y tercera

pretensiones arbitrales. Es decir, existe pronunciamiento, plasmado en la parte

considerativa y resolutiva de laudo, en torno a las mismas, desde un punto de

vista formal que impide o hace innecesaria la expedición de una decisión sobre

el fondo de lo controvertido [en relación al derecho material en discusión], pues

uno de los presupuestos procesales [la competencia] que en un primero

momento estaba presente se ha desvanecido en el desarrollo del proceso.

Asimismo, al tratarse de un pronunciamiento desde el punto de vista formal,

resulta lógico que no se emita decisión respecto de los fundamentos que

sostienen el petitorio principal, siendo que la parte impugnante confunde el

petitorio arbitral demandado con los fundamentos que lo sustentan.

DÉCIMO TERCERO: Además, de lo glosado precedentemente se aprecia que el

Tribunal Arbitral ha procedido a fundamentar el laudo con la técnica de

motivación por remisión. En ese sentido, no existe vulneración del derecho a la

motivación, pues el Tribunal Constitucional en la STC 3530-2008-PA/TC señala:

14. “En consecuencia en este caso no se ha producido una afectación del derecho

constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales por cuanto las

resoluciones judiciales cuestionadas, si bien presentan una argumentación breve y

concisa, habiéndose incluso en la segunda de ellas empleado la motivación por remisión,

expresan las razones de hecho y de derecho que justifican su decisión. Ello por cuanto

como ha señalado este Colegiado en la STC 09212-2005-AA/TC (fundamento 4):

“(…) la Constitución, en los términos del inciso 5) del referido artículo 139º –

aplicable también al procedimiento administrativo– no garantiza una determinada

extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que

exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí

25

misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve

o concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión”.

DÉCIMO CUARTO: En tal orden de ideas, los fundamentos del recurso de

anulación esbozados en los apartados VIII al XI de esta resolución, deben ser

desestimados por improbados, más aún si la discrepancia en torno a las

interpretaciones y conclusiones efectuadas por el Tribunal arbitral [incluidas las

contenidas en la Resolución 12] escapa a la finalidad misma de la impugnación

de laudo arbitral, pues como ya se dijo, en virtud del principio arbitral

denominado de “Irrevisabilidad del Criterio Arbitral” la jurisdicción judicial-

ordinaria, está prohibida de pronunciarse sobre el fondo de la controversia que

fue resuelta en la jurisdicción del arbitraje. Ello debido a que, el arbitraje -

incluyendo a la anulación del laudo arbitral- se sustenta en el principio de

mínima intervención judicial recogido en el artículo 3° del Decreto Legislativo N°

1071 en el sentido que, en los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no

intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo

disponga.

DÉCIMO QUINTO: Por las consideraciones glosadas y en virtud de los artículos 50°

(inciso 6) y 200° del Código Procesal Civil:

DECISIÓN:

DECLARAN INFUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL promovido

por el Programa Nacional de Saneamiento Rural contra la Empresa de

Transformación Agraria S.A. – Sucursal del Perú por ante el Centro de Análisis y

Resolución de Conflictos de la Universidad Católica del Perú; en consecuencia,

VÁLIDO el citado laudo de fecha 7 de agosto de 2017. Notificándose. -

SS:

ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS

VÍLCHEZ DÁVILA

26

SLEG/girf

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL SUBESPECIALIZADA EN MATERIA COMERCIAL _________________________________________________________________________ EXPEDIENTE N° 450-2017-0

Demandante : PROGRAMA NACIONAL DE SANEAMIENTO RURAL

Demandado : EMPRESA DE TRAFORMACIÓN AGRARIA S.A. SUCURSAL DEL PERÚ

Materia : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN NÚMERO SIETE

Lima, veinte de abril

del año dos mil dieciocho.-

VISTOS: Observándose las formalidades previstas en

el artículo 131° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder

Judicial; interviene como Juez Superior ponente la doctora Marcela Arriola

Espino; y,

I.OBJETO DEL RECURSO:

Viene para resolver el recurso de anulación de Laudo Arbitral interpuesto

por Programa Nacional de Saneamiento Rural del Ministerio de Vivienda,

Construcción y Saneamiento - PNSR o PROCOES, contra el Laudo Arbitral

en mayoría contenido en la resolución número veintitrés de fecha siete de

El artículo 41° .1 del Decreto Legislativo 1071 (Decreto Legislativo que norma el arbitraje) se refiere al

control de la competencia por el propio tribunal arbitral, de oficio o precisamente cuando se interponen

las defensas de forma conocidas como excepciones; esta disposición normativa no establece un listado

taxativo de ellas. Entre otras excepciones a considerar que puedan impedir la prosecución de las

actuaciones procesales es la litispendencia; ésta se deduce cuando existe un proceso idéntico a otro en

curso y, existirá identidad de procesos cuando las partes, el petitorio y el interés para obrar sean los

mismos. De estimarse la excepción, la consecuencia lógica jurídica es que se anule lo actuado y se dé

por concluido el proceso menos antiguo o reciente.

agosto del año dos mil diecisiete1, a cargo del Tribunal Arbitral conformado

por Iván Alexander Casiano Lossio y Miguel Grau Quinteros, en el proceso

arbitral seguido por Programa Nacional de Saneamiento Rural del Ministerio

de Vivienda, Construcción y Saneamiento - PNSR (en adelante la entidad)

contra la Empresa de Transformación Agraria S.A. Sucursal del Perú -

TRAGSA (en adelante la contratista); el mismo que ha resuelto:

“De la decisión

En consecuencia, el Tribunal Arbitral, por mayoría RESUELVE:

PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la PRIMERA PRETENSIÓN DE LA

DEMANDA.

SEGUNDO: Declarar IMPROCEDENTE la SEGUNDA PRETENSIÓN DE LA

DEMANDA.

TERCERO: Declarar IMPROCEDENTE la TERCERA PRETENSIÓN DE LA

DEMANDA.

CUARTO: Declarar FUNDADA EN PARTE la CUARTA PRETENSIÓN

PRINCIPAL DE LA DEMANDA y, en consecuencia:

(i) Cada parte asuma el 50% de los honorarios del Tribunal Arbitral y

de la Secretaria Arbitral.

(ii) Cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de

defensa legal en los que hubiera incurrido o se hubiera

comprometido pagar”.

Antecedente.

El laudo emitido deriva de la suscripción del Contrato N°013-2014-

PNSR/PROCOES2 de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce, para que se

ejecute obras de mejoramiento y ampliación de los servicios de agua potable

y saneamiento en la Región Puno, Lote I, “Obras en la Provincia de

Chucuito, Distrito de Kelluyo, Huacallani y Juli”, por la suma de diecisiete

millones cuatrocientos catorce mil doscientos noventa y dos mil con 98/100

1 F. 99-111. 2 F.3-18.

nuevos soles (S/.17´414,292.98); el Contratista culminó y entregó la obra.

Luego surgieron controversias entre las partes respecto a la determinación

de la fecha de culminación de las obras, si el certificado de culminación

expedido por la Gerencia de Obras fue emitido con dilación, si esta demora

debe considerarse un evento compensable, si se ocasionan costos

adicionales a la constructora, entre otras; las cuales, fueron sometidas por

las partes a decisión de un conciliador decisor en el Expediente de

Conciliación N° 780-184-15, que emitió su decisión con fecha siete de

octubre de 20153. Al no encontrarse las partes conformes con la decisión

del Conciliador, iniciaron un proceso arbitral seguido en los expedientes N°

865-269-15 (demanda arbitral interpuesta por la Contratista) y N° 864-268-

15 (demanda arbitral interpuesta por la Entidad); es el laudo arbitral

emitido en este ultimo expediente, el que generó el presente recurso de

anulación de laudo arbitral.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Programa Nacional de Saneamiento Rural del Ministerio de Vivienda,

Construcción y Saneamiento - PNSR, interpone recurso de anulación contra

el laudo arbitral4 de derecho de fecha once de setiembre de dos mil

diecisiete, alegando principalmente lo siguiente:

i) Es evidente que las pretensiones del Contratista como las de la

Entidad no son idénticas, pues por un lado, la contratista solicita que

se declare que las obras culminaron el dieciséis de mayo de dos mil

quince, en la que además solicitó que se determine que procedió a

levantar las observaciones a los trabajos ejecutados, y por otro lado, la

Entidad solicitó en el proceso arbitral que viene en recurso de

anulación, que las obras culminaron el siete de agosto de dos mil

quince con la emisión del Certificado de Terminación de Obras; lo

cual, afecta el derecho a la debida motivación de resoluciones.

3 F.19-50. 4 F.159-193.

ii) No se ha tomado en cuenta que la Entidad manifestó su oposición a la

acumulación de solicitudes de arbitraje contenida en los expedientes

N° 865-269-15 (demanda arbitral interpuesta por la Contratista) y N°

864-268-15 (demanda arbitral interpuesta por la Entidad); en

consecuencia, se pone de manifiesto que el Tribunal ha infringido el

Principio Kompetenz-Kompetenz, al haber intervenido en otro

arbitraje, ergo, en otra jurisdicción arbitral (expediente N°865-269-15),

para estimar la excepción deducida por la contratista; situación que

además ha contravenido el carácter privado del arbitraje, fundada en

la voluntad de las partes.

iii) Además, el Tribunal Arbitral se consideró INCOMPETENTE para

pronunciarse respecto a la segunda y tercera pretensión principal de

la demanda arbitral, a pesar que la contratista no dedujo excepción de

litispendencia en cuanto a las referidas pretensiones y, que las

mismas no tienen incidencia con el primer punto resolutivo del laudo;

desconociendo con ello la existencia de un acuerdo arbitral y la

decisión voluntaria de las partes a someterse al mismo.

Causal: Se invoca la configuración de la causal contenidas en el literal b) del

numeral 1 del artículo 63° del Decreto Legislativo 1071- Ley de Arbitraje (en

adelante, la Ley).

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

Por escrito presentado con fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete5, la

demandada Empresa de Transformación Agraria S.A. Sucursal del Perú -

TRAGSA, se apersona al proceso y contesta la demanda, alegando

principalmente:

a) La Entidad pretende, a través del presente proceso de anulación de

laudo, que la Sala Superior revise los criterios y argumentos

adoptados por el Tribunal Arbitral al momento de amparar una

5 F.254-274.

defensa formal promovida por la recurrente y, al expedir el laudo que

resolvió la controversia.

b) En el proceso arbitral como en la demanda de anulación de laudo, la

Entidad se ha amparado en un mismo argumento: la no existencia de

identidad entre las dos pretensiones al estar supuestamente frente a

hechos “totalmente distintos”. Este argumento fue rechazado por el

Tribunal Arbitral, incluso de manera expresa en uno de los

considerandos de la Resolución N°12 de fecha nueve de diciembre de

dos mil dieciséis (resolución que amparo la excepción de

litispendencia propuesta por el Contratista).

c) Por tanto, para determinar si hubo o no demora y si dicha demora

constituye un evento compensable de conformidad con lo regulado en

el Contrato, era imprescindible que primero el Tribunal Arbitral

determinara con exactitud la fecha de culminación de las obras objeto

del Contrato. Evidentemente, al no ser competente el Tribunal

Arbitral para pronunciarse respecto a la fecha de terminación de

obras, era material y jurídicamente imposible que el Tribunal Arbitral

analice el fondo de la segunda y tercera pretensión principal; y de ahí

la emisión de un pronunciamiento inhibitorio.

IV. RESUMEN DEL PROCESO ARBITRAL Y LO ACTUADO EN SEDE

JUDICIAL:

i. Obra como acompañado el expediente arbitral (en seis tomos)

correspondiente al proceso seguido entre el Programa Nacional de

Saneamiento Rural del Ministerio de Vivienda, Construcción y

Saneamiento - PNSR contra la Empresa de Transformación Agraria

S.A. Sucursal del Perú - TRAGSA.

ii. Con fecha siete de marzo del dos mil dieciséis, se instaló el Tribunal

Arbitral6. En dicho acto se establecieron las reglas procedimentales, el

tipo de arbitraje (Institucional y de derecho), la sede, el idioma, y la

ley aplicable.

6 F. 51-54.

iii. Por resolución número veintitrés 7 de fecha siete de agosto del año dos

mil diecisiete, se emitió el laudo materia de impugnación.

iv. Por escrito de fecha once de setiembre de dos mil diecisiete 8, el

Programa Nacional de Saneamiento Rural del Ministerio de Vivienda,

Construcción y Saneamiento - PNSR. interpuso recurso de anulación

de laudo; el que por resolución número uno9 fue admitido, fijándose

fecha para la vista de la causa

v. Por escrito presentado el día treinta de octubre de dos mil diecisiete10,

la parte demandada procede a contestar la demanda.

vi. Por resolución número tres11, se tiene por recibido el expediente

arbitral.

vii. Se llevó a cabo la vista de la causa programada, quedando la causa

lista para la emisión del presente pronunciamiento.

CONSIDERANDO:

Acerca del control judicial del laudo

PRIMERO: En primer lugar, se debe delimitar el nivel de actuación de este

órgano jurisdiccional, el cual sólo puede pronunciarse revisando la validez

del laudo por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63° del

Decreto Legislativo N° 1071, resolviendo la validez o la nulidad del laudo,

estando prohibido bajo responsabilidad la revisión del fondo de la

controversia; así lo señala el artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071. En

el mismo sentido, Ledesma Narváez señala: «Por medio del recurso de

anulación no es posible discutir los fundamentos del laudo ni el acierto de sus

disposiciones, porque no se transfiere al tribunal revisor la facultad de

decidir, que es exclusiva de los árbitros, porque las partes han querido

precisamente excluir a los tribunales, de intervención, que solo aparece

justificada para garantizar el cumplimiento de unas garantías mínimas, que

7 F 99-111. 8 F.159-193. 9 F.194-197. 10 F. 254-274. 11 F. 206.

son precisamente las que tratan de salvaguardar los motivos por los que

pueden interponerse»12 (subrayado nuestro).

SEGUNDO: Ello, porque el proceso de anulación de laudo no ha sido

diseñado por nuestro legislador nacional, como un medio para reabrir una

discusión ya resuelta en sede arbitral, y menos para evaluar si el criterio

adoptado por el árbitro para aplicar el derecho o evaluar las pruebas, ha

sido el mejor; sino como un instrumento para determinar si el desarrollo del

proceso arbitral se encuentra afectado por una causal que lo afecte en

cuanto a su validez como acto jurídico mismo, y no en relación al sentido de

la decisión que contiene, tal como se desprende con facilidad de las

disposiciones antes reseñadas. De lo contrario, el proceso de anulación de

laudo arbitral podría convertirse en un instrumento de clara afectación a la

calidad de cosa juzgada, que el artículo 59º de la Ley de Arbitraje otorga a

estos actos e, indirectamente, al reconocimiento constitucional de la vía

arbitral, recogido por el artículo 139º.1 de nuestra Constitución Política.

TERCERO: Cabe señalar que la procedencia del control judicial del laudo,

vía recurso de anulación, está supeditado a que previamente se plantee en

la instancia arbitral la solicitud de rectificación, interpretación, integración o

exclusión del laudo, si se invocan las causales previstas en los incisos a, b,

c, y d del inciso 1 del artículo 63° de la Ley de Arbitraje; ello en aplicación

sistemática de los artículos 58°, 63° incisos 2 y 7 del Decreto Legislativo

1071, siempre que el planteamiento de estas solicitudes sea congruente con

lo alegado en la vía judicial y, no se invoque violación al derecho a la

motivación de la resolución.

CUARTO: Precisamos además, de la lectura del artículo 41° de la Ley de

Arbitraje se desprende que dicha norma diferencia en las decisiones

arbitrales, aquellos pronunciamientos que resuelven el fondo de la

controversia, de aquellos que pueden recaer sobre aspectos preliminares,

accesorios o incidentales, “cuya estimación impida entrar en el fondo de la

12 Ledesma Narváez, Marianella. Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios. En: Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 2005.

controversia”, y que por tanto en puridad no resuelven ésta, aun cuando

puedan ser condicionantes de la posibilidad del pronunciamiento arbitral

sobre el fondo del conflicto.

Tal distinción es de suma relevancia de cara al acotado principio de

irrevisabilidad, que rige la relación entre el arbitraje y la jurisdicción estatal

a cargo del Poder Judicial, que se manifiesta en la citada prohibición

legalmente prevista en el artículo 62°.2 del Decreto Legislativo N°1071.

QUINTO: En ese orden de ideas, se colige que no todo pronunciamiento

arbitral se encuentra protegido con ese blindaje normativo, como es el caso

de aquellas excepciones u objeciones al arbitraje “que tengan por objeto

impedir la continuación de las actuaciones arbitrales”, como la caducidad del

derecho o la litispendencia, entre otras; es respecto de ellas, al no ser fondo

de la controversia, que el órgano judicial no está limitado para desplegar su

criterio jurisdiccional13.

Por lo demás, el criterio antes expuesto no solamente no colisiona con el

principio kompetenz-kompetenzque rige el arbitraje, sino que es

perfectamente compatible con éste, según sea bien entendido a la luz de lo

que informa la doctrina nacional y extranjera. En efecto, dicho principio

establece una regla de prioridad que permite que la decisión adoptada en el

arbitraje sobre la competencia del propio tribunal arbitral pueda, finalmente

ser susceptible de control judicial, según prevé el referido artículo 41° de la

Ley de Arbitraje.

Respecto de la causal invocada contenida en el artículo 63°.1 bdel

Decreto Legislativo 1071

SEXTO: Liminarmente, debemos señalar si bien es cierto que el artículo 62°

del Decreto Legislativo 1071 establece que contra el laudo emitido solo

podrá interponerse recurso de anulación en sede judicial, la cual revisará su

validez, no involucrándose con el fondo de la controversia o el contenido de

la decisión, sino limitándose a las causales establecidas en el artículo 63°

del referido Decreto Legislativo, entre las cuales no se prevé expresamente la 13 Posición interpretativa asumida anteriormente por este Colegiado, en las causas N°s.225-2013, 126-2014, 195-2015, entre otras.

afectación al derecho de la motivación; también es verdad que, no podemos

dejar de considerar que el extremo del inciso b) del referido artículo 63° al

señalar como causal “ … una de las partes … no ha podido por cualquier

otra razón, hacer valer sus derechos”, debe interpretarse en el marco

constitucional de respeto al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva

consagrada en el artículo 139°.3 de la Constitución Política del Estado, la

cual en concordancia de la Duodécima Disposición Complementaria de la

vigente Ley de Arbitraje, es el recurso de anulación de laudo la única vía

idónea para proteger cualquier derecho amenazado o violado en el curso de

un arbitraje o en el laudo, entre esos derechos, el de motivación.

SÉPTIMO: La parte recurrente invoca afectación al derecho a la motivación

de las resoluciones, el que a su vez está comprendido en el derecho al

debido proceso formal; al respecto, debemos señalar que todo operador

jurídico que administra justicia debe respetar los derechos fundamentales y

principios de la función jurisdiccional consagrados en la Constitución

Política del Estado, como los previstos en el artículo 139° incisos 3 y 5.

Derechos que los árbitros no están exentos de cumplimiento y, es que la “la

naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que

establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios

constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra

justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función

jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional.

En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar

directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido

proceso” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9)”14.

Derecho a la motivación de resoluciones.

OCTAVO.- Toda resolución, sea judicial, administrativa, arbitral, debe

estar revestida de razones fácticas y jurídicas, necesarias y suficientes

acorde a lo que es materia de la controversia; pues el juzgador (en sentido

amplio) debe expresar de manera clara y coherente el razonamiento lógico

14Sentencia emitida en el Expediente N°00142-2011-PA/TC, de 21.09.2011, f.12

y jurídico que lo llevó a decidir de una u otra manera. Así, la jurisdicción

arbitral, reconocida en el artículo 139°1 de la Constitución Política del

Estado, no está exenta del respeto al principio y derecho fundamental de

motivar las resoluciones, derecho que forma parte del debido proceso

reconocido en el inciso 3 de la referida norma constitucional; el laudo a

emitirse debe estar debidamente motivado, como así lo exige expresamente

el artículo 139°.5 de la Constitución y el artículo 56°.1 del Decreto

Legislativo N°1071, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o

se emita laudo como consecuencia de una transacción entre las partes. Es

de considerar que “La exigencia de motivar camina en paralelo a la

magnitud de la potestad discrecional; a mayor discrecionalidad mayor

motivación, puesto que la necesidad de motivar es proporcional a las

posibilidades de elegir (y de decidir)15.

NOVENO.- El derecho a la debida motivación de los laudos arbitrales

importa que los árbitros, al resolver las causas, expresen las razones o

justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión.

Esas razones deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y

aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el

trámite del proceso. Sin embargo, en esta instancia, la tutela del derecho a

la motivación de las resoluciones no debe ni puede servir de pretexto para

someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por dichos

árbitros en el laudo arbitral. Como ha señalado el Tribunal Constitucional,

“Una motivación dará debido cumplimiento al derecho a la motivación, si y

solo si, los argumentos que la conforman son suficientes, coherentes y

congruentes”16.

Acerca de la excepción de litispendencia deducida en la vía arbitral

DÉCIMO.- La excepción es un mecanismo de defensa de forma de la que

hace uso el demandado, a fin de cuestionar la deficiencia o inexistencia de

una relación jurídica procesal y, con el objetivo de detener o dejar sin efecto

15IgartuaSalaverría, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ed. Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2009, p.17. 16 Expediente N° 00191 2013-PA/TC, Lima 19.01.2017, f.2

la acción interpuesta. Dice Davis Echandía que: “la excepción es una

especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general

que corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la

demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante

razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus

efectos”17.

DÉCIMO PRIMERO.- En este caso, la Empresa de Transformación Agraria

S.A. –TRAGSA dedujo la excepción de litispendencia en el expediente arbitral

N°864-268-15, iniciado por el Programa Nacional de Saneamiento Rural –

PNSA; sostiene que este proceso y el seguido en el expediente arbitral

N°865-269-15, iniciado por su parte contra el Programa Nacional de

Saneamiento Rural, son idénticos al seguirse entre los mismos sujetos y al

existir igual pretensión y causa. Expresa que acudieron a la vía arbitral al

no estar conformes con lo resuelto en el ámbito de la conciliación que

promovieron (Expediente de Conciliación N°780-184-15), pues el conciliador

estableció que la fecha de culminación de la obra fue el diecisiete de julio de

dos mil quince (17.07.2015), no obstante que para TRAGSA culminó el

dieciséis de mayo de dos mil quince (16.05.2015) y para el PNSA el siete de

agosto de dos mil quince (07.08.2015).

DÉCIMO SEGUNDO.- La excepción deducida fue resuelta por resolución

número doce de nueve de diciembre de dos mil dieciséis, declarándola

fundada. El Tribunal Arbitral al decidir argumentó lo siguiente:

- TRAGSA y PNSR acudieron a conciliación a fin de determinar en qué fecha

se concluyeron las obras; en el Expediente N°780-184-15, el conciliador

decisorio resolvió que la fecha de conclusión de los trabajos fue el

17.07.2015.

- TRAGSA y PNSR discrepan de la decisión del conciliador, pues para

TRAGSA las obras concluyeron el 16.05.2015 y para PNSR concluyeron el

07.08.2015. Por ello, iniciaron dos procesos arbitrales cuestionando (entre 17 Davis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. T.I., Ed. Universidad, Buenos Aires, 1984, p.264.

otros aspectos) la fecha de conclusión de las obras establecida en la decisión

conciliatoria; TRAGSA presentó su demanda en el Expediente N°865-269-15

y, PNSR en el Expediente N°864-268-15, iniciándose en primer lugar el

proceso arbitral promovido por TRAGSA.

- “En la medida que tanto el tribunal arbitral del Exp.N°865-269-15 como

el presente tribunal (Exp.N°864-268-15) deberán resolver las citadas

pretensiones de manera autónoma y tratándose de pedidos que buscan

modificar una misma fecha en sentidos diferentes y que por tanto son

contrapuestos, este colegiado considera que en el presente caso existe

efectivamente un riesgo de que se emitan laudos contradictorios, ya que

para ello solamente bastaría que los tribunales arbitrales establecieran una

nueva fecha de conclusión de las obras del Contrato N°013-2014-

PNSR/PROCOES que no fuera exactamente la misma”18.

- “… la litispendencia supone la existencia de una identidad entre los

elementos de las pretensiones deducidas en dos o más procesos, y que son:

los sujetos, el objeto y la causa. En el presente caso, no existe controversia

sobre la existencia de la identidad respecto a los sujetos y el objeto, de modo

que únicamente analizaremos … si existe o no existe la misma identidad en

lo relativo a la causa”19.

- “… si como en el presente caso se inician dos arbitrajes para cuestionar

la misma conclusión de esa decisión, no solo es previsible sino hasta lógico

que ambos arbitrajes se basen en los mismos hechos. Sobre todo si el

arbitraje se inicia siempre para revisar el criterio sentado en la decisión

conciliatoria, tal como señala el numeral 25.2 de las Condiciones Generales

del Contrato, lo cual hace que la decisión como tal sea un hecho cuyo

análisis es inevitable realizar en los arbitrajes surgidos en virtud del

mencionado numeral”20.

- PROCOES o PNSR argumenta que nos encontramos frente a hechos

distintos porque la entidad demanda que la fecha de conclusión de las obras

es el 7 de agosto DE 2015 y, TRAGSA demanda en el expediente arbitral

N°865-269-15 que esa fecha es el 16 de mayo de 2015. “El tribunal arbitral

18Resolución N°12, de 09.12.2016, considerando 55. 19Resolución cit., considerando 60. 20Resolución cit., considerando 67.

no concuerda con este argumento porque en realidad esas fechas no

constituyen los hechos mismos que justifican las pretensiones de las

partes, sino la conclusión a la que ambas partes han llegado en base a su

análisis de los hechos (incluida la decisión conciliatoria del Exp. N°780-184-

15): por un lado TRAGSA, que la obra no concluyó el 17 de julio de 2015

sino el 16 de mayo de 2015 y otro lado PROCOES, que no concluyó el 17 de

julio de 2015 sino el 7 de agosto de 2015”21.

- El Tribunal llega a la convicción de que las partes basan sus pretensiones

en el Expediente N°864-268-15 y Expediente N°865-269-15 en los mismos

hechos pero interpretados en un sentido diferente: TRAGSA sostiene que

fecha de conclusión es el 16 de mayo de 2015 y, PROCOES que es el 07

agosto 2015. En consecuencia, al existir identidad de causas entre la

primera pretensión principal de TRAGSA en el Expediente 865-269-15 y la

primera pretensión principal de PROCOES en el Expediente 864-268-15

(que motiva el recurso de anulación de laudo), se ha configurado una

litispendencia.

- En consecuencia, concluye “que frente a la situación de litispendencia

que se presenta entre la Primera Pretensión Principal de TRAGSA en el Exp.

N°865-269-15 y la Primera Pretensión Principal de PROCOES en el presente

arbitraje (Exp.N°864-268-15), este tribunal arbitral resulta incompetente

para pronunciarse sobre el fondo de la Primera Pretensión Principal de

PROCOES y que, por tanto, la excepción de litispendencia deducida por

TRAGSA debe ser declarada fundada”.

Contra ella, la parte demandante en el proceso arbitral N°864-268-15

interpuso recurso de reconsideración, el que conforme al artículo 45° del

Reglamento del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP

que prevé las “decisiones de los árbitros sobre excepciones, objeciones u

oposiciones es inapelable, sin perjuicio de su impugnación a través del

recurso de anulación contra el laudo que resuelve la controversia”, fue

resuelto por resolución número dieciséis de diecisiete de febrero de dos mil

diecisiete, declarándolo improcedente.

21 Resolución cit., considerando 68.

DÉCIMO TERCERO.- Al respecto, el artículo 41° .1 del Decreto Legislativo

1071 (Decreto Legislativo que norma el arbitraje) se refiere al control de la

competencia por el propio tribunal arbitral, de oficio o precisamente cuando

se interponen las defensas de forma conocidas como excepciones. Esta

disposición normativa no establece un listado taxativo de ellas, pueden

“fundamentarse en: i) la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o

ineficacia del convenio arbitral; ii) no estar pactado el arbitraje para resolver

la materia controvertida; o iii) cualquier otra estimación que impida entrar

en el fondo de la controversia, tales como la excepción de incompetencia, la

excepción de cosa juzgada, la excepción de caducidad, entre otras”22.

DÉCIMO CUARTO.- Entre otras excepciones a considerar que puedan

impedir la prosecución de las actuaciones procesales es la litispendencia;

ésta se deduce cuando existe un proceso idéntico a otro en curso y, existirá

identidad de procesos cuando las partes, el petitorio y el interés para obrar

sean los mismos. De estimarse la excepción, la consecuencia lógica jurídica

es que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso menos antiguo o

reciente.

DÉCIMO QUINTO.- Gozaíni expresa que "esta excepción se opone con el

objeto de que no se demande dos veces la misma cosa, vale decir, que en

presencia de dos demandas, es necesario establecer si se trata de dos

acciones diferentes o si, por el contrario, es la misma acción deducida dos

veces. En este último caso ello sucede cuando hay identidad de partes,

identidad de causa e identidad de objeto. Cuando coexisten dos pretensiones

cuyos elementos son idénticos, procede oponer esta excepción23".

DÉCIMO SEXTO.- Revisado el escrito de excepción24 formulado por

TRAGSA, la litispendencia que plantea es “contra la primera pretensión

22Opinión en Arbitraje N°001-2014/DAA, OSCE, de 09.01.2014, conclusión 3.3. 23 Gozaíni, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p.185. 24F.63-69. Mediante este escrito, TRAGSA también formuló las excepciones de falta de legitimidad para obrar activa y caducidad, las que no fueron estimadas por la resolución número doce de nueve de diciembre de dos mil dieciséis.

principal de PROCOES bajo el presente expediente arbitral”, la cual es que “el

Tribunal Arbitral declare infundada la primera pretensión subordinada a la

primera pretensión, la misma que ha sido amparada por el Conciliador

Decisor, en el extremo: “que se considera que debe tenerse como fecha cierta

la conclusión de los trabajos el 17.07.2015”, determinando que la fecha de

conclusión de la obra acaeció el 07.08.2015” y, en relación al expediente

arbitral N°865-269-15 iniciado con anterioridad por TRAGSA y, en el plantea

como primera pretensión principal: “se deje sin efecto la decisión emitida

bajo el expediente de conciliación N°780-184-15 respecto a la primera

pretensión principal y la primera pretensión subordinada a la primera

pretensión principal de la petición de conciliación de Empresa de

Transformación Agraria S.A. Sucursal del Perú-TRAGSA; y, en consecuencia,

que se declare que al 16 de mayo de 2015, las obras del Contrato N°013-

2014-PNSR/PROCOES se encontraban concluidas, salvo aquellas respecto a

las cuales existían impedimentos no imputables a Empresa de

Transformación Agraria S.A. Sucursal del Perú-TRAGSA”.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Advertimos que entre la primera pretensión principal

del expediente N°864-268-15 (promovido por PNSR y motiva este recurso de

anulación) y la primera pretensión principal del expediente N°865-269-

15(promovido por TRAGSA), existe identidad de procesos; no solo porque las

partes son las mismas, participan de una misma relación material que ha

sido sometida a un proceso de conciliación, iniciado por el contratista, y lo

decidido en él sometido a arbitraje; idéntico petitorio, lo que se solicita al

juez, en este caso que se declare la fecha de culminación de la obra; sino

también identidad en el interés para obrar, en tanto que ambas partes

requieren de la intervención del órgano arbitral para que les provea tutela

jurisdiccional y, mediante laudo a emitirse resuelva el conflicto que

sostienen.

DÉCIMO OCTAVO.- Coincidiendo con Montero Aroca, “la excepción de

litispendencia solo puede estimarse cuando el objeto del segundo proceso es

el mismo que el del primero, y para ello es imprescindible fijar uno y otro”25.

Por objeto se refiere al petitorio y la causa de pedir. Respecto al petitorio, se

requiere que ambas partes hayan planteado la misma petición en los dos

procesos arbitrales y en relación a un mismo bien jurídico, en el sentido de

plantearse la declaración de una situación jurídica (pretensión declarativa),

la creación, modificación o extinción de una situación jurídica (pretensión

constitutiva) o, imponer una prestación al sujeto pasivo (pretensión de

condena). Respecto a la causa de pedir o causa petendi, se ha de señalar

que son los hechos o fundamento que sustenta la petición de tutela jurídica.

DÉCIMO NOVENO.-Veamos lo que las partes plantearon en los referidos

expedientes arbitrales.

PRETENSIONES DISCUTIDAS EN AMBOS PROCESOS ARBITRALES

Exp. N° 865-269-15 DEMANDANTE: TRAGSA (LA CONTRATISTA) DEMANDADA: PNSR o PROCOES (LA ENTIDAD)

Exp. N° 864-268-15 DEMANDANTE: PNSR o PROCOES (LA ENTIDAD) DEMANDADA:TRAGSA (LA CONTRATISTA)

“Primera pretensión principal: Que se deje sin efecto la decisión emitida bajo el Expediente de Conciliación N° 780-184-15 respecto a la primera pretensión principal y la pretensión subordinada a la primera pretensión principal de la petición de conciliación de Empresa de Transformación Agraria S.A. Sucursal del Perú – TRAGSA; y en consecuencia, que se declare que al 16 de mayo de 2015, las obras del Contrato N° 013-2014-PNSR/PROCOES se encontraban concluidas, salvo aquellas respecto a las cuales existían impedimentos no imputables a Empresa de Transformación Agraria S.A. Sucursal del Perú – TRAGSA”.

“Primera pretensión principal: Que el Tribunal Arbitral declare infundada la pretensión subordinada a la primera pretensión, la misma que ha sido amparada por el conciliador Decisor, en el extremo que: “que se considera que debe tenerse como fecha cierta la conclusión de los trabajos el 17.07.15”, determinando que la fecha de conclusión de la obra acaeció el 07.08.15”.

Debemos verificar si el objeto del segundo proceso es igual que el primer

proceso. Liminarmente, debemos tener en cuenta que las partes acordaron

en el numeral 24.1. y 25.2. del Contrato N°013-2014-PNSR/PROCOES que

25Montero Aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional. T.II, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, p.118.

celebraron, que si el Contratista consideraba que el Gerente General había

tomado una decisión fuera de las facultades que le confiere el contrato, o

que no es acertada, someter la decisión a conciliación y, de considerarlo

pertinente, cualquiera de las partes luego podía someter la decisión del

conciliador a arbitraje dentro del plazo pactado. Así, TRAGSA planteó vía

conciliación, entre otras pretensiones, las siguientes26:

“Primera Pretensión Principal: Que se declare que al 16 de mayo de 2015, las

obras del Lote 01 se encontraban concluidas, salvo aquellas respecto a las

cuales existían impedimentos no imputables al contratista.

Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: Que se determine

en qué fecha fueron concluidas las obras del Lote 1”.

El conciliador decidió en relación a la Primera Pretensión Principal, que era

infundada y, en relación a la pretensión subordinada a aquélla, que la fecha

de 07.08.2015 que obra en el certificado de terminación de obra debe

entenderse “no como la fecha de conclusión de los trabajos –pese a que así lo

expresa el certificado- sino como la fecha de emisión del certificado”,

determinado el conciliador “como fecha cierta de conclusión de los trabajos el

17.07.2015”.

VIGÉSIMO.- Ante tal decisión, fue la contratista TRAGSA la que en primer

lugar inició el proceso arbitral signado con el Expediente N°865-269-15 y,

posteriormente inició uno la Entidad, el Programa Nacional de Saneamiento

Rural, Expediente N°864-268-15; del cuadro comparativo que aparece en el

considerando anterior y, del texto de ambas demandas arbitrales, se tiene

que el objeto o pretensión procesal es que el órgano jurisdicción arbitral

adopte una decisión declarativa sobre la fecha de conclusión de las obras

del Lote 01. Evidentemente, ambas partes no admiten la decisión del

conciliador que para él esa fecha es el 17.07.2015, pues ellas consideran

una fecha distinta; el 16 de mayo de 2015 para la contratista TRAGSA y el

07.08.2015 para la entidad PNSR o PROCOES. Esta situación coincidente

26 F. 19-50. Decisión de 07.10.2015, Expediente de Conciliación N°780-184-15.

de las partes de requerir declaración sobre la fecha de culminación de la

obra, no puede verse perjudicada por la posición divergente en cuanto a la

fecha de culminación de aquélla, pues lo que se ha de considerar es la

pretensión declarativa que ambas partes reclamaban del órgano arbitral.

Entonces, “no existe diversidad de petitum, habida cuenta que el tipo de

tutela que se solicita es el mismo (declarativa) y en ambos casos se refiere al

mismo bien, (…). La razón de esta identidad es que no hay necesidad de una

verdadera tutela jurisdiccional, pues, la primera sentencia declarativa

resolverá –con efecto de cosa juzgada- la cuestión” controvertida27.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Ante lo expuesto, es más, por seguridad jurídica

para evitar fallos contradictorios, "lo que importaría un verdadero escándalo

jurídico"28, es correcta la estimación de la excepción de litispendencia

mediante la resolución número doce de nueve de diciembre de dos mil

dieciséis.; resultando el tribunal arbitral constituido para conocer el

Expediente N°864-268-15, incompetente para emitir pronunciamiento sobre

la primera pretensión principal planteada por PROCOES. Interpuesto

recurso de reconsideración por la entidad demandante, al amparo del

artículo 45° del Reglamento del Centro de Análisis y Resolución de

Conflictos de la PUCP("la decisión de los árbitros que resuelve ... excepciones,

objeciones u oposiciones es inapelable, sin perjuicio de su impugnación a

través del recurso de anulación contra el laudo que resuelve la controversia"),

fue debidamente declarado improcedente.

Lo pretendido en esta vía judicial en esta vía judicial.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Resuelta la excepción interpuesta y declarado

improcedente el recurso de revisión contra la resolución número doce, el

tribunal arbitral emitió el laudo contenido en la resolución número veintitrés

de siete de agosto de dos mil diecisiete, el que ahora se cuestiona vía recurso

de anulación. El laudo dispuso en su parte resolutiva lo siguiente:

“Primero: Declarar IMPROCEDENTE la primera pretensión de la demanda.

27 Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. T.II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p.519. 28 Gozaíni. Ob.cit., p.186.

Segundo: Declarar IMPROCEDENTE la segunda pretensión de la demanda.

Tercero: Declarar IMPROCEDENTE la tercera pretensión de la demanda.

Cuarto: Declarar FUNDADA en parte la cuarta pretensión principal de la

demanda y, en consecuencia: (i) Cada parte asuma el 50% de los honorarios

del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral. (ii) cada una de las partes

asuma sus honorarios por concepto de defensa legal en los que hubiera

incurrido o se hubiera comprometido pagar”.

VIGÉSIMO TERCERO.-El Programa Nacional de Saneamiento Rural, al

plantear el recurso de anulación contra el laudo emitido lo hace en relación

al tercer punto resolutivo de la resolución número doce (infundada la

excepción de litispendencia) y, el primer, segundo y tercer punto resolutivo

de laudo (precisado en el considerando anterior), al configurarse la causal

prevista en el literal b) del artículo 63°.1 de la Ley de Arbitraje en tanto se

ha afectado el derecho a la motivación de resoluciones.

VIGÉSIMO CUARTO.- En relación a la declaración de fundada la excepción

de litispendencia deducida por la contratista TRAGSA en el Expediente

arbitral N°864-268-15, en el tercer punto resolutivo de la resolución doce; el

Colegiado Superior ha planteado en los considerandos anteriores una

posición sobre ella y, advierte que la resolución número doce expresa

razones claras, objetivas y suficientes para considerar la existencia de pleito

pendiente en relación a la primera pretensión principal de PROCOES o

PNSR; así señaló:

“67. (…) tenemos que si como en el presente caso se inician dos arbitrajes

para cuestionar la misma conclusión de esa decisión, no solo es previsible

sino hasta lógico que ambos arbitrajes se basen en los mismos hechos. Sobre

todo si el arbitraje se inicia siempre para revisar el criterio sentado en la

decisión conciliatoria, tal como señala el numeral 25.2 de las Condiciones

Generales del Contrato, (…)”.

“69. (…), el tribunal ha llegado a la convicción de que PROCOES y TRAGSA

han basado sus pretensiones en el Exp.N°864-268-15 y Exp.N°865-269-15 en

losmismos hechos pero interpretados en un sentido diferente: TRAGSA

sosteniendo que la fecha de conclusión es en realidad el 16 de mayo de 2015

y PROCOES, que es realmente el 7 de agosto d 2015. Y, en consecuencia, que

al haberse comprobado que existe también identidad de causas entre la

Primera Pretensión Principal de TRAGSA en el Exp.N°865-269-15 y la Primera

Pretensión Principal de PROCOES en el presente arbitraje, se ha configurado

efectivamente un supuesto de litispendencia”.

VIGÉSIMO QUINTO.-Entre otros fundamentos, el Tribunal Arbitral señaló

además que para resolver el supuesto de litispendencia no considera

criterios del Código Procesal Civil, sino más bien estándares internacionales

en materia arbitral como “que el tribunal arbitral que debería declararse

incompetente es el segundo tribunal arbitral en ser constituido o “instalado”,

utilizando la terminología del Reglamento de Arbitraje del Centro” y, así

expresó:

“78. (…) dado que el presente tribunal fue instalado con posterioridad al

tribunal arbitral del Exp.N°865-269-15, concluimos que frente a la situación

de litispendencia que se presenta entre la Primera Pretensión Principal de

TRAGSA en el Exp. N°865-269-15 y la Primera Pretensión Principal de

PROCOES en el presente arbitraje (Exp. N°864-268-15), este tribunal arbitral

resulta incompetente para pronunciarse sobre el fondo de la Primera

Pretensión Principal de PROCOES y que, por tanto, la excepción de

litispendencia deducida por TRAGSA debe ser declarada fundada”.

VIGÉSIMO SEXTO.- Consecuentemente, al declararse la incompetencia del

tribunal arbitral que conocía el Expediente N°864-268-15, el efecto es que

no se pronuncie sobre el fondo de la controversia y, así, tratándose de la

primera pretensión principal29 señaló:

29Expediente N°864-268-15. Primera Pretensión Principal: “Que el Tribunal Arbitral declare infundada la pretensión subordinada a la primera pretensión, la misma que ha sido amparada por el Conciliador Decisor, en el extremo que: “que se considera que debe tenerse como fecha cierta la conclusión de los trabajos el 17.07.2015”, determinándose que la fecha de conclusión de la obra acaeció el 07.08.2015”.

“Al respecto el Tribunal Arbitral considera que al haber sido declarada

Fundada la excepción de Litispendencia planteada por TRAGSA mediante

Resolcuión N°12, resulta incompetente para pronunciarse sobre el fondo de la

Primera Pretensión Principal de PNSR, debiendo ser declarada

IMPROCEDENTE”30.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- La parte recurrente considera que el tribunal

arbitral se declaró incompetente para pronunciarse sobre la segunda

(vinculada al segundo punto resolutivo del laudo)y tercera pretensión

principal (vinculada al tercer punto resolutivo del laudo) de la demanda

arbitral31, sin que la demandada haya planteado excepción de litispendencia

y sin valorar que tales pretensiones no tienen incidencia alguna respecto del

primer punto resolutivo del laudo, desconociendo de esta manera la

existencia de un acuerdo arbitral y la decisión de las partes de someterse a

él.

Al respecto, igualmente, hay una respuesta razonada y clara de los árbitros,

teniendo en cuenta que al ser necesario determinar la fecha de culminación

de obras para resolver la segunda y tercera pretensión principal y, para ello,

resulta incompetente por efecto de la estimación de la excepción de

litispendencia; por ende, no procede pronunciarse por estas dos

pretensiones.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Veamos lo que el Tribunal Arbitral expresó sobre la

segunda pretensión principal:

"Al respecto, atendiendo a que el presente Tribunal Arbitral es incompetente

para determinar la fecha en que terminaron los trabajos realizados por

TRAGSA, concluye que tampoco puede determinar si existió o no una demora

30Laudo, p.23. 31Expediente N°864-268-15. Segunda Pretensión Principal: “Que el Tribunal Arbitral declare infundada la décima séptima pretensión principal del contratista, la misma que ha sido amparada por el Conciliador Decisor, en el extremo que: “la demora en la emisión del Certificado de Terminación de Obras es un evento compensable, de conformidad al Contrato”. Tercera Pretensión Principal: “Que el Tribunal Arbitral declare infundada la Pretensión Accesoria a la Décima Séptima Pretensión Principal del Contratista, la misma que ha sido amparada por el Conciliador Decisor, en el extremo que reconoce: “el pago de los mayores gastos generales le fueron ocasionados por el evento compensable derivado de la demora en la emisión del Certificado de Terminación de Obras”.

en la emisión del Certificado de Terminación de Obras, y por ende, si la

demora es o no un evento compensable por cuanto para resolver la pretensión

resulta necesario conocer la fecha en que terminó la Obra".

Y, en esa línea, el Tribunal Arbitral razonó en relación a la tercera

pretensión principal:

""Al respecto, atendiendo a que el presente Tribunal Arbitral es incompetente

para determinar la fecha en que terminaron los trabajos realizados por

TRAGSA, concluye que tampoco puede determinar si existió o no una demora

en la emisión del Certificado de Terminación de Obras, y por ende, si debe o

no, haber un pago de los mayores gastos generales ya que esto deberá ser

determinado en el momento en que se establezca cual la fecha cierta de

terminación de los trabajos".

Por tanto, el Tribunal Arbitral válidamente emitió una resolución inhibitoria,

declarando improcedente la segunda y tercera presentación principal

planteada en el expediente N°864-268-15.

VIGÉSIMO NOVENO.- Entonces, de acuerdo a lo expuesto, la parte

demandante en sí no comparte lo decidido por el Tribunal Arbitral y,

cuestiona su decisión respecto de la excepción de litispendencia deducida

por TRAGSA y, la decisión inhibitoria contenida en el laudo, con razones que

buscan un pronunciamiento distinto a lo ya resuelto, -dentro del marco del

debido proceso y la tutela judicial efectiva-, en la instancia arbitral. Esta

Sala Superior considera que lo resuelto por el Tribunal Arbitral contiene

razones claras, coherentes y objetivas que conllevaron a la decisión final

adoptada, atendiendo al mandato contenido en el artículo 139° inciso 3 y 5

de la Constitución Política del Estado.

TRIGÉSIMO.- Cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado de

modo reiterado que el derecho a la motivación de resoluciones judiciales es

un componente esencial del derecho al debido proceso, precisando que:

“es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada,

motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las

partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones

judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del

artículo 139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera

que sea la instancia a la que pertenezcan, justifiquen sus decisiones,

asegurando que la potestad de administrar justicia se ejerza con sujeción a la

Constitución y a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado

ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitución no

garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su

contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,

congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una

suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa,

o se presenta el supuesto de motivación por remisión” (STC. 1313-2005-

HC/TC. FF.JJ. 10,11).

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Asimismo, es propicio señalar que no es propio

que este órgano jurisdiccional, en vía de recurso de anulación de un laudo,

se pronuncie sobre la controversia puesta a conocimiento y resolución por el

Tribunal Arbitral, ni si comparte o no el criterio jurisdiccional de los

árbitros; pues, como se ha señalado, el recurso de anulación de laudo no es

una instancia judicial ni está previsto para revisar criterios, por tratarse de

una jurisdicción distinta e independiente a la judicial, a la que se han

sometido voluntariamente las partes, y debe ser acatada y respetada. En

sede judicial únicamente se verifica si se han vulnerado o no los derechos

del recurrente y, conforme a las causales invocadas, previstas en la Ley de

Arbitraje.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Por consiguiente, no habiéndose configurado la

afectación invocada al emitirse el laudo de fecha siete de agosto del dos mil

diecisiete, al contrario, habiéndose respetado el artículo 139° incisos 3 y 5

de la Constitución, así como el artículo 56°.1 de la Ley (Decreto Legislativo

N°1071), corresponde desestimar la demanda por la causal invocada,

contenida en el artículo 63°.1 b) de la Ley de Arbitraje, y por tanto válido el

laudo cuestionado.

Por estas consideraciones,

SE RESUELVE:

DECLARAR: INFUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral

presentado por Programa Nacional de Saneamiento Rural del Ministerio de

Vivienda, Construcción y Saneamiento -PNSR/PROCOES, respecto de la

causal contenida en el artículo 63°.1 literal b) del Decreto Legislativo N°

1071; en consecuencia, VÁLIDO el laudo arbitral expedido con fecha siete

de agosto de dos mil diecisiete; con costas y costos del proceso.

Notificándose.

S.S.

ARRIOLA ESPINO RIVERA GAMBOA

LAU DEZA

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1

EXPEDIENTE N° : 456-2017 IMPUGNANTE : SEGURO SOCIAL DE SALUD IMPUGNADO : SEVEN PHARMA SAC MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN NÚMERO: 07 Lima, 24 de enero de 2018.-

VISTOS:

Interviniendo como Juez Superior Ponente la señora Echevarría Gaviria.

RESULTA DE AUTOS que: Seguro Social de Salud- Essalud por escrito de fojas

82 a 93 (En adelante la demandante, nulidicente o ESSALUD) interpone

recurso de anulación a fin de que se declare la nulidad del Laudo Arbitral

de derecho, emitido el día 26 de julio de 2017 por el Árbitro Único Jorge Luis

Conde Granados, en el proceso arbitral promovido por Seven Pharma

S.A.C (en adelante el contratista o el demandado) contra la nulidicente.

Causal de anulación de laudo arbitral.

1 Resolución Administrativa número 001-2017-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 03 de enero de 2017.

Sumilla: AL RESOLVER EL RECURSO DE ANULACIÓN PLANTEADO

NO CORRESPONDE EMITIR PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO

DE LA CONTROVERSIA O CALIFICAR LOS CRITERIOS O

MOTIVACIONES O INTERPRETACIONES EXPUESTAS POR EL ÁRBITRO

ÚNICO. ASÍ COMO LA VALORACIÓN DE PRUEBAS EFECTUADAS POR

EL TRIBUNAL ARBITRAL NO PUEDEN SER MATERIA DE ANÁLISIS EN

SEDE JUDICIAL EL ENCONTRARSE ELLO PROSCRITO POR EL ARTICULO

62.2° DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1071.

2

Se invoca como causal de anulación la contenida en la causal 52.3° de la

anterior Ley de Contrataciones del Estado - Decreto Legislativo N° 1017, al

haberse inaplicado la ley especial - Ley de Contrataciones con el Estado y

su reglamento, en específico, el artículo 176° y 180° del reglamento de la

ley de contrataciones con el Estado.

Admisión y traslado de la anulación de laudo arbitral. Por resolución

número 01 de fecha 29 de setiembre de 20172, se admitió a trámite el

recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto por el Seguro Social de

Salud- Essalud, disponiéndose el traslado por el plazo de 20 días al

demandado SEVEN PHARMA S.A.C a fin de que exprese lo conveniente.

Absolución de la contraria. El demandado por escrito del 30 de noviembre

de 20173, absuelve el recurso de anulación negándolo y contradiciéndolo

en todos sus extremos, peticionando que el mismo sea desestimado por las

consideraciones ahí consignadas. Por lo que habiéndose realizado la vista

de la causa corresponde su resolución en los siguientes términos.

Y; CONSIDERANDO que:

PRIMERO: La segunda parte del inciso 2) del artículo 62° del Decreto

Legislativo número 1071 (Decreto Legislativo que Regula el Arbitraje), en

torno al control judicial de los laudos arbitrales, prevé: “Está prohibido bajo

responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los

criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.”. El Precitado dispositivo

legal plasma el principio arbitral denominado de “Irrevisabilidad del

Criterio Arbitral” por parte de la jurisdicción judicial-ordinaria y que según la

doctrina: “Actualmente, existe unanimidad casi absoluta entre quienes han estudiado el recurso de

anulación de laudo arbitral en afirmar que la regla más importante que rige -o por lo menos debe regir- este

medio de impugnación del arbitraje es, sin duda, aquella que prohíbe al juzgador pronunciarse sobre el fondo de

la controversia que fue resuelta en el arbitraje.”4. Ello debido a que, el arbitraje -incluyendo

a la anulación del laudo arbitral- se sustenta en el principio de mínima 2 Página 94 3 Página 118 4 Alva Navarro, Esteban. “Arbitraje. Anulación del Laudo”. Palestra Editores y Mario Castillo Freyre Editor. Lima; agosto 2011. Pág. 67.

3

intervención judicial recogido en el artículo 3° del prenotado Decreto

Legislativo en el sentido que: “En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no

intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.”5. Según

Fernando Cantuarias Salaverry6: “Con todo, resulta desde ya conveniente subrayar que la Ley

Peruana de Arbitraje, de 2008, se ubica en la más moderna tendencia a reducir aún más, la injerencia judicial

en casos sometidos a arbitraje, restringiendo severamente los supuestos que autorizan la intervención del Poder

Judicial.”. Siendo que, en el caso de la anulación de laudo arbitral el control

judicial está restringido a emitir pronunciamiento sobre su validez por

causales específicas, tal como lo preceptúan los artículos 62 (inciso 1)7 y 638

del citado Decreto Legislativo.

5 Dispositivo legal que fue plasmado en similares términos en el artículo 5° de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: “En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga.”

6 Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés. “La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial.”. Revista de Arbitraje PUCP. Número 04 (2014). Pág. 71-81.

7 Artículo 62 (inciso 1): “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63,”

8 Artículo 63.- Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones

arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento,

que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.

f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.

2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las

demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales

posteriores no sea incompatible con este reclamo. 5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio

arbitral. 6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación,

interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos. 8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho

4

SEGUNDO: Esta figura constituye un recurso extraordinario que se interpone

ante el órgano jurisdiccional, cuyo objeto no es el de revisar el contenido

del laudo, en cuanto al fondo del asunto materia de controversia,

expedido por los árbitros, sino controlar que éstos hayan dado

cumplimiento a determinadas exigencias que la ley ha considerado

indispensables para el buen funcionamiento del arbitraje. De este modo, el

recurso de anulación “no es una instancia más en la que se haya de

examinar el fondo del asunto, sino una vía para comprobar que el laudo

no va contra el orden público y se ajusta a los puntos sometidos a decisión

arbitral y a las normas básicas por las que se rige la institución.”9 Ello debido

a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo arbitral- se sustenta

en el principio de mínima intervención judicial recogido en el artículo 3°

del prenotado Decreto Legislativo en el sentido que: “En los asuntos que se

rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo

en los casos en que esta norma así lo disponga"10, razón por la cual la labor

contralora de la judicatura se circunscribe a emitir pronunciamiento sobre

la validez formal de laudo.

TERCERO: En el mismo sentido LEDESMA NARVAEZ afirma que: «El recurso de

anulación tiene un contenido limitado y va dirigido a velar por el

cumplimiento de la pureza del procedimiento arbitral y su procedencia

pero nunca a revisar el fondo del asunto ni la decisión que sobre el mismo

los árbitros hayan podido adoptar (…) No es posible discutir los

fundamentos del laudo ni el acierto de sus disposiciones, porque no se

transfiere al tribunal revisor la facultad de decidir, que es exclusiva de los

árbitros, porque las partes han querido precisamente excluir a los tribunales

de intervención, que solo aparece justificada para garantizar el

renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

9 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: José María Bosch Editor. 2000, p. 211. 10 En esa línea el profesor Fernando Cantuarias Salaverry citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés en: Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés en: “La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial”.(Revista de Arbitraje PUCP. Número 04 (2014). Pág. 71-81) refiere que: "Con todo, resulta desde ya conveniente subrayar que la Ley Peruana de Arbitraje, de 2008, se ubica en la más moderna tendencia a reducir aún más, la injerencia judicial en casos sometidos

a arbitraje, restringiendo severamente los supuestos que autorizan la intervención del Poder Judicial (...)"

5

cumplimiento de unas garantías mínimas, que son precisamente las que

tratan de salvaguardar los motivos por los que pueden interponerse»11

(subrayado y resaltado nuestro).

CUARTO: Empero, es importante subrayar que si bien es cierto la jurisdicción

arbitral es de naturaleza constitucional, autónoma e independiente,

también lo es que, es constitucional porque se nutre de los derechos y

principios fundamentales que nuestra Constitución consagra. Es en ese

sentido que nuestro Máximo intérprete de la constitución ha señalado en el

precedente vinculante contenido en la STC N° 00142-2011-AA/TC que:

“(…) la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no significa

que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los

principios constitucionales que informan actividad de todo órgano que

administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la

función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función

jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra

exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que

componen el derecho al debido proceso” (Subrayado y énfasis nuestro)

QUINTO: Que, a fin de emitir pronunciamiento final, debe subrayarse que,

aunque disímiles la jurisdicción Arbitral y Judicial, en buena cuenta reposan

o recogen ciertos principios comunes sin los cuales no podríamos hablar de

una verdadera justicia, a saber: la igualdad, derecho de contradicción,

debate previo. Otro axioma aplicable para este tipo de procesos, es el

Principio Dispositivo, también recogido bajo el aforismo: "Tantum devolutum

quantum apellatum", mediante los que se delimita los poderes del Juez

contralor a las alegaciones y pretensiones expresamente formuladas por el

nulidicente.

� RESPECTO A LA CAUSAL DE ANULACION CONTEMPLADA EN EL ARTICULO

52.3° DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1017.-

11

LEDESMA NARVAEZ, MARIANELLA, Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios, en Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta

Jurídica, Lima, Noviembre 2005.

6

SEXTO: El recurrente SEGURO SOCIAL DE SALUD sostiene en su recurso de

anulación arbitral12 básicamente lo siguiente:

6.1. El Tribunal Arbitral Unipersonal no ha aplicado de manera correcta y

precisa el artículo 176° del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el

Estado13, puesto que el referido artículo señala que no será aplicable

cuando los bienes y/o servicios manifiestamente no cumplan con las

características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la entidad no

deberá efectuar la recepción, debiendo considerarse como no ejecutada

la prestación; por tanto, al haberse verificado que la demandante no ha

cumplido con la entrega completa de los bienes señalados en las órdenes

de compra N° 4502403678 y 4502403690, en aplicación del artículo 176° del

citado dispositivo legal, no se puede brindar la conformidad.

6.2. Asimismo, alega que no es correcto el análisis del árbitro en el

fundamento 53° del Laudo Arbitral14, toda vez, que no puede ser suficiente

probatoriamente hablando, las Guías de Remisión de la Contratista a su

transportista, para determinar que los medicamentos fueron entregados en

su totalidad al almacén de la Entidad, razón por la que se debió valorar

adecuadamente y de manera razonable las pruebas presentadas por las

partes en el proceso arbitral; debiendo de aplicar correctamente la Ley de

12 Página 82 a 94 - Expediente Judicial

13 "Artículo 176.- Recepción y conformidad

(...) La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que sean necesarias. (...) De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial para su

subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días calendarios. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan. Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o servicios manifiestamente no cumplan con las características y condiciones

ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectuará la recepción, debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades que correspondan. La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormente por defectos o vicios ocultos".

14 Fundamento 53 del Laudo Arbitral.- Al respecto, este Árbitro puede observar una serie de hechos

actuaciones/omisiones por parte de la demandada al no actuar con la debida diligencia como son: i) los plazos transcurridos en demasía para solucionar los inconvenientes que coloca en estado de indefensión a la demandante;

ii) la incongruencia por parte de la misma demandada en no tener clara el procedimiento que regula el Reglamento para la recepción de los bienes y iii) el no seguir el procedimiento establecido por el Reglamento para dar la conformidad o no de la entrega de los bienes.

7

especialidad, es decir, la Ley de Contrataciones del Estado y su

reglamento, en específico, el artículo 176° del reglamento acotado; no

habiéndose realizado ello.

6.3. Así también señala que el árbitro, en el fundamento 64 del laudo

arbitral, ordenó que EsSalud pague a Seven Pharma S.A.C, la suma de S/

18, 854.98 soles, más los intereses legales hasta la fecha efectiva de pago

como contraprestación por la entrega de los bienes sustentados en las

órdenes de compra N° 4502403678; para lo cual se debió de aplicar el

artículo 180° del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado

(Decreto Supremo N° 184-2008-EF)15; razón por la cual, al no cumplir el

contratista con realizar el internamiento completo de la totalidad de los

bienes en la Red Asistencial Arequipa, de acuerdo a las órdenes de

compra citadas, no se puede proceder a realizar el pago que solicita el

demandante; por tanto, considera que el árbitro único tampoco ha

aplicado debidamente la ley y reglamento de Contrataciones con el

Estado, en específico, el artículo 180° del reglamento antes mencionado.

SÉTIMO: Por su parte, el artículo 52.3 de la Ley de Contrataciones con el

Estado refiere que:

“ARTICULO 52. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.-

52.3: El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal

arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la

presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público

y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente éste orden de

preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden

público. El incumplimiento de lo dispuesto en éste numeral es causal de

anulación de laudo”. (Énfasis y subrayado nuestro)

15

Artículo 180 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado.- Todos los pagos que la Entidad deba

realizar a favor del contratista por concepto de los bienes o servicios objeto del contrato, se efectuarán después de ejecutada la respectiva prestación (...)

8

7.1: Esta causal se basa en la “pirámide normativa” establecida en el

mismo numeral, la que debe ser observada rigurosamente por los árbitros

en éste orden: la Constitución, las normas de derecho público y finalmente

las normas de derecho privado. De no seguirse ésta escala de prelación el

laudo se vicia de invalidez16.

Es decir, mediante este motivo de anulación, se exige a los árbitros que al

momento de resolver la controversia, apliquen las normas respetando el

orden de preferencia de cada una de ellas, e impedir que, existiendo

soluciones específicas en la normativa de contrataciones del estado, éstos

resuelvan la controversia utilizando normas de menor rango.

7.2: Cabe señalar que ésta nueva causal de anulación fue introducida

mediante Ley N° 29873 de fecha treinta y uno de mayo del dos mil doce,

que modificaba y agregaba una serie de artículos, entre ellos, el recogido

en la causal denunciada. Habiéndose establecido también en dicha ley, lo

referente a la forma de entrada en vigencia y aplicación de la misma,

precisándose que:

“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES.- (…)

Segunda. Vigencia de la Ley: La presente ley entrara en vigencia a

partir del trigésimo día hábil siguiente de la publicación de la

modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,

aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF.

Tercera. Aplicación de la Ley

La presente ley es aplicable a las contrataciones cuyos procesos de

selección se convoquen a partir de su entrada en vigencia” (Énfasis y

subrayados nuestros)

En esa secuencia cronológica podemos llegar a colegir forzosamente que

la citada Ley entró en vigencia el 20 de Setiembre de 2012, al cumplirse en

dicha fecha los 30 días hábiles posteriores luego de la Modificación del

Reglamento de Contrataciones del Estado dispuesta por Decreto Supremo

N° 138-2012-EF de fecha 06 de Agosto de 2012.

16 Fundamento extraído de la Sentencia recaída en el expediente N° 000139-2013-0. Ponente Juez Superior Roxana

Jiménez Vargas-Machuca

9

OCTAVO.- De la revisión de las actuaciones arbitrales (sin que esto signifique

de modo alguno entrar a analizar el fondo de lo resuelto) fluye que, la

relación contractual que dio origen al proceso arbitral del cual emanó el

laudo cuestionado, es el "CONTRATO DE SUMINISTRO N° 4600045228 PARA LA

COMPRA CORPORATIVA DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS PARA EL ABASTECIMIENTO DEL

AÑO 2015" de fecha 08 de abril de 2015.

En esa línea de ideas, y en aplicación del principio de temporalidad de la

norma, podemos llegar a colegir forzosamente que el citado contrato fue

suscrito en plena vigencia de la referida norma17, razón por la cual le

alcanza la restricción de aplicación de jerarquía de normas recogido en el

aludido articulo 52.3°, situación que será dilucidada en los próximos

fundamentos.

NOVENO.- Ahora bien, de la lectura del laudo arbitral materia de nulidad18,

y a fin de resolver el argumento 6.1) sostenido por el recurrente, es preciso

advertir, que el Árbitro Único al momento de pronunciarse sobre el primer

punto controvertido correspondiente a "determinar si corresponde o no declarar

recibidas (por Essalud) las órdenes de compra N° 4502403678 y N° 4502403690 entregadas

mediante las Guías de Remisión N° 005123, N° 005124 y Guía de Transportista N° 000182

en marco de la ejecución del Contrato N° 4600045228", refiere lo siguiente:

"La conclusión que señala la OSCE va en la línea con la interpretación del

artículo 176° del reglamento de la Ley de Contrataciones con el estado, en

donde la Entidad tiene la potestad de realizar las pruebas que estime

necesarias a fin de verificar el cumplimiento de las condiciones

contractuales, en las que se encuentra el cumplimiento de los

requerimientos técnicos mínimos. Así, tendrá la oportunidad de verificar,

antes del internamiento de los productos, que éstos cumplen con las

características del producto ofrecido en la propuesta presentada y que

17 Valga recordar que la actual Ley de Contrataciones del Estado N° 30255 si bien fue promulgada el día el 11 de julio de 2014, recién entro en vigencia el día 10 de enero de 2016, al ser en dicha fecha en que se cumplió los 30 días calendarios posteriores a la promulgación el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, amén de lo dispuesto en la octava disposición complementaria final de la citada ley.

18 Página 51 Expediente Judicial

10

además, cumple con los requerimientos técnicos mínimos. De verificarse el

incumplimiento, la Entidad tiene la facultad de rechazar el internamiento de

los productos. Por tanto, teniendo en consideración lo expuesto, más aún

por la serie de incongruencias en asegurar primero que ingresó un producto

y que luego ingresó otro producto, así como también el excesivo plazo para

llegar a estos informes discordantes, es que la recepción de bienes

(productos medicinas) materia del presente punto controvertido, pudo

haber sido rechazado desde un principio bajo el procedimiento establecido

en el precitado artículo 176°, si el mismo al menos no cumplía con el

requerimiento técnico mínimo. (...).

Por tanto, en este punto, este Árbitro llega a la convicción: i) que el sello de

recepción y firma del encargado del almacén, son pruebas suficientes de

que la demandada cumplió con la recepción de los bienes (productos); ii)

que la demandada no cumplió con el procedimiento de emitir las

observaciones y iii) que la demandada no otorgó en base al Reglamento el

plazo no menor de 2 ni mayor de 10 días calendarios para subsanar en caso

se hubiese seguido el procedimiento de emisión de observaciones".

DÉCIMO.- Así las cosas, este Superior Colegiado llega a advertir que el

árbitro único, ha expuesto las razones por las cuales llegó a la conclusión

que en el presente caso los bienes materia de órdenes de compra han sido

recepcionados en su momento por la entidad estatal, aplicando el artículo

176° del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado,

correspondiente al procedimiento para la recepción y conformidad de

bienes; en ese sentido, se llega a colegir que el cuestionamiento del

recurrente sobre la aplicación incorrecta del citado artículo, no es válido

pues el árbitro ha realizado una labor interpretativa sobre dicha norma,

para llegar a la solución de la litis, al resolver fundado el primer punto

controvertido señalado en el proceso arbitral; por tanto lo que se observa

de dicho argumento sostenido por el recurrente, es que el mismo está

dirigido más bien a rebatir el criterio arribado por el Árbitro en el proceso

arbitral; pues, lo que busca en todo sentido es objetar el fondo de la litis, es

decir, la forma en que ha resuelto el árbitro la causa arbitral;

cuestionamiento que no puede ser analizado vía anulación de laudo al

encontrarse proscrito por el artículo 62.2° del Decreto Legislativo N° 1071.

11

DÉCIMO PRIMERO.- Asimismo, respecto al argumento 6.2) sostenido por el

recurrente en el presente recurso, es preciso señalar que se observa del

laudo arbitral19 que el árbitro ha valorado los medios de prueba que han

presentado las partes en el proceso arbitral a fin de poder llegar a la

conclusión de que la demandada cumplió con la recepción de los bienes

que fueron materia del "CONTRATO DE SUMINISTRO N° 4600045228 PARA LA

COMPRA CORPORATIVA DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS PARA EL ABASTECIMIENTO DEL

AÑO 2015"; debiendo acotar además que el árbitro tiene la facultad de

valorar las pruebas conforme a su entera convicción, tal como lo prevé el

inciso 1) del artículo 43 del precitado Decreto Legislativo; es decir, apreciar

las pruebas en su conjunto, precisar aquellas que le resultan más relevantes

para la resolución de la litis y hacerlo en el sentido que le causa

convicción. El hecho que lo efectúe en diferente sentido a la posición de

una de las partes, es una manifestación de dicha facultad. El principio de

la libre valoración de las pruebas, a que alude el precitado dispositivo

legal, faculta al árbitro a apreciarlas de acuerdo a su sana crítica, sin que

se encuentre obligado a calificarlas en el sentido que deseen las partes,

puesto que, lo contrario implicaría limitar su facultad discrecional en

materia probatoria. Siendo además, el criterio del árbitro si es que

considera que las pruebas aportadas son suficientes para la dilucidación

de la controversia arbitral.

Por lo tanto, se observa que lo argumentado por el recurrente constituye

una revaloración probatoria20, la misma que se encuentra vinculada a la

decisión contenida en el laudo arbitral, toda vez que ello implicaría entrar

a analizar la controversia arbitral, que como ya se dijo, la discrepancia en

torno a las interpretaciones y conclusiones efectuadas por el Tribunal

19

Página 51 a 81 - Expediente Judicial

20 El Tribunal Arbitral tiene la facultad de valorar las pruebas conforme a su entera convicción, tal como lo prevé el inciso 1) del artículo 43 del Decreto Legislativo número 1071; es decir, apreciar las pruebas en su conjunto, precisar aquellas que le resultan más relevantes para la resolución de la litis y hacerlo en el sentido que le causa convicción. El hecho que lo efectúe en diferente sentido a la posición de una las partes, es una manifestación de dicha facultad. El principio de la libre valoración de las pruebas, a que alude el precitado dispositivo legal, faculta al árbitro a apreciarlas de acuerdo a su sana crítica, sin que se encuentre obligado a calificarlas en el sentido que deseen las partes, puesto que, lo contrario implicaría limitar su facultad discrecional en materia probatoria.

12

arbitral escapan a la finalidad misma de la impugnación de laudo arbitral

a cargo jurisdicción judicial-ordinaria, en virtud del principio arbitral

denominado de “Irrevisabilidad del Criterio Arbitral”; ello debido a que, el

arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo arbitral- se sustenta en el

principio de mínima intervención judicial recogido en el artículo 3° del

Decreto Legislativo 0171 en el sentido que, en los asuntos que se rijan por

este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los

casos en que esta norma así lo disponga.

DECIMO SEGUNDO.- Finalmente con referencia al argumento sostenido 6.3)

señalado por la recurrente, fluye que el árbitro ha señalado que en mérito

a lo expuesto en el laudo arbitral y habiéndose declarado fundado el

primer punto controvertido, mediante el cual se da por recibidas por parte

de la demandada las órdenes de compra N° 4502403678 y N° 4502403690

entregadas mediante las Guías de Remisión N° 005123, N° 005124 y Guía

de Transportista N° 000182 en marco de Ejecución del Contrato N°

4600045228 y fundado el segundo punto controvertido, mediante el cual

se le ordena a Essalud que otorgue la conformidad de la prestación

correspondiente corresponde declarar fundado el tercer punto

controvertido mediante el cual se ordena a ESSALUD que pague a SEVEN

PHARMA S.A.C la suma de S/ 18, 854.98 más los intereses legales hasta la

fecha efectivo de pago como contraprestación por la entrega de los

bienes sustentados en las órdenes de compra citadas anteriormente.

DECIMO TERCERO.- A la luz de los argumentos desarrollados en el acápite

precedente, se advierte que el Árbitro se ha pronunciado debidamente

respecto de dicho punto controvertido, pues el mismo tiene conexión con

el primer y segundo punto controvertido, vale decir, que a través de sus

consideraciones el Árbitro ha emitido un juicio de valor; teniendo en

consideración la Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento.

Además, se puede evidenciar que lo que busca el recurrente también con

dicho argumento es que se revise el fondo de la litis, pues ha venido

sosteniendo que no se entregaron correctamente la totalidad de los bienes

en la red asistencial Arequipa, razón por la que no correspondería su pago;

13

existiendo con ello según el recurrente la falta de aplicación del artículo

180 del reglamento antes mencionado; sin embargo, se advierte que el

recurrente se encuentra cuestionando aspectos de fondo y que por el

principio de irrevisabilidad del criterio arbitral está prohibido que este

Colegiado examine o cuestione dicho criterio, motivo por la cual resulta

desestimable dicho argumento.

DECIMO CUARTO.- En ese orden de ideas, es claro que el laudo arbitral

impugnado no incurre en la causal de anulación contemplada en el

Art.52.3 del Decreto Legislativo No.1017.

DÉCIMO QUINTO.- Por las consideraciones glosadas y en virtud de los

artículos 50 (inciso 6) y 200 del Código Procesal Civil:

DECLARAN INFUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

promovido por el SEGURO SOCIAL DE SALUD contra el laudo arbitral de

derecho emitido por la Árbitro Único Jorge Luis Conde Granados; en

consecuencia, VÁLIDO el citado laudo de fecha 26 de julio de 2017.-

SS:

ECHEVARRÍA GAVIRIA VÍLCHEZ DÁVILA

DÍAZ VALLEJOS

SLEG/jss

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

EXPEDIENTE Nº : 457-2017 DEMANDANTE : CONSORCIO M&T DEMANDADO : MINISTERIO DE EDUCACION MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL. RESOLUCIÓN NÚMERO SIETE.

Lima, veintitrés de mayo

de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Con el expediente arbitral que se tiene a la vista en 924 folios. Interviniendo como

Ponente el señor Rivera Gamboa.

Por escrito de fojas 81, subsanado a fojas 160 y siguientes, CONSORCIO M&T (en

adelante El Consorcio) interpone recurso de anulación contra el laudo arbitral de

fecha 06 de julio de 2017, emitido mediante resolución 36 del Árbitro Único Horacio

Cánepa Torre en el arbitraje seguido con el MINISTERIO DE EDUCACION (en

adelante el Ministerio).

Por resolución 02 se admitió a trámite el recurso de anulación, corriéndose traslado

al MINISTERIO, quien a folios 180 lo absuelve solicitando sea declarado

improcedente o infundado, por las razones que expone.

Realizada la vista de la causa con informes del abogado de la demandante, según

constancia de fojas 211, corresponde resolver, y;

La causal c) se sustenta en el carácter jurígeno de la autonomía de voluntad de las partes en la configuración procedimental del arbitraje, según está reconocido en el artículo 34 de la Ley de Arbitraje.

2

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El artículo 139° inciso 1 de la Constitución cons agra al arbitraje como

jurisdicción independiente del Poder Judicial, lo que ha sido explicitado y

desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuyas STC Nro.

6167-2005-PHC/TC y N° 142-2011-PA/TC expresó:

“(...) este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria”.

Por tanto, corresponde al diseño constitucional, desarrollado además por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la naturaleza jurisdiccional especial del

arbitraje y su particular forma de interrelación con la justicia ordinaria del Poder

Judicial, a través de las formas expresamente previstas en la Ley de Arbitraje (el

Decreto legislativo Nro. 1071), a saber: de colaboración a través de la tutela

cautelar, para las actuaciones p

robatorias y para la ejecución de laudo; y, el control judicial, a través del recurso de

anulación de laudo y reconocimiento de laudo extranjero (cfr. artículos 8°, 45°, 47°,

62°, 68°, 75° y 76° de la Ley de Arbitraje.

En ese sentido, el recurso de anulación de laudo configura un mecanismo de

interrelación del ámbito jurisdiccional arbitral con el ámbito jurisdiccional judicial, en

virtud del cual las partes incoan la función de control judicial validez del laudo.

SEGUNDO: Dado el carácter jurisdiccional del arbitraje fijado por la Constitución, y

el carácter de cosa juzgada que se le reconoce al laudo (artículo 59 de la Ley de

Arbitraje), la revisión judicial de su validez sólo puede producirse en los supuestos

excepcionales expresamente previstos. Es así que el artículo 62° de la citada ley,

establece lo siguiente:

Artículo 62.- Recurso de anulación 1. “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso

constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.

3

DE LAS CAUSALES INVOCADAS

TERCERO: En el presente caso, El Consorcio solicita que se declare la nulidad del

laudo arbitral invocando para tal efecto las causales previstas en el artículo 63

inciso 1) literales c) y d) del Decreto Legislativo Nro. 1071, que disponen:

Artículo 63.- Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y

pruebe: […]. c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han

ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son

manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. […]”

Cabe tener presente que -como se tiene establecido en anteriores

pronunciamientos- en el recurso de anulación rige en forma superlativa el principio

dispositivo, consagrado en el artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje, según el cual

corresponde a la parte que solicita la anulación, alegar y probar algunas de las

causales taxativamente establecidas en la ley. Esto ha sido reproducido por la

jurisprudencia de las Salas Comerciales, (cfr. Exps. Nros. 307-2014 y 349-2014,

126-2015, 231-2014, entre otros) que ha establecido:

“(…) tratándose el recurso de anulación de laudo de un proceso de control judicial del arbitraje, que opera únicamente en los supuestos previstos por la ley como causales que deben ser alegadas y acreditadas por la parte nulidiscente, tal como lo exige la norma antes glosada, en este tipo de proceso impera de modo especial el principio dispositivo en virtud del cual se debe resolver en congruencia con el acto postulatorio del nulidiscente, sin perjuicio de la aplicación oficiosa de la causal e) relativa a la no arbitrabilidad de la materia resuelta en sede arbitral tratándose de un arbitraje nacional, excepcionalmente permitida por el inciso 3 de dicha norma. En ese sentido, no corresponde que la instancia de control judicial califique los hechos expuestos como fundamento de la causal alegada, bajo los alcances de una causal de anulación diferente, no invocada expresamente por la parte”.

CUARTO: Se sustenta el recurso de anulación, en los siguientes argumentos:

Con relación a la causal c):

1. El árbitro otorgó la ampliación de la pretensión indemnizatoria, a pesar que

no correspondía por haber concluido la etapa probatoria, pues por la

resolución 11 del 20 de julio de 2016 se declaró el cierre de la etapa

4

probatoria y se otorgó a las partes el plazo de 5 días para la presentación de

alegatos escritos; no obstante ello en contravención del principio de

preclusión procesal se emitió la resolución 12 del 11 de agosto de 2016 que

dejó sin efecto la resolución 11 , reabriendo la etapa probatoria a solicitud de

la demandante, pero después por resolución 21 declaró fundada una

reconsideración y procedente la acumulación de la nueva pretensión

procesal, lo que fue una arbitrariedad y abuso de facultades por parte del

árbitro.

2. A pesar que la solicitud de acumulación de la nueva pretensión no señaló el

monto ni los medios probatorios, en un acto parcializado y obstruccionista

(sic), el árbitro con la resolución 12 que reabrió la etapa probatoria, otorgó

un plazo de 20 días a la demandante para que fundamente su pretensión y

adjunte los medios probatorios, pero esta con su escrito del 03 de

noviembre de 2016 sólo presentó sus fundamentos sin sustento probatorio,

reservándose el derecho de modificar o ampliar los argumentos de

sustentación de la nueva pretensión y presentar medios probatorios, sin

señalar el quantum, lo que fue requerido por el árbitro en varias ocasiones,

sin cumplirlo, por lo que formularon su reclamo expreso; sin embargo, el

árbitro a pesar de ser extemporáneo el plazo para presentar pruebas, dictó

la resolución 25 del 07 de diciembre de 2016, corriendo traslado del escrito

de la demandante, de fecha 05 de diciembre de 2016, en el que precisó el

monto de su pretensión y adjuntó un informe pericial, que nunca fue ofrecido

como medio probatorio, y que el árbitro consideró para sustentar el laudo en

el extremo de la acumulación de la pretensión otorgando una indemnización

de S/.30.800, siendo esto objeto de un pedido de exclusión, que fue

declarado improcedente por resolución 39 del 18 de agosto de 2017.

3. El árbitro no tuvo en cuenta que los plazos para accionar habían caducado

según el artículo 170 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, al haber

transcurrido más de 15 días hábiles de haber tomado conocimiento de la

resolución del contrato; caducidad que se alegó al contestar la demanda

arbitral, que fue declarada infundada en el laudo. El árbitro no evaluó el

plazo conforme a derecho y no tuvo en cuenta que cuando se le notificó la

5

solicitud de conciliación extrajudicial el 11 de mayo de 2015, ya había

transcurrido el plazo para accionar.

Con relación a la causal d)

4. El pronunciamiento del laudo sobre el extremo de la indemnización de daños

y perjuicios es extra petita, pues no ha existido requerimiento y menos aún

una resolución del contrato (según lo resuelto por el propio árbitro respecto

de la primera pretensión de la demandante).

5. En efecto, habiendo ceñido la entidad su pretensión a lo establecido en el

artículo 170 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se

debe tener presente que en dicha normatividad sólo procede la

indemnización por daños y perjuicios si y solo si se ha resuelto el contrato

por causas imputables a alguna de las partes; y en el presente caso no ha

existido requerimiento de cumplimiento de obligación contractual alguna por

parte de la demandante, y menos aún una resolución del contrato (según lo

resuelto por el árbitro). Por ello el árbitro se ha pronunciado sobre materia

no sometida a su decisión. Pues la pretensión acumulada “se da sólo en el

caso que el contrato haya sido resuelto por causas imputables a alguna de

las partes.”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE ANULACION

QUINTO: EL MINISTERIO absuelve el recurso de anulación, manifestando que:

Respecto a la causal c)

1. Si bien por resolución 11 del 21 de julio de 2106 el árbitro cerró la etapa

probatoria, sin embargo, planteó reconsideración mediante escrito del 25 de

julio de 2016, y ofreció nuevos medios probatorios con fecha 01 de agosto

de 2016, siendo que por resolución 12 del 05 de agosto el árbitro dejó sin

efecto la resolución 11 al amparo de la regla 34 del Acta de Instalación,

corriendo traslado de los medios probatorios al Consorcio por 5 días hábiles;

siendo así que el Consorcio también procedió a presentar 14 medios

probatorios de los cuales se corrió traslado por resolución 13 , entonces no

puede ahora alegar un actuar que no se habría ajustado al acuerdo de las

partes o al reglamento arbitral.

6

2. Con relación a la acumulación de pretensión, si bien el árbitro la declaró

improcedente por caducidad, según resolución 14, sin embargo al

plantearse una reconsideración que fue declarada fundada por resolución

21. Dicha solicitud de acumulación fue formulada antes del cierre de la

etapa probatoria, porque la resolución 12 había dejado sin efecto la

resolución 11.

Respecto a la causal d)

3. El laudo no contiene pronunciamiento extra petita, pues la entidad solicitó

una indemnización y el contratista dio respuesta, y ante la posición de las

partes el árbitro procedió a realizar una evaluación de los hechos expuestos,

un análisis de cada uno de los elementos que se requiere para determinar si

procede indemnización de índole contractual, lo cual lo llevó a concluir que

sí existió perjuicio, por lo que procedió a valorar los medios probatorios a fin

de determinar el monto indemnizatorio; por tanto, n estanos ante una

situación extra petita.

DE LA CAUSAL c)

SEXTO: La causal del artículo 63.1 inciso c) de la Ley de Arbitraje, comprende dos

supuestos, claramente definidos, que permiten cuestionar: a) la composición del

tribunal, o, b) las actuaciones arbitrales; siempre que se hayan realizado en

contravención a los acuerdos adoptados por las partes o, en su defecto, al

reglamento que resulte aplicable, o a las normas contenidas en la Ley de Arbitraje.

En esencia, dicha causal supone la violación del acuerdo de las partes respecto a la

forma en que debe tramitarse el arbitraje al que se han sometido para la solución de

su controversia; conceptualmente se sustenta dicha causal en el carácter jurígeno

de la autonomía de voluntad de las partes en la configuración procedimental del

arbitraje, según está reconocido en el artículo 34 de la Ley de Arbitraje que

establece:

“Artículo 34.- Libertad de Regulación de actuaciones 1. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el

tribunal arbitral en sus actuaciones […]”

Dicha configuración procedimental acordada (directamente o por remisión, o

7

aquella derivada supletoriamente del Reglamento Arbitral o la ley) es vinculante

para el Tribunal Arbitral, en el marco de su relación contractual con las partes que

cimenta la competencia que éstas le han atribuido para resolver su conflicto. De

modo que cuando el Tribunal Arbitral incumple tales reglas, en realidad está

incumpliendo su contrato con las partes, por lo que su competencia para resolver

válidamente el conflicto decae, deviniendo el laudo así emitido con omisión o

violación de dichas reglas, en nulo.

De lo expuesto, se deriva como efecto inexorable que cuando las partes someten a

particulares –los árbitros- la solución de sus conflictos de acuerdo a determinadas

reglas acordadas directa y expresamente (reglas del arbitraje), o por remisión a un

plexo normativo determinado (Reglamento del Centro de Arbitraje), se

comprometen al respeto y cumplimiento de tales reglas y a lo que de acuerdo a

ellas sea decidido por el árbitro.

Por tanto, la causal de anulación c) se cimenta sobre la autonomía de voluntad y la

fuerza jurígena de su ejercicio en la específica configuración de las normas

procedimentales del arbitraje; y tiene por finalidad garantizar esa eficacia vinculante

del acuerdo de voluntades de las partes.

SETIMO: Si bien por el principio de autonomía privada que sustenta las relaciones

contractuales, la voluntad de las partes tiene fuerza para vincularlas en los términos

y condiciones que esas mismas partes definan; sin embargo, ese carácter

vinculante opera en dos planos claramente diferenciables: el primero, de orden

sustantivo, al configurar las partes su relación jurídica mediante el contrato y el

sometimiento del mismo a una normativa determinada, con arreglo a la cual deberá

resolverse una eventual controversia; y otro de orden procedimental, al acordar las

partes las reglas del mecanismo hetercompostivo y alternativo de resolución de

disputas que adoptan, diferente al proceso judicial. En el primer caso estamos

hablando de normas sustantivas; en el segundo, de reglas procedimentales.

La naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida

dentro del ordenamiento jurídico, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación

de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio de los

derechos substanciales, la disposición será procedimental, pero si por el contrario

8

ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, será una

norma sustantiva.

En ese sentido, como esta Sala tiene ya establecido (p.e. las causas Nros. 252-

2014, 223-2015, 198-2017,entre otras) cuando la ley prevé la posibilidad de

anulación de un laudo porque “las actuaciones arbitrales no se han sujetado al

acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable”, en términos generales

está radicando la causal de anulación en el incumplimiento de reglas del

procedimiento arbitral, vale decir, normas concernientes a la sustanciación del

arbitraje, entendidas como aquellas que regulan el decurso del arbitraje y que, por

tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del

derecho positivo en el caso concreto. Por tanto, dicha causal no está referida a

eventuales infracciones a los términos contractuales pactados entre las partes o a

las normas sustantivas que regulan la materia controvertida, por lo que no puede

denunciarse por vía de esta causal de anulación, la indebida interpretación o

aplicación de las estipulaciones contractuales y normas sustantivas que rigen el

contrato, con las cuales se resuelve el fondo de la controversia arbitral.

OCTAVO: Sostiene EL CONSORCIO que el árbitro único incumplió las reglas 38

(numeral II Petitorio, de su recurso de anulación), 281 (punto 18 de su recurso de

anulación) 8, 38 y 50 (numeral IV Fundamentos de Derecho, del recurso de

anulación) del Acta de Instalación del Arbitraje; por los hechos siguientes: a) se

admitió y declaró procedente la ampliación de la acumulación de pretensión de

indemnización, a pesar de haber concluido la etapa probatoria; b) se admitió dicha

ampliación de pretensión, pese a que no se señaló el quantum indemnizatorio ni los

medios probatorios; c) el árbitro no tuvo en cuenta que había operado el plazo de

caducidad para accionar.

La regla 8 del Acta de Instalación dispone:

“Reglas procesales aplicables

8. Para el proceso arbitral, serán de aplicación las reglas procesales establecidas por las partes, la Ley de Contrataciones del estado, aprobada por Decreto legislativo 1017 y modificada por la Ley No. 29873, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 184-2008-EF y modificado por Decreto Supremo No. 138-2012-EF, y las Directivas que apruebe el OSCE para tal efecto. Supletoriamente, regirán las normas procesales contendías en el Decreto legislativo No. 1071, que norma el arbitraje.

9

En cuanto a la regla 281 referida en el punto 18 del recurso de anulación, ésta no

existe en el Acta de Instalación del arbitraje, sin embargo, puede entenderse que se

trataría de un error material de la nulidiscente y en realidad se trata de la regla 28,

que dispone:

“28. Las partes al momento de ofrecer sus medios probatorios en los escritos de

demanda, contestación de demanda, reconvención y contestación de reconvención, deberán identificarlos con claridad, así como señalar el número que le corresponde a cada uno de ellos a fin de facilitar su ubicación y la relación de éstos con los argumentos que se expongan”:

A su vez, la regla 38 establece:

“De la Acumulación 38. De surgir nuevas controversias relativas al mismo contrato, cualquiera de las

partes puede pedir al árbitro único la acumulación de las pretensiones a este proceso, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el numeral 52.2 del artículo 52 de la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la eta probatoria.

Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que sólo procederá

la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo, una vez iniciada la actuación de pruebas, el árbitro único podrá decidir sobre la acumulación tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estadio de avance en que se encuentre el arbitraje y las demás circunstancias que sean pertinentes.”

Y, finalmente, la regla 50 dispone:

“50. Contra el laudo arbitral procede sólo la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judicial, el cual deberá regularse conforme a lo establecido en el Decreto legislativo No. 1071”.

NOVENO: A efecto de dilucidar lo alegado, resulta necesario tener en cuenta la

siguiente cronología arbitral, referida por las partes y corroborada en el expediente

arbitral que se tiene a la vista:

1. Por resolución 11 del 20 de julio de 2016 se declaró el cierre de la etapa

probatoria y se otorgó a las partes el plazo de 5 días para que formulen sus

alegatos escritos.

2. Por resolución 12 del 11 de agosto de 2016 se dejó sin efecto la resolución

11 antedicha y se reabrió la etapa probatoria, a solicitud de la entidad.

3. Por resolución 13 del 19 de agosto de 2016 se corrió traslado al Consorcio

del pedido de la entidad, de procedencia de la acumulación de una nueva

pretensión.

10

4. Mediante escrito del 24 de agosto de 2016, el Consorcio se opuso a lo antes

indicado.

5. Por resolución 14 del 29 de agosto de 2016, el árbitro declaró improcedente

el pedido de acumulación de la pretensión indemnizatoria de la entidad.

6. El Ministerio formuló un pedido de reconsideración de la resolución 14, del

cual se corrió traslado al Consorcio por resolución 17 del 08 de setiembre de

2016.

7. Por escrito del 19 de setiembre de 2016 el Consorcio absolvió el traslado.

8. Mediante resolución 21 del 30 de setiembre de 2016 se declaró fundado el

recurso de reconsideración de la resolución 14 y en consecuencia se

declaró procedente la acumulación de la nueva pretensión indemnizatoria,

otorgándose a la entidad el plazo de 20 días hábiles para que la fundamente

y ofrezca medios probatorios.

9. Por escrito del 03 de noviembre de 2016, la entidad fundamentó su

pretensión indemnizatoria reservándose el derecho de ampliar y ofrecer

medios probatorios adicionales, pero “en dicho escrito no se ofreció ni se

anexó medio probatorio, restringiéndose de esta manera nuestro derecho a

la contradicción y a la defensa”, según sostiene el Consorcio.

10. Por escrito del 23 de noviembre de 2016 el Consorcio señaló que por el

incumplimiento de las reglas del proceso solicitaría la anulación del laudo.

11. Por escrito del 05 de diciembre de 2016 la entidad precisó el monto de su

reclamación y presentó un informe pericial, el cual no fue ofrecido como

medio probatorio.

12. Por resolución 25 del 07 de diciembre de 2016 se corrió traslado al

Consorcio del escrito antedicho.

DECIMO: De lo glosado se desprende en principio, que el cierre de la etapa

probatoria dispuesto por resolución 11 fue dejado sin efecto por resolución

12, lo que se encuentra dentro de las atribuciones y facultades del árbitro

único, de conformidad con la regla 35 del Acta de Instalación, que dispone

que el árbitro podrá, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido

para las actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran cumplidos,

“salvo aquellos plazos previstos con carácter obligatorio en la legislación de

la materia”, excepción esta última que no es del caso. Por tanto, la

resolución 11 resulta ineficaz para asumir que efectivamente ya había

operado el cierre de la etapa probatoria, por lo que no puede entenderse

infringida la regla 38 del Acta de Instalación. Por el contrario, se aprecia que

11

el segundo párrafo de la antedicha regla 38 otorga al árbitro único la

capacidad de decisión de admitir el pedido de acumulación en defecto de

regulación expresa en el convenio arbitral, como sucedió en el caso de

autos.

De otro lado, se advierte que la decisión de admitir la ampliación de la

demanda mediante un pedido de acumulación de una pretensión

indemnizatoria fue adoptada por el árbitro único respetando el principio del

contradictorio, esto es, no fue una decisión adoptada inaudita pars sino

previo traslado de los pedidos correspondientes, incluso en virtud de un

pedido de reconsideración formulado por la entidad, que alegó que su

pedido de acumulación había sido formulada con anterioridad al cierre de la

etapa probatoria. En ese sentido, no puede tildarse que esa decisión de

dejar sin efecto el cierre de la etapa probatoria fue arbitrario o abusivo, como

sostiene el Consorcio, sino que fue en ejercicio de una atribución reglada por

las partes en el Acta de Instalación, como se desprende de las reglas 35

(ampliación de plazos) 37 (recurso de reconsideración) y 38 segundo párrafo

(procedencia de acumulación).

DECIMO PRIMERO: De otro lado, en cuanto a la admisión de la pretensión

indemnizatoria “pese a que no fue fundamentada, ni se ofreció medios

probatorios”, según alega el Consorcio, se advierte, en principio, que

ninguna de las reglas invocadas en el recurso de anulación determinan

inexorablemente el cumplimiento de tales requisitos como condición de

admisibilidad de una pretensión arbitral, siendo que la regla 28 refiere

únicamente la formalidad que debe reunir el ofrecimiento de los medios

probatorios efectuada en la demanda o contestación, esto es, que tales

medios probatorios se encuentren identificados, pero esto no puede leerse ni

interpretarse como una exigencia de ofrecimiento de medios probatorios sin

lo cual no deba admitirse a trámite, ya que ello, en todo caso no es un

requisito formal sino una carga de la parte, que al ejercer su derecho de

defensa asume las consecuencias de tal omisión (no ofrecer pruebas) que

se refleja en la infundabilidad de su pretensión.

Por otra parte, no debe perderse de vista los principios de informalidad y

flexibilidad que caracteriza el arbitraje, que no puede ser tratado con el

mismo criterio de rigidez y formalidad imperativa que rige en sede judicial,

12

siendo así que las mismas partes otorgaron al árbitro único facultad para

establecer en todo momento las reglas procesales adicionales que sean

necesarias, siempre que se respete el principio de legalidad y el debido

proceso y el derecho de defensa de las partes, tal como se precisa en el

regla 9 fijada en el acta de Instalación; encontrándose facultado para

determinar “la admisibilidad, pertinencia y valor de los medios probatorios

ofrecidos”, como se señala en la regla 34. En ese sentido, la propia

nulidiscente indica que la entidad mediante escrito del 05 de diciembre de 2016

presentó un informe pericial, el cual fue previamente a ser merituado en el laudo,

puesto en su conocimiento por resolución 25 del 07 de diciembre de 2016, lo que

ciertamente refleja respeto al contradictorio y debido proceso, por lo que vanamente

puede alegar afectación de su derecho de defensa por haberse admitido a trámite

una pretensión acumulada que no fue recaudada en su momento con medio

probatorio alguno, como sostiene.

DECIMO SEGUNDO: En cuanto a la alegada caducidad que habría sido

desconocida por el árbitro al admitirse la demanda arbitral, se advierte que el

Consorcio no precisa cuál sería la regla arbitral que habría sido infringida; sin

embargo, habida cuenta que invoca en los fundamentos jurídicos de su

recurso de anulación, la regla 50 antes glosada y de otro lado, el plazo de

caducidad establecido en el numeral 52.2 de la Ley de Contrataciones, se

aprecia que la nulidiscente considera que dicha norma constituye una regla

arbitral cuyo incumplimiento puede denunciarse por vía de la causal de

anulación de laudo prevista en el artículo 62.1 inc. c), como ha hecho. Al

respecto, cabe tener presente que, como se tiene establecido en los

considerandos sexto y sétimo de la presente, la causal de anulación prevista en

el artículo 63 inciso 1 acápite c) de la ley arbitral, se cimenta sobre la autonomía de

voluntad y la fuerza jurígena de su ejercicio en la específica configuración de las

normas procedimentales del arbitraje; y tiene por finalidad garantizar esa eficacia

vinculante del acuerdo de voluntades de las partes Así, dicha causal sanciona la

invalidez del laudo proferido con trasgresión de las reglas que regulan las

“actuaciones arbitrales”, expresión ésta última que conceptualmente recoge la

referencia a “procedimiento arbitral” efectuada en la Ley Modelo de la CNUDMI que

sirvió de fuente e inspiración a la ley nacional.

Por tanto, debe tenerse claro que el supuesto de dicha causal de anulación es la

infracción de las reglas procedimentales pactadas para el arbitraje, y no las normas

13

sustantivas a las que las partes hubieran sometido su relación jurídica sustancial,

contractual, y conforme a las cuales debiera decidirse la controversia arbitral.

Así delimitados los alcances de la causal de anulación invocada, se aprecia que el

Consorcio le otorga un sentido y alcances diferente, pues en realidad lo que invoca

no es el incumplimiento de normas o reglas procedimentales, sino la infracción de

normas sustantivas al momento de resolver la excepción de caducidad, que según

su entender debió ser con aplicación del artículo 52.2 de la Ley de Contrataciones

del Estado, según el sentido que la parte nulidiscente le atribuye. Sin embargo,

como tiene establecido esta Sala Superior al resolver el recurso de anulación Nro.

03-2016, es evidente que una norma que regula el plazo de caducidad de una

determinada pretensión no ostenta el carácter de regla de procedimiento arbitral,

pues existe y resulta eficaz por si misma ex ante arbitraje.

DECIMO TERCERO: Pero, además, incluso en el supuesto negado de aceptársele

un carácter procedimental, aprecia este Colegiado que lo argumentado por el

Consorcio carece de asidero, pues se sustenta en un entendimiento equivocado de

la normativa que regula la caducidad en materia de contrataciones del Estado,

según lo siguiente:

El artículo 52.2 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D.Leg. 1017,

y modificada por la Ley Nro.29873, aplicable al caso de autos por razones de

temporalidad, establece:

Artículo 52. SOLUCION DE CONTROVERSIAS (…)

52.2. Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato,. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, (…) se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de 15 días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. (…)

Todos los plazos previstos son de caducidad.

A su vez, el Reglamento de dicha ley, aprobado por D.S. No. 184-20089-EF,

dispone:

Artículo 214. CONCILIACION

Cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos (…), en concordancia con lo dispuesto en el numeral 52.2 de la Ley, debiendo iniciarse este procedimiento ante un Centro de Conciliación Público o acreditado por el Ministerio de Justicia

14

Artículo 215. INICIO DEL ARBITRAJE

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos (…), en concordancia con lo dispuesto en el numeral 52.2 del artículo 52 de la Ley.

(…) Si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de 15 días hábiles siguientes de emitida el Acta de No Acuerdo Total o Parcial.

(…).”

De las normas glosadas se desprende con claridad que el plazo de caducidad es

para el inicio del procedimiento de conciliación o arbitraje, según el caso, inicio que

se da a partir de la solicitud formulada en ese sentido, y no con la notificación a la

contraparte con la invitación a conciliar ni con la demanda arbitral, como

equivocadamente asume el Consorcio.

En efecto, sostiene la nulidiscente que “el árbitro único no evaluó el plazo conforme

a derecho. No tuvo en cuenta que cuando nos notificaron de la solicitud de

conciliación a mi representada, ya había transcurrido el plazo para accionar, es

decir caducó. En efecto, la solicitud de conciliación se inició el 05 de may7o de

2015 y la notificación de la conciliación extrajudicial fue el 11 de mayo del 2015

conforme puede corroborar en el expediente arbitral”. De lo que se desprende que

en su entendimiento lo que debía producirse dentro del plazo de caducidad no era

la formulación de la solicitud de conciliación –que da inicio al procedimiento

respectivo- sino la notificación con la invitación a conciliar, lo cual no se condice

con lo establecido en las normas glosadas.

En tal orden de ideas, se aprecia del aludo cuestionado, que en el punto 4.3. el

árbitro único analizó lo alegado por las partes y las normas implicadas, cuya

aplicación según la cronología de circunstancias acaecidas en el caso concreto

(notificación al Ministerio con la resolución del contrato efectuada por el Consorcio,

la solicitud de conciliación, conclusión del procedimiento conciliatorio e inicio del

arbitraje), determinó que se declare correctamente infundada la excepción, por lo

que no se advierte que se haya configurado la causal de anulación invocada.

DE LA CAUSAL d)

DECIMO CUARTO: La causal d) refleja el principio de congruencia en materia de

laudos arbitrales, que debe siempre comprenderse conjuntamente con la norma

contenida en el artículo 40 de la Ley de Arbitraje, la misma que señala:

15

Artículo 40.- Competencia del tribunal arbitral. “El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conducción y desarrollo de las mismas.”

La causal invocada se refiere a la incongruencia por exceso (se resolvió respecto

de algo que no se pidió). Esta incongruencia debe apreciarse en relación a lo

debatido en el proceso, considerando especialmente lo alegado y discutido desde la

demanda hasta la fijación de puntos controvertidos, y tomando en consideración el

referido artículo 40.

DECIMO QUINTO: En ese sentido, se aprecia que el fundamento de la invocada

causal d) radica, tal como lo puntualiza el Consorcio demandante, en que el árbitro

habría resuelto una materia no sometida a su decisión, a saber, la pretensión

acumulada de indemnización por daños y perjuicios, porque “en el presente caso no

ha existido requerimiento de cumplimiento de obligación contractual alguna por

parte de la demandante, y menos aún una resolución del contrato (según lo resuelto

por el propio árbitro único respecto de la primera pretensión de la demandante)”.

Sin embargo, no se aprecia de lo alegado por el Consorcio cuál sería la

incongruencia entre lo pretendido y lo resuelto, pues es claro que fue postulada,

admitida y tramitada una pretensión indemnizatoria, sobre la cual en el laudo se

emite pronunciamiento que la declara fundada y otorga una indemnización en favor

del Ministerio, siendo evidente la impertinencia de lo argumentado por el Consorcio

como sustento de la supuesta incongruencia objetiva, que atañe más bien a

razones que inciden en la fundabilidad de la pretensión y por ende son

cuestionamientos al fondo de lo resuelto, que no configuran la casual aducida.

En mérito de lo expuesto, este Colegiado, impartiendo justicia en nombre del pueblo

peruano y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral; en

consecuencia se DECLARA VALIDO el laudo arbitral de derecho emitido por el

16

árbitro único Horacio Cánepa Torre mediante resolución 36, de fecha 06 de julio de

2017.

Notifíquese conforme a ley.-

En los seguidos por CONSORCIO M&T con MINISTERIO DE EDUCACION

UNIDAD EJECUTORA 108, sobre Anulación de Laudo.

ROSSELL MERCADO SOLIS MACEDO

RIVERA GAMBOA

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE

Expediente N° 00458-2017-0-1817-SP-CO-01 Resolución N° 16 Miraflores, uno de octubre de dos mil dieciocho.-

VISTOS:

Interviniendo como ponente el Juez superior Díaz Vallejos. Con el

expediente arbitral que se tiene a la vista. Viene para resolver el recurso

de anulación parcial interpuesto contra el laudo arbitral contenido en la

resolución arbitral N° 15 de fecha 28 de abril de 2 017, emitido en mayoría

por el Tribunal Arbitral integrado por Mario Ernesto Linares Jara y Vicente

Fernando Tincopa Torres. --------------------------------------------------------------

RESULTA DE AUTOS:

1. Del recurso de anulación : Por escrito de fojas 03 a 29 y 154 a 175,

subsanado mediante escrito de fojas 294 a 295, el Procurador Público

del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social-MIDIS interpone recurso

de anulación parcial de laudo arbitral contra Bienes & Constructora

Valuyec S.A.C., respecto al primer, tercer y cuarto extremos resolutivos

del laudo arbitral de fecha 28 de abril de 2017, invocando las causales

de anulación contenidas en los literales b), c) y d) del numeral 1 del

artículo 63 de la Ley de Arbitraje, exponiendo como sustento lo

siguiente:

A) Respecto a la causal establecida en el literal b) del numeral 1 del

artículo 63 de la Ley de Arbitraje:

Al no existir reclamo previo sobre pronunciamiento del Tribunal respecto de materias no sometidas a su decisión, la causal d) invocada por la Entidad recurrente deviene improcedente.

2

1.1. Alega que el Tribunal ha incurrido en motivación aparente y

motivación incongruente y solicita se tenga presente los puntos

de vista expuestos al desarrollar el numeral “d” en lo que sea

pertinente.

1.2. Manifiestan que nunca se ha discutido en proceso, por ninguna

de las partes la naturaleza administrativa del contrato y de los

actos emanados y en ejecución de contrato materia de

controversia.

1.3. El principal argumento de su contraparte, según lo señalado por

el Tribunal en mayoría en las páginas 9 y 10 del laudo, están en

los numerales 19 y 20; por otro lado, el principal argumento de la

recurrente señalado por el Tribunal en las páginas 10, 11 y 12

están en los numerales 21 al 27; pese a la claridad de la materia

controvertida en vez de emitir un laudo ajustado a derecho

pronunciándose sobre los principales argumentos de defensa de

las partes, el Tribunal decidió emitir un Laudio que vulnera su

derecho a una decisión debidamente motivada.

1.4. De la lectura concienzuda del laudo, se puede apreciar que entre

los puntos 28 al 34 del laudo el Tribunal se limita a señalar

cláusulas del contrato suscrito por las partes y señalar diversa

jurisprudencia, para generar una apariencia a su motivación.

1.5. El Tribunal se pronuncia por un hecho que no fue objeto de

controversia, ya que la jurisprudencia sobre el cual sustenta su

decisión no resuelve un caso similar al de autos, sino contiene

requisitos para la procedencia de la resolución contractual por

cláusula resolutoria expresa. El Tribunal señala que en el numeral

16.1 del contrato no contiene un supuesto de resolución

contractual por cláusula resolutoria expresa, creando un

mecanismo de resolución contractual para dicha cláusula

contractual, que no existe en el contrato y que no fue objeto de

controversia. El Tribunal da por ciertas las alegaciones del

demandante, ignorando los argumentos de defensa de la

3

recurrente. El Tribunal omite pronunciarse sobre el argumento de

su contraparte, esto es, que lo correcto era la aplicación del

artículo 1429 del Código Civil, creando un procedimiento de

resolución contractual, que no fue objeto de controversia.

1.6. En ningún momento del arbitraje, discutieron si la resolución

contractual obedecía a un acto civil o un acto administrativo, ya

que tanto para la demandante como para la recurrente se

encontraban con un acto de naturaleza civil. En otras palabras,

las partes nunca han discutido este extremo en el arbitraje, por lo

tanto, se ha configurado una motivación aparente, por cuanto el

argumento de la naturaleza administrativa del incorporado por el

Tribunal vulnerando el derecho de las partes al debido proceso.

1.7. De esta forma de lo que se trata es que los laudos deben estar

motivados por ser una obligación jurídica y como tal debe

cumplirse, no pudiendo los árbitros apartarse de lo establecido en

la Ley, lo cual en el presente caso si bien existe una motivación,

esta es aparente y sustancialmente incongruente, no existiendo

una verdadera motivación que refleje lo demostrado por las

partes a lo largo del proceso arbitral y que se ciña a lo

establecido por la Ley.

B) En cuanto a la causal contenida en el literal c) del numeral 1 del

artículo 63 de la Ley de Arbitraje:

1.8. En ningún momento las partes acordaron que la Ley de

Procedimientos Administrativos General resulta aplicable al caso

para la ejecución del contrato, dado que el mismo se regía por el

Manual de Compras y supletoriamente por el Código Civil. Por lo

que solicitan a la Sala se sirva declarar en su oportunidad

fundado el recurso de anulación de laudo.

1.9. El Tribunal Arbitral en mayoría no sólo ha aplicado una

normatividad no aplicable para su caso, sino que ha vulnerado la

naturaleza contractual del Contrato N° 006-2014-CC-

4

HUANUCO4/PRO, al darle la naturaleza de un contrato

administrativo, cuando el mismo tiene una naturaleza civil.

C) En relación a la causal contenida en el literal d) del numeral 1 del

artículo 63 de la Ley de Arbitraje:

1.10. El Tribunal Arbitral se ha pronunciado sobre un hecho que no

constituía materia controvertida, pues no era objeto de

controversia que el Tribunal se pronuncie sobre si las normas que

rigen el Contrato eran normas de derecho público, ya que fueron

las propias partes las que señalaron las normas aplicables para la

resolución de la controversia, esto es, el Manual de Compras y

supletoriamente el Código Civil.

2. Admisorio y traslado : Mediante resolución N° 03 de fecha 16 de

noviembre de 20171, se admitió a trámite el recurso de anulación contra

el laudo arbitral contenido en la resolución arbitral N° 15 de fecha 28 de

abril de 2017, se programó fecha para la vista de la causa y se corrió

traslado a Bienes & Constructora Vayulec S.A.CL., para que absuelva

dentro del plazo de ley.----------------------------------------------------------------

3. Absolución de traslado : La empresa Bienes & Constructora

Vayulec S.A.CL. no absolvió el traslado del recurso de anulación dentro del

plazo legal, por lo que mediante resolución N° 09 d e fecha 20 de junio de

2018 se declaró improcedente la absolución por extemporánea.---------------

4. Trámite : Habiéndose seguido el trámite de ley y llevado a cabo la

vista de la causa, tal como consta del acta respectiva que corre en autos,

estos se encuentran expeditos para ser resueltos; y, -----------------------------

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El mecanismo de impugnación jurisdiccional del laudo arbitral

[recurso de anulación de laudo arbitral] es fundamental para garantizar la

seguridad del laudo, confiriendo a este órgano revisor la facultad de

controlar a posteriori cuestiones como son la actuación de los árbitros,

1 A fojas 296 y 297

5

respecto de la regularidad procesal de la causa o, si se quiere, dicho de

otra forma, un control de la actuación de los árbitros in procedendo. “La

regla de base es la imposibilidad de una intervención revisora del

laudo por parte de la autoridad judicial en cuanto al fondo (meritum

causae) y respecto a los eventuales errores in indicando ; las

decisiones de los árbitros están exentas de una censura ulterior en lo

concerniente a la manera de apreciar los hechos o las pruebas, a la

interpretación del Derecho material o a los extremos que han conducido a

un determinado razonamiento jurídico. La singularidad que reviste

obedece al hecho de que el juez no revisa las cuestiones de fondo

que contenga el laudo, sino únicamente procede al control sobre la

legalidad de las formas predispuestas. ”2 (Resaltado nuestro). --------------

SEGUNDO: En relación a los límites del órgano jurisdiccional con motivo

de la interposición del recurso de anulación, el artículo 62 del Decreto

Legislativo N° 1071 establece: “1. Contra el laudo sólo podrá

interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de

impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las

causales taxativamente establecidas en el artículo 63. 2. El recurso se

resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo

responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el

contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o

interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral .” (Subrayado es

nuestro); coligiéndose que el segundo numeral de esta disposición

prohíbe al órgano jurisdiccional examinar y evaluar los criterios,

motivaciones e interpretaciones expuestos por los árbitros. -------------------

TERCERO: En el presente caso, el recurso de anulación de laudo arbitral

se sustenta en las causales contenidas en los literales b), c) y d) del

numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje; es decir:

2 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina. Volumen II. Iustel,

Madrid, 2008, p.1096.

6

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del

nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido

por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se

han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable,

salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una

disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran

apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han

ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su

decisión.

CUARTO: De otro lado, el numeral 2) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje

dispone que las causales previstas en los incisos a), b), c) y d) del

numeral 1) del artículo en mención, sólo serán procedentes si fueron

objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral

por la parte afectada y fueran desestimados . Esto se explica porque el

recurso de anulación de laudo constituye un mecanismo de última ratio,

por lo que en consonancia con la protección legal del principio de

autonomía del arbitraje, la parte antes de acudir a sede judicial debe

agotar previamente todo recurso o reclamo ante el Tribunal Arbitral, al ser

dicho órgano el escogido por las partes para resolver sus controversias;

sin embargo, resulta obvio que tal requisito será exigible en tanto y en

cuanto su cumplimiento sea posible y además, represente efectivamente

la posibilidad de enmienda del vicio o defecto incurrido. Es menester

indicar que esta Sala Superior ha sostenido en repetidas ocasiones que

los problemas de motivación no pueden superarse ni corregirse con los

recursos post laudo que prevé la Ley de Arbitraje, es decir, mediante

rectificación, interpretación, integración o exclusión. De otro lado, el

análisis que se hace en mérito a la presentación de un recurso de

anulación de laudo sustentado en vicios de motivación como fundamento

de la causal propuesta, como es el presente caso, no puede significar una

colisión con los principios rectores del arbitraje, como lo es el principio de

7

la irrevisabilidad del criterio adoptado por los árbitros; pues la labor de

control de la debida motivación que haga este Colegiado, aún teniendo

razones para discrepar de la opinión de los árbitros en cuanto a la

valoración de los hechos y las pruebas presentadas en el proceso

arbitral así como de las conclusiones arribadas, se encuentra limitada

solo a decidir sobre la validez o invalidez del laudo en base a las

causales estipuladas en la ley de la materia, lo que no implica que so

pretexto de un control de la motivación que sustenta el laudo, el juez de

la anulación pueda ingresar a modificar el tema de fondo. En efecto,

referirnos a un control de la motivación de un laudo, no es voz sinónima

para ingresar al fondo de la controversia o efectuar una valoración

probatoria, pues la adecuada motivación y valoración probatoria

constituyen requisitos para que una decisión sea válida para el derecho,

independientemente que esta sea acertada o no, tanto una decisión

acertada o una que no lo es puede encontrarse debidamente motivada y

con una valoración probatoria idónea, dado que una adecuada

motivación no está relacionada con la decisión final adoptada, sino con

la proscripción a la arbitrariedad, con el respeto a tener una justificación

válida de por qué se decidió de una u otra forma, pudiendo sostenerse

algo similar respecto a la valoración probatoria, pues tanto la motivación

como la valoración probatoria son operaciones distintas al criterio usado

para definir el fondo de la controversia. --------------------------------------------

QUINTO: En el presente caso, la Procuraduría Pública del Ministerio de

Desarrollo e Inclusión Social solicitó la interpretación del laudo arbitral

conforme a su escrito de fecha 31 de mayo de 2018 que corre de fojas 274

a 277, alegando similares hechos en que sustenta el presente recurso de

anulación respecto a las causales contenidas en los literales b) y c) ,

pedido que fue declarado improcedente a través de la resolución arbitral

N° 19 de fecha 04 de agosto de 2017 que obra de foj as 279 a 284.-----------

En relación a la causal contenida en el literal b):

8

SEXTO: La Entidad sostiene que el laudo arbitral, en los extremos

cuestionados, incurre en motivación aparente y motivación incongruente,

señalando básicamente: que la jurisprudencia sobre el cual sustenta su

decisión el Tribunal Arbitral no resuelve un caso similar al de autos; que el

Tribunal señala que en el numeral 16.1 del contrato no contiene un

supuesto de resolución contractual por cláusula resolutoria expresa,

creando un mecanismo de resolución contractual para dicha cláusula

contractual que no existe en el contrato y que no fue objeto de

controversia; que el Tribunal da por cierta las alegaciones del demandante,

ignorando los argumentos de defensa de la recurrente; que el Tribunal

omite pronunciarse sobre el argumento de su contraparte, esto es, que lo

correcto era la aplicación del artículo 1429 del Código Civil, creando un

procedimiento de resolución contractual, que no fue objeto de controversia;

y, que en ningún momento del arbitraje discutieron si la resolución

contractual obedecía a un acto civil o un acto administrativo, ya que tanto

para la demandante como para la recurrente se encontraban con un acto

de naturaleza civil. Al respecto debemos señalar lo siguiente:

6.1. Este Colegiado no puede verificar si la jurisprudencia invocada por

el Tribunal Arbitral para sustentar su decisión, resuelve o no un caso

similar al de autos, por prohibición expresa del numeral 2 del

artículo 62 del Decreto Legislativo N° 1071, pues e llo importa entrar

a analizar el fondo de la materia controvertida.

6.2. Tampoco resulta procedente que este Órgano Jurisdiccional

verifique sí el numeral 16.1 del Contrato contiene o no un supuesto

de resolución contractual por cláusula resolutoria expresa, ya que

conforme al numeral 2 del artículo 62 de la acotada Ley de Arbitraje

está vedado pronunciarse sobre el contenido de la decisión o calificar

los criterios del Tribunal Arbitral.

6.3. En cuanto a que el Tribunal se ha limitado a señalar que “no ha

quedado probado el incumplimiento injustificado de las obligaciones

del demandante”, dando por ciertas las alegaciones del demandante

e ignorando los argumentos de defensa de la Entidad recurrente; esta

9

afirmación no se ajusta a la verdad, pues para llegar a dicha

conclusión [referida a que no ha quedado probado el incumplimiento

de las obligaciones del demandante] contenida en la parte final del

numeral 35 del laudo impugnado, el Tribunal Arbitral ha tenido en

cuenta los argumentos de la parte demandante y de la entidad

demandada, ha analizado la cláusula segunda del Contrato N° 006-

2014-CC-HUANUCO 4/PRO así como la Carta Notarial N° 004-2014-

CC-HUANUCO 4 y el artículo 1430 del Código Civil, tal como fluye de

los numerales 19 al 35 del referido laudo.

6.4. En cuanto a que el Tribunal omitió pronunciarse sobre un argumento

de su contraparte, esto es, la aplicación del artículo 1429 del Código

Civil; esta omisión le corresponde ser denunciada, en todo caso, a

la supuesta perjudicada que sería la parte contraria y no a la

Entidad recurrente.

6.5. En relación a que en ningún momento del arbitraje se discutio si la

resolución contractual obedecía a un acto civil o un acto

administrativo, ya que tanto para la demandante como para la

recurrente se encontraban con un acto de naturaleza civil; se debe

precisar que el Tribunal Arbitral en los numerales 36 al 41 del laudo

impugnado expresa las razones por las que considera que resulta

aplicable la Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444;

adicionalmente, a través de la resolución arbitral N° 19 que declaró

fundado en parte el pedido de interpretación formulado por la Entidad

-resolución que forma parte integrante del laudo arbitral a tenor del

numeral 2 del artículo 58 de la Ley de Arbitraje-, el Tribunal Arbitral

expone las razones de hecho y de derecho por las que a su criterio le

son aplicables al Comité de Compra las disposiciones de la Ley N°

27444 y las disposiciones referidas a los actos administrativos;

razones que este Colegiado no puede calificar en aplicación del

numeral 2 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje.

6.6. No advirtiéndose la motivación aparente e incongruente que alega la

Entidad recurrente, esta causal de anulación debe desestimase.

10

En cuanto a la causal contenida en el literal c):

SÉPTIMO: Tal como se señala en el recurso de anulación, para esta

causal se alega que en ningún momento las partes acordaron que la Ley

de Procedimiento Administrativo General resultaba aplicable para la

ejecución del Contrato, dado que el mismo se regula por el Manual de

Compras y supletoriamente por el Código Civil, habiéndose modificado las

reglas a las que se sometieron las partes al momento de la firma de los

contratos, desnaturalizándose las prestaciones a las que se obligaron las

partes y sustentar la decisión en normatividad no aplicable al caso. ----------

OCTAVO: Al respecto, debemos mencionar que dicho argumento no se

subsume válidamente dentro de la causal contenida en el literal c) del

numeral 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071, pues como es

evidente no se denuncia que la composición del Tribunal Arbitral o las

actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al

reglamento arbitral aplicable, incluso no se indica qué acuerdo o regla

habría sido infringido, entendiéndose por acuerdo o reglamento arbitral a

las disposiciones o reglas que regulan el desarrollo del procedimiento

arbitral y no sobre la correcta aplicación de las normas aplicables para la

ejecución del contrato que se alega en el presente caso. ----------------------

NOVENO: Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es necesario

reiterar -conforme lo hemos indicado en el numeral 6.3 de esta resolución-

que el Tribunal Arbitral, al resolver la primera pretensión de la demanda

arbitral, analizó el artículo 1430 del Código Civil, habiendo concluido en el

numeral 43 del laudo cuestionado que el demandado no había cumplido

con los requisitos establecidos en este dispositivo para que proceda la

aplicación de la cláusula resolutoria expresa; agregando en el numeral 46:

“Por las consideraciones antes expuestas este Tribunal Arbitral considera que ha quedado

demostrado que el Comité de Compras Huánuco 4 no ha cumplido con el procedimiento y los

requisitos establecidos tanto en el Contrato, en la Ley de Procedimiento Administrativo General,

así como las disposiciones del Código Civil para proceder con la resolución del Contrato, debiendo

declararse FUNDADO el primer punto controvertido e inválida la resolución de contrato realizada

por el Comité de Compras Huánuco 4”. Es decir, al resolver la materia controvertida

11

tuvo en cuenta las disposiciones del Código Civil conforme a la cláusula

Décima Novena del Contrato N° 006-2014-CC-HUÁNUCO 4 /PRO que

obra de fojas 225 a 229. En consecuencia, esta causal también deviene

infundada. ------------------------------------------------------------------------------------

Sobre la causal contenida en el literal d):

DÉCIMO.- Conforme lo establece del numeral 2 del artículo 63 del

Decreto Legislativo N° 1071, sólo resultará procede nte esta causal si fue

objeto de reclamo expreso en su momento ante el Tribunal Arbitral por la

parte afectada y fue desestimada. ----------------------------------------------------

DÉCIMO NOVENO: Ahora bien, cuando se alega que el Tribunal Arbitral

ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión, una vez emitido el

laudo, corresponde que la parte afectada presente la solicitud de exclusión

del laudo del extremo que hubiere sido objeto de pronunciamiento sin que

estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral, tal como

lo establece el literal d) numeral 1 el artículo 58 del citado Decreto

Legislativo. -----------------------------------------------------------------------------------

DÉCIMO SEGUNDO: Teniendo en cuenta el marco legal anotado,

debemos verificar si en el presente caso se ha cumplido o no con el

requisito de procedencia que la norma arbitral exige para la invocación de

la causal de anulación alegada por la Entidad recurrente, esto es, si se ha

formulado el pedido de exclusión. Así, de la revisión del expediente arbitral

que se tiene a la vista y de los anexos acompañados al recurso de

anulación, no se advierte que se haya formulado este reclamo expreso en

su momento ante el Tribunal Arbitral por parte de la Entidad; por tanto, el

presente recurso en este extremo resulta improcedente por falta de

reclamo previo, en aplicación del numeral 7 del artículo 63 de la citada ley;

por cuyas razones: -----------------------------------------------------------------------

DECISIÓN:

12

Declararon INFUNDADO el recurso de anulación por las causales

contenidas en los literales b) y c) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley

de Arbitraje; e IMPROCEDENTE respecto de la causal contenida en el

literal d) del mismo dispositivo; en consecuencia, VÁLIDO el laudo

arbitral contenido en la resolución N° 15 de fecha 28 de abril de 2017.

Hágase saber. En los seguidos por el Procurador Público del

Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social con Bienes &

Constructora Valuyec S.A.C., sobre recurso de anulación.

ECHEVARRIA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS

PRADO CASTAÑEDA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

EXPEDIENTE NÚMERO 00459-2017-0-1817-SP-CO-02 DEMANDANTE : GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO. DEMANDADO : CONSORCIO DIVINO NIÑO JESUS MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL. Resolución número once

Lima, dos de mayo de dos mil dieciocho.-

VISTOS: Con el expediente arbitral que a fojas mil

setecientos ochenta se tiene a la vista como acompañado; habiéndose

deliberado la causa con la intervención como ponente del señor Escudero

López, este Colegiado Superior emite la presente resolución.

I. Recurso de anulación de laudo arbitral .

El diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete el Gobierno Regional del Callao

interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral emitido por el Tribunal

Arbitral conformado por Patrick Hurtado Tueros (Presidente), Mario Manuel

Silva López y Alberto Molero Rentería, decisión contenida en la resolución

cuarenta y dos de fecha diez de marzo de dos mil diecisiete. Tal pedido se

dirige específicamente contra la decisión de desestimar las excepciones

promovidas en sede arbitral por el ahora demandante y ordenarle que pague a

Consorcio Divino Niño Jesús (ahora demandado) la suma de doscientos cincuenta

y cinco mil ciento treinta y cinco soles con noventa y dos céntimos (S/.

255,135.92), por concepto de Liquidación de Obra, más los intereses que se

generen hasta la fecha de pago.

El cuestionado laudo arbitral fue emitido en el arbitraje promovido por el

Consorcio Divino Niño Jesús para solucionar las controversias surgidas en

relación al Contrato 008-2007-GRS – GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO

EJECUCIÓN DE OBRA, materia de la Licitación Pública Nacional 014-2006-

REGIÓN CALLAO, cuyo objeto fue “Construcción de la Institución Educativa

Inicial N° 125 – Divino Niño Jesús Ventanilla – Cal lao”.

La regulación de plazos de caducidad establecidos en el

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado resulta de aplicación preferente (respecto de las reglas

del Código Civil) en aquellos casos en que la controversia se

refiere a contratación pública.

La causal invocada por el demandante es la regulada en el literal b) del

numeral 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071. Tal pretensión se

sustenta en lo siguiente:

1. Que existe un laudo arbitral de fecha doce de mayo de dos mil trece

donde ya se analizaron los hechos objeto del arbitraje en el que se

emitió el laudo objeto de la demanda, de fecha diez de marzo de dos mil

diecisiete.

2. Que el laudo presenta defectos en su motivación e infringe el principio

de congruencia, debido proceso, tutela procesal efectiva, derecho de

defensa y a la imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional en

sede arbitral, así como también infringe el principio lógico de no

contradicción, pues al resolver la excepción de cosa juzgada e

incompetencia formuladas por el ahora demandante, se expresó que la

controversia ya había sido sometida a controversia y que existe un

pronunciamiento anterior, pero luego contradictoriamente señala que los

fundamentos son distintos y al analizar el fondo de la controversia

reconoce expresa y literalmente que sí existe plena y total

correspondencia de los fundamentos postulados en aquel proceso

arbitral, por lo que necesaria e imprescindiblemente debió ampararse las

excepciones postuladas, máxime si no se encuentra argumento sobre la

misma o razonamiento alguno para no emitir pronunciamiento.

3. Al emitir el laudo arbitral no se han recordado todas y cada una de las

actuaciones que se hicieron con su intervención, afectándose el

Principio de Inmediación Procesal.

4. Se ha interpretado erradamente el artículo 269 del Reglamento de la Ley

de Contrataciones del Estado al no atender el plazo expreso y literal

para acudir al arbitraje, previsto taxativamente en quince días, lo que fue

vulnerado por el contratista. Agrega que también se han inaplicado los

artículos 5, 52 y 43 de la Ley de Contrataciones así como la Regla 4

prevista en el Acta de Instalación, donde se establece que se aplica

preferentemente la Ley de Contrataciones antes que cualquier otro

ordenamiento, pero ello ha sido incumplido.

5. Mediante escrito de rectificación se hizo notar al Tribunal Arbitral que no

existió análisis ni argumento válido alguno que desarrolle por qué no se

debe resolver la caducidad, pero por resolución cuarenta y cinco se

ratificaron los mismos vicios.

6. Se aduce haber formulado observación al dictamen pericial actuado en

sede arbitral, pero ello no ha sido objeto de pronunciamiento.

7. Se alega que se afectó ostensiblemente su derecho al no haberse

emitido pronunciamiento en relación a la caducidad.

II. Absolución del recurso de anulación de laudo .

Mediante escrito ingresado el doce de octubre de dos mil diecisiete (fojas 165 a

168), subsanado mediante escritos de fojas 198 y 207, Consorcio Divino Niño

Jesús absolvió el recurso de anulación de laudo, donde expresó que en este

proceso no está permitido emitir pronunciamiento sobre el fondo de lo resuelto

en sede arbitral, sino únicamente establecer la validez o nulidad del laudo, en

atención a las causales establecidas en el artículo 63 del Decreto Legislativo

1071. Agrega que el Tribunal Arbitral fundamentó de manera basta y eficaz los

puntos controvertidos, por lo que no existe vulneración al debido proceso, y en

consecuencia, tampoco existe causal de nulidad del laudo, indicando que la

pretensión del demandante tiene como objetivo que se revise y se emita

pronunciamiento sobre el fondo del contenido de la decisión o calificar los

criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el Tribunal Arbitral, lo

que está prohibido legalmente, por lo que debe declararse infundado el recurso

de anulación.

III. Trámite del proceso .

El recurso de anulación fue admitido por resolución del veintiuno de septiembre

de dos mil diecisiete (fojas 143 a 145), en tanto que lo expuesto en la

absolución del demandado se tuvo presente por resolución del diez de enero

de dos mil dieciocho (fojas 209), acto en el cual se señaló como fecha para la

vista de la causa el dos de abril de dos mil dieciocho, diligencia realizada sin la

asistencia de los abogados de las partes, como aparece en la constancia de

fojas 214.

Siendo así, corresponde emitir pronunciamiento en relación a la materia

controvertida, lo que se realiza en este acto.

CONSIDERANDO:

Primero. El proceso arbitral se encuentra regulado por el Decreto Legislativo

1071, en el que además se establecen los parámetros a seguir en un proceso

judicial de anulación de laudo arbitral, el cual sólo puede ser invocado si se ha

incurrido en alguna de las causales contenidas en el artículo 63 de dicho

cuerpo normativo.

Segundo. Para el mejor entendimiento de la presente decisión, es pertinente

realizar una breve referencia a lo actuado en sede arbitral. Así, debemos

indicar que el diecisiete de enero de dos mil catorce se instaló el Tribunal

Arbitral conformado por Patrick Hurtado Tueros (Presidente), Mario Manuel

Silva López y Alberto Molero Rentería (miembros), estableciéndose que se

trata de un arbitraje ad hoc, nacional y de derecho, con sede la ciudad de Lima,

rigiéndose de acuerdo a las reglas establecidas en el Acta de Instalación y, en

su defecto, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados por Decreto Supremo

N° 083-2004-PCM y Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, respectivamente, y

supletoriamente, por el Decreto Legislativo 1071.

Tercero. Durante la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión

de Medios Probatorios de fecha diez de septiembre de dos mil catorce, se

fijaron los siguientes puntos controvertidos: "Excepciones: 1. Determinar si corresponde o no declarar fundada la Excepción de Incompetencia planteada por la Entidad.

2. Determinar si corresponde o no declarar fundada la excepción de Cosa Juzgada planteada por la Entidad

3. Determinar si corresponde o no declarar fundada la excepción de Prescripción Extintiva planteada por la Entidad.

Demanda: 1. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare la aprobación de la liquidación final de la obra, presentada a la Entidad Contratante con Carta

N° 144-2011-CDNJ de fecha 26.08.11 recibida el día 31.08.11; al amparo del artículo 269° del D.S N° 084-2004-PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones

y Adquisiciones del Estado; 2. En caso se declare fundado el punto 1) precedente, determinar si corresponde o

no que el Tribunal arbitral ordene a la Entidad el pago del saldo a favor por el monto ascendente a la suma de S/: 1´368,51.07 (Un millón trescientos sesenta y

ocho mil trescientos cincuenta y uno y 07/100 Nuevos Soles) más los intereses que se genere hasta la fecha de pago.

3. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene a la Entidad el pago de los mayores trabajos necesarios e imprescindibles para cumplir con las

metas del proyecto, por la suma ascendente al monto de S/. 136,073.06 (Ciento treinta y seis mil setenta y tres con 06/100 Nuevos Soles), por configurarse un

enriquecimiento indebido, al amparo del artículo 1954° del Código Civil, referente al enriquecimiento indebido o actio de in rem verso, más los intereses que se

generen a la fecha de pago. 4. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene a la Entidad el

pago por los daños y perjuicios que se originan como Daño Emergente en el mayor costo de las cartas fianza de fiel cumplimiento de Contrato, al haberse

excedido los plazos contractuales por la demora en la solución de las controversias, así como el perjuicio causado por gastos de pago a empresas

asesoras para el proceso de Conciliación y Arbitraje; de acuerdo a lo estipulado en los artículos 1969° y 1985° del Código Civil; así como las utilidades dejadas de

percibir, por tener comprometidas las garantías no permitiendo la participación del Consorcio en diversos procesos de selección, por el monto ascendente a la suma de S/. 30,000.00 (Treinta mil y 00/100 Nuevos Soles).

Reconvención: 1. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare consentida la Liquidación del Contrato materia del presente arbitraje, efectuada por la Entidad

mediante Resolución de Gerencia Regional N° 1024-2011-GRC-GRC de fecha 17 de agosto de 2011.

2. En caso se declare fundado el punto 1) de la reconvención, determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene al Consorcio el pago de la suma

de S/. 26,042.11 (Veintiséis mil cuarenta y dos y 11/100 Nuevos Soles) más los intereses legales, costos y costas que genere dicha cobranza.

Punto Controvertido Común: 1. Determinar a quién y en qué proporción corresponde el pago de las costas y costos arbitrales originados con la tramitación del presente arbitraje."

Cuarto. Luego, al emitir el laudo arbitral (que fue integrado por el Tribunal

Arbitral mediante resolución cuarenta y cinco del quince de agosto de dos mil

diecisiete), se resolvió lo siguiente: "PRIMERO: DECLARAR FUNDADAS EN PARTE las excepciones de

incompetencia y cosa Juzgada planteadas por el Gobierno Regional del Callao,

únicamente respecto de la Cuarta pretensión planteada por el Consorcio Divino

Niño Jesús en su demanda e INFUNDADAS las excepciones de prescripción

extintiva, incompetencia y Cosa Juzgada respecto de las demás pretensiones.

SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA EN PARTE la primera pretensión

planteada por el Consorcio, en consecuencia se ordena al Gobierno Regional del

Callao que cumpla con pagar al Consorcio la suma de S/. 255,135.92 (Doscientos

cincuenta y cinco mil ciento treinta y cinco con 92/100 soles) por concepto de

Liquidación de Obra, más los intereses que se generen hasta la fecha de pago.

TERCERO: DECLARAR INFUNDADA la segunda pretensión planteada en la

demanda.

CUARTO: DECLARAR IMPROCEDENTE la cuarta pretensión planteada por

Consorcio Divino Niño Jesús.

CUARTO: DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión de la reconvención

planteada por el Gobierno Regional del Callao.

QUINTO: DECLARAR INFUNDADA la segunda pretensión de la reconvención

plateada por el Gobierno Regional del Callao.

SEXTO: DECLARAR que cada una de las partes asuma los honorarios por

concepto de defensa legal en los que hubiera incurrido o se hubiera comprometido

a pagar; y que los gastos comunes (honorarios del Tribunal Arbitral, honorarios

del perito y los gastos de la secretaría arbitral) sean asumidas por cada parte;

debiendo en consecuencia, el Gobierno Regional del Callao devolver al Consorcio

Divino Niño Jesús el 50% de honorarios del perito, ascendente al monto neto de

S/. 5,000.00"1

Quinto. Para el análisis del presente caso resulta pertinente referirnos al

sustento expuesto en sede arbitral al justificar lo resuelto en relación a la 1 El laudo arbitral contiene en su parte resolutiva dos extremos identificados como “CUATRO”.

excepción de prescripción deducida en sede arbitral por el Gobierno Regional del

Callao, pues tal es uno de los extremos cuestionados en el recurso de

anulación de laudo. Se afirma en el laudo que el Tribunal Arbitral considera que

el establecimiento de la institución de prescripción dentro de cualquier norma

de carácter especial debe respetar los elementos establecidos en el

ordenamiento jurídico general, razón por la cual lo regulado en el artículo 52 de

la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (al regular un plazo de

caducidad y no de prescripción) no resulta aplicable al denominado “Plazo de

Caducidad” contemplado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones con el Estado, por cuanto el mismo no tiene un sustento ni base

pre-establecida en norma con rango de ley conforme a lo dispuesto por el

Código Civil, no pudiendo establecerse por vía reglamentaria disposiciones que

extingan derechos, y al no haberse establecido en la Ley de Contrataciones del

Estado un “Plazo de Prescripción”, se concluye que no puede establecerse por

vía de un reglamento tal plazo (de prescripción). Así, para conocer si la petición

de arbitraje y/o conciliación fue presentada con posterioridad a los plazos

establecidos en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado, el Tribunal Arbitral señala que debe tenerse en cuenta lo previsto en la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, donde se indica que las

controversias derivadas del Contrato deberán iniciarse en la vía conciliatoria y/o

arbitral hasta antes de la culminación del contrato, y toda vez que conforme al

artículo 270 del citado Reglamento, el contrato culmina definitivamente luego

de haber quedado aprobada o consentida la liquidación, lo que resulta

concordante con el artículo 43 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado, concluye que el contrato de obra culmina una vez que la liquidación ha

quedado debidamente aprobada, por tanto, en el caso que se analiza no operó

ni venció plazo alguno pues el Contrato de Obra entre las partes no ha

culminado, reiterando que no se ha establecido plazo de prescripción en la

mencionada Ley, declarándose que la demandante en sede arbitral gozaba de

plena capacidad para solicitar el inicio de una conciliación y/o arbitraje respecto

de la liquidación de la obra, concluyendo que debe declararse infundada la

excepción de prescripción extintiva.

Sexto. Ahora bien, sin desconocer que en virtud de lo regulado en el artículo

62 inciso 2 del Decreto Legislativo 1071 se encuentra proscrito para la justicia

ordinaria revisar el criterio adoptado por los árbitros para resolver la

controversia, para el presente caso debe tenerse en cuenta que a partir del

principio de competencia de la competencia (kompetenz- kompentenz) y lo

regulado en el numeral 41.1 del glosado Decreto Legislativo 1071, se concluye

que la Ley de Arbitraje establece que el tribunal arbitral es competente para

conocer cualquier circunstancia que le impida ingresar a resolver el fondo de la

controversia, siendo relevante en este punto de análisis, la diferencia entre el

fondo de la controversia y los cuestionamientos a la competencia del tribunal

arbitral que impidan su conocimiento: al referirse al fondo de la controversia, se

hace alusión a las pretensiones postuladas en el proceso arbitral y no a las

excepciones u objeciones al arbitraje, debiendo precisar que estos

planteamientos formales también tienen un fondo controvertido (por ejemplo,

en el caso de una excepción de caducidad, establecer si la pretensión

demandada se ha extinguido por el transcurso del tiempo). Según la

diferenciación contenida en la legislación precitada, tales incidentes son ajenos

al fondo de la controversia, las que se vinculan exclusivamente con las

pretensiones planteadas por las partes en la demanda o reconvención, motivo

por el cual, en relación a la labor de revisión que realiza la justicia ordinaria

respecto de lo decidido por los árbitros sobre su competencia, no es de alcance

la prohibición establecida en el numeral 62.2 del Decreto Legislativo que Norma

el Arbitraje, citado al inicio del presente Fundamento.

Séptimo. Siendo así, este Colegiado Superior procederá a analizar el sustento

de la excepción deducida en sede arbitral por el Gobierno Regional del Callao,

extremo que es objeto de cuestionamiento en el recurso de anulación.

Octavo. Del expediente arbitral que se tiene a la vista se aprecia que al deducir

la excepción de prescripción mediante escrito que allí aparece de fojas 434 a

439, el Gobierno Regional del Callao sostuvo, principalmente, lo siguiente: "…lo que está claramente aceptado por ambas partes, es el acto de recepción de

obra (producido el 25 de junio de 2011), la presentación de LIQUIDACIÓN

FINAL DEL CONTRATO DE OBRA N° 008-2007-Gobierno Regional del Callao

(mediante Carta 113-2011-CDNJ, del 18 de julio de 2011), LA OBSERVACIÓN

efectuada por el Gobierno Regional del Callao mediante Resolución Gerencial

General Regional N° 1024-2011-GRC-GGR del 17 de agosto de 2011, siendo que

el Contratista – Demandante pretende levantar las observaciones formuladas con

Carta N° 144-2011-CDNJ del 25 de agosto de 2011, luego con su Carta N° 150-

2011-CDNJ de fecha 26 de setiembre de 2011 (DESPUÉS DE UN MES

CALENDARIO) pretende que se dé por aprobada su liquidación, para

ulteriormente (de manera extemporánea) acude al Centro de Conciliación

AGTER SOLUCIONES, con fecha 30 de setiembre de 2011”

Noveno. Tal excepción se dirigía contra la pretensión del demandante,

consistente en la aprobación de la Liquidación Final de la obra presentada a la

Entidad con Carta 0144-2011-CDNJ recibida el treinta y uno de agosto de dos

mil once.

Décimo. Ahora bien, tal excepción (planteada como una de “prescripción”) fue

desestimada por el Tribunal Arbitral por las razones que ya se reseñaron en el

Quinto Fundamento de la presente sentencia, empero, tal análisis no resulta

correcto porque la controversia surgida es una que se ubica en la esfera de la

contratación pública, la misma que cuenta con legislación especial como la

contenida en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su

Reglamento, aprobados por Decreto Supremo N° 083-20 04-PCM y Decreto

Supremo N° 084-2004-PCM. La existencia de tal legis lación especial impide

que para la solución de la controversia se acuda al Código Civil, pues como

establece el artículo IX de su Título Preliminar, sus disposiciones se aplican

supletoriamente siempre que no sean incompatibles con la naturaleza de las

leyes que regulan las relaciones y situaciones jurídica, en consecuencia, la

incompatibilidad advertida por el propio Tribunal Arbitral en cuanto a la

regulación de los plazos de caducidad que contiene el Decreto Supremo N°

084-2004-PCM y el Código Civil impedía que se aplique este último, en

observancia del precitado artículo IX de su Título Preliminar.

Décimo Primero. En tal orden de ideas, no resulta correcto que el Tribunal

Arbitral haya optado por soslayar el plazo de quince días previsto en el artículo

269 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

aprobado por Decreto Supremo 084-2004-PCM, pues por ser regulación

especial prima sobre las reglas del Código Civil. La aplicación de tal regulación

especial se justifica por la propia naturaleza de la controversia objeto de

análisis, lo que razonablemente explica que únicamente era posible acudir a las

reglas del Código Civil en caso de silencio absoluto de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento en cuanto a

plazos, lo que no ocurre si se tiene en cuenta lo previsto en el artículo 269 del

referido reglamento.

Décimo Segundo. Al no haber procedido en la forma anotada, sino por el

contrario, haber resuelto dando preferencia a las reglas contenidas en el

artículo 2000 del Código Civil por sobre las reglas de la contratación pública, lo

resuelto en cuanto a la excepción planteada no resulta acorde a Derecho.

Décimo Tercero. Establecido lo anterior debemos señalar que en virtud de las

reglas contenidas en la normatividad sobre contratación pública,

específicamente el artículo 269 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo 084-2004-PCM, se

tiene que la excepción promovida por el Gobierno Regional del Callao sí merecía

ser atendida pues: (i) El acto de recepción de obra ocurrió el veinticinco de

junio de dos mil once; (ii) El dieciocho de julio de dos mil once se presentó la

liquidación final del contrato de obra mediante Carta 113-2011-CDNJ; (iii) El

Gobierno Regional del Callao no acepta las observaciones y emite la Resolución

Gerencial General Regional N° 1024-2011-GRC-GGR el diecisiete de agosto

de dos mil once; (iv) El Consorcio Divino Niño Jesús levantó las observaciones

mediante Carta 144-2011-CDNJ, que fuera recibida el treinta y uno de agosto

de dos mil once, como se afirma en el Fundamento 4.2.5 de la demanda

arbitral.

En tal contexto, por mandato del quinto párrafo del artículo 269 del Reglamento

de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto

Supremo 084-2004-PCM, el Consorcio Divino Niño Jesús contaba con quince días

hábiles para solicitar el sometimiento de la controversia a conciliación y/o

arbitraje, pero ello ocurrió luego de vencido dicho plazo pues recién el treinta

de septiembre de dos mil once acudió al Centro de Conciliación AGTER

SOLUCIONES, como se afirma en el escrito de excepciones presentado en

sede arbitral del veinticuatro de marzo de dos mil catorce (fojas 434 a 440 del

Tomo I del expediente arbitral), afirmación no negada cuando Consorcio Divino

Niño Jesús absolvió dicha excepción, como se aprecia de su escrito de fojas 740

a 746 del Tomo II del expediente arbitral.

Décimo Cuarto. En conclusión, en el caso del Consorcio Divino Niño Jesús se ha

configurado una actuación extemporánea en atención a los plazos fijados en el

glosado artículo 269 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo 084-2004-PCM, los

que deben ser entendidos como plazos de caducidad, circunstancia que lleva a

que corresponda amparar la demanda con la consecuente declaración de

nulidad total y definitiva del laudo arbitral, sin reenvío. Conforme se indicó en el

Sexto y Séptimo Fundamento de la presente decisión, este Colegiado Superior

se encuentra autorizado legalmente para analizar lo resuelto en relación a la

competencia del Tribunal Arbitral.

Décimo Quinto. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde dejar sentado que las

observaciones a la pericia actuada en sede arbitral sí fueron materia de

análisis, como aparece en el Fundamento 44 y siguientes de la Resolución

cuarenta y cinco del Tribunal Arbitral, aunque tal análisis ha devenido en

inoficioso al haber determinado que corresponde amparar la excepción de

caducidad promovida en sede arbitral por Gobierno Regional del Callao.

Décimo Sexto. Toda vez que el demandante Gobierno Regional del Callao se

encuentra exonerada de costas y costos, no corresponde condenar a la

demandada a reembolso alguno, máxime si la defensa de aquella es ejercida

por un funcionario público remunerado por el Estado, como es el Procurador

Público Regional.

Por las razones precedentemente, de conformidad con el numeral 2 del artículo

62 del Decreto Legislativo N° 1071, se resuelve: De clarar FUNDADO el recurso

de anulación interpuesto por el Gobierno Regional del Callao mediante escrito de

fojas 118 a 142, en consecuencia, se declara la NULIDAD TOTAL Y

DEFINITIVA (sin reenvío) del laudo arbitral contenido en la resolución cuarenta

y dos de fecha diez de marzo de dos mil diecisiete, decisión objeto de la

integración contenida en la resolución cuarenta y cinco del quince de agosto de

dos mil diecisiete, sin costas ni costos. En los seguidos por Gobierno Regional

del Callao con Consorcio Divino Niño Jesús, sobre anulación de laudo arbitral.

Notifíquese.-

S.S.

ROSSELL MERCADO SOLÍS MACEDO

ESCUDERO LÓPEZ

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

- El derecho a la motivación del laudo se encuentra dentro de la cobertura del control judicial de validez del arbitraje, pudiendo sustentar una pretensión nulificante basada en la causal b) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, como afectación del debido proceso.

EXPEDIENTE Nº : 461-2017-0 DEMANDANTE : SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA - SEDAPAL- DEMANDADA : CONSORCIO EULEN DEL PERU SERVICIOS GENERALES S.A y ACCIONA AGUA S.A.U MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL. RESOLUCIÓN NÚMERO SEIS

Lima, veintiseis de marzo

del dos mil dieciocho.-

VISTOS: Con el expediente arbitral en dos tomos

y 941 folios en fotocopias. Interviniendo como ponente el señor Juez Superior Rivera

Gamboa.

I. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL .

SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA (en adelante

SEDAPAL ) representado por José Miguel Carrillo Cuestas, interpone recurso de

anulación contra el laudo contenido en la resolución número catorce de fecha 07 de

julio del 2017 por el Tribunal Arbitral: Elvira Martínez Coco (Presidenta), Raúl Leonid

Salazar Rivera, y Juan Alberto Quintana Sánchez.

El laudo arbitral se emitió en el proceso arbitral seguido por el demandante Servicio de

Agua Potable y Alcantarillado de Lima- SEDAPAL con CONSORCIO EULEN DEL

PERU SERVICIOS GENERALES S.A y ACCIONA AGUA S.A.U (en adelante EL

2

CONSORCIO), a fin de solucionar las controversias surgidas en relación al pago de

indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil contractual y otro.

El recurso de anulación fue admitido mediante resolución número dos de fecha 25 de

octubre del 2017, disponiéndose el traslado de la misma a la empresa demandada

Consorcio Eulen del Perú Servicios Generales S.A y Acciona Agua S.A.

PRETENSIÓN PROCESAL. Se planteó ante este órgano jurisdiccional, se declare la

nulidad del laudo arbitral contenido en la resolución número dieciséis, emitido por el

Tribunal Arbitral antes citado, que resolvió:

Primero: Declarar Improcedente la primera pretensión de la demanda de la

demanda interpuesta por SEDAPAL, dejándose a salvo el derecho de hacerla

valer, al dilucidarse acerca de la aplicación o no de penalidades al

CONSORCIO.

Segundo: Declarar IMPROCEDENTE la pretensión accesoria de la primera

pretensión de la demanda interpuesta por SEDAPAL, dejándose a salvo el

derecho de hacerla valer, al dilucidarse acerca de la aplicación o no de

penalidades al CONSORCIO.

Tercero: Disponer que SEDAPAL asume el íntegro de los honorarios del

Tribunal y los gastos administrativos.

Cuarto: Disponer que el presente laudo, sea comunicado al Organismo

Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

La pretensión nulificante se sustenta en la causal del artículo 63 inciso 1) acápite b) del

Decreto Legislativo Nro.1071, fundamentándose en que:

1. El Tribunal Arbitral declaró improcedente la pretensión principal en base al

argumento que los incumplimientos corresponden a penalidades que no han

quedado consentidas y cuya validez no ha sido materia del proceso arbitral. En

ese sentido, el Tribunal Arbitral señala: “que sin embargo, en el presente

proceso arbitral, las partes no han sometido a decisión del colegiado las

controversias referidas a las penalidades que resultaren aplicables o no.

Asimismo, este colegiado no tiene conocimiento del destino de las

controversias referidas a las penalidades comunicadas por SEDAPAL al

CONSORCIO. Así las cosas, las partes en la vía que estime pertinente, tienen

que dilucidar primero si resultan aplicables o no las penalidades para que una

3

vez definido ello, se decida lo que correspondiere acerca de la indemnización

del daño ulterior (…). Por lo expresado, a la fecha no es posible el

pronunciamiento sobre la indemnización por daño ulterior, en la medida que se

requiere conocer la definición previa y expresa, acerca de la procedencia o no

de la penalidades, pretensión que no ha sido planteada a este colegiado, por lo

que corresponde declarar improcedente la primera pretensión demandada….” .

Sin embargo, el Tribunal Arbitral no ha tomado en cuenta que las partes no han

negado que las penalidades se aplicaron de manera que el argumento principal

que tiene para declarar improcedente la primera pretensión demandada no se

sostiene con lo actuado en el proceso.

2. Si una decisión jurisdiccional se fundamenta en consideraciones que no fluyen

de lo actuado en el proceso, se presenta una situación de incoherencia que

perjudica de manera irremediable la motivación del laudo. Es por esa razón que

SEDAPAL considera que el laudo carece de una adecuada motivación.

II. ABSOLUCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO .

Por escrito presentado con fecha 01 de diciembre del 2017, el demandado

CONSORCIO Eulen del Perú Servicios Generales S.A y Acciona Agua S.A,U. ,

representado por Jasania Débora Sánchez Guevara, contestó la demanda

argumentando esencialmente lo siguiente:

1. La demandante señala que reclamo oportuno y expreso que correspondía es la

solicitud de interpretación de laudo, siendo que de la revisión de dicha solicitud

es de verse que SEDAPAL nunca realizó reclamo previo contra lo que ahora

alega en su demanda. La solicitud de interpretación de laudo arbitral de

SEDAPAL no puede ser considerado como un reclamo expreso, ya que como

podrá apreciarse la demandante formuló su solicitud en términos genéricos y

omitió sustentar en base a fundamentos concretos referidos al vicio que ahora

esta siendo usado para pedir la nulidad del laudo, en ese sentido, no puede ser

considerado dicha solicitud de interpretación como la denuncia expresa de

nulidad.

2. Los argumentos de la demandante cuestionan la razonabilidad con que los

árbitros han analizado los hechos para declarar la improcedencia de la

demanda arbitral. Lo argumentado por Sedapal no se subsume a las causales

de anulación, dado que efectúa cuestionamientos de fondo, intentándose que

se cuestione la decisión del Tribunal Arbitral, pues la intensión de una

evaluación se encuentra jurídicamente vedada en estos procesos.

4

ANÁLISIS :

PRIMERO: El artículo 139° inciso 1 de la Constitución consag ra al arbitraje como

jurisdicción independiente del Poder Judicial, lo que ha sido explicitado y desarrollado

por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuyas STC Nro. 6167-2005-

PHC/TC y N° 142-2011-PA/TC expresó:

“(...) este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria”.

Por tanto, corresponde al diseño constitucional, desarrollado además por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la naturaleza jurisdiccional especial del

arbitraje y su particular forma de interrelación con la justicia ordinaria del Poder

Judicial, a través de las formas expresamente previstas en la Ley de Arbitraje (el

Decreto legislativo Nro. 1071), a saber: de colaboración a través de la tutela cautelar,

para las actuaciones probatorias y para la ejecución de laudo; y, el control judicial, a

través del recurso de anulación de laudo y reconocimiento de laudo extranjero (cfr.

artículos 8°, 45°, 47°, 62°, 68°, 75° y 76° de la L ey de Arbitraje.

En ese sentido, el recurso de anulación de laudo configura un mecanismo de

interrelación del ámbito jurisdiccional arbitral con el ámbito jurisdiccional judicial, en

virtud del cual las partes incoan la función de control judicial validez del laudo.

SEGUNDO: Dado el carácter jurisdiccional del arbitraje fijado por la Constitución, y el

carácter de cosa juzgada que se le reconoce al laudo (artículo 59 de la Ley de

Arbitraje), la revisión judicial de su validez sólo puede producirse en los supuestos

excepcionales expresamente previstos. Es así que el artículo 62° de la citada ley,

establece lo siguiente:

Artículo 62.- Recurso de anulación

1. “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.

En ese orden de ideas, el artículo 63 de la citada Ley de Arbitraje dispone:

5

Artículo 63.- Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: […] b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. […]

LA CAUSAL INVOCADA: EL VICIO DE MOTIVACIÓN COMO SUPUESTO

INVALIDANTE

TERCERO: En el presente caso, la nulidiscente encuadra su pretensión en la causal

establecida en el literal b) antes glosado en el extremo que se refiere a la privación del

ejercicio de los derechos de las partes por acción u omisión del tribunal arbitral

(imposibilidad de hacer valer sus derechos).

Conforme a la naturaleza de toda regulación normativa de un supuesto invalidante y el

principio de conservación de los actos –máxime si éstos son calificados de jurisdicción

especial- las causales de anulación previstas por el artículo 63 de la Ley de Arbitraje,

deben ser objeto de interpretación restrictiva, tal como se tiene declarado en sede

judicial, acorde con lo expresado en la STC 4195-2006-PA/TC.

Sin embargo, en la casuística de control judicial del arbitraje la judicatura se ha visto

precisada a reconocer, que no obstante que la literalidad de la causal de anulación

consignada en el literal b) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje solamente refería al

derecho de defensa, sin embargo, por interpretación sistemática de dicha disposición

(con los artículos 50 y 51 de la otrora ley Nro. 26572 - Ley General de Arbitraje, cuyas

normas equivalentes estarían en los artículos 43 inciso 2) y 56 del actual D. Legislativo

Nro. 1071 – Ley de Arbitraje), en el contexto de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional que fijó el criterio vinculante que el recurso de anulación constituye vía

igualmente satisfactoria que el amparo, debe concluirse que la causal b) que nos

ocupa comprende la protección del debido proceso como continente del derecho a la

motivación.

En ese sentido, la causal de anulación del laudo antes señalada enmarca el

cuestionamiento de arbitraje dentro de la protección del derecho constitucional al

debido proceso reconocido en el artículo 139 de la Constitución, y cuya pertinencia y

garantía en sede arbitral ha quedado indubitablemente consagrada con la sentencia

del caso Cantuarias Salaverry (STC 6167-2005-PHC/TC), criterio que fuera reiterado

6

en el caso María Julia (STC-142-2011-PA/TC), en que el Tribunal Constitucional

estableció:

“12. de la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitución. Como ya ha señalado este Tribunal, “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9). 13. Ello es así por cuanto la función jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden constitucional y a los derechos de la persona.”

En ese orden de ideas, como da cuenta abundante jurisprudencia de las Salas

Comerciales de la Corte Superior de Justicia de Lima y de la Corte Suprema de

Justicia de la República, el derecho a la motivación del laudo se encuentra dentro de la

cobertura del control judicial de validez del laudo, es decir, que la alegación de vicio de

motivación del laudo sí puede sustentar una pretensión nulificante, lo que de ordinario

se subsume en la citada causal b) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje.

CUARTO: Pero si bien el derecho a la motivación del laudo integra el debido proceso

arbitral objeto del control judicial, su garantía debe conciliarse con el principio de

irrevisabilidad del laudo que se desprende de la norma del artículo 62.2 de la Ley de

Arbitraje, que acota los alcances del recurso de anulación (éste tiene por objeto revisar

la validez del laudo, declarándolo nulo o válido, según el caso) e impone un límite

esencial a la función de control judicial del arbitraje, al prohibir bajo responsabilidad

que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre el fondo de la controversia o sobre el

contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones

expuestas por el tribunal arbitral.

Este principio de irrevisabilidad constituye punto arcóntico del diseño legal del arbitraje

como jurisdicción independiente con base en el artículo 139 de la Constitución Política

del Estado, pues siendo que el arbitraje entraña el ejercicio de la autonomía de

voluntad de las partes, de sustraer su controversia a la competencia de los órganos de

justicia ordinarios, sometiéndola a una jurisdicción configurada por las mismas partes,

7

resulta que el reconocimiento estatal de la fuerza jurígena de dicha autonomía privada

pasa por retraer la competencia judicial, a fin de respetar la voluntad de las partes, lo

que da lugar al principio de no interferencia o mínima intervención, y el consecuente

control ex post, en función de lo cual no puede la judicatura estatal inmiscuirse en el

decurso del arbitraje sino sólo ejercer una función de control de las condiciones de

validez del laudo, con posterioridad a la emisión de éste, verificando por acción de

parte, la concurrencia de alguna de las causales tasadas por la ley que pudieran

invalidar el laudo sub materia. Pero sin que en ningún caso pueda sustituirse o

subrogarse en la función de juzgamiento que las partes decidieron -en ejercicio válido

de su derecho- atribuir única y exclusivamente a los árbitros.

QUINTO: De este modo, la función de control asignada por la Ley de Arbitraje no

comprende la posibilidad jurídica de revisar y corregir el error in iudicando en que

hubiera incurrido el laudo al resolver el fondo de la controversia1, aún cuando éste

fuera patente a ojos de este Colegiado, pues contraría el principio básico de

irrevisabilidad del laudo que cimenta el diseño de la jurisdicción especial arbitral y su

relación con la jurisdicción estatal a cargo del Poder Judicial, sobre la base, por un

lado, del artículo 139 inciso 2) de la Constitución, y de otro lado, del principio de

autonomía privada que sustenta la dimensión contractual del arbitraje, en función de la

cual, como consecuencia de los llamados “efecto positivo” (sometimiento al arbitraje) y

“efecto negativo” (exclusión del Poder Judicial) del convenio arbitral, las partes se

encuentran obligados a respetar el criterio con el que se hubiera resuelto su contienda,

no pudiendo incoar la revisión del mismo valiéndose eufemísticamente de las causales

tasadas por la ley, convirtiendo al órgano de control judicial en una instancia de

apelación. De ello se deriva ineludiblemente, que el recurso de anulación tiene por

objeto el control de validez formal del laudo, tal como lo reconoce pacíficamente la

doctrina nacional.

Por tanto, el control de la debida motivación de ordinario se limita a la verificación de la

aceptabilidad de la justificación de la decisión adoptada, esto es, de su aceptación

bajo condiciones de racionalidad, pero no a la verificación de su acierto, es decir, si las

razones expuestas son correctas o erradas, pues ello supondría un nuevo

juzgamiento. Así, en su reiterada jurisprudencia las Salas Comerciales de la Corte

Superior de Justicia de Lima, y la Corte Suprema, tienen establecido que no puede el 1 Lo que no aplica en el caso del cuestionamiento por vía de recurso de anulación, de alguna decisión arbitral sobre las excepciones, objeciones o articulaciones a que se refiere el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, que como se desprende de la misma norma, no constituyen el “fondo de la controversia”, como lo tiene establecido reiterada jurisprudencia de esta Sala.

8

órgano de control judicial, por vía de un recurso de anulación basado en la denuncia

de vicio de motivación, revisar si la selección e interpretación de normas o la

valoración de los medios probatorios efectuada por el tribunal arbitral, es correcta o no,

ni puede tampoco superponer su criterio interpretativo o valorativo al criterio asumido

por el órgano arbitral decisorio, pues ello importaría que la Sala de control de la validez

formal del arbitraje se convierta en instancia de grado como si de una apelación se

tratara.

Por tanto, es claro para este Colegiado, que conforme a la prohibición del artículo 62

inciso 2 del D. Leg. 1071, la alegación de afectación al derecho a la motivación no

puede servir de pretexto para inducir a la instancia judicial a una revisión del

pronunciamiento fondal en sede arbitral.

En ese contexto, a fin de efectuar el control de validez formal de la motivación del

laudo, este Colegiado tendrá presente como referencia el criterio fijado en sede

constitucional respecto del control de la motivación de las resoluciones judiciales, en

virtud del cual Tribunal Constitucional ha establecido que:

“el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, más no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional, no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”.

SEXTO: Revisado el expediente arbitral, se advierte a fojas 183 a 191 que la demanda

planteada por SEDAPAL tenía las siguientes pretensiones:

Pretensión Principal

1. Se ordene a Eulen del Perú de Servicios Generales S.A y Acciona Agua S.A.U.

pague a favor de SEDAPAL una suma de dinero por concepto de

indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil contractual

ascendente a S/. 45,175.30 (cuarenta y cinco mil ciento setenta y cinco mil con

30/100 soles). Esta pretensión tiene asidero, entre otros aspectos, a que EL

CONSORCIO: incumplió con sus obligaciones contractuales, ocasionando que

SEDAPAL facture por montos menores a aquellos que realmente correspondía

9

facturar, más los intereses legales que se genera hasta la fecha efectiva de

pago.

2. Pretensión Accesoria a la Pretensión Principal:

Se ordene al Consorcio el pago de los intereses que genere el monto indicado

en la pretensión principal, suma que deberá ser actualizada hasta la fecha

efectiva de pago.”

SETIMO: En la audiencia denominada “audiencia única” de fecha 11 de octubre 2016

(fojas 345-347 del expediente arbitral), se determinaron los siguientes puntos

controvertidos :

1. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene que el Consorcio

pague a favor de SEDAPAL una suma de dinero por concepto de indemnización de

daños y perjuicios por responsabilidad civil contractual ascendente a S/. 45,175.30

(cuarenta y cinco mil ciento setenta y cinco mil con 30/100 soles). Esta pretensión

tiene asidero, entre otros aspectos, a que EL CONSORCIO: incumplió con sus

obligaciones contractuales, ocasionando que SEDAPAL facture por montos menores a

aquellos que realmente correspondía facturar, más los intereses legales que se genera

hasta la fecha efectiva de pago.

2. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene al Consorcio el pago

de los intereses que genere el monto indicado en la pretensión principal, suma que

deberá ser actualizada hasta la fecha efectiva del pago.

CUESTION PREVIA:

OCTAVO: Que en relación a la falta de reclamo previo y oportuno aducido por el

CONSORCIO en su escrito de absolución de demanda de anulación de laudo

arbitral , cabe precisar que en el presente caso, si bien se ha formulado demanda a

mérito de la causal “b” artículo 63 inciso 1) de la Ley de Arbitraje, el mismo que guarda

concordancia con lo dispuesto en el artículo 63 inciso 2) que dispone: “las causales

previstas en los incisos a,b,c, y d del numeral uno de este artículo sólo serán

procedentes si fueron objeto de reclamo expreso (…)” sin embargo, también se debe

tener en cuenta que éste Colegiado ha establecido con reiterado criterio la no

exigencia del requisito de reclamo previo cuando en la demanda se alega vicio de

motivación (como lo es en el presente caso), ello teniendo en cuenta el pleno

Jurisdiccional Regional Comercial realizado en la ciudad de Lima el 30 de

setiembre y 01 de octubre del año 2016, en el que se acordó por mayoría lo siguiente:

“el recurso de anulación de laudo sustentado en la alegación de vulneración del

derecho a la debida motivación, no es improcedente por falta de reclamo

10

expreso por cuanto ninguno de los recursos taxativamente previstos en el artículo 58

de la Ley de Arbitraje es idóneo para corregir los vicios de motivación del laudo,

resultando por ende inconducente cualquier reclamo en particular en sede arbitral, no

siendo exigible la interposición de cualquier otro recurso no previsto por ley a la luz del

inciso 7) del artículo 63 de la ciada ley”. (lo resaltado es nuestro). En ese sentido, para

el presente caso no resulta de exigencia el reclamo previo.

Sin Perjuicio de lo expuesto, cabe indicar que la demandante formuló contra el laudo

recurso de interpretación (fojas 918-919 del expediente arbitral), el mismo que fue

resuelto mediante resolución número dieciséis de fecha 17 de agosto del 2017 (fojas

932-936 del expediente arbitral) que declaró improcedente dicho pedido.

NOVENO: Que, respecto a la primera pretensión de la demanda arbitral se aprecia en

la motivación del laudo, los siguientes fundamentos esenciales (desde la página 32 y

siguientes: en el subtítulo: XII Análisis de las Pretensiones de las partes y Motivación

de cada decisión sustentada en las Pruebas Correspondientes; Posición del Tribunal:

“ (…) que conforme a lo expuesto, se imputa al CONSORCIO, el incumplimiento de cambio o

reposición de medidores de 15 a 150 mm por causas de robo, vandalismos o inoperatividad

dentro de plazo estipulado en el contrato, conforme al siguiente detalle:

Cargas

Generadas

Fecha

generación de

Carga

Vencimiento de

instalación

Meses

Transcurridos

sin medidor

Conexiones por

cargo

Carga 800 24.08.2015 07.09.2015 5 1

Carga 804 02.10.2015 16.10.2015 3 19

Carga 806 22.10.2015 05.11.2015 3 13

Carga 807 28.10.2015 11.11.2015 2 5

Carga 808 11.11.2015 25.11.2015 2 8

Carga 810 26.11.2015 10.12.2015 1 8

54

Que a consideración de SEDAPAL, el incumplimiento del cambio o reposición de medidores de 15 a 150 mm por causas de robo, vandalismos o inoperatividad: a) Genera la aplicación de penalidades conforme a la cláusula décimo quinta del contrato, y b) Genera el pago de una indemnización por daños y perjuicios, prevista en la cláusula décimo novena del contrato, en la medida que, mientras se mantuvo el incumplimiento imputado al CONSORCIO, SEDAPAL dejó de facturar 4,043 m3 de agua, por S/. 45,175.30, hasta la fecha en que se instalaron los medidores materia de controversia.

11

Que así las cosas, SEDAPAL, invoca la indemnización por reparación de daños y perjuicios por un monto que supera las penalidades impuestas al Consorcio. Entonces la cláusula décimo novena del contrato, contiene un acuerdo conforme al cual la parte afectada, podrá requerir el pago de montos adicionales a la penalidad pactada en la cláusula décimo quinta, en caso de incumplimiento injustificado de obligaciones de su contraparte, situación que conlleva a analizar si es posible que este Tribunal Arbitral pueda decidir acerca de la indemnización peticionada en este proceso arbitral sin necesidad de un pronunciamiento previo acerca de la procedencia o no de penalidades . Al respecto, el Código Civil en sus artículos 1341 y 1342 prevé la posibilidad de fijar la cláusula penal compensatoria o moratoria, así como la de pactar el pago de la indemnización de daños que supera lo liquidado en la cláusula penal. A criterio de este colegiado y sólo aplicable a la materia sujeta a controversia, se aprecia que la cláusula décimo novena, tiene la naturaleza de la cláusula de indemnización de daño ulterior. (…) que sin embargo, en el presente proceso arbitral, las partes no han sometido a decisión del colegiado las controversias referidas a las penalidades que resultaren aplicables o no . Asimismo, este colegiado no tiene conocimiento del destino de las controversias referidas a las penalidades comunicadas por SEDAPAL al CONSORCIO. Así las cosas, las partes en la vía que estime pertinente, tienen que dilucidar primero si resultan aplicables o no las penalidades , para que una vez definido ello, se decida lo que correspondiere acerca de la indemnización del daño ulterior , lo que implica cualquiera de las siguientes posibilidades: i) que cada penalidad impuesta sea válida y a partir de ello determinar aquello que eventualmente pueda exceder el monto de las referidas penalidades para fijar la indemnización del daño ulterior en relación a cada incumplimiento generado, o ii) que no sean aplicables las penalidades, lo cual conllevaría a la inaplicabilidad de la indemnización por daño ulterior. Por lo expresado, a la fecha, no es posible el pronunciamiento sobre la indemnización por daño ulterior, en la medida que, se requiere conocer la definición previa y expresa, acerca de la procedencia o no de la penalidades , pretensión que no ha sido planteada ante este colegiado, por lo que corresponde declarar improcedente la primera pretensión demandada formulada por SEDAPAL y consecuentemente, improcedente la pretensión accesoria de la demanda formulada por SEDAPAL, dejándose a salvo el derecho de hacerlos valer, en relación a los mismos, al dilucidarse acerca de la aplicación o no de penalidades al CONSORCIO.”. (lo resaltado y subrayado es nuestro).

DECIMO: Que, la demandante en su recurso de anulación de laudo refiere que el

argumento principal que tiene el Tribunal Arbitral para declarar improcedente la

primera pretensión no se sostiene en lo actuado en el proceso. Al respecto cabe

precisar y recalcar en primer lugar que la pretensión de la demanda ha sido la

siguiente: “Se ordene a Eulen del Perú de Servicios Generales S.A y Acciona Agua

S.A.U. pague a favor de SEDAPAL una suma de dinero por concepto de

indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil contractual ascendente a

S/. 45,175.30 (cuarenta y cinco mil ciento setenta y cinco mil con 30/100 soles).(…)”.

Asimismo, el punto controvertido en el proceso arbitral fue el siguiente: “Determinar

12

si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene que el Consorcio pague a favor de

SEDAPAL una suma de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios

por responsabilidad civil contractual ascendente a S/. 45,175.30 (cuarenta y cinco mil

ciento setenta y cinco mil con 30/100 soles) (…)”. Al respecto, se observa que el

Tribunal Arbitral al fundamentar en el laudo la improcedencia de dicha pretensión se

planteó lo siguiente: si era posible que pueda decidir acerca de la indemnización

peticionada en este proceso arbitral, sin necesidad de un pronunciamiento previo

acerca de la procedencia o no de penalidades. Ante ello señala más adelante expresa

su criterio que la cláusula décimo novena del contrato tiene la naturaleza de la

cláusula de indemnización de daño ulterior. Asimismo, señala después que en el

presente proceso arbitral las partes no han sometido a decisión del colegiado las

controversias referidas a las penalidades que resultaren aplicables o no, precisando

que: “ (..) las partes en la vía que resulte pertinente, tienen que dilucidar primero si

resultan aplicables o no las penalidades para que una vez definido ello, se decida lo

que correspondiere acerca de la indemnización del daño ulterior (…)”.

En ese entendido, el Tribunal Arbitral ha explicado de manera clara, comprensible y

razonada que si bien no se puede resolver respecto de un asunto (procedencia o no

de penalidades) que no ha sido sometido a decisión de su colegiado, sin embargo, de

otro lado no es posible el pronunciamiento sobre indemnización por daño ulterior en la

medida que se requiere conocer la definición previa y expresa acerca de esa

procedencia o no de penalidades.

DECIMO PRIMERO: Ahora bien, en cuanto a lo referido por la nulidiscente sobre la

situación de incoherencia que se habría presentado y que ésta parte refiere que

perjudica la motivación del laudo, cabe indicar que la recurrente no precisa de manera

clara e indubitable cuál sería esa situación de incoherencia que habría perjudicado la

motivación del laudo y/o cuál las consideraciones que no fluyen de lo actuado.

Advirtiéndose más bien que lo que en verdad pretende la recurrente es la revisión del

criterio jurisdiccional con que se ha laudado en el sentido que el tribunal estimó que no

le era jurídicamente posible pronunciarse sobre la controversia de fondo.

DECIMO SEGUNDO: Por ende, no se aprecia violación del deber de motivación

establecida en el artículo 139 inciso 5° de la Cons titución Política del Perú, como

principio y derecho de la función jurisdiccional a la motivación escrita de las

resoluciones judiciales, que no sólo es atributo de la función jurisdiccional, sino de los

demás fueros, como el arbitral y militar.

13

Estando a las consideraciones antes expuestas resulta evidente en el caso de autos,

que el laudo emitido satisface el deber de motivación que impone el debido proceso, lo

que amerita su validación por esta instancia.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, este Colegiado, RESUELVE:

- DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral. En

consecuencia, se DECLARA la validez del laudo arbitral de derecho

expedido con fecha 07 de julio del 2017 contenido en resolución catorce.

En los seguidos por SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE

LIMA -SEDAPAL- contra CONSORCIO EULEN DEL PERU SERVICIOS

GENERALES S.A y ACCIONA AGUA S.A .U sobre ANULACIÓN DE LAUDO

ARBITRAL. Notifíquese conforme a ley. pmc

SS.

ROSSELL MERCADO SOLIS MACEDO RIVERA GAMBOA

14

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1

EXPEDIENTE N° : 00462-2017-0-1817-SP-CO-01 IMPUGNANTE : BRICKS Y CONCRET CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. EMPLAZADO : DIRECCIÓN GENERAL DE ELECTRIFICACIÓN RURAL DEL

MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN N°: 6 Miraflores, 4 de mayo del 2018.-

VISTOS:

Con el expediente arbitral que se tiene a la vista (en un total de 1756 folios,

distribuido en IV Tomos, que incluyen 2 CDs); Interviniendo como Juez Superior

Ponente la señora Echevarría Gaviria.

RESULTA DE AUTOS que: por escrito de fojas 246 a 274, subsanado de fojas 291 a

292, BRICKS y CONCRET CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. interpone recurso de

anulación de laudo arbitral a fin de que el órgano jurisdiccional comercial

competente anule el laudo arbitral de derecho de fecha 19 de junio de 2017,

obrante de fojas 12 a 90, y la Resolución N° 19, de fecha 22 de agosto de 2017,

obrante de fojas 92 a 100, que forma parte integrante de éste, en los extremos

1 Resolución Administrativa número 001-2017-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 03 de enero de 2017.

Sumilla: La competencia arbitral le corresponde decidir

al propio tribunal arbitral en razón de lo previsto en el

artículo 41° del Decreto Legislativo número 1071

(Kompetenz-Kompetenz). Asimismo, si bien es cierto,

forma parte de la tutela jurisdiccional efectiva el obtener

una decisión definitiva sobre el derecho material que se

invoca en la demanda, también lo es que, ello no es un

principio absoluto, pues existen circunstancias previstas

por el derecho que impiden que se efectúe ese

pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

2

que declaró infundada la primera pretensión arbitral e improcedente la sexta

pretensión arbitral demandadas. Ambas resoluciones han sido emitidas por el

Tribunal Arbitral, conformado por los árbitros Katty Mendoza Murgado

(Presidente), Miluska Erika Torreblanca García y Ramiro Rivera Reyes, en el

proceso arbitral N° 1643-2016 promovido por BRICKS y CONCRET CONTRATISTAS

GENERALES S.A.C. contra la DIRECCIÓN GENERAL DE ELECTRIFICACIÓN RURAL

DEL MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS por ante la Dirección de Arbitraje del

Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado.

Causal de anulación de laudo arbitral. Manifiesta la parte impugnante que el

mencionado laudo arbitral incurre en la causal de anulación prevista en el inciso

b) del numeral 1 del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071, concordante

con su duodécima disposición complementaria, pues vulnera los derechos a un

debido proceso, de defensa y tutela jurisdiccional efectiva, en su manifestación

a obtener un laudo debidamente motivado.

Con relación a la causal invocada. La parte impugnante argumenta,

básicamente, lo siguiente:

� Sobre el segundo punto resolutivo del laudo que declaró: infundada la

primera pretensión de la demanda arbitral, en consecuencia, no

corresponde declarar la nulidad y/ ineficacia de la resolución de

contrato, comunicada a BRICKS y CONCRET CONTRATISTAS GENERALES

S.A.C. con fecha 3/8/16, mediante Carta N° 0416-2016-MEN/DGER.-

I. Existe clara contradicción entre lo expuesto por el Tribunal Arbitral en los

ítems 6.94 al 6.101 con lo resuelto en el segundo punto resolutivo del

laudo, lo cual conlleva a determinar que su decisión puesta en manifiesto

en dicho punto resolutivo no se encuentra arreglada a la Ley y a

derecho, constituyendo ello una indebida motivación o motivación

insuficiente.

II. El Tribunal Arbitral no ha analizado ni valorado los hechos expuestos por

las partes, los medios probatorios admitidos, así como lo dictaminado en

la pericia de parte presentada, a fin de verificar si la contratista incurrió

3

en una conducta pasible de imposición de penalidad, como la invocada

por la Entidad para la resolución del contrato; pues sólo se ha limitado a

señalar que el contratista no cumplió con la prestación dentro del plazo

pactado, incurriendo en penalidad por la demora; sin embargo, no existe

justificación alguna respecto a si dicha demora fue causada por directa

responsabilidad de la Entidad, o si el contratista incurrió en una conducta

pasible de imposición de penalidad; es decir, si las razones del retraso en

la ejecución de la obra eran imputables a la contratista y/o si la

acumulación del máximo de penalidad invocada por la Entidad, se

encontraba debidamente justificada.

III. Las razones del retraso de la obra están debidamente justificadas, y ello

se ha probado con toda la documentación presentada en la demanda y

a lo largo del proceso arbitral, incluso, el Coordinador de la obra Ing.

Carlos Manuel Bautista Anchayhua, ha reconocido en la Audiencia de

Sustentación de Pericia, que la contratista sí realizó los trabajos

adicionales, sin embargo, indicó que estos no tuvieron la autorización

formal de la Entidad, circunstancia que es irrelevante, porque en el

expediente arbitral existe numerosa documentación que prueba que la

entidad, el Supervisor y el Coordinador de la obra autorizaron la

modificación de la línea troncal primaria, siendo que los trabajos fueron

realizados por el contratista apelante por la buena fe de las partes, sin

embargo, esto tampoco fue valorado por el Tribunal Arbitral.

IV. Asimismo, el tribunal Arbitral considera que se puede resolver válidamente

el contrato de obra el 4 de agosto de 2016, no obstante que el plazo

contractual finalizó el 12 de agosto de 2015. Además, es falso que no

existieran ampliaciones de plazo que justifiquen que el contratista

continuara ejecutando la obra hasta el 4 de agosto de 2016, porque

existía el pedido de ampliación de plazo N° 5, el cual fue resuelto el 1 de

septiembre de 2015 y los trabajos adicionales dispuestos en el Acta de

Reunión de fecha 1 de agosto de 2015, para la modificación de la Línea

Troncal que conllevaría necesariamente a la extensión del plazo

contractual, que no se otorgó formalmente, por directa responsabilidad

4

de la Entidad ante la negativa de aprobar el presupuesto adicional N° 2,

no obstante que dichos trabajos adicionales fueron dispuestos por la

propia Entidad.

� Sobre el noveno punto resolutivo del laudo2 que declaró: improcedente la

sexta pretensión de la demanda arbitral, en consecuencia, no

corresponde a la Dirección General de Electrificación Rural del Ministerio

de Energía y Minas el reconocimiento y pago, vía enriquecimiento

indebido, de los mayores trabajos ejecutados conforme al Adicional de

Obra N° 02, que asciende a la suma de S/.76.922.00 soles (monto que

incluye IGV).-

V. El Tribunal Arbitral no ha mencionado cuales son las clausulas -

contractuales- que expresamente señalan que las controversias referidas

a prestaciones adicionales no son arbitrables; además, en el recurso de

interpretación se solicitó indicar la ley que determina que los árbitros

carecen de competencia para conocer lo referido a prestaciones

adicionales; siendo inválido afirmar que el Tribunal no es competente

para conocer las cuestiones relacionadas a adicionales de obra al estar

contempladas en la propia Ley (de contrataciones del Estado). Es decir,

se trata de adicionales de obra, surgidas en la ejecución del contrato,

que son materia perfectamente arbitrable, siempre y cuando se

encuentren dentro de los porcentajes o límites establecidos en la Ley.

VI. El error del Tribunal Arbitral está en dirigir su pretensión arbitral a que se

reconozca el Adicional de Obra N° 02, siendo lo correcto la acción por

enriquecimiento sin causa. Además, por la clausula vigésima sexta del

Contrato las partes se sometieron a Arbitraje para resolver cualquier

controversia técnica, legal o reclamo ocasionado con la ejecución,

resolución, inexistencia, ineficiencia, interpretación o invalidez del

Contrato no existiendo otra vía para reclamar y restituir el perjuicio

económico causado. De ahí que, el Tribunal Arbitral, al analizar y decidir

sobre esta pretensión, lo ha efectuado con una motivación insuficiente.

2 Rectificado por Resolución N° 19, de fecha 22 de agosto de 2017 obrante de fojas 92 a 100.

5

Admisión, traslado y absolución del recurso de anulación. Mediante Resolución

N° 2, de fecha 30 de noviembre de 2017, obrante de fojas 293 a 294, se admitió

a trámite el recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto por BRICKS y

CONCRET CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., disponiéndose el traslado por el

plazo de 20 días a la Dirección General de Electrificación Rural del Ministerio de

Energía y Minas, quien por escrito de fojas 308 a 321 cumplió con absolver el

traslado, solicitando se declare infundado el recurso en los términos allí

expuestos; y, llevándose a cabo la vista de la causa programada, corresponde

emitir pronunciamiento respecto del recurso de anulación respectivo.

Y; CONSIDERANDO que:

PRIMERO: El artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071 (Decreto Legislativo que

regula el Arbitraje), en sus numerales 1 y 2, en torno al control judicial de los

laudos arbitrales, prevé: “1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación.

Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de

su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo. 2. El recurso se resuelve

declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad,

pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los

criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.” Al respecto,

corresponde precisar que el precitado dispositivo legal plasma el principio

arbitral denominado de “Irreversibilidad del Criterio Arbitral” por parte de la

jurisdicción judicial ordinaria y que según la doctrina: “Actualmente, existe

unanimidad casi absoluta entre quienes han estudiado el recurso de anulación de laudo

arbitral en afirmar que la regla más importante que rige -o por lo menos debe regir- este medio

de impugnación del arbitraje es, sin duda, aquella que prohíbe al Juzgador pronunciarse sobre

el fondo de la controversia que fue resuelta en el arbitraje.”3 Ello debido a que, el

arbitraje –incluyendo a la anulación del laudo arbitral– se sustenta en el principio

de “Mínima Intervención Judicial”, recogido en el artículo 3° numeral 1 del

prenotado Decreto Legislativo, en el sentido que: “En los asuntos que se rijan por

3 NAVARRO, Estaban. “Arbitraje. Anulación del Laudo”. Palestra Editores y Mario Castillo Freyre Editor; agosto 2011. Pág. 67.

6

este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta

norma así lo disponga.”4 Según Fernando Cantuarias Salaverry5: “Con todo, resulta

desde ya conveniente subrayar que la Ley Peruana de Arbitraje, de 2008, se ubica en la más

moderna tendencia a reducir aún más, la injerencia judicial en casos sometido a arbitraje,

restringiendo severamente los supuestos que autorizan la intervención del Poder Judicial”.

Siendo que, en el caso de la anulación de laudo arbitral, el control judicial está

restringido a emitir pronunciamiento sobre su validez por causales específicas, tal

como lo preceptúan los artículos 62° y 63°6 del Decreto Legislativo N° 1071.

4 Dispositivo legal que fue plasmado en similares términos en el artículo 5° de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: “En los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga.”

5 Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdez. La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial”. Revista de Arbitraje PUCP. Numero 04 (2014). pp. 71-81.

6 Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.

e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.

f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.

2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.

3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

7

SEGUNDO: Una vez precisado lo anterior y aún cuando alguna de las causales

específicas sobre recurso de anulación de laudo arbitral está vinculada

estrechamente a la afectación de derechos de orden constitucional como el

derecho a la defensa, cabe acotar que, tratándose de la invocación de la

afectación de derechos constitucionales, como el debido proceso, tutela

jurisdiccional, motivación de las resoluciones judiciales, etc., la duodécima

disposición complementaria del Decreto Legislativo N° 1071 preceptúa que:

“Para los efectos de lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 5° del Código Procesal

Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea

para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje

o en el laudo.”. Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC N° 6176-2005-

PHC/TC, ha establecido que: “ la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje,

no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios

constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como

el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y

derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra

exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al

debido proceso” ; y, en la STC N° 142-2011-PA/TC, en concordancia con lo glosado

precedentemente indica que: “Ello es así por cuanto la función jurisdiccional se

4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo.

5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral.

6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.

8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

8

sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda

versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la

Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta

observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle

en franco respeto al orden constitucional y a los derechos de la persona.”. Siendo que en el

artículo 139° de nuestra Constitución encontramos las principales garantías

procesales constitucionales que informan la función jurisdiccional. En suma, al

interior del recurso de anulación de laudo arbitral, también, cabe exponer la

afectación de derechos constitucionales en sede arbitral sobre los que la

jurisdicción ordinaria debe emitir pronunciamiento, ya sea amparándola o

desestimándola.

TERCERO: Se debe poner de relieve, además, lo normado en el numeral 2 del

artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 según el cual: “Las causales previstas

en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de

reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron

desestimadas.” Debiendo acotarse que, el reclamo para ser tal debe ser oportuno

es decir, que el reclamo sea expuesto ante el Tribunal Arbitral no en cualquier

momento, sino en aquél que pueda calificarse como adecuado, de acuerdo a

las normas que regulan el procedimiento arbitral. Para ello será necesario prestar

atención a dos factores: primero: la existencia de un cauce establecido por la

Ley, el reglamento del Centro Arbitral (de tratarse de un arbitraje institucional), o

el acuerdo de las partes, para encaminar el reclamo de la parte; y, segundo, a

falta de éste, la prontitud con que se hubiera formulado el reclamo. Además el

reclamo de ser oportuno, debe ser expreso, entendiéndose por reclamo

expreso, que no puede formularse en términos genéricos u omitiendo sustentarlo

en base a fundamentos concretos referidos al vicio que luego será usado para

pedir la nulidad del laudo. Siendo que el cumplimiento de tal requisito, será

exigible en tanto y en cuanto sea posible y además, represente efectivamente

la posibilidad de enmienda del vicio o defecto incurrido, de acuerdo a una

9

interpretación extensiva y a contrario sensu del artículo 63° numeral 7 del

Decreto Legislativo N° 10717.

CUARTO: Conforme a los fundamentos del recurso de anulación sub materia, es

claro que los mismos se centran en la afectación del derecho a la debida

motivación de la decisión arbitral (en cuanto a su puntos resolutivos 2 y 9 del

laudo). Siendo ello así, no es exigible la presentación del reclamo previo, dado

que con ninguno de los recursos post laudos previstos en el Decreto Legislativo

N° 1071 (artículo 58°)8, a saber: rectificación, interpretación, integración o

exclusión, podría enmendarse un vicio o irregularidad que afecte el derecho a

7 Artículo 63.7.- No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.

8 Artículo 58.- Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo.

1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral aplicable:

a. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la rectificación de cualquier error de cálculo, de trascripción, tipográfico o informático o de naturaleza similar.

b. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la interpretación de algún extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecución.

c. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la integración del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento y decisión del tribunal arbitral.

d. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje.

e. El tribunal arbitral pondrá la solicitud en conocimiento de la otra parte por quince (15) días. Vencido dicho plazo, con la absolución o sin ella, el tribunal arbitral resolverá la solicitud en un plazo de quince (15) días. Este plazo puede ser ampliado a iniciativa del tribunal arbitral por quince (15) días adicionales.

f. El tribunal arbitral podrá también proceder a iniciativa propia a la rectificación, interpretación o integración del laudo, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del laudo.

2. La rectificación, interpretación, integración y exclusión formará parte del laudo. Contra esta decisión no procede reconsideración. La notificación de estas decisiones deberá realizarse dentro del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artículo.

3. Si el tribunal arbitral no se pronuncia acerca de la rectificación, interpretación, integración y exclusión solicitadas dentro del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artículo, se considerará que la solicitud ha sido denegada. No surtirá efecto cualquier decisión sobre rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo que sea notificada fuera de plazo.

10

la debida motivación de la decisión arbitral, en los términos que se denuncia;

en ese sentido, el recurso de anulación interpuesto no estaría afectado con

causal de improcedencia alguna. Por tanto, en los próximos considerandos, el

análisis de la controversia habrá de orientarse en torno al derecho a la debida

motivación de la decisión arbitral.

QUINTO: El inciso 5) del artículo 139° de la Constitución prevé: “Son principios y

derechos de la función jurisdiccional: La motivación escrita de las resoluciones judiciales en

todas las instancias”. Asimismo, el inciso 1) del artículo 56° del Decreto Legislativo

N° 1071 dispone que: “Todo laudo debe ser motivado, a menos que las partes hayan

convenido algo distinto (…)”. Como ya se mencionó, en tanto función jurisdiccional,

el arbitraje no se encuentra exceptuado de observar los principios y derechos

de la función jurisdiccional, entre los que encuentra la motivación de la

resolución que pone fin a la controversia arbitral. Sobre el particular, el Tribunal

Constitucional, en la STC N° 03433-2013-AA, ha precisado el contenido del

derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales

(entiéndase también a los laudos arbitrales), estableciendo que éste: “(…) obliga

a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los

términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan

modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). (…) El incumplimiento

total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la

decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho

a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia

(incongruencia omisiva) (STC Nº 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e).”

Manifestando también que: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones

importa pues que los órganos judiciales expresen las razones o justificaciones objetivas que lo

llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben

provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos

debidamente acreditados en el trámite del proceso.”

SOBRE EL SEGUNDO PUNTO RESOLUTIVO DEL LAUDO ARBITRAL CUSTIONADO

11

SEXTO: De la revisión del laudo, se advierte que el Tribunal Arbitral, ha expuesto

en forma razonada y suficiente los fundamentos fácticos y jurídicos por los que

concluye que la primera pretensión de la demanda arbitral9, resulta infundada

(ver fundamentos 6.81 a 6.101), habiendo también para ello, expuesto y

analizado los argumentos de BRICKS Y CONCRET CONTRATISTAS GENERALES

S.A.C. en torno a esta su pretensión arbitral (ver fundamentos 6.45 a 6.59), y los

argumentos en contra expuestos por la Dirección General de Electrificación

Rural del Ministerio de Energía y Minas (ver fundamentos 6.60 a 6.80). De ahí que,

el Tribunal Arbitral, atendiendo al marco jurídico aplicable para el

procedimiento de resolución contractual, establecido en el Contrato de Obra

N° 092-2014-MM/DGER10 celebrado por las partes, la Ley de Contrataciones del

Estado aprobado por Decreto Legislativo N° 1017, modificada por Ley N° 29873,

y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF, así como los

hechos invocados por estas y medios probatorios admitidos, expresó lo siguiente:

�6.82. […] la cláusula vigésima segunda del contrato estableció que “Cualquiera de

las partes podrá resolver el presente contrato de conformidad con los artículos

40°, inciso c) y 44° de la Ley, y los artículos 167° y 168° del Reglamento.

De darse el caso la DGER procederá de acuerdo a lo establecido en el artículo

169° y 209° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.”

6.83. Por su parte, el literal c) del artículo 40° regula el supuesto de resolución por

incumplimiento, en tanto que el artículo 44° regula también la resolución por

caso fortuito o fuerza mayor.

6.84. A su vez, el Art. 168° del Reglamento establece las causales expresas para

que las partes puedan resolver el contrato, conforme a lo siguiente:

“Art�cu� 168.- Causa�es de res�uci�� pr i�cu�p�i�ie�t

La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del

artículo 40° de la Ley, en los casos en que el contratista:

9 Obrante en el expediente judicial de fojas 110 a 133.

10 Obrante en el expediente judicial de fojas 186 a 214.

12

1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o

reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.

2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el

monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a

su cargo; o

3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a

haber sido requerido para corregir tal situación.

El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el

inciso c) del artículo 40° de la Ley, en los casos en que la Entidad incumpla

injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en

las bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al

procedimiento establecido en el artículo 169°”.

6.85. Asimismo, el Art. 169°establece el procedimiento que se debe seguir en caso de

resolución por incumplimiento, siendo éste requisito indispensable para tener

como válida la resolución efectuada, conforme a lo siguiente:

“Art�cu� 169�� Prcedi�ie�t de res�uci�� de C�trat

Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte

perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en

un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o

sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores,

pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se

otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el

incumplimiento continúa, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en

forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de

resolver el contrato.

No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del

contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora,

o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser

13

revertida. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta

notarial la decisión de resolver el contrato.”

6.86. Atendiendo a los dispositivos legales anteriormente citados, corresponde

verificar si la Entidad cumplió con el procedimiento establecido por Ley para

la resolución del Contrato, luego de lo cual corresponderá verificar la correcta

configuración de las causales que dieron origen a dicha resolución.

6.87. Al respecto, se desprende del expediente arbitral, que mediante Oficio N°

0571-2015-MEN/DGER11, notificada notarialmente al Contratista con

fecha 20 de octubre de 2015, la Entidad apercibió a éste para que, en el plazo

de quince (15) días calendario, cumpla con sus Obligaciones Contractuales,

puntualmente las establecidas en los numerales 16.1.1, 16.1.12, 16.1.13,

14.1.4, 11.2, 8.3.1, 18.1, 16.1.3.

6.88. Luego de lo cual, mediante Carta simple S/N recibida por la Entidad el 4 de

noviembre de 201512, y dentro del plazo otorgado, el Contratista remitió

información referente a:

a.- Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos

b.- Informe de Modificatorias en la fase de inversión

c.- Presupuesto Adicional N° 02 y Presupuesto Deductivo N° 02

6.89. Sin embargo, mediante Carta N° 0416-2016-MEN/DGER13, de fecha 2

de agosto de 2016, y notificada notarialmente al contratista con fecha 4 de

agosto de 2016, se le comunicó la decisión de la Entidad de resolver el

Contrato, por las siguientes razones: i) Acumulación del monto máximo de

penalidad contractuales, puesto que, en opinión de la Entidad no había

cumplido con el mencionado requerimiento.

11 Obrante en el expediente arbitral a fojas 1483.

12 Obrante en el expediente arbitral a fojas 1474.

13 Obrante en el expediente arbitral a fojas 1460.

14

6.90. Conforme a las fechas de las comunicaciones remitidas por la Entidad al

Contratista, se advierte que, el plazo otorgado a este último para que cumpliese

con el requerimiento está dentro de lo establecido en ley, quince (15) días,

asimismo, la resolución efectuada se realizó luego de vencido el plazo otorgado

mediante Oficio N° 0571-2015-MEN/DGER notificado el 20 de octubre

de 2015.

6.91. Sobre el particular, cabe precisar que, en ningún dispositivo legal se establece

que, luego de vencido el plazo de apercibimiento conferido por la Entidad, sin

que ésta resuelva el contrato, caducará su derecho de proceder con ello.

6.92. Así las cosas, evidenciándose el cumplimiento al procedimiento de resolución

regulado en la ley, este Colegiado concluye que la resolución de contrato

efectuada mediante Oficio N° 0571-2015-MEN/DGER, ha cumplido con

el procedimiento dispuesto en el artículo 169° del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado.

6.93. Ahora bien, siendo que la Entidad ha sustentado la resolución del Contrato

en base a la “acumulación del monto máximo de penalidad por mora”; y al

“incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales del

Contratista”; causales señaladas en los dos primeros numerales del artículo

168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estad, este Colegiado

estima necesario entrar a revisar los hechos efectuados con posterioridad a la

suscripción del Contrato, a fin de realizar un análisis en conjunto que pueda

determinar si se configuró o no las causales de resolución señaladas por la

Entidad.

6.94. En ese sentido, este Colegiado procederá a verificar, en primer lugar, si el

Contratista habría incurrido en la acumulación del monto máximo de

penalidad por mora; para tal efecto, este Colegiado deberá verificar si el

Contratista incurrió en una conducta plausible de imposición de penalidad.

15

6.95. Estando a que, las penalidades se estarían calculando en base a que, el

Contratista no culminó con la obra dentro del plazo contractual, este Colegiado

deberá verificar si dicho incumplimiento amerita la imposición de penalidades.

6.96. Bajo este contexto, este Colegiado hace presente que la cláusula Décimo

Cuarta del Contrato establece lo siguiente:

Cláusula Décima Cuarta: De la morosidad y sus Penalidades:

DE LA MOROSIDAD DEL CONTRATISTA

14.1.1. E� cas de retras i��ustificad e� �a fecha de t r�i�

de �a e�ecuci�� de �a !bra e� e� �eva�ta�ie�t de

bservaci�es$ �a DGER �e ap�icar( E) C!*TRATISTA

u�a pe�a�idad pr cada d�a de atras$ hasta pr u� ��t

�(xi� equiva�e�te a� die0 pr cie�t (10%) de� ��t de �a

bra$

La penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo a la

siguiente fórmula:

Penalidad Diaria =0.10 x Monto de Contrato Vigente para la obra

0.15 x Plazo en días de la obra14

6.97. Atendiendo al dispositivo legal antes citado, se tiene que, si el Contratista no ha

cumplido con ejecutar la obra dentro del plazo contractual, pues deberá aplicársele una

penalidad diaria por cada día de atraso, y si, la aplicación de tal penalidad alcanzara

el equivalente al 10% del monto del Contrato, corresponderá resolver el mismo.

6.98. En ese sentido, estando a que, en el presente Contrato se ha otorgado 4 ampliaciones

de plazo15, así como, atendiendo a lo manifestado por las partes y los documentos que

obran en el expediente, se tiene que la ejecución de la obra se dio conforme a la

siguiente línea de tiempo:

14 Respecto a este cálculo u operación –aritmética– no existe controversia al respecto, por lo que constituye un hecho pacífico y no controvertido.

15 Según piezas procesales que obran en el expediente arbitral a fojas1526, 1523, 1513 y 1503.

16

6.99. En atención a ello, este Colegiado evidencia que el plazo contractual finalizó el 12 de

agosto de 201(5)16; sin embargo, hasta la fecha, 4 de agosto de 2016, en que la

Entidad notificó al Contratista con la Carta N° 0416-2016-

16 Fin de ampliación de plazo N° 4.

17

MEN/DGER17resolviendo el Contrato, el Contratista no había culminado con la

ejecución de la obra; tampoco se puede advertir que hubiera trámite de ampliaciones de

plazo o adicionales aprobadas o en tramiten que justifiquen por qué el Contratista

continuaba la obra hasta el 4 de agosto de 2016.

6.100. En ese sentido, aplicando la fórmula dispuesta en la cláusula décimo cuarta del

contrato se tiene que, la penalidad diaria resulta en:

S/. 7,131.27 = 0.10 x S/. 3´292,645.59

0.15 x (240 + 35 + 12 + 12 + 9)

Continuando con el cálculo, se advierte que tomaron 46 días calendario, contados

desde el fin del plazo contractual, para alcanzar el 10 % del monto del Contrato en

penalidades, es decir, el 26 de septiembre de 2015 el Contratista alcanzó el máximo

de la aplicación de penalidad, por lo que a dicha fecha, correspondería resolver el

contrato.18

6.101. Así las cosas, habiéndose comprobado la configuración de una de las causales

señaladas por la Entidad en su Carta N° 0416-2016-MEN/DGER a fin de

resolver el contrato, cuyo efecto es inmediato, corresponde declarar infundada la primera

pretensión de la demanda.5

SÉPTIMO: Se deprende de lo anterior, que el tribunal Arbitral, efectivamente, ha

señalado las razones por las cuales ha declarado infundada la primera

pretensión de la demanda arbitral, partiendo por evaluar y verificar, primero, la

validez del procedimiento de la resolución contractual de acuerdo la norma

aplicable (artículo 169° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado); para después, pasar a analizar y verificar que la causal de resolución

del contrato invocada por la Dirección General de Electrificación Rural del

Ministerio de Energía y Minas, por acumulación del monto máximo de la

penalidad por mora (causal prevista en el artículo 168° del Reglamento de la

17 Obrante en el expediente arbitral a fojas1460.

18 Considerando rectificado por Resolución N° 19, de fecha 22 de agosto de 2017, que forma parte integrante del laudo arbitral.

18

Ley de Contrataciones del Estado), se debió al retraso injustificado en la

finalización o terminación de la obra, considerando la línea de tiempo esbozada

por el propio Tribunal Arbitral, de acuerdo a lo manifestado por las partes y los

documentos que obran en el expediente arbitral, no existiendo cuestionamiento

alguno por parte de la impugnante respecto de los datos ahí consignados (por

lo que estos constituyen hechos pacíficos y no controvertidos). En ese sentido, el

Tribunal Arbitral, evidenció (i) que el plazo contractual finalizó el 12 de agosto de

2017 (según última ampliación del plazo N° 4), sin que al 4 de agosto de 2016,

fecha en que la Entidad notificó al Contratista con la Carta N° 0416-2016-

MEN/DGER resolviendo el contrato, ésta haya culminado con la ejecución de la

obra, pues, tampoco advierte el Tribunal, que hubiera trámite de ampliaciones

de plazo o adicionales aprobadas o en trámites que justifiquen porqué el

Contratista continuaba la obra hasta el 4 de agosto de 2016; y, (ii) que tomaron

46 días calendario, contados desde el fin del plazo contractual, para alcanzar el

10 % del monto del Contrato en penalidades (cláusula Décimo Cuarta del

Contrato sub materia); es decir, al 26 de septiembre de 2015 el Contratista

alcanzó el máximo de la aplicación de penalidad; por lo que, desde dicha

fecha, correspondía resolver el contrato (según línea de tiempo esbozada por el

Tribunal Arbitral), al configurarse una de las causales señaladas por la Entidad en

su Carta N° 0416-2016-MEN/DGER a fin de resolver el contrato, cuyo efecto es

inmediato. Siendo que con relación a dichos puntos, el Tribunal Arbitral ha

precisado que, en ningún dispositivo legal se establece que, luego de vencido

el plazo de apercibimiento conferido por la Entidad, sin que ésta resuelva el

contrato, caducará su derecho de proceder con la resolución.

OCTAVO: Así las cosas, se puede concluir razonablemente que en el laudo en

cuestión, el Tribunal Arbitral, en mayoría, ha cumplido con el principio de

motivación a que refiere el inciso 5) del artículo 139° de nuestra Constitución,

pues ha expuesto los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su

decisión; razón por la cual, los argumentos de anulación esbozados en los ítems

I, II, III y IV de esta resolución, deben desestimarse, y porque además:

19

8.1: El tribunal Arbitral, en el laudo arbitral, concluyó que la resolución de

contrato efectuada por la Dirección General de Electrificación Rural del

Ministerio de Energías y Minas, cumple con el procedimiento dispuesto en el

artículo 169° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,

atendiendo, entre otras razones, a que en ningún dispositivo legal se establece

que, luego de vencido el plazo de apercibimiento conferido por la Entidad, sin

que ésta resuelva el contrato, caducará su derecho de proceder con la

resolución. Asimismo, ha expresado por qué considera válida la resolución

contractual efectuada por la Dirección General de Electrificación Rural del

Ministerio de Energía y Minas, esto es, al haber Bricks y Concret Contratista

Generales S.A.C. incurrido en una conducta pasible de imposición de

penalidad, producto del atraso injustificado en la ejecución y/o terminación de

la obra, lo que desembocó en la acumulación del monto máximo de

penalidad, que a la postre constituyó la causal de la resolución del contrato,

existiendo, correspondencia entre lo señalado en los fundamentos 6.94 a 6.101

del laudo con lo resuelto en su segundo punto resolutivo. Siendo que el

cuestionamiento por parte de la impugnante al criterio adoptado por el Tribunal

Arbitral y a la conclusión a la que arriba, no forma parte de la finalidad del

recurso de anulación de laudo, tal como lo establece la segunda parte del

inciso 2) del artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071 (Decreto Legislativo que

Regula el Arbitraje) que prevé: “Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre

el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios,

motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.” Sin perjuicio de lo

anterior, si la Entidad resolvió el contrato sub materia el 4 de septiembre de 2016,

no obstante que el plazo contractual finalizó el 12 de agosto de 2015 (según

última ampliación de plazo aprobada), fue debido a que a esta decidió

intervenir la obra19 y participar directamente en su manejo económico, como se

19 Artículo 206 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

Intervención Económica de la Obra

La Entidad podrá, de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos. La intervención económica de la obra es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos, sin llegar al extremo de resolver el contrato. La intervención económica no deja al contratista al margen de su participación contractual, y sus obligaciones

20

desprende de la Resolución Directoral N° 199-2015-EM/DGER de fecha 18 de

junio de 2015, a fojas 1549 del expediente arbitral (medio probatorio ofrecido

con la demanda arbitral, el cual no ha sido objeto de cuestionamiento), en

virtud de lo estipulado en la cláusula trigésima primera del contrato y el artículo

205° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por

consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la

ejecución de los trabajos, debiendo precisarse que esta intervención no dejó a

la contratista impugnante al margen de su participación contractual,

manteniendo así su responsabilidad sobre la ejecución de los trabajos hasta que

finalizara la obra, lo cual, a consideración del Tribunal Arbitral, no sucedió.

8.2: Finalmente, no debe perderse de vista que en virtud de lo establecido en el

artículo 43° del Decreto Legislativo N° 1071, es facultad –legal– del Tribunal

Arbitral valorar y/o interpretar los medios probatorios en uno u otro sentido, pues

dicha norma establece que: “El tribunal arbitral tiene la facultad de determinar de

manera exclusivas la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas (…)”; estando

implícito en la valoración probatoria efectuada por el tribunal arbitral el ejercicio

valorativo e interpretativo de los todos los medios probatorios (como se

desprende del fundamento 6.98 del laudo), atendiendo a las circunstancias y

características propias, particulares, etc. que conllevan a valorarlos en un

sentido determinado, el hecho que lo efectúe en diferente sentido a la posición

de una las partes, es una manifestación de dicha facultad. El principio de la libre

valoración de las pruebas, a que alude el precitado dispositivo legal, faculta al

Árbitro a apreciarlas de acuerdo a su sana crítica, sin que se encuentre

obligado a calificarlas en el sentido que deseen las partes, puesto que, lo

contrario implicaría limitar su facultad discrecional en materia probatoria.

Además, la revaloración probatoria, vía recurso de anulación de laudo, está

vinculada a la decisión contenida en él, esto es, implicaría entrar a analizar la

correspondientes, perdiendo el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo, cuando la intervención sea consecuencia del incumplimiento del contratista.

Si el contratista rechaza la intervención económica, el contrato será resuelto por incumplimiento.

Para la aplicación de lo establecido en el presente artículo deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en la Directiva y demás disposiciones que dicte el OSCE sobre la materia.

21

controversia arbitral, que como ya se indicó, la discrepancia en torno a las

interpretaciones y conclusiones efectuadas por el Tribunal arbitral escapan a la

finalidad misma de la impugnación de laudo arbitral a cargo de la jurisdicción

judicial-ordinaria.

SOBRE EL NOVENO PUNTO RESOLUTIVO DEL LAUDO CUESTIONADO

NOVENO: De la revisión del laudo arbitral, se advierte también que el Tribunal

Arbitral, ha expuesto en forma razonada y suficiente, los fundamentos fácticos y

jurídicos por los que concluye que la sexta pretensión de la demanda arbitral,

resulta improcedente. En ese sentido, en los fundamentos 6.39 a 6.49 del laudo,

el Tribunal Arbitral, expresó lo siguiente:

�6.39. Tal como ha presentado sus pretensiones, el Contratista solicita que, en cuanto

se le ha sido denegada el Adicional de Obra N° 02, se le reconozca el monto

de S/. 76,922. 00 vía enriquecimiento sin causa.

6.40. Al respecto, si bien el artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado,

establece que las controversias derivadas de la ejecución, interpretación,

resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se

resolverán mediante conciliación o arbitraje, debe tenerse en cuenta también que

la propia Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento establece

escenarios que, siendo evidentemente contractuales, no son arbitrales, por

disponerlo así expresamente la Ley. Uno de estos escenarios tiene que ver con

lo referente a las prestaciones adicionales de obra, para lo cual se requiere de la

aprobación de la Entidad.

6.41. Sobre ello, el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que:

“La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de

aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a

arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas

a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de

22

supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la

República.”

6.42. Atendiendo entonces a lo previsto en la normatividad de contratación pública,

corresponde determinar si la sexta pretensión principal de la demanda se

encuentra referida a prestaciones adicionales cuya ejecución requería de la

autorización de la Entidad.

6.43. Al respecto, en la sexta pretensión principal de la demanda el Contratista

pretende el pago de S/. 76,922.00, incluido el IGV, por concepto de

enriquecimiento sin causa. Dicho monto proviene de los mayores metrados

ejecutados por el Adicional N° 2 del Contrato.

6.44. Con lo que, el Colegiado, en mayoría, considera que los conceptos antes citados

se refieren a prestaciones adicionales de obra, situación que ha sido admitida

expresamente por el Contratista.

6.(45) Efectivamente, el Contratista indica que, en la medida que su pedido de

aprobación de prestaciones adicionales de obra fueron denegados, entonces acude

al enriquecimiento para solicitar residualmente aquello que ha sido denegado

por la Entidad.

6.(46) Al respecto, este Colegiado, en mayoría, considera necesario, hacer presente

que, el artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado dispone lo

siguiente:

"Art�cu� 41�� Prestaci�es adici�a�es$ reducci�es y

a�p�iaci�es

Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación,

la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones

adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento

(25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la

finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir bienes, servicios u obras hasta

por el mismo porcentaje.

23

Tratándose de obras, las prestaciones adicionales podrán ser hasta por el

quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los

presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las

sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales

de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original.

Para ta� efect$ �s pags crresp�die�tes ser(� aprbads

pr e� Titu�ar de �a E�tidad.

(…)

)a decisi�� de �a E�tidad de �a C�tra�r�a Ge�era� de �a

Rep9b�ica de aprbar � �a e�ecuci�� de prestaci�es

adici�a�es$ � pdr( ser s�etida a arbitra�e� Tampoco podrán

ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las

prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que

requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República. (…)”

6.(47) Atendiendo al dispositivo legal antes citado, un primer aspecto que el

Colegiado en mayoría, tiene en cuenta es que los mayores metrados cuyo pago

pretende el Contratista asciende a S/. 76,922.00, incluido el IGV. De esta

forma se aprecia que este concepto equivale a poco más del 2% del monto

originalmente contratado. De ello se colige que dichos mayores metrados que,

por sí solos, pudieron haber sido aprobados por la Entidad.

6.(48) Resulta entonces evidente que los mayores metrados reclamados por el

Contratista en su sexta pretensión se derivan de prestaciones adicionales de

obra que, a decir del propio Contratista, no fueron aprobados por la Entidad.

Por ello mismo, dichos mayores metrados corresponden a controversias referidas

a la ejecución de prestaciones adicionales y mayores prestaciones adicionales de

obra.

6.(49). En tal sentido más allá del debate doctrinario sobre el enriquecimiento sin

causa tiene o no fuente contractual, lo cierto es que los mayores metrados cuyo

24

pago reclama el Contratista se han ejecutado con ocasión de la ejecución del

Contrato cuyas cláusulas expresamente disponen que las controversias referidas

a prestaciones adicionales no son arbitrales. Por ende, si la Ley es incisiva en

determinar que los árbitros carecen de competencia para conocer lo referido a

prestaciones adicionales, dicha disposición alcanza también a todas las

pretensiones relacionadas con ello, pues si el Tribunal Arbitral carece de

competencia para conocer lo principal, con mayor razón carecerá de competencia

para conocer lo accesorio, lo subordinado y lo residual.5

DÉCIMO: Se desprende de lo anterior, que el Tribunal Arbitral, con base en los

hechos expuestos por las partes así como a tenor de las interpretaciones

jurídicas contenidas el laudo (respecto del artículo 41° de la Ley de

Contrataciones del Estado), ha explicado por qué no se considera competente

para conocer de la sexta pretensión arbitral de Bricks y Concret Contratistas

Generales S.A.C.; por lo que, ha cumplido con el principio de motivación a que

refiere el inciso 5) del artículo 139° de nuestra Constitución. Siendo que el

cuestionamiento de la parte impugnante al criterio adoptado por el Tribunal

Arbitral y a la conclusión a la que arriba, no forma parte de la finalidad del

recurso de anulación de laudo, tal como lo establece la segunda parte del

inciso 2) del artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071 (Decreto Legislativo que

Regula el Arbitraje) que prevé: “Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre

el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios,

motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.” De ahí que los

argumentos de anulación esbozados en los ítems V y VI de esta resolución

deben desestimarse, y además porque:

10.1: El artículo 41° inciso 1 del Decreto Legislativo N° 107120, dispone el que

Tribunal Arbitral es el único competente para decidir sobre su competencia,

20 “Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral. 1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción,

25

incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativos a la inexistencia,

nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar

pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualquier otras

cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Cabe precisar

además que el Tribunal Arbitral, en virtud de lo previsto en la norma citada,

puede considerar esos temas por iniciativa propia en cualquier momento, es

decir, de oficio. Bajo este contexto normativo, en el caso de autos, el Tribunal

Arbitral declaró improcedente la sexta pretensión arbitral al considerarse

incompetente conforme a los fundamentos expuestos en el laudo –y que se

describen en el considerando anterior–. Es decir, existe pronunciamiento,

plasmado en la parte considerativa y resolutiva de laudo, en torno a dicha

pretensión, desde un punto de vista formal que impide o hace innecesaria la

expedición de una decisión sobre el fondo de lo controvertido, pues uno de los

presupuestos procesales (la competencia) que en un primer momento estaba

presente “aparentemente” se ha desvanecido en el desarrollo del proceso.

Asimismo, al tratarse de un pronunciamiento desde el punto de vista formal,

resulta lógico que no se emita decisión respecto de los fundamentos que

sostienen el petitorio principal.

10.2: Y, si bien es cierto, forma parte de la tutela jurisdiccional efectiva el obtener

una decisión definitiva sobre el derecho material que se invoca en la sexta

pretensión de la demanda arbitral, también lo es que, ello no es un principio

absoluto, pues existen circunstancias previstas por el derecho que impiden que

se efectúe ese pronunciamiento sobre el fondo de la controversia; ejemplo de

ello, es la incompetencia del tribunal Arbitral para conocer determinadas

materias, como aquellas que se señala en el artículo 41° de la Ley de

Contrataciones del Estado aplicable. Por ende, un pronunciamiento

jurisdiccional que no se pronuncia por el fondo de lo controvertido prima facie

no revela una decisión no conforme a derecho.

10.3: Por último, estando a que el Tribunal Arbitral declaró improcedente la sexta

pretensión de la demanda arbitral postulada por BRICKS y CONCRET

caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales. […]”

26

CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., pues, no sería materia arbitrable, conforme a

lo previsto en el acotado artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado; y

atendiendo a que los árbitros son los únicos que pueden decidir sobre su

competencia (teniendo en cuenta las limitaciones impuestas por el

ordenamiento jurídico a la jurisdicción arbitral); atribución que les es conferida

por el artículo 41° de la Ley de Arbitraje, contra la cual no cabe argumento

contrario; es claro que la parte impugnante BRICKS y CONCRET CONTRATISTAS

GENERALES S.A.C., queda habilitada, para postular, si así lo estimara, su

pretensión en la vía judicial respectiva.

UNDÉCIMO: Consecuentemente, habiéndose desestimado todas los argumentos

contenidos en el recurso de anulación de laudo arbitral, y quedando

establecido que el laudo arbitral impugnado no incurre en falta de motivación,

corresponde desestimar el recurso encaminado a lograr su anulación.

DUODÉCIMO: Por las consideraciones glosadas y, en virtud de los artículos 50°

(inciso 6), 128° y 200° del Código Procesal Civil se resuelve:

DECISIÓN:

DECLARAR INFUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL promovido

por BRICKS y CONCRET CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. contra el laudo arbitral

de derecho de fecha 19 de junio de 2017, obrante de fojas 12 a 90, y la

Resolución N° 19, de fecha 22 de agosto de 2017, obrante de fojas 92 a 100, que

forma parte integrante de éste, en los extremos que declaró infundada la

primera pretensión arbitral e improcedente la sexta pretensión arbitral

demandadas. En consecuencia, VÁLIDO el citado Laudo. Notificándose

conforme a ley.-

ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS

27

PRADO CASTAÑEDA

SLEG/girf

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE

SS. ECHEVARRÍA GARVIRIA LAU DEZA PRADO CASTAÑEDA

EXPEDIENTE : 00463-2018-0-1817-SP-CO-01 MATERIA : ANULACION DE LAUDOS ARBITRALES (EJE)

RESOLUCIÓN NÚMERO TRES Miraflores, treinta y uno de octubre del año dos mil dieciocho.-

AUTOS Y VISTOS, visualizado el expediente

electrónico con el escrito ingresado con registro N° 11097-2018 ; presentado por

el recurrente JORGE LUIS MENDOZA RABANA; al principal y otrosíes; con

los anexos digitalizados; y, ATENDIENDO PRIMERO.- Mediante el escrito de la

referencia el recurrente señala que cumple con adjuntar los documentos

requeridos mediante la resolución N° 01, de fecha 2 4 de setiembre del año en

curso. SEGUNDO.- Sin embargo, de la visualización de los anexos

digitalizados, se verifica que no ha cumplido con subsanar a cabalidad; esto es,

a) El documento donde consta el convenio arbitral está incompleto (pues el

contrato de mutuo que adjunta al escrito que se da cuenta de fojas 1172 se

pasa a fojas 1176 – no advirtiéndose el convenio arbitral); b) No cumple con

reintegrar el arancel judicial, pese haber presentado el arancel judicial

insuficiente; c) No precisa respecto a la carta fianza presente con el recurso de

anulación; d) no señala al responsable ni la dirección donde se debe requerir

los actuados arbitrales; e) No adjunta Acta de instalación; conforme se dispuso

en la resolución; f) Igualmente, no aclara si el recurrente presentó ante el

Tribunal Arbitral solicitud de interpretación, integración, aclaración y/o exclusión

del laudo y su pronunciamiento conforme se exigió en el punto v) de la precitada

resolución número uno. TERCERO.- Finalmente, cabe resaltar que aún el actor

hubiera subsanado a cabalidad el recurso, ésta resultaría improcedente por

extemporáneo (pues se advierte del cargo de notificación del laudo adjuntado al

escrito que nos ocupa, que el recurrente fue notificado el día 10 de julio de

2018, y el recurso de anulación fue presentado el día 24 de agosto del 2018);

siendo así, haciéndose efectivo el apercibimiento decretado en la resolución

número uno corresponde rechazar el recurso de anulación de laudo arbitral

interpuesto. Por las consideraciones antes expuestas:

RECHAZARON el recurso de Anulación de Laudo Arbitral interpuesto por el

recurrente JORGE LUIS MENDOZA RABANAL ; y ordenaron ARCHIVAR

DEFINITIVAMENTE el Expediente Judicial electrónico . Asimismo

DEVUELVASE la Carta Fianza D000-02896596, presentado por el recurrente

con el recurso de anulación de laudo arbitral; autorizándose al Secretario de

Sala recabar la Carta Fianza ante el encargado de Mesa de Parte, que guarda

en custodia. Interviniendo la señora Juez Superior Lau Deza, por disposición

superior.-

cgc

-1-

Poder Judicial Corte Superior de Justicia de Lima

Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial

La motivación aparente se presenta, cuando no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o no se responde a los fundamentos sostenidos por las partes, o de ser el caso, se pretende cumplir formalmente con el mandato de motivación, alegando frases que no ostentan solidez fáctica ni jurídica, demostrándose como vacuas o superficiales.

Expediente Nº 468-2017-0 Ejecutantes : MINISTERIO DE TRANSPORTES Y

COMUNICACIONES Ejecutados : SOCIEDAD AGRÍCOLA SAN AGUSTÍN S.A. Materia : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN NÚMERO SEIS

Lima, cuatro de mayo de dos mil dieciocho

VISTOS:

1.- OBJETO DEL RECURSO

Es materia de pronunciamiento la demanda de Anulación Parcial de

Laudo Arbitral1, interpuesta por el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones, contra el tercer extremo resolutivo del Laudo Arbitral

emitido mediante resolución N° 38 de fecha 9 de mayo de 2017, y contra

la resolución arbitral N° 41 de fecha 23 de agosto de 2017 (en el extremo

que declara infundada la primera solicitud de interpretación presentada

por el Ministerio); resoluciones emitidas por el Tribunal Arbitral

conformado por Carlos Cárdenas Quiroz (en calidad de Presidente del

Tribunal Arbitral), Richard Martín Tirado2 y Katty Mendoza Murgado3

(en calidad de árbitros), en el proceso arbitral seguido por el Ministerio de

Transportes y Comunicaciones contra Sociedad Agrícola San Agustín S.A.

Interviene como ponente el señor Rossell Mercado.

2.- FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

1 Obrante de folios 212 a 227 del expediente judicial 2 Arbitro designado por la Sociedad Agrícola San Agustín S.A. (folios 496 del Exp. Arbitral). 3 Arbitro nombrada mediante Oficio N° 3286-2015-MTC/07, por el Procurador Público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones Dr. Alan Alarcón Canchari; a folios 498 del Exp. Arbitral obra la aceptación de la mencionada árbitro.

-2-

2.1. Causal de anulación de laudo arbitral invocada:

Con el escrito de demanda de folios 212 a 227, el demandante Ministerio

de Transportes y Comunicaciones (en adelante la entidad o MTC) solicita

la anulación parcial del Laudo Arbitral, por la causal de anulación

prevista en el literal b) del numeral 1) del artículo 63° del Decreto

Legislativo Nº 1071, alegando que el laudo fue emitido con una falta de

motivación, afectándose su derecho a la defensa y el debido proceso.

2.2. Sobre los hechos relevantes expuestos en la demanda:

La Entidad recurrente fundamenta su pretensión impugnatoria,

sosteniendo básicamente lo siguiente:

i) Que, el Tribunal Arbitral se limitó a tomar como válida la pericia de

oficio elaborada por el perito Ing. Guillermo Vega Gonzales que señaló que

debe reconocerse como valor del predio expropiado la suma elevada de

US$ 9’195,706.67, sin emitir un análisis crítico de la pericia al momento

de laudar a pesar de que debió someterla a la regla de a sana crítica por

no ser una prueba tasada; ni mucho menos se ha pronunciado sobre las

observaciones formulada por el MTC.

ii) Que al momento de efectuarse la inspección ocular como parte de los

procedimientos para determinar el valor de tasación de predio se observó

que el predio tenía la condición de predio rustico y la condición de zona

urbana la obtuvo la Sociedad Agrícola de San Agustín con fecha posterior

al informe de tasación que fue aprobado por Resolución Ministerial N°

238-2015-MTC/01.02 de fecha 21 de mayo de 2015.

iii) Que el Tribunal rechazó el laudo arbitral emitido en un proceso por

expropiación seguido por el MTC contra el propio expropiado Sociedad

Agrícola San Agustín S.A respecto a un predio que es contiguo al de la

presente expropiación y con características similares, que fue presentado

como prueba por el M.T.C y ha laudado únicamente teniendo como base

la pericia de oficio realizada por el Ingeniero Guillermo Vega González, sin

realizar el ejercicio de valorar otra prueba, a pesar de los argumentos

expuestos por el M.T.C. en su oportunidad y que fueron descartados sin

ningún fundamento por el Tribunal.

3.- TRÁMITE DEL PROCESO

- Por Resolución N° 01 del 23 de octubre de 20174, se resolvió admitir a

trámite la demanda de Anulación de Laudo Arbitral, interpuesta por el

Ministerio de Transportes y Comunicaciones, por la causal contemplada

en el literal b) del numeral 1) del artículo 63° de la Ley de Arbitraje.

- La emplazada Sociedad Agrícola San Agustín S.A. absolvió el traslado del

4 Obrante de folios 228 a 230 del expediente judicial

-3-

recurso de anulación, mediante escrito de fecha 05 de diciembre del

20175, y subsanado a fojas 282; en el cual solicitó que se declare

improcedente o infundado el recurso de anulación en todos sus extremos,

argumentado fundamentalmente que lo que pretende la recurrente es

cuestionar el fondo de la decisión arbitral, lo cual está prohibido por ley.

Asimismo, indica que el Tribunal Arbitral sí ha analizado y se ha

pronunciado sobre cada una de las observaciones invocadas por el

Ministerio de Transportes dentro del proceso arbitral, así como también se

ha pronunciado sobre las observaciones efectuadas a la pericia de oficio.

Del mismo modo, refiere que el Tribunal Arbitral sí valoró los medios

probatorios señalados por la recurrente y que no afectó su derecho a la

defensa, ya que éste presentó los documentos que creyó ser relevantes

para sustentar sus argumentos, los cuales fueron analizados en forma

conjunta, efectuando el Tribunal la motivación correspondiente.

- Por Resolución N° 03 del 11 de diciembre del 20176, se tuvo por

apersonado a Sociedad Agrícola San Agustín.

- Habiéndose llevado a cabo la vista de la causa según consta del acta

correspondiente, conforme al trámite de ley, los autos se encuentran

expeditos para ser resueltos; y,

CONSIDERANDO:

4.- FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPERIOR

PRIMERO.- Debemos anotar que de conformidad con las disposiciones

legales previstas en el artículo 62, inciso 1 y 2 del Decreto Legislativo N.°

1071 – Ley de Arbitraje, se habilita el control judicial de los laudos

arbitrales, en la medida que las causales que fundamentan el recurso se

encuentren previstas taxativamente en el artículo 63 de la referida norma.

Esta norma legal señala expresamente que: Contra el laudo sólo podrá

interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de

impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las

causales taxativamente establecidas en el artículo 63. El recurso se

resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo.

SEGUNDO.- De acuerdo a ello, debemos anotar que el recurso de anulación

de laudo arbitral, tiene por objeto revisar únicamente la validez del laudo,

controlándose el cumplimiento de las exigencias legales, sin entrar a

valorar el acierto o desacierto de lo decidido; es decir, el órgano

jurisdiccional se encuentra limitado a revisar sólo la forma, no pudiendo

ingresar al análisis de fondo de la controversia sometida a arbitraje.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 5 Obrante de folios 247 a 274 del expediente judicial 6 Obrante de folios 275 a 276 del expediente judicial

-4-

RESPECTO A LA INFRACCIÓN AL DEBIDO PROCESO ARBITRAL POR VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA DEBIDO MOTIVACIÓN

TERCERO.- La Entidad recurrente alega que se ha afectado su derecho a la

defensa y al debido proceso por contener el laudo una falta de motivación,

invocando como causal de anulación aquella contenida en el literal b) del numeral 1) del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071,

sosteniendo principalmente que el Tribunal Arbitral sólo se ha limitado a

valorar la pericia de oficio elaborada por el Ing. Guillermo Vega Gonzales,

sin considerar las observaciones efectuadas por el Ministerio de

Transportes y Comunicaciones, como las referidas a la naturaleza del

inmueble expropiado –esto es, el carácter rústico del mismo y el tiempo en

el que recién se consideró como zona urbana el lugar del inmueble objeto

de expropiación– así como el sustento para la determinación del valor

comercial. Aunado a ello, la entidad recurrente considera que no ha

existido un análisis crítico de los informes periciales obrantes en el

expediente arbitral, limitándose únicamente a acoger lo establecido en la

antes mencionada pericia de oficio al momento de laudar; por lo que

concluye que el laudo carece de motivación defectuosa al vulnerar

principios lógicos de identidad y no contradicción.

CUARTO.- Al respecto, debe anotarse que en muchas ocasiones los

cuestionamientos al laudo arbitral se presentan bajos subterfugios

concernientes a la ausencia de motivación o a una motivación defectuosa,

cuando lo que en realidad cuestiona la parte es el fondo de lo decidido por

el árbitro. Así, bajo dichos argumentos se plantea, en realidad, la

posibilidad de revisión, por el órgano jurisdiccional, del laudo arbitral. Al

respecto, la doctrina ha señalado lo siguiente:

“Consideramos que el deber de motivar implica incluir una motivación y no darle una calidad determinada a la misma, salvo, claro está, un acuerdo distinto entre las partes, sea de manera directa o a través del sometimiento a un Reglamento Arbitral que así lo exija. El artículo 62° de la Ley Arbitral claramente indica que los jueces no pueden revisar la calidad de la motivación ni calificar la misma por la vía de anulación. Pero como está redactada la norma no cierra el camino a que el Juez defina la existencia de una motivación, sin entrar a calificar las bondades o defectos de la misma. Dicho de otra manera, el juez puede ver de fuera si la motivación existe, pero no puede ver la motivación desde dentro y calificar si es adecuada. De esa manera se da pleno sentido a una norma como el artículo 56° que obliga a motivar y a otra norma como el artículo 62° que prohíbe al juez revisar la motivación. Como dijimos el artículo 62° preserva que las anulaciones no se conviertan en apelaciones. La interpretación que sostenemos cuida que eso sea así.”

7

QUINTO.- Por consiguiente, cuando del recurso de anulación se advierta

un cuestionamiento al razonamiento intrínseco del Tribunal Arbitral

respecto del fondo de la controversia analizada, dicho recurso (demanda)

será declarado infundado, pues no existe espacio en este proceso judicial

de anulación de laudo para pronunciarse sobre el fondo de la controversia

7 SOTO COAGUILA, Carlos y BULLARD GONZALES, Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo II, p. 629 y 630.

-5-

o sobre el contenido de la decisión, así como para revisar los criterios o

motivaciones del árbitro expuestos en el laudo arbitral, conforme a lo

prescrito por el artículo 62, inciso 2, del Decreto Legislativo N° 1071.

Por cuya razón, corresponde revisar los fundamentos de la demanda

interpuesta por la Entidad y si éstas realmente evidencian una

vulneración al derecho de motivación o, en realidad, pretenden un

pronunciamiento sobre el fondo de lo decidido en el arbitraje.

SEXTO.- Fluye de las actuaciones arbitrales, que la demanda arbitral fue

interpuesta por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones contra

Sociedad Agrícola San Agustín S.A. siendo materia controvertida –entre

otros– la valuación comercial respecto de un (1) predio ubicado en la Av.

Néstor Gambetta – Callo; inmueble afectado por la ejecución de la obra

Tramo III-B del Proyecto de Mejoramiento de la Av. Néstor Gambetta -

Callao, regulada bajo las reglas del régimen jurídico aplicable a los

procesos de adquisición y expropiación de bienes inmuebles para la

ejecución de obras de infraestructura de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 70 de la Constitución Política del Estado y la Ley 30025.

SÉTIMO.- El punto controvertido fijado en el proceso arbitral y que será

materia de análisis en el presente recurso es el siguiente:

Tercer punto controvertido: “Determinar si corresponde o no declarar el valor unitario por metro cuadrado que deberá pagar el MTC por la afectación de bien inmueble expropiado asciende a la suma de US$ 700.00 (Setecientos con 00/100 Dólares Americanos), lo cual hace que su valor comercial ascienda a la suma de US$ 12´069,365.00 (Doce Millones Sesenta y Nueve Mil Trescientos y Cinco con 00/100 Dólares Americanos)”

Dicho punto controvertido, fue materia de pronunciamiento en el tercer

punto resolutivo del laudo arbitral, que declaró fundada en parte la

primera pretensión principal de la reconvención:

TERCERO: Declarar fundada en parte la primera pretensión principal de la reconvención.

OCTAVO.- Que absolviendo las articulaciones reseñadas como ítems i), ii)

y iii) del presente recurso, es menester señalar que: “si bien uno de los

contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los

órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las

pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de

procesos. Derecho consagrado en el inciso 5) del artículo 139° de la Norma

Fundamental”8, dicho precedente guarda relación con lo dispuesto en la

Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1291-2000-AA/TC9, cuando

señala que la Constitución no exige una determinada extensión de la 8 Citado de Sentencia T.C. NRO. 00728-2008-HC-Tribunal Constitucional del Perú, pág. Web: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00728-2008-HC.html. 9 Sentencia del Tribunal Constitucional, tomado de: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/1291-2000-AA-html.

-6-

motivación, siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia

entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente

justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se

presenta el supuesto de motivación por remisión. “Sin embargo, resulta

evidente que la falta de exhaustividad al momento de fundamentar la

decisión abre la posibilidad para que quién, juzga la existencia del defecto

incorpore criterios subjetivos en su examen, creando de este modo mayores

cuotas de inseguridad. En efecto , si la motivación no es exhaustiva, es

decir, sino contesta a todos y cada uno de los argumentos expuestos por las

partes, queda en manos del juez revisor decidir si el discurso lógico resulta

suficiente o no”10.

NOVENO.- En ese contexto, se aprecia de la lectura del Laudo materia de

análisis que lo resuelto en el tercer punto resolutivo del laudo arbitral,

se sustenta principalmente en los siguientes fundamentos:

(...)

14.32. Vale recalcar que la Pericia de Oficio hizo un análisis comparativo con predios cercanos al Inmueble materia del presente Laudo Arbitral, siendo que, como consecuencia de dicha comparación, se obtuvo los siguientes datos:

ANÁLISIS COMERCIAL DE TERRENOS EN ZONA GAMBETTA

Item Ubicación Propiedad US$/m2 Área Total (m2)

Costo Total US$

1 Terreno cerca a Av. Néstor Gambetta altura km

14.6, Distrito del Callao. No tiene frente a Néstor

Gambetta

Terreno con

oficinas

390 72,600 28.314.000

2 Terreno cerca a Av. Néstor Gambetta en el Km

7.5 camino a Ventanilla detrás de la Empresa Ají

No Moto. Frente de 75 metros y Fondo de 240

Metros. No tiene frente a Néstor Gambetta

Terreno con

cerco

224 18,000 4,040.000

3 Terreno ubicado en Av. Faucett a la altura del Grupo 8, Frente de 118 ML y Fondo de 91 ML.

Terreno 1,000 10,700 10’700,000

4 Terreno ubicado en Cuadra 49 Avenida Argentina. Frente 80 ML y Fondo 100ML

Terreno 750 6,000 4,500.000

5 Terreno en la Zona de Nestor Gambetta a

cuatro cuadras de Ransa y dos cuadras del

Puerto

Terreno 680 4,167 2,833.560

Valor Comercial Promedio US/m2 608.88

[Negrita agregada por esta Sala Superior] 14.33. mediante Escrito N° 7 el MTC formuló observación a la Pericia de Oficio, de acuerdo a los siguientes argumentos: (i) La Pericia de Oficio no cumplió con realizar un estudio sobre los valores comerciales de bienes que hayan sido transferidos a título oneroso, sino que el análisis se limitó en meras propuestas de venta que no son definitivas respecto de predios que son muy distantes y con zonificación distintas y con zonificación disímiles al Inmueble lo cual admite negociación de las partes interesadas en llevar a cabo al operación de compraventa, (ii) el perito analizó sólo datos referentes a las ofertas de venta (cuyos precios son siempre mayores a las compraventas finales) cuando lo adecuado hubiera sido analizar los precios fijados en los contratos de compraventa de los inmuebles que sirvieron como muestreo, ello acorde al artículo I.11 del Reglamento Nacional de Tasaciones (vigente en el momento de la tasación).

10 WONG ABAD, Julio Martín. “La Motivación defectuosa como casual de nulidad del laudo: Una revisión de la Jurisprudencia de la Subespecialidad Comercial”. Jurista Editores. Año 2013. Página 127.

-7-

14.34 El MTC continuó cuestionando la Pericia de Oficio, y en su Escrito N° 8, señaló lo siguiente:

(b) El Reglamento Nacional de Tasaciones establece que el estudio inmobiliario debió ser realizado sobre la base de valores contenidos en operaciones de venta y no en ofertas de venta. Señala que la pericia de oficio basa su estudio de mercado inmobiliario en ofertas de venta y que se omite lo dispuesto en el I.11 del Reglamento Nacional de Tasaciones

(c) El MTC indica que el Cuadro de Análisis Comercial de Terrenos en la Zona de Gambetta incluye dos predios distantes y con zonificación distinta. Dichos predios tendrían una zonificación de Zona de Usos Especiales, lo cual genera que el perito obtenga un valor promedio muy elevado de US$ 608.89/m2

[Subrayado agregado por esta Sala Superior] (d) El MTC sostiene que en el año 2011 adquirió un terreno de 3’440,112.983 m2

denominado “Fundo San Agustín – Provincia Constitucional del Callao” previo proceso expropiatorios desarrollado en la vía arbitral. Este terreno fue inscrito en el Asiento 44 foja 335 del tomo 130, y continúa en la Ficha N° 56003 y la Partida Electrónica N° 70095132 del Registro de Predios del Callao, pagando un precio de S/ 147.15 por metro cuadrado.

(...)

14.37. En respuesta a las observaciones realizadas por el MTC; el Ingeniero Vega González fundamento la idoneidad de los caculos y valorizaciones presentados en el Peritaje de Oficio de acuerdo con los siguientes argumentos:

(a) La metodología utilizada en el Pericia de Oficio se encuentra en estricto cumplimiento con el Reglamento Nacional de Tasaciones pues conforme a lo indicado en el numeral I.07 de la referida norma “se denomina tasación o valuación comercial cuando los valores corresponden a los de libre mercado”

(b) La determinación del valor comercial del inmueble se obtuvo acorde con la siguiente metodología:

i. En el monto de valoración comercial del terreno se ha tomado en cuenta los valores de venta de los terrenos analizados en la zona de Gambetta cuyo valor unitario promedio asciende a US$ 608, 89 (Seiscientos Ocho con 89/100 Dólares Americanos) por cada metro cuadrado.

ii. Señalo que estos valores publicados para la venta pueden ser entre 5% y 10% menor luego de una negociación comercial. En ese sentido,, el valor comercial que el perito considera en función a los predio analizados asciende a US$ 548.00 (Quinientos Cuarenta y Ocho con 00/100 Dólares Americanos)

iii. Se tomo en cuenta la variedad de los predios, ello debido a la cercanía con la Av. Gambetta, construcciones aledañas y el tamaño del lote.

[Subrayado agregado por esta Sala Superior] iv. A fin de tener una doble validación del valor comercial del terreno, se ha

precedido a analizar también el valor comercial de venta calculado en función al monto de alquiler que asciende a US$ 533.33 (Quinientos Treinta y Tres con 33/100 Dólares Americanos) para la valoración del terreno dado que representa una aproximación más cercanas del valor comercial actual.

v. El perito señaló que tomando en cuenta la información recopilada, optó por el monto de US$ 533.33 (Quinientos Treinta y Tres con 33/100 Dólares Americanos) para la valoración del terreno dado que representa una aproximación más cercana del valor comercial actual.

vi. También indicó que la Pericia de Oficio se ejecutó acorde al numeral II.C.21 del Reglamento Nacional de Tasaciones el cual señala que:

“A falta de valores unitarios oficiales de terrenos o valor arancelario en el caso de valuaciones reglamentarias, o a falta de mercado inmobiliario en la zona en el caso de valuaciones comerciales, se adaptará como tal el que se obtenga por comparación con otro terreno que tenga la misma zonificación, que corresponda al mismo nivel socioeconómico y que se encuentre ubicado en lugares próximos al terreno materia de evaluación, o en su defecto, el perito calculará el valor en base a criterios objetivos y fénicos”

vii. El perito indicó que, conforme se puede apreciar en la pericia de Oficio, se ha determinado el monto de la tasación con base a criterios objetivos y técnicos en función a un estudio de mercado inmobiliario de las zonas adyacentes, tal y como

-8-

lo señala el numeral I.04 del reglamento Nacional de Tasaciones:

“Este reglamento alcanza a los bienes que pueden ser objeto de medida y cuyo valor puede determinarse aplicando métodos directos (comparación, costo), indirectos (renta, valor actual, rentabilidad inmobiliaria) u otros debidamente sustentados"

viii. Como consecuencia de lo expuesto, el perito concluye que:

- La Pericia de Oficio ha determinado el valor comercial del Inmueble en estricto cumplimiento al Reglamento Nacional de Tasaciones, en aplicación de su artículo 11.c.20 y 11.c.21 tomando como base del valor unitario obtenido del estudio de mercado inmobiliario de terrenos de la zona y en mérito a criterios técnicos y objetivos,

- La Pericia de Oficio ha aplicado el Reglamento Nacional de Tasaciones al incluir como evaluación del valor comercial, el método indirecto tal cual lo señala a artículo I.04 del citado reglamento, considerando en su análisis el valor actual de los arrendamientos.

- El Inmueble materia de la presente expropiación, no califica como rústico (acorde al artículo III.A.01 del Reglamento Nacional de tasaciones), por lo que no es aplicable el método de valoración efectuada por la Dirección Nacional de Construcción del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.

14.38. Ahora bien, el valor comercial del Inmueble debe calcularse tomando como referencia los valores de mercado de predios cercano al inmueble, así como sus características especiales, como viene a ser su potencial económico en el corto plazo.

[Subrayado agregado por esta Sala Superior] 14.39. Respecto a esto, este Tribunal Arbitral considera pertinente desarrollas las principales características del Inmueble para determinar su valor comercial

14.40. En el cuadro siguiente se aprecia las diferencias entre el valor de tasación elaborado por: i) la Dirección de Construcción del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, ii) la Sociedad Agrícola y iii) por el Ing. Guillermo Vega González en la Pericia de Oficio.

CONCEPTO DNC/M. VIVIENDA

SOCIEDAD AGRÍCOLA

PERICIA DE OFICIO

Valor US$ por metro cuadrado

123.52 700.00 533.33

Cerco Perimétrico US$ por metro cuadrado

51.47 170.00 127.28

Impuesto a la Renta US$

0 5´203,489.70 3´603,511.14

Luego de ello, el Tribunal Arbitral desestimó las observaciones

esgrimidas por la Entidad por las siguientes razones:

14.41. Respecto de las observaciones formuladas por el MTC, este Tribunal Arbitral no acoge aquellas referidas a la valorización del Inmueble por las siguientes razones:

a. La comparación de precios debe realizarse respecto de transferencias libremente pactadas por las partes, en las que se configura el precio final a través de la oferta y la demanda. Por esa razón, no es posible tomar como referencia el valor comercial asignado mediante laudos arbitrales, en los cuales no prima la voluntad de las partes sino la decisión de los árbitros. Por tanto, no es un parámetro el laudo presentado por el MTC.

b. Si bien el MTC cuestiona que se haya tomado valores de ofertas publicadas para predios equivalentes y no precios finales de compraventas, este Colegiado considera que, en tanto el MTC no ha ofrecido medios probatorios que acrediten que el valor final de las compraventas es sustancialmente distinto a los montos previstos en la Pericia de Oficio, entonces no resulta amparable dicho argumento. Vale recordar que la carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos, situación que el MTC no ha demostrado.

c. El MTC presentó, con su Escrito N° 8, el Oficio N° 1255-2016-VIVIENDA-VMCS-DGPRCS-DC de 23 de agosto de 2106 en el que se mostraban avisos de páginas web, (…)

-9-

La documentación adjuntada al Oficio N° 1255-2016-VIVIENDA-VMCS-DGPRCS-DS por parte del MTC muestra las consultas efectuadas por esta entidad que sustentarían el valor económico de los inmuebles cercanos a la AV. Néstor Gambetta. Dichas consultas se llevaron a cabo en la página web de Urbania, y aunque llegan a esbozar de manera general los montos económicos en los que oscilan los terrenos, ello no justificaría su aporte en el presente proceso arbitral toda vez que una página web muestra sólo valores que fluctúan.

Tomando en cuenta ello, este Colegiado considera que si en la Pericia de Oficio existen dos inmuebles que presentan una zonificación distinta a la zonificación del Inmueble materia de expropiación, ello no genera que se reste el precio calculado por el Ing. Guillermo Vega González, en tanto y en cuanto los usos admitidos en esa zona permiten el desarrollo de las actividades que el MTC pretende realizar.

[Subrayado agregado por esta Sala Superior]. 14.42. Por otro lado, el MTC señaló que se debería tener presente que, en el año 2011, este mismo ministerio había adquirido de la Sociedad Agrícola San Agustín S.A., previo proceso expropiatorio, un terreno de 3’440,112.983 m2 denominado “Fundo San Agustín – Provincia Constitucional del Callao”, desembolsando a la Sociedad Agrícola en calidad de justiprecio un valor total de S/.506’196,432.15 (Quinientos Seis Millones Ciento Noventa y Seis Mil Cuatrocientos Treinta y Dos con 15/100 Nuevos Soles), es decir, un precio de S/. 147.15 (Ciento Cuarenta y Siete con 15/100 Nuevos Soles) por cada metro cuadrado. El laudo que determinó dicho monto económico fue adjuntado por el MTC como prueba en el presente proceso.

14.43. Es importante reiterar, que los laudos recaídos en otros procesos presentados por el MTC no constituyen una prueba en sentido estricto, sino una referencia que debe ser considerada dentro de las reglas de la sana crítica y sin que tengan el carácter de precedente vinculante que se les ha querido dar. Los laudos arbitrales son vinculantes pero no generan precedente obligatorio (…) En caso de ser equivalentes los precios unitarios señalados en aquella expropiación el nombramiento del Ing. Guillermo Vega González hubiera sido innecesario para el presente proceso.”

[Subrayado agregado por esta Sala Superior].

A continuación, el colegiado arbitral expone conceptos respecto de la

Pericia de Oficio y sobre la calificación de rústico que le da al inmueble

la pericia presentado por el MTC:

14.44. La finalidad de la Pericia de Oficio es contar con un instrumento técnico que analice las características que influyen para que el Inmueble tenga una valuación económica lo más certera posible. En caso de no haberse recurrido a disponer la actuación de la Pericia de Oficio, con lo que, dicho sea de paso, las partes manifestaron su conformidad, se terminaría explotando pruebas de otros procesos.

14.45. Los árbitros se informan respecto de materia que no dominan a través de peritos nombrados para dicha función. En consecuencia, el MTC no puede pretender que este Colegiado resuelva bajo un esquema mimético en el que se extrapole lo resuelto en un laudo, que si bien es cierto está referido a las mismas materias (expropiación y valuación de predios), ello no implica que las condiciones sean las mismas.

14.46. Adicionalmente, este Tribunal Arbitral considera que la pericia elaborada por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento en la cual se califica el Inmueble materia de expropiación como ‘rústico’, es incorrecta toda vez que cuenta con la categoría de ‘urbano’. La condición del Inmueble, según la definición contenida en el Reglamento de Tasaciones no sería real con la identificación real del Inmueble, en tanto el mismo Reglamento señala lo siguiente:

Artículo III.A.01

Para los efectos de este reglamento, se considera predio rústico a los terrenos ubicados en zona rural dedicados a uso agrícola, pecuario, forestal y de protección a los eriazos susceptibles de destinarse a dichos usos que no hayan sido habilitados como urbanos ni estén comprendidos dentro de los límites de expansión urbana’. (El subrayado es nuestro.) [Sic]

14.47. El Inmueble que es materia de la presente expropiación no se encuentra ubicado en zona rural, ni tiene uso agrícola ni pecuario ni forestal o eriazo. Es por ello que no puede considerarse como predio rústico, ni que se encuentre dentro de los límites de expansión urbana, según lo dispuesto y definido por el artículo 26 numeral 26.2 del Decreto Supremo N° 004-2011-VIVIENDA

[Subrayado agregado por esta Sala Superior] 14.48. Como consecuencia de lo expuesto, la metodología y criterios utilizados en la pericia presentada por el MTC son inaplicables para la valorización del terreno materia de la presente expropiación.

-10-

En relación a los cuestionamientos realizados por el MTC en el sentido

que el perito de oficio no aplicó el Reglamento de Tasaciones, el Tribunal

Arbitral expuso lo siguiente:

14.49. Por otra parte, en cuanto a los cuestionamientos que el MTC ha realizado a la Pericia de Oficio que se enfocan en no haberse aplicado el Reglamento de Tasaciones, este Tribunal Arbitral se pronuncia en el sentido de considerar que la Pericia de Oficio sí ha tomado en cuenta lo dispuesto por dicha norma.

14.50. Así, la Pericia de Oficio está en concordancia con los artículos II.C.20 y II.C.21 del Reglamento de Tasaciones que indican lo siguiente:

ARTÍCULO II.C.20

Para determinar el valor del terreno (VT) en el caso de una valuación reglamentaria, se tomará como base el valor unitario oficial del terreno urbano o arancel urbano; y en el caso de la tasación comercial, se tomará como base el valor unitario obtenido del estudio del mercado inmobiliario de la zona.

ARTÍCULO II.C.21

A falta de valores unitarios oficiales de terrenos o valor arancelario en el caso de valuaciones reglamentarias, o a falta de mercado inmobiliario en la zona en el caso de valuaciones comerciales, se adoptará como tal el que se obtenga por comparación con otro terreno que tenga la misma zonificación, que posea similares obras de infraestructura urbana, que corresponda al mismo nivel socioeconómico y que se encuentre ubicado en lugares próximos al terreno materia de valuación, o en su defecto, el perito calculará el valor en base a criterios objetivos y técnicos”.(El subrayado es nuestro.) [Sic]

14.51. De conformidad con los artículos citados, este Tribunal Arbitral considera que la Pericia de Oficio se ha basado en los criterios objetivos y técnicos señaladas en el Reglamento de Tasaciones con el objetivo de determinar el valor comercial del inmueble, como consecuencia de un estudio del mercado inmobiliario de las zonas adyacentes.

Finalmente, el Tribunal Arbitral, expone los siguientes fundamentos

adicionales para acoger la pericia de oficio:

14.52. Este Colegiado considera adecuado el empleo, como referencia del valor comercial de mercado, del Método Indirecto (valor actual de arrendamientos proyectados), de acuerdo a las disposiciones contenidas en el artículo I.04 del Reglamento de Tasaciones que señala lo siguiente:

ARTÍCULO I.04

Este reglamento alcanza a los bienes que pueden ser objetos de medida y cuyo valor puede determinarse aplicando métodos directos (comparación, costos), indirectos (renta, valor actual, rentabilidad inmobiliaria) u otros debidamente sustentados’.

14.53. Asimismo, el contrato de arrendamiento de la Sociedad Agrícola de un terreno de similar área, zonificación y ubicación localizado a 50 metros al frente de la Av. Néstor Gambetta viene a ser un elemento pertinente y necesario de convicción que sustenta el Peritaje de Oficio.

DÉCIMO.- Respecto a la denuncia efectuada por la demandante, en

relación a que el Tribunal Arbitral no se ha pronunciado sobre las

observaciones formuladas por el MTC a la pericia de oficio, de folios

1658 a 1663 del expediente arbitral obra el escrito de observaciones del MTC a la pericia de marras, transcribiéndose el siguiente extracto:

2.- Sobre la tasación del terreno e investigación del mercado inmobiliario.-

2.1.

(...)

El perito en su Cuadro de Análisis Comercial de Terrenos en la Zona de Gambetta (página 11 de la pericia), incluye dos predios muy distantes y con zonificación distinta al que es materia de valuación, nos referimos a los predios de los items 3 y 4, el primero ubicado en la Av. Faucett a la altura del Grupo 8 (US$ 1,000/m2) y el segundo ubicado en la cuadra 49 de la Av. Argentina (US$ 750.00/m2), zonas que entendemos tienen zonificación industrial, a diferencia del predio de SASA que tiene una zonificación de OU (Zona con Usos Especiales), conforme podrá apreciarse del Plano de Zonificación Urbana del Callao

-11-

que en copia anexamos. Esto genera que el perito obtenga un valor promedio muy elevado de US$ 608.89/m2 a diferencia del informe oficial de valoración de la Dirección de Construcción del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento que concluye que el valor por m2 es de US$ 123.52 (420.00).

[Subrayado agregado por esta Sala Superior]. 2.2. Asimismo, observamos que el perito en su análisis utilice el monto de alquiler de predios para la valorización del terreno materia de expropiación, lo cual no es válido de acuerdo a lo establecido en el citado artículo 11! Del Reglamento Nacional de Tasaciones.

DÉCIMO PRIMERO.- En relación al cuestionamiento concreto que se realizó

a la pericia de oficio referido ut supra, en el sentido que en el Cuadro de

Análisis Comercial de Terrenos en la Zona de Gambetta se incluye dos

predios muy distantes y con zonificación distinta al inmueble materia

de expropiación, inmuebles ubicados uno en la Av. Elmer Faucett y el

otro en la Av. Argentina y que según se observó tienen zonificación

industrial; el Tribunal Arbitral brindó la siguiente respuesta: “Tomando

en cuenta ello, este Colegiado considera que si en la Pericia de Oficio existen

dos inmuebles que presentan una zonificación distinta a la zonificación del

Inmueble materia de expropiación, ello no genera que se reste el precio

calculado por el Ing. Guillermo Vega González, en tanto y en cuanto los usos

admitidos en esa zona permiten el desarrollo de las actividades que el

MTC pretende realizar.”

El razonamiento transcrito revela sin lugar a hesitación una apariencia

de motivación, no se da respuesta al cuestionamiento directo y concreto

efectuado en el proceso arbitral respecto a que en la pericia de oficio se

utilizó como referencia el valor de dos inmuebles distantes y de

zonificación distinta al inmueble materia de expropiación,

inmuebles –que como se señaló– están ubicados uno en la Av. Elmer

Faucett y el otro en la Av. Argentina, valores de referencia que

precisamente influyen en el “Valor Comercial Promedio” fijado por el

perito. La vacuidad del razonamiento del colegiado arbitral respecto de la

observación a la pericia se resume en la siguiente frase sin sentido, que

es a la vez la única respuesta-conclusión del tribunal al concreto

cuestionamiento: “ello no genera que se reste el precio calculado por el Ing. Guillermo

Vega González, en tanto y en cuanto los usos admitidos en esa zona permiten el desarrollo

de las actividades que el MTC pretende realizar.”. Cualquier observador imparcial

concluiría que una cosa es que el inmueble de referencia esté distante y

tenga una zonificación distinta al inmueble objeto de expropiación y otra

muy distinta, que éste último inmueble permita el desarrollo de

actividades para las que se ha expropiado.

Además, cabe añadir que del modo señalado, el tribunal arbitral también

incumple con una pauta de fundamentación que el mismo se ha

señalado en el fundamento 14.38 del laudo: “Ahora bien, el valor comercial del

Inmueble debe calcularse tomando como referencia los valores de mercado de predios cercanos al Inmueble, así como sus características especiales, como viene a ser su potencial

-12-

económico en el corto plazo.”, sustrayéndose de fundamentar como así esos

dos inmuebles de referencia cuestionados por el MTC, son o no cercanos

al inmueble materia de expropiación y como sus características

especiales los hacen similares o disimilares al predio materia de

expropiación.

DÉCIMO SEGUNDO.- En relación al agravio de la nulidiscente consistente

en que se rechazo como prueba el laudo emitido en otro proceso por

expropiación seguido por el MTC contra el propio expropiado Sociedad

Agrícola San Agustín respecto a un predio que es contiguo al de la

presente expropiación y con características similares y que fue ofrecido

como medio probatorio por la Entidad; se observa que el Tribunal

Arbitral expuso sus fundamentos (fundamentos 14.41 a 14.45 del

laudo), para no tomar en cuenta los criterios y valores señalados en general en otro laudo. Empero esta Sala observa que en los literales a,

b y c del fundamento 14.41 se incurre en una flagrante contradicción,

puesto que por un lado se razona que no es posible tomar como

referencia el valor comercial asignado mediante laudos arbitrales, en los cuales no prima la voluntad de las partes, sino la decisión de los

árbitros; y, por otro lado el colegiado arbitral toma en cuenta valores de

ofertas publicadas para predios equivalentes (no contratos o acuerdos

donde prima la voluntad de las partes), y paradójicamente, más

adelante, rechaza avisos de páginas web que sustentarían el valor de los

inmuebles de zonas aledañas de la Av. Nestor Gambetta, porque son

“solo valores que fluctúan”.

Como se expresó, en el laudo cuestionado se exponen razones dirigidas a

establecer que las valoraciones y criterios establecidos en otro laudo

para otorgar el valor comercial a un inmueble contiguo también

expropiado (cuyos sujetos activos y pasivos en dicha expropiación tienen las

mismas calidades en el proceso arbitral que ha dado lugar al laudo cuestionado

en la presente causa), no tienen carácter vinculantes, no constituyen

parámetros a seguir. Es el caso que el mismo Tribunal Arbitral señaló en

el considerando 14.43 que el laudo presentado como medio de prueba

por el MTC, es una referencia que debe ser considerada dentro de las

reglas de la sana crítica, sin que tenga el carácter de precedente

vinculante, sin embargo a lo largo del laudo no se ha analizado los

criterios expuestos en ese otro laudo en el que se concluye que el valor

del metro cuadrado es sustancialmente inferior al señalado en el laudo

materia del presente proceso (US$ 48.40 vs US$ 533.33 por m2), infringiendo el tribunal su deber de considerar y evaluar dicho laudo

como una referencia dentro de las reglas de la sana crítica, infringiendo

su deber de motivación.

DÉCIMO TERCERO.- También se cuestiona que al momento de efectuarse

-13-

la inspección ocular para determinar el valor de tasación del predio (por

parte del MTC) se observó que el inmueble tenía la condición de predio

rústico y la condición de zona urbana la obtuvo la Sociedad Agrícola de

San Agustín con fecha posterior al informe de tasación que fue aprobado

por Resolución Ministerial N° 238-2015-MTC/01.02 de fecha 21 de

mayo de 2015. A este respecto, el Tribunal Arbitral, en el fundamento

14.47 del laudo expresa que el inmueble materia de expropiación no se

encuentra en la zona rural, ni tiene uso agrícola ni pecuario ni forestal o

eriazo, concluyendo que por tal razón no se le puede considerar como

predio rústico “ni que se encuentre dentro los límites de expansión

urbana”, según lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 004-2011-

VIVIENDA, así se aprecia una contradicción en el razonamiento, porque

si el predio no es rustico ni tampoco se encuentra dentro del área de

expansión urbana, donde podría encontrarse el inmueble de marras. De

esa manera el razonamiento transcrito vulnera las reglas de la lógica, no

es coherente en sí mismo.

Por todo lo expresado, este colegiado concluye que al emitirse el laudo

materia del presente recurso de anulación, se ha vulnerado el derecho a la

debida motivación en las resolución arbitrales.

DÉCIMO CUARTO.- Ahora bien, teniendo en cuenta que sólo ha sido

materia de cuestionamiento en el presente recurso por parte del MTC el

valor comercial asignado al Inmueble materia de expropiación por parte

del Tribunal Arbitral, mas no el valor comercial asignado al cerco

perimétrico, este último concepto permanece incólume, no ocurriendo lo

mismo con el concepto asignado al impuesto a la renta ni con el monto

asignado a la indemnización justipreciada, por cuanto al haberse

amparado el cuestionamiento efectuado por la Entidad respecto al valor

comercial asignado al Inmueble materia de expropiación, tal

pronunciamiento también incide en el monto que deba asignarse por

concepto de Impuesto a la renta así como en el monto que deba asignarse

por la indemnización justipreciada.

Por las razones expresadas y las normas jurídicas invocadas, los

integrantes de este órgano jurisdiccional, administrando justicia a nombre

de la Nación, resuelven:

DECLARAR FUNDADA la demanda de Anulación Parcial de Laudo

Arbitral interpuesto por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones;

en consecuencia, DECLARARON NULO y CON REENVIO el siguiente extremo resolutivo del Laudo Arbitral contenido en la Resolución N° 38

de fecha 9 de mayo de 2017, emitido por el Tribunal Arbitral conformado

por Carlos Cárdenas Quiroz (en calidad de Presidente del Tribunal

Arbitral), Richard Martín Tirado y Katty Mendoza Murgado (en calidad de

-14-

árbitros):

“TERCERO: Declarar fundada en parte la primera y cuarta

pretensiones principales de la reconvención, así como la primera

pretensión accesoria a las pretensiones principales”, dejando

subsistente el monto correspondiente al valor del cerco perimétrico

CONCEPTO MONTO US$

Valor Comercial Inmueble [NULO] 9´195,706.67

Valor Comercial cerco 71,693.87

Impuesto al renta [NULO] 3´603,511.14

Indemnización Justipreciada [NULO] 12´869,682.64

Así como también NULA la resolución arbitral N° 41 de fecha 23 de

agosto de 2017, en el extremo que declara: INFUNDADA la primera

solicitud de interpretación presentada por el Ministerio de Trasportes y

Comunicaciones (mediante el cual la Entidad denunció que para

determinar el valor comercial del inmueble materia de expropiación, el

Tribunal Arbitral sólo se limitó a tomar como válida la pericia de oficio, a

pesar de las observaciones realizadas a ella).

En los seguidos por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones contra

la empresa Sociedad Agrícola San Agustín S.A. sobre Anulación Laudo

Arbitral. Notificándose.-

JMRM®/rvh

ROSSELL MERCADO SOLÍS MACEDO

RIVERA GAMBOA

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE

Expediente N°00471-2017-0-1817-SP-CO-01 Resolución N° 11 Miraflores, veintidós de mayo de dos mil dieciocho.-

VISTOS:

Interviniendo como ponente el Juez superior Díaz Vallejos. Con las copias

certificadas del expediente arbitral que se tiene a la vista [1 tomo]. Viene para

resolver el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral emitido con

fecha 31 de mayo de 2017, dictado por el árbitro único Carlos Granda Boullón

en el caso arbitral N° 0095-2016-CCL. ------------- -----------------------------------------

RESULTA DE AUTOS:

1. Del recurso de anulación : Por escrito de fojas 41 a 59, subsanado

mediante escrito de fojas 123 a 125, Laboratorios Portugal S.R.L. interpone

recuso de anulación contra el laudo arbitral de fecha 31 de mayo de 2017;

invocando las causales de anulación contenidas en los literales b) y c) del

numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje; exponiendo lo siguiente:

• El laudo no se ajusta a lo pactado, artículo 1361 del Código Civil y,

consecuentemente, el árbitro único viola el debido proceso así como su

deber ético y jurídico de desempeñarse con imparcialidad, dado que

subrogándose a la demandante minimiza sus errores de planteamiento

de su demanda y conducta contractual previa, utilizando los de la

recurrente para amparar la demanda en su contra.

• En el rubro objeto del contrato de fabricación, las partes se remitieron al

relevante Anexo I, donde se describían puntualmente los productos a

producir, estipulándose que “las partes, de común acuerdo, podrán

La empresa recurrente pretende cuestionar, bajo la alegación de vulneración al debido proceso y a la debida motivación, los criterios, motivaciones e interpretaciones expuestas por el árbitro único al resolver la pretensión arbitral, lo que se encuentra vedado a este Órgano Jurisdiccional.

2

incorporar o retirar producto del contrato, mediante modificación por

escrito de dicho anexo I”; sin embargo, el árbitro único en el numeral 25

del laudo el árbitro señala que el contrato no prescribe ninguna forma o

formalidad para ese acuerdo escrito mediante el que se podía modificar

el anexo I, lo que importa una contradicción, pues las partes sí pactaron

una determinada y específica forma para que operase la modificación de

dicho Anexo, esto es, por escrito para que dicha modificación sea

expresa, previa e inequívoca, lo que no ha sucedido.

• La apreciación del árbitro único incide tendenciosamente en la adición de

productos farmacéuticos a producir, según su parcializado parecer, sin

ceñirse a lo pactado por las partes, todo ello para ir validando la

demanda.

• En los numerales 26 y 27 del árbitro único se avoca a efectuar dos citas

con relación a la buena fe negocial, efectuando un impertinente análisis

claramente fuera de contexto de lo pactado y ulterior valoración deficiente

de los medios de prueba aportados al proceso. Todo ello para establecer

en el numeral 29 del laudo que, pese a que en el Anexo I del contrato de

fabricación no figura como producto farmacéutico, a producir el

Palepasmo Forte, sino otros dos, como son: Bismoflat y Clenbozolvan

Duo, en supuesta aplicación de lo pactado en la cláusula segunda, la

orden, la orden 2 y la carta notarial constituyen un acuerdo escrito por lo

que se habría aceptado agregar Palepasmo Forte al Anexo I, lo que es

errado, sesgado y objetivamente parcializado.

• Es decir, que cuando la demandante se equivoca en la orden de compra

N° 01-2015 y señala a otra empresa como destinatari a de dicha orden y

no a nuestra parte comercial, ello no es, según el árbitro único, un

evidente error, dado que vía interpretación procede a corregirlo; pero

cuando nuestra empresa alega un error (Cfr. Numeral 9-G del laudo) ello

es absolutamente desconocido y tomado en contra.

• El árbitro aplica de oficio el artículo 1429 del Código Civil, relativo a la

resolución extrajudicial de los contratos, para favorecer al demandante y

aplicar un inexistente efecto resolutivo de pleno derecho, liberando a la

demandante de haber formulado un adecuado y correcto apercibimiento

de resolución contractual, con arreglo a ley.

3

• Por tanto, lo dilucidado por el árbitro único en el sentido indicado (haber

establecido que en autos ha operado una resolución contractual de pleno

derecho) que en auto ha operado una resolución contractual de pleno

derecho, no se ciñe a lo actuado y es absolutamente contrario al texto

expreso de la norma analizada y glosada, que invocó y aplicó.

• El árbitro elucubra un supuesto de incumplimiento contractual, resolución

automática del contrato y ulterior indemnización por daños y perjuicios a

titulo de culpa inexcusable, todo ello en perjuicio del recurrente, y

faltando a su deber de juzgar la causa, con la debida motivación y

valoración de lo actuado, en el marco de un debido proceso arbitral y con

arreglo a ley y a nuestro vinculante marco constitucional.

• Se fija un daño emergente en la suma de S/. 7,500.00 soles, sin precisar

la fuente de la obligación de pago que impone, bajo una motivación

deficiente. Asimismo fija un lucro cesante en la suma de S/. 13,150.00

soles, a partir de una cita doctrinal y a través de una estimación subjetiva

propia. Finalmente, fija una cuantiosa y subjetiva reparación civil por

daño moral, de S/. 350,000.00, citando un fallo del Tribunal

Constitucional, donde se alude que una persona jurídica sí puede ser

resarcida, pero en ningún caso a titulo de daño moral sino a titulo de

afectación a su reputación.

• El árbitro único, contrariamente a lo pactado por las partes, privándole de

una adecuada justicia arbitral, violando el principio del debido proceso en

sus diversas manifestaciones, ha decidido la litis de manera contraria a lo

pactado, parcializándose y violando el debido proceso y el deber de

motivación, lo cual se subsume y valida la causal de anulación expresa

del laudo invocada; máxime si no fue la recurrente quien generó la

aplicación de la referida cláusula, solo se defendió ante el proceso

arbitral instado en su contra, cuya resolución arbitral N° 13 igualmente le

impide hacer valer de manera efectiva sus derechos.

• El árbitro no ha cumplido con esbozar una adecuada motivación acorde a

lo pactado y con los hechos antes relatados; en virtud de lo cual el laudo

debe ser anulado.

4

2. Admisorio y traslado : Mediante resolución N° 2 de fecha 17 de noviembre

de 2017 que corre de fojas 126 a 128, se admite a trámite el presente

recurso y se corre traslado del mismo a la empresa GRUPO 3B S.A.C.

3. Absolución de traslado : La empresa GRUPO 3B S.A.C. mediante escrito

de fecha 30 de abril de 2018 de fojas 170 a 178, absuelve el trámite,

sosteniendo lo siguiente:

• Con relación a la causal b), conforme se podrá verificar de las copias

certificadas por el Centro de Arbitraje, la empresa Laboratorios Portugal

S.R.L. participó activamente en el caso arbitral, habiendo ejercido

plenamente sus derechos de defensa.

• Con relación a la causal c) señala que en la resolución N° 1 del fecha 9

de junio de 2016 el árbitro único fijo las reglas del proceso; siendo que la

empresa Laboratorios Portugal SRL y su defensa lo que pretende es que

la judicatura se pronuncie sobre el fondo de la controversia, el contenido

de la decisión, calificar los criterios, motivaciones e interpretaciones

expuesta por el árbitro, lo que es contrario a derecho y que se encuentra

normado en el numeral 2 del artículo 62 del Decreto Legislativo N° 1071.

4. Trámite : Habiéndose seguido el trámite de ley y llevado a cabo la vista de la

causa, tal como consta del acta respectiva que corre en autos, estos se

encuentran expeditos para ser resueltos; y, -------------------------------------------

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El mecanismo de impugnación jurisdiccional del laudo arbitral

(recurso de anulación de laudo arbitral) es fundamental para garantizar la

seguridad del laudo, confiriendo a este órgano revisor la facultad de controlar a

posteriori cuestiones como son la actuación de los árbitros, respecto de la

regularidad procesal de la causa o, si se quiere, dicho de otra forma, un control

de la actuación de los árbitros in procedendo. “La regla de base es la

imposibilidad de una intervención revisora del laudo por parte de la

autoridad judicial en cuanto al fondo [meritum causae] y respecto a los

eventuales errores in iudicando ; las decisiones de los árbitros están exentas

de una censura ulterior en lo concerniente a la manera de apreciar los hechos o

5

las pruebas, a la interpretación del Derecho material o a los extremos que han

conducido a un determinado razonamiento jurídico. La singularidad que

reviste obedece al hecho de que el juez no revisa las cuestiones de fondo

que contenga el laudo, sino únicamente procede al control sobre la

legalidad de las formas predispuestas. ”1 [Resaltado es nuestro]. -----------------

SEGUNDO: En relación a los límites del órgano jurisdiccional con motivo de la

interposición del recurso de anulación, el artículo 62 del Decreto Legislativo N°

1071 establece: “1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación.

Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la

revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63. 2.

El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo

responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido

de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el

tribunal arbitral.” [Subrayado es nuestro]; coligiéndose que el segundo numeral

de esta disposición prohíbe al órgano jurisdiccional examinar y evaluar los

criterios, motivaciones e interpretaciones expuestas por los árbitros. ---------------

TERCERO: El presente recurso de anulación de laudo arbitral se sustenta en

las causales contenidas en los literales b) y c) del numeral 1 del artículo 63 de

la Ley de Arbitraje; es decir:

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.”

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al

acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo”.

CUARTO: De otro lado, el artículo 63 del numeral 2 de la Ley de Arbitraje

señala: “Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo

sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el

tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.”; en tal sentido,

corresponde verificar si respecto de los argumentos que sustentan la causal

1

FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina. Volumen II. Iustel, Madrid, 2008, p.1096.

6

invocada la empresa demandante ha cumplido con efectuar el reclamo expreso

conforme a lo señalado en este numeral. --------------------------------------------------

QUINTO: Es pertinente reiterar lo establecido por esta Sala Superior en la

sentencia recaída en el expediente N° 365-2015: “(…) los problemas de

motivación no pueden superarse ni corregirse con los recursos post laudo que prevé la

Ley de Arbitraje, es decir, mediante rectificación, interpretación, integración o

exclusión. Pero si la parte agraviada opta por presentar post laudo alguno de los

recursos que contempla la Ley de Arbitraje, debe alegar la vulneración de sus

derechos constitucionales en ese recurso post laudo, o en todo caso debe hacer la

reserva de que tales alegaciones los hará en el recurso de anulación al no ser idóneo

para tal propósito ninguno de los recursos que prevé la Ley de Arbitraje. (…). Asumir lo

contrario, es decir, que debe aceptarse la procedencia del recurso de anulación por

afectación de derechos constitucionales, aun cuando se haya presentado en sede

arbitral un recurso post laudo sin contener los argumentos o la protesta del recurso de

anulación, importaría en el fondo, extender el plazo de la ley de arbitraje para

presentar el recurso de anulación, alternativa que este colegiado no comparte. Ahora

bien, si el agraviado opta por acudir de modo directo al Poder Judicial vía recurso de

anulación, sin presentar en sede arbitral ningún recurso post laudo, es claro que en

ese supuesto no corresponde exigir el cumplimiento de las reglas del reclamo previo

que contempla el numeral 2 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, por no existir un

recurso idóneo para superar los problemas del laudo violatorio de derechos

constitucionales. Pero si la parte agraviada decide presentar un recurso post laudo en

sede arbitral, como ya se dijo, debe protestar en ese recurso por la vulneración de sus

derechos constitucionales. Con ello, no consiente el agravio, y además, conserva el

plazo para presentar en forma oportuna el recurso de anulación, el mismo que se

computa desde la notificación de la resolución que resuelve el citado recurso post

laudo. (…).”. ----------------------------------------------------------------------------------------

SEXTO: En el presente caso, la empresa recurrente Laboratorios Portugal

S.R.L. mediante su escrito de fecha 19 de junio de 2017 solicitó la

interpretación del laudo arbitral, conforme a los siguientes términos:

7

8

9

Tal como fluye del contenido de esta solicitud, la recurrente a través de su

recurso post laudo peticionó la interpretación del laudo arbitral sobre extremos

que consideraba oscuros, imprecisos o dudosos, referidos únicamente a: 1) la

declaración de improcedencia de la excepción de falta de legitimidad para obrar

y, 2) la fundabilidad de la primera pretensión principal autónoma de la

demanda y por consiguiente resuelto el contrato. ---------------------------------------

SÉPTIMO: Del tenor del presente recurso de anulación aparece que

Laboratorios Portugal S.R.L. sustenta las causales invocadas alegando

básicamente problemas de vulneración al debido proceso y de motivación del

laudo cuestionado, pues considera que no se ha cumplido con esbozar una

adecuada motivación acorde con lo pactado y con los hechos relatados en su

recurso; sosteniendo que en el laudo arbitral impugnado se ha incurrido en los

siguientes errores:

7.1 No se ajusta a lo pactado en el artículo 1361 del Código Civil, por lo

que se violenta el debido proceso.

7.2 La apreciación del árbitro único contenida en el numeral 25 del laudo

incide en la adición de productos farmacéuticos a producir, sin ceñirse a

lo que fue oportunamente pactado por las partes.

7.3 En los numerales 26 y 27 del laudo, el árbitro se avoca a efectuar dos

citas con relación a la buena fe negocial, que no venía al caso, dado

que lo pactado se basaba en un texto claro, como es el Contrato de

Fabricación; efectuando un impertinente análisis y ulterior valoración

deficiente de los medios de prueba aportados al proceso.

7.4 Lo establecido en el numeral 29 del laudo es errado, sesgado y

objetivamente parcializado.

7.5 El árbitro aplica de oficio el artículo 1429 del Código Civil, relativo a la

resolución extrajudicial de los contratos, para favorecer al demandante y

aplicar un inexistente efecto resolutivo de pleno derecho, liberando a la

demandante de haber formulado un adecuado y correcto apercibimiento

de resolución contractual, con arreglo a ley.

7.6 Lo dilucidado por el árbitro único en el sentido de haber establecido

que en autos ha operado una resolución contractual de pleno derecho

10

no se ciñe a lo actuado y es absolutamente contrario al texto expreso de

la norma analizada y glosada, que invocó y aplicó.

7.7 El árbitro elucubra un supuesto de incumplimiento contractual,

resolución automática del contrato y ulterior indemnización por daños y

perjuicios a titulo de culpa inexcusable, todo ello en perjuicio del

recurrente y faltando a su deber de juzgar la causa con la debida

motivación y valoración de lo actuado.

7.8 El árbitro fija un daño emergente en la suma de S/. 7,500.00 soles, sin

precisar la fuente de la obligación de pago que impone, bajo una

motivación deficiente. Asimismo fija un lucro cesante en la suma de S/.

13,150.00 soles, a partir de una cita doctrinal y a través de una

estimación subjetiva propia. Finalmente, fija una cuantiosa y subjetiva

reparación civil por daño moral, de S/. 350,000.00, citando un fallo del

Tribunal Constitucional, donde se alude que una persona jurídica sí

puede ser resarcida, pero en ningún caso a titulo de daño moral sino a

titulo de afectación a su reputación.

OCTAVO: Como se puede advertir, los argumentos mencionados en los

numerales 7.1 al 7.7 del considerando precedente -que han sido expuestos por

la empresa recurrente al sustentar el presente recurso de anulación- están

referidos a la cuestión de fondo de la primera pretensión principal autónoma de

la demanda arbitral, esto es, declarar la resolución del contrato de fabricación,

que fue declarada fundada; pretendiendo la empresa recurrente cuestionar -

bajo la alegación de vulneración al debido proceso y a la debida motivación-

los criterios, motivaciones e interpretaciones expuestas por el árbitro único al

resolver dicha pretensión, lo que se encuentra vedado a este Órgano

Jurisdiccional por expresa disposición del numeral 2 del artículo 62 del Decreto

Legislativo N° 1071; a más abundamiento, el hecho q ue la empresa recurrente

no concuerde con la decisión arbitral [como indica en el numeral 2.5 de su

recurso de anulación], no implica per se la afectación a los derechos que

invoca. De otro lado, la recurrente también sostiene que el árbitro ha incurrido

en valoración deficiente de los medios de prueba aportados al proceso arbitral,

empero, de conformidad con el numeral 1 del artículo 43 de la acotada Ley, el

tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la

11

admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas, es decir, constituye una

facultad exclusiva del árbitro la valoración de la prueba actuada en el proceso

arbitral. En consecuencia, este extremo del recurso de anulación deviene

infundado. -----------------------------------------------------------------------------------------

NOVENO: En cuanto al argumento contenido en el numeral 7.8 del

considerando séptimo, la empresa recurrente alega en su recurso: que el

árbitro único fijó un daño emergente de S/. 7,500.00 soles, sin precisar la

fuente de la obligación de pago que impone, bajo una motivación deficiente; S/.

13,150.00 soles por concepto de lucro cesante, a partir de una cita doctrinal y

a través de una estimación subjetiva propia; y, una reparación civil por daño

moral de S/. 350,000.00 soles, citando un fallo del Tribunal Constitucional,

donde se alude que una persona jurídica sí puede ser resarcida, pero en

ningún caso a titulo de daño moral sino a titulo de afectación a su reputación.

Sobre este extremo, debemos indicar que del tenor de la solicitud de

interpretación de fecha 19 de junio de 2017 no se aprecia que estos

cuestionamientos hayan sido materia de reclamo expreso en sede arbitral; por

lo que conforme al numeral 2 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje y a lo

expresado en el quinto considerando de esta resolución, este extremo del

recurso de anulación resulta improcedente. -----------------------------------------------

DÉCIMO: Sobre la causal contenida en el literal c) del numeral 1 del artículo 63

de la Ley de Arbitraje, resulta necesario precisar que los argumentos invocados

por la recurrente no se subsume válidamente dentro de esta causal, pues como

es evidente no se denuncia que la composición del tribunal arbitral o las

actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al

reglamento arbitral aplicable, incluso no se indica qué acuerdo o regla habría

sido infringido; entendiéndose por acuerdo o reglamento arbitral a las

disposiciones o reglas que regulan el desarrollo del procedimiento arbitral y no

en sí la aplicación de las cláusulas del contrato que regulan la relación

contractual que se alega en el presente caso; por lo tanto, esta causal deviene

improcedente; por cuyas razones y de conformidad con el numeral 2 del

artículo 62 del Decreto Legislativo N° 1071: ------ ----------------------------------------

12

DECISIÓN:

Declararon INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por Laboratorios

Portugal S.R.L. mediante escrito de fojas de fojas 41 a 59, subsanado por

escrito de fojas 123 a 125, por la causal contenida en el literal b) del numeral 1

del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, respecto al extremo señalado en el octavo

considerando de la presente resolución; IMPROCEDENTE por la misma causal

en cuanto al extremo indicado en el noveno considerando de esta resolución; e,

IMPROCEDENTE por la causal c) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de

Arbitraje; en consecuencia, VÁLIDO el laudo arbitral de fecha de fecha 31 de

mayo de 2017 emitido por el árbitro único Carlos Granda Bullón. Hágase saber.

En los seguidos por Laboratorios Portugal SRL contra Grupo 3B S.A.C.,

sobre Anulación de Laudo Arbitral.

DÍAZ VALLEJOS PRADO CASTAÑEDA

MEDINA SANDOVAL

JDV/jlva

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMACORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMACORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMACORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTEPRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTEPRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTEPRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1

EXPEDIENTE N°EXPEDIENTE N°EXPEDIENTE N°EXPEDIENTE N° : 00473: 00473: 00473: 00473----2017201720172017----0000----1817181718171817----SPSPSPSP----COCOCOCO----01010101

IMPUGNANTEIMPUGNANTEIMPUGNANTEIMPUGNANTE : CONSORCIO CALLAYUC : CONSORCIO CALLAYUC : CONSORCIO CALLAYUC : CONSORCIO CALLAYUC

DEMANDADODEMANDADODEMANDADODEMANDADO : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CALLAYUC: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CALLAYUC: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CALLAYUC: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CALLAYUC

MATERIAMATERIAMATERIAMATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓRESOLUCIÓRESOLUCIÓRESOLUCIÓN N°: NUEVE N N°: NUEVE N N°: NUEVE N N°: NUEVE

Lima, catorce de junio

Del año dos mil dieciocho.-

VISTOSVISTOSVISTOSVISTOS:

Con el expediente arbitral que se tiene a la vista; interviniendo como Juez Superior Ponente

la señora Medina Sandoval.

Recurso de Anulación de Laudo Arbitral Recurso de Anulación de Laudo Arbitral Recurso de Anulación de Laudo Arbitral Recurso de Anulación de Laudo Arbitral

1.1.1.1.---- Resulta de autos que de fojas 133 a 158, Consorcio Callayuc interpone recurso de

anulación de laudo arbitral a fin de que el órgano jurisdiccional comercial competente anule

el laudo arbitral de derecho de fecha 30 de marzo de 2017, emitido por el Árbitro Único

1 Resolución Administrativa número 001-2018-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial “El

Peruano” el día 03 de enero de 2018.

Sumilla: Duodécima disposición complementaria

del Decreto Legislativo 1071: “Para los efectos de lo

dispuesto en el inciso 2) del artículo 5° del Código

Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de

anulación del laudo es una vía específica e idónea para

proteger cualquier derecho constitucional amenazado o

vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.”.

2

Oscar Herrera Giurfa en el proceso arbitral promovido por Municipalidad Distrital de

Callayuc.

2.2.2.2.---- Causales de anulación de laudo arbitralCausales de anulación de laudo arbitralCausales de anulación de laudo arbitralCausales de anulación de laudo arbitral. Manifiesta la parte impugnante que en el citado

laudo se ha vulnerado su derecho constitucional a la debida motivación, supuesto

establecido en la Duodécima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo número

1071, que norma el arbitraje, pues se ha incurrido en una motivación aparente; dado que:

A)A)A)A) No se ha justificado jurídicamente la decisión al desestimar la excepción de caducidad;

B)B)B)B); Se realiza una cita imputando que Consorcio Callayuc posee el cuaderno de obra,

sustentada en el simple dicho de la Municipalidad Distrital de Callayuc, sin hacer referencia a

medio probatorio alguno que acredite ello; y,

C)C)C)C) En el laudo se ha hecho un doble pronunciamiento de las cotas y costos del proceso.

Asimismo, alega que se ha incurrido en la causal de c) prevista en el numeral 1 del artículo

63° del Decreto Legislativo número 1071; siendo que, El Árbitro no hace mención en el

laudo del procedimiento de su designación, sino, por el contrario, se limita a precisar que

fue designado conforme al convenio arbitral celebrado por las partes.

3.3.3.3.---- Reclamo previoReclamo previoReclamo previoReclamo previo. El numeral 2) del artículo 63° del Decreto Legislativo número 1071 que

norma el arbitraje, dispone que las causales previstas en los inciso a), b), c), y d) del numeral

1 del artículo en mención, sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su

momento ante el Tribunal Arbitral por parte del afectado y fueron desestimados. Esto

explica porque la anulación de laudo constituye un recurso de última ratio, por lo que en

concordancia con la protección legal del principio de la autonomía del arbitraje, la parte

antes de recurrir a sede judicial, debe agotar previamente todo recurso o reclamo ante el

Tribunal Arbitral.

4.4.4.4.---- Sin embargo, en el presente caso, fluye de autos que, a Consorcio Callayuc, a pesar de

no serle obligatoria la formulación de reclamo previo, dado que con ninguno de ellos podría

enmendarse los vicios en la motivación denunciados, presentó en sede arbitral, recurso post

laudo, invocando similares argumentos a los denunciados en el caso de anulación que ahora

nos ocupa, resuelto a través de la resolución número 19, obrante de fojas 117 a 127. Así las

cosas, se llega a establecer la legalidad del recurso, al no encontrarse éste inmerso en los

supuestos de improcedencia ni contravenir lo establecido en el inciso 2) y 7) del artículo 63°

del citado Decreto Legislativo número 1071.

3

Admisión y trasladoAdmisión y trasladoAdmisión y trasladoAdmisión y traslado del recurso de anulacióndel recurso de anulacióndel recurso de anulacióndel recurso de anulación.

5.5.5.5.---- Por resolución número 3, su fecha 21 de diciembre de 2017, obrante de fojas 193 a 195, se

admitió a trámite el recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto por Consorcio

Callayuc, disponiéndose el traslado por el plazo de 20 días a la Municipalidad Distrital de

Callayuc.

Absolución del traslado del recurso Absolución del traslado del recurso Absolución del traslado del recurso Absolución del traslado del recurso

6.6.6.6.---- La parte demandada, Municipalidad Distrital de Callayuc, por escrito de fojas 210 a 217,

cumple con apersonarse y peticiona que el recurso de anulación de laudo sea declarado

infundado. Habiéndose llevado la vista de la causa, corresponde emitir pronunciamiento en

torno a la impugnación de anulación de laudo arbitral planteado en autos; y

CONSIDERANDOCONSIDERANDOCONSIDERANDOCONSIDERANDO::::

7.7.7.7.---- El recurso de anulación de laudo constituye un recurso extraordinario que se interpone

ante el órgano jurisdiccional, cuyo objeto no es el de revisar el contenido del laudo, en

cuanto al fondo del asunto materia de controversia, expedido por los árbitros, sino,

controlar que éstos hayan dado cumplimiento a determinadas exigencias que la ley ha

considerado indispensables para el buen funcionamiento del arbitraje.

8.8.8.8.---- De este modo, el recurso de anulación “no es una instancia más en la que se haya de

examinar el fondo del asunto, sino una vía para comprobar que el laudo no va contra el

orden público y se ajusta a los puntos sometidos a decisión arbitral y a las normas básicas

por las que se rige la institución.”2 Ello debido a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación

del laudo arbitral- se sustenta en el prprprprincipio de mínima intervención judicialincipio de mínima intervención judicialincipio de mínima intervención judicialincipio de mínima intervención judicial recogido en el

artículo 3° del prenotado Decreto Legislativo en el sentido que: “En los asuntos que se rijan

por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que

2 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: José

María Bosch Editor. 2000, p. 211.

4

esta norma así lo disponga"3 , razón por la cual, la labor contralora de la judicatura se

circunscribe a emitir pronunciamiento sobre la validez formal de laudo. (Énfasis nuestro)

9.9.9.9.---- Aún cuando alguna de las causales específicas sobre recurso de anulación de laudo

arbitral está vinculada estrechamente a la afectación de derechos de orden constitucional

(falta de notificación, derecho de defensa), tratándose de la invocación de la afectación de

derechos constitucionales, como el debido proceso, tutela jurisdiccional, motivación de las

resoluciones judiciales, etc., etc. la duodécima disposición complementaria del Decreto

Legislativo número 1071 preceptúa lo siguiente “Para los efectos de lo dispuesto en el inciso

2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de

anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho

constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.”.

10.10.10.10.---- Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 6176-2005-PHC/TC, ha manifestado

que: “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el

ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que

informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia

e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función

jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar

directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”; y, en la

STC 142-2011-PA/TC, en concordancia con lo glosado precedentemente indica que: “Ello es

así por cuanto la función jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, más

allá de la especialidad sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan

ejercer. De este modo y aunque se dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías de

desenvolvimiento y se fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra

inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden

constitucional y a los derechos de la persona.”.

11.11.11.11.---- Sobre el particular, conforme lo indica la doctrina, el deber de motivación, “(…) se

inserta en el sistema de garantías que las constituciones democráticas crean para tutelar las

3 En esa línea el profesor Fernando Cantuarias Salaverry citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés en: “La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial”.(Revista de Arbitraje PUCP. Número 04 (2014). Pág. 71- 81) refiere que: "Con todo, resulta desde ya conveniente subrayar que la Ley Peruana de Arbitraje, de 2008, se ubica en la más moderna tendencia a reducir aún más, la injerencia judicial en casos sometidos a arbitraje, restringiendo severamente los supuestos

que autorizan la intervención del Poder Judicial (...)"

5

situaciones jurídicas de los individuos antes el Poder Estatal y, en particular, ante las

manifestaciones del mismo en el de la jurisdicción”4 “La motivación de la sentencia consiste

en la construcción de un razonamiento suficiente para que, de los hechos que el juez

percibe, un hombre sensato pueda sacar la última conclusión contenida en la parte

dispositiva (…) La motivación está impuesta para que muestre el Juez que ha razonado”5 .

12.12.12.12.---- En similar sentido debe entenderse lo concerniente a la MOTIVACIÓN DE UN

LAUDO, ya que esta es necesaria a fin que “el contenido del Laudo sea producto de una

exégesis racional, y no el fruto de la arbitrariedad; se entiende que la motivación es un

deber consistente en la expresión de los motivos o razones que explican la decisión y los

argumentos en que se ha basado el Tribunal, constituyendo así una garantía procesal de las

partes que les permite conocer las razones por las que sus pretensiones fueron estimadas o

desestimadas”6. Sin embargo, la verificación por parte de la Corte Superior, debe tener como

límites, los establecidos por la propia Ley de Arbitraje en el articulo 62° numeral 02, que

prohíbe expresamente analizar, no solo el fondo de la controversia o contenido de la

decisión, sino también calificar los criterios, ó interpretaciones expuestas, en este caso

puntual, por el Tribunal Arbitral. Es por ello que la doctrina arbitral proclama que: "(...) las

determinaciones del árbitro tanto en cuanto a los hechos materia de controversia como a la

interpretación que haga de los hechos, derecho aplicable y las conclusiones jurídicas a las

que llegue, por mas erradas que éstas pudieran estar, son inamovibles"7 (Subrayado nuestro).

13.13.13.13.---- En apretadas síntesis, consideramos que el control de motivación de un lado debe estar

orientado a verificar que las razones por las cuales se ampararon o no las pretensiones del

proceso arbitral, se encuentran debidamente expresadas y sustentadas, dado que la labor

contralora del órgano jurisdiccional se limita únicamente a revisar la forma, más no así el

acierto de la decisión.

4 TARUFFO, Michele, “LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA CIVIL” traducción de Lorenzo Córdova Vianello, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006 Página.349.

5 CARNELUTTI, Francesco. “DERECHO Y PROCESO” EJEA, Bs, As. 1966. pág. 187

6 SILVIA BARONA VILAR Y OTROS, "COMENTARIOS A LA LEY DE ARBITRAJE. LEY 60/2003, DE 23 DE

DICIEMBRE" CIVITAS Ediciones, 1era Edición, Madrid, 2004

7 BOZA DIBOS Beatriz: "RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL PERÚ DE LAUDOS ARBITRALES

EXTRANJEROS" En Revista THEMIS de derecho PUCP N° 16. 1990. Página 63.

6

14.14.14.14.---- En suma, es decir, que al interior del recurso de anulación de laudo arbitral, también,

cabe exponer la afectación de derechos constitucionales en sede arbitral sobre los que la

jurisdicción ordinaria debe emitir pronunciamiento, ya sea amparándola o desestimándola. En

el caso puntual de la motivación, tratándose del arbitraje de derecho, el artículo 56.1 del

Decreto Legislativo Número 1071 (Decreto Legislativo que Regula el Arbitraje), exige que el

contenido del laudo deba ser motivado, salvo pacto distinto de las partes.

15.15.15.15.---- En ese orden de ideas, estando a que el recurso de anulación de laudo arbitral deducido

por Consorcio Callayuc se centra, básicamente, en invocar el quebrantamiento del derecho

constitucional de la motivación de la decisión arbitral, corresponde emitir pronunciamiento

en tormo a ello.

16.16.16.16.---- El inciso 5) del artículo 139 de la Constitución prevé que: “Son principios y derechos de

la función jurisdiccional: La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las

instancias”. Asimismo, el inciso 1) del artículo 56 del Decreto Legislativo dispone que: “Todo

laudo debe ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto (…)”. Como

ya se indicó, en tanto función jurisdiccional el arbitraje no se encuentra exceptuada de

observar los principios y derechos de la función jurisdiccional, entre los que encuentra la

motivación de la resolución que pone fin a la controversia arbitral, contenida, generalmente,

en el respectivo laudo arbitral.

17.17.17.17.---- En ese contexto, en lo que respecta a la causal de anulación esgrimida y reseñada en la

segunda consideración, como literal A) No se ha justificado jurídicamente la decisA) No se ha justificado jurídicamente la decisA) No se ha justificado jurídicamente la decisA) No se ha justificado jurídicamente la decisión al ión al ión al ión al

desestimar la excepción de caducidaddesestimar la excepción de caducidaddesestimar la excepción de caducidaddesestimar la excepción de caducidad, es de señalar que, de la lectura del laudo arbitral

materia de nulidad8, y a fin de resolver el argumento sostenido por el recurrente para

sustentar la excepción deducida por el Consorcio Callayuc, el Árbitro Único al momento de

pronunciarse sobre las Cuestiones Preliminares - Excepción de Caducidad, página 32 del

Laudo, refiere lo siguiente:

“vii) Considerando que el demandante ha presentado su solicitud de arbitraje dentro

del plazo establecido en la normativa de contrataciones, tal como se estableció en las

audiencias realizadas en el presente, se desestima cualquier excepción deducida sobre

prescripción o caducidad.”(Subrayado nuestro)

8 Página 32 del Expediente Judicial

7

18.18.18.18.---- Asimismo, de la revisión del expediente arbitral constituido por un tomo de 396 folios,

remitido con el oficio obrante a fojas 200 del expediente judicial, se observa que, en el acta

de instalación, su fecha 12 de octubre de 2015, a folios 001 del referido expediente arbitral,

en el Acápite N°20, las partes pactaron: “En el presente proceso arbitral podrán

desarrollarse las siguientes diligencias una Audiencia de Conciliación y Determinación de

Puntos Controvertidos, una Audiencia de Pruebas de ser el caso, y una Audiencia de

Informe Orales, si las partes así lo requieren o, en su defecto si el Árbitro Único lo

considera pertinente.”.

19.19.19.19.---- En atención a ello, se observa que, por Resolución Número 9, de fecha 8 de agosto de

2016, se fijaron los Puntos Controvertidos, señalándose en su Cuarta consideración, lo

siguiente: “[…] el Árbitro Único deja constancia de la excepción caducidad deducida por

Consorcio, sobre la cual se reserva el derecho de resolverla de manera previa, en un se reserva el derecho de resolverla de manera previa, en un se reserva el derecho de resolverla de manera previa, en un se reserva el derecho de resolverla de manera previa, en un

momento posterior, o conjuntamente con el laudomomento posterior, o conjuntamente con el laudomomento posterior, o conjuntamente con el laudomomento posterior, o conjuntamente con el laudo. […]” (Subrayado y énfasis nuestro).

20.20.20.20.---- Sin embargo, se observa que la única audiencia llevada a cabo en el proceso, ha sido la

denominada “Audiencia Especial de Sustentación sobre los hechos y Aspectos Técnicos

Establecidos en el Proceso”, cuya Acta obra de fojas 229 a 230 del expediente arbitral, la

misma que ha sido adjuntada en soporte técnico (CD), de la cual, con su reproducción, se

advierte que, el Árbitro Único no se pronuncia sobre la excepción de caducidad planteada

por Consorcio Callayuc, pues dicha audiencia estaba destinada a que las partes expongan los

hechos.

21.21.21.21.---- En efecto, de la reproducción de la audiencia, en el minuto 25:40 aproximadamente, de

la grabación, el Árbitro indica: “[…] son dos plazos diferentes, el plazo y la competencia que

tendría un Tribunal Arbitral para pronunciarse con relación a su fuero, establecido en la ley

de arbitraje y el plazo en el cual quedaría consentida la resolución, son dos temas diferentes

los cuales yo voy a analizar al momento de emitir el laudolos cuales yo voy a analizar al momento de emitir el laudolos cuales yo voy a analizar al momento de emitir el laudolos cuales yo voy a analizar al momento de emitir el laudo […]”(Subrayado y énfasis

nuestro); no obstante al momento de la emisión del laudo, tal como se observa en la página

32 del mismo, el referido arbitro afirma textualmente lo siguiente: “ (…) el demandante ha

presentado su solicitud de arbitraje dentro del plazo establecido en la normativa de

contrataciones, tal como se estableció en las audiencias realizadas en el presente proceso tal como se estableció en las audiencias realizadas en el presente proceso tal como se estableció en las audiencias realizadas en el presente proceso tal como se estableció en las audiencias realizadas en el presente proceso

arbitralarbitralarbitralarbitral (…)”(Subrayado y énfasis nuestro); es decir afirmó que en las audiencias realizadas ya

se había establecido que el arbitraje fue solicitado dentro del plazo previsto en la normativa

8

de contrataciones con el Estado; afirmación que resulta falsa, según se ha merituado del

expediente arbitral al reproducir la audiencia.

22.22.22.22.---- En ese mismo sentido, por la Resolución número 19, obrante de fojas 117 a 127, al

momento de emitir pronunciamiento sobre el pedido de integración del laudo, solicitado

por Consorcio Callayud, en torno al extremo de la excepción de caducidad, a través de cual

alega que no se ha sustentado de manera suficiente la decisión y que se hace referencia a la

prescripción, cuando el consorcio únicamente dedujo la excepción de caducidad, se señala lo

siguiente:

“27. Respecto al primer extremo del pedido el Árbitro Único se ha

pronunciado de manera adecuada sobre lo alegado por la parte, por

lo que, en el primer extremo del pedido éste deviene en

INFUNDADO. Ahora, sobre el segundo extremo del pedido, de la

revisión del texto se advierte que se ha realizado una referencia

innecesaria a la prescripción por lo que la misma debe ser excluida

del texto, por lo que este extremo del pedido deviene en

FUNDADO.”

23.23.23.23.---- De la confrontación tanto del razonamiento arribado en el Laudo Arbitral, así como de

la resolución número 19 que resuelve el recurso post laudo, este Colegiado no puede dejar

de advertir que, en ambos existen la ausencia de sustento fáctico y jurídico en virtud de los

cuales se debería arribar a la conclusión. Así, al haber alegado una de las partes, la excepción

de caducidad en virtud del artículo 211° del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el

Estado, se tiene que, debía resolverse:

23.1.23.1.23.1.23.1.---- En cuanto el cómputo del plazo: hacerse referencia al o a los medios probatorios que

determinaban la fecha de inicio del cómputo del plazo, así como el documentos por medio

del cual se concluye que a la fecha de la presentación de la solicitud de inicio de arbitraje,

aún se encontraba el demandante inmerso en el plazo estipulado por la norma de

contrataciones del Estado para poder solicitarlo.

23.2.23.2.23.2.23.2.---- En cuanto a la aplicación de la norma: al haber alegado Consorcio Callayuc,

demandado en el proceso arbitral, la excepción del arbitraje, conforme a lo dispuesto en el

artículo 211° del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, y al haberse

desestimado dicha excepción, era imperativo señalar el sustento jurídico a través del cual

9

correspondía la aplicación de una norma distinta a la propuesta por el ahora impugnante, a

fin de absolver la correcta o incorrecta aplicación de dicho dispositivo legal.

24.24.24.24.---- Es necesario traer a colación que: “[…] el ámbito de protección del derecho a la debida

motivación […] puede circunscribirse a tres aspectos: Primero, que haya motivación con

capacidad para ser aprehendida y entendida. Segundo, que la motivación cuente con un

razonamiento lógico válido. Y tercero, que la motivación cuente con una existencia y lógica

sustentación de las premisas esenciales e importantes aplicadas a la resolución del caso”9. Así

las cosas, se aprecia que el árbitro no ha justificado la desestimación de la excepción de

caducidad, solo alude a una conclusión expuesta en el laudo para declarar infundado el

recurso de integración de éste, sin haber precisado las premisas que le permiten inferir su

conclusión.

25.25.25.25.---- Por tanto, dado que el contenido esencial de un derecho fundamental está constituido

por aquel núcleo mínimo que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución,

cuya afectación supondría que el derecho pierda su eficacia; en un Estado Constitucional de

Derecho cuyo pilar es el respeto irrestricto de los derechos fundamentales, donde la

arbitrariedad o autoritarismo está desterrado, el contenido esencial del derecho a la debida

motivación está conformado por un lado por el deber del Estado, a través del órgano de

administración de justicia, de exteriorizar, obligatoriamente, las razones que sirven de

sustento a toda decisión que pueda afectar la esfera de interés de las personas, lo que

significa que debe ostentar adecuados argumentos, basados en los hechos que derivan del

caso y una interpretación de las normas jurídicas que le sirven de sustento; y, por otro lado,

el contenido lo conforma la seguridad jurídica de toda persona de contar con una respuesta

razonada que le permita ejercer debidamente su derecho a contradecir las decisiones que lo

afecten.

26.26.26.26.---- En ese sentido, a juicio del Tribunal Constitucional, respecto al contenido

constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación de las resoluciones

judiciales, éste ha señalado que se vulnera, entre otros supuestos, cuando la resolución

adolece de Inexistencia de motivación o motivación aparente; precisando que la misma se

configura (…) fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente

motivada, cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es sólo aparente, en el

9 RIVAS CASO, Gino. La motivación de las resoluciones arbitrales. Lima: Lima: Biblioteca de

Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. 2017, p. 164.

10

sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no

responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un

cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o

jurídico. (Cfr. STC Nº 1744-2005-PA/TC, voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda

y Alva Orlandini, fundamento 11) (el resaltado es nuestro)

27.27.27.27.---- En este orden de ideas dichos criterios establecidos por el Tribunal Constitucional, en

múltiple jurisprudencia, resultan criterios vinculantes tanto en el ámbito judicial como en el

arbitral, respecto al cumplimiento de la garantía de la debida motivación, aspecto que ha sido

vulnerado al emitirse la decisión en el proceso arbitral, materia de cuestionamiento.

28.28.28.28.---- En consecuencia, a la luz de las consideraciones expuestas, es indudable que el Árbitro

Único ha incurrido en serios vicios en la motivación, razón por la cual el laudo cuestionado

se encuentra afecto de nulidad que debe ser declarada, dado que, la excepción de caducidad,

que fue alegada con relación a la primera pretensión de la demanda ((((a través del cual se

solicita el pago de la suma de dinero resultante de la liquidación)))), conforme se observa del

tercer otrosí de la contestación de la demanda, no ha sido materia de pronunciamiento con

una debida motivación por el Árbitro.

29.29.29.29.---- Por consiguiente, al haberse formulado en el proceso arbitral una excepción perentoria,

que incide directamente con el fondo de la litis, esta debió ser resuelta cabalmente previo a

emitirse un pronunciamiento sobre las pretensiones demandadas, así lo señala la dcotrina al

establecer que la excepción “Es un medio de defensa, sí; nominal y taxativo, también. Pero

en estricto i)i)i)i) por un lado, permite denunciar solo algunas ausencias o déficits se de las

condiciones de la acción o los presupuestos procesales; y, ii)ii)ii)ii) por otro lado, también permite

denunciar aspectos que tienen que ver con la relación jurídica material o las situaciones

jurídicas en cuya tutela se inicia el proceso” 10; más aún si el demandado en el proceso

arbitral ha alegado que ésta guarda relación con la primera pretensión; concluyéndose así

que, el pronunciamiento emitido en el laudo respecto de la primera pretensión también debe

ser declarada nula, al ser necesario la emisión de un pronunciamiento debidamente motivado

sobre las cuestiones previas del proceso.

10 SOTERO GARZÓN, Martín Alejandro. Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Gaceta

Jurídica. 2017, p. 661.

11

30.30.30.30.---- Finalmente, es preciso señalar que carece de objeto emitir pronunciarse sobre las

causales invocadas como acápites B)B)B)B) y C) C) C) C) reseñadas en la segunda consideración de la

presente resolución. Por otro lado, teniendo en cuenta que, la Duodécima Disposición

Complementaria del Decreto legislativo número 1071, no prevé una consecuencia ante la

anulación del laudo, es necesario realizar una interpretación sistemática de la norma que

regula el arbitraje; en ese sentido, corresponde integrarla con lo establecido en el artículo

65-1-B del Decreto legislativo número 1071, a fin de que el Árbitro Único renueve el acto

viciado al haberse advertido una violación manifiesta del derecho a la debida motivación.

DECISIÓNDECISIÓNDECISIÓNDECISIÓN::::

Por las consideraciones glosadas y en virtud de los artículos 50 (inciso 6) del Código

Procesal Civil:

1. DECLARAN FUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALDECLARAN FUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALDECLARAN FUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALDECLARAN FUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

promovido por Consorcio Callayuc contra el Laudo Arbitral de derecho y

Resolución Post Laudo de fechas 30 de marzo de 2017 y 31 de agosto de 2017

respectivamente, basado en la Duodécima Disposición Complementaria del Decreto

Legislativo número 1071; en consecuencia;

2. INVÁLIDO INVÁLIDO INVÁLIDO INVÁLIDO el prenotado Laudo Arbitral y la citada resolución posterior emitido por

el Árbitro Único Oscar Herrera Giurfa.

3. DEBIENDOSE REMITIR LA CAUSA AL CITADODEBIENDOSE REMITIR LA CAUSA AL CITADODEBIENDOSE REMITIR LA CAUSA AL CITADODEBIENDOSE REMITIR LA CAUSA AL CITADO Tribunal a efectos emitan nuevo

Laudo Arbitral, teniendo en cuenta las consideraciones antes anotadas.

4. CONDENANDOSECONDENANDOSECONDENANDOSECONDENANDOSE al demandado al pago de costas y costos originados de éste

proceso. Notifíquese conforme a ley.

SS:

DÍAZ VALLEJOS DÍAZ VALLEJOS DÍAZ VALLEJOS DÍAZ VALLEJOS PRADO CASTAÑEDAPRADO CASTAÑEDAPRADO CASTAÑEDAPRADO CASTAÑEDA

MEDINA SANDOVALMEDINA SANDOVALMEDINA SANDOVALMEDINA SANDOVAL

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1

EXPEDIENTE N° : 00475-2017-18017-SP-CO-01 IMPUGNANTE : SEGURO SOCIAL DE SALUD IMPUGNADO : CORPORACION BIOTEC SA MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN NÚMERO: 07

Miraflores, 03 de abril de 2018.-

VISTOS: Interviniendo como Juez Superior Ponente la

señora Echevarría Gaviria.

RESULTA DE AUTOS que: de fojas 10 a 21, modificada de fojas 133 y 134,

el Seguro Social de Salud SA – EsSalud, interpone recurso de anulación

parcial de laudo arbitral, a fin de que el órgano jurisdiccional comercial

anule el laudo arbitral de derecho de fecha 21 de junio de 2017,

contenido en la Resolución N° 32, emitido por el árbitro único Alberto

1 Resolución Administrativa número 001-2017-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 03 de enero de 2017.

Sumilla: Duodécima disposición complementaria

del Decreto Legislativo 1071: “Para los efectos de lo

dispuesto en el inciso 2) del artículo 5° del Código

Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de

anulación del laudo es una vía específica e idónea para

proteger cualquier derecho constitucional amenazado o

vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.”.

2

Retamozo Linares, en el proceso arbitral promovido por la empresa

Corporación Biotec SA, en los siguientes extremos:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el segundo punto controvertido; en consecuencia, corresponde declarar invalida e ineficaz la resolución del contrato efectuada por Seguro Social de Salud – ESSALUD mediante Resolución de Gerencia Central de Logística N° 0553-GCL-ESSALUD-2014, en la causal referida a presuntos incumplimientos de obligaciones contractuales. SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADO el cuarto punto controvertido; en

consecuencia, no corresponde declarar inválida e ineficaz la resolución de contrato efectuada por Corporación Biotec SAC al Seguro Social de Salud – EsSalud al amparo de la causal de caso fortuito o fuerza mayor, realizada mediante carta de fecha 15 de mayo de 2014. TERCERO: DECLARAR INFUNDADO el quinto punto controvertido; en consecuencia, no corresponde ordenar a Corporación Biotec SAC que reconozca y pague una

indemnización por daños y perjuicios al Seguro Social de Salud – EsSalud. CUARTO: DECLARAR INFUNDADO el sexto punto controvertido; en consecuencia, no corresponde aplicar a Corporación Biotec SAC la penalidad equivalente al 10% del monto contratado y ordenar el pago correspondiente a favor del Seguro Social de Salud – EsSalud.

Causal de anulación de laudo arbitral. La parte impugnante, manifiesta

que el laudo arbitral incurre en la causal de anulación sancionada en el

inciso b) del numeral 1 del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071,

concordado con su Décimo Segunda Disposición Complementaria,

pues vulneró el debido proceso en su dimensión de falta de motivación.

Con relación a la causal invocada. Aduce, esencialmente, lo siguiente:

• Que, el laudo arbitral carece de sustento fáctico y tiene una

fundamentación meramente subjetiva, ya que el árbitro no desvirtúa

una prueba con otra prueba sino con su parecer o simple suposición

de que los proveedores no cuentan con materia prima para seguir

distribuyendo, sin tomar en cuenta que al existir disponibilidad y stock

de Tramadol Clorhidrato, no sería lógico señalar que había escasez

de la misma, y por tanto, tampoco que podría calificar como un

hecho extraordinario, pues la supuesta escasez coincidentemente

solo se daba en las empresas Chemo S.A. y Smarth Pharma.

Admisión y traslado de la anulación de laudo arbitral. Por resolución N°

3

02, su fecha 29 de noviembre de 2017, obrante de fojas 185 a 187, se

admitió a trámite el recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto

por Seguro Social de Salud SA, disponiéndose el traslado por el plazo de

20 días a Corporación Biotec SA, para que lo absuelva.

Absolución de la contraria. Corporación Biotec SA, mediante escrito de

fecha 31 de enero de 2018, obrantes de fojas 240 a 253, absuelve el

recurso de anulación de laudo arbitral, aduciendo esencialmente lo

siguiente:

•••• Que, con la presente acción la impugnante no cuestionó que se

violara supuestamente sus derechos constitucionales del acápite b)

del inciso 1 del artículo 63 de la Ley General de Arbitraje, sino el

fondo de la decisión contenida en el laudo arbitral, es decir, lo que

intenta es que vía interpretación se cambie la decisión de fondo, lo

cual de conformidad con lo que establece el inciso 1 del artículo 59

de la Ley de Arbitraje se encuentra prohibido, debido a que por

tener el laudo arbitral efecto de cosa juzgada, el mismo es

inapelable en lo que se refiere al fondo de la decisión emitida por el

Tribunal Arbitral, y por tanto, no cumple con el requisito de

procedibilidad establecida en el numeral 2 del artículo 63 de la Ley

General de Arbitraje, conocido como principio de reclamo previo.

•••• Que, la interpretación de la parte impugnante respecto al

Memorándum N° 1861-2014-DIGEMID-DAS-ED/MINSA, emitida por la

Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas –DIGEMID, en

el sentido que si la autoridad nacional señala la existencia de

disponibilidad y stock del producto Tramadol Clorhidrato, no podría

haber escasez, se encuentra fuera del contexto, ya que dicho

documento solo hace referencia a la situación de la importación del

referido medicamento y que al mes de agosto de 2014, se había

importado solo el 0.03% de lo que se había previsto y cuando refiere

4

a disponibilidad, se refiere a lo que se había fabricado con los

531.424 kg que se habían importado a la fecha y no sobre la

existencia o no de materia prima, mas no sobre una situación de

escasez.

Y CONSIDERANDO que:

PRIMERO: MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL CASO.

En cuanto al control judicial de las decisiones arbitrales, debemos

señalar que la segunda parte del numeral 2 del artículo 62° del Decreto

Legislativo N° 1071 (Decreto Legislativo que regula el Arbitraje), prevé: “Está

prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la

decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.

Respecto a dicho dispositivo legal, la doctrina señala que el precitado

plasma el principio arbitral denominado de “Irrevisabiidad de Criteri�

Arbitra” por parte de la jurisdicción judicial-ordinaria, en el sentido que:

“Actualmente, existe unanimidad casi absoluta entre quienes han estudiado el recurso de anulación de

laudo arbitral en afirmar que la regla más importante que rige -o por lo menos debe regir- este medio de

impugnación del arbitraje es, sin duda, aquella que prohíbe al juzgador pronunciarse sobre el fondo de la

controversia que fue resuelta en el arbitraje.”2. Ello debido a que, el arbitraje -

incluyendo a la anulación del laudo arbitral- se sustenta en el pri�cipi� de

���i�a i�terve�ci�� �udicia recogido en el artículo 3° del prenotado

Decreto Legislativo, en el sentido que: “En los asuntos que se rijan por este Decreto

Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga”3.

Según Fernando Cantuarias Salaverry4: “Con todo, resulta desde ya conveniente subrayar

2 ALVA NAVARRO, Esteban. “Arbitraje. Anulación del Laudo”. Palestra Editores y Mario Castillo Freyre Editor. Lima; agosto 2011. Pág. 67.

3 Dispositivo legal que fue plasmado en similares términos en el artículo 5° de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: “En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga.”

4 Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés. “La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial.”. Revista de Arbitraje PUCP. Número 04 (2014); pp. 71-81.

5

que la Ley Peruana de Arbitraje, de 2008, se ubica en la más moderna tendencia a reducir aún más, la

injerencia judicial en casos sometidos a arbitraje, restringiendo severamente los supuestos que autorizan la

intervención del Poder Judicial.”. Siendo que, en el caso de la anulación de laudo

arbitral el control judicial está restringido a emitir pronunciamiento sobre

su validez por causales específicas, tal como lo preceptúan los artículos

62 (inciso 1)5 y 636 del citado Decreto Legislativo.

SEGUNDO: Tratándose de la invocación de la afectación de derechos

constitucionales, la duodécima disposición complementaria del

Decreto Legislativo 1071, preceptúa que: “Para los efectos de lo dispuesto en el inciso

2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es

5 Artículo 62 (inciso 1): “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63”

6 Artículo 63.- Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.

2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo. 5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral. 6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos. 8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

6

una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso

del arbitraje o en el laudo.”.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 6176-2005-PHC/TC, ha

manifestado que: “ la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que

establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la

actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la

función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto

jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el

derecho al debido proceso” ; y, en la STC 142-2011-PA/TC, en concordancia con lo

glosado precedentemente, indica que: “Ello es así por cuanto la función jurisdiccional

se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda versar o de la

investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la Justicia arbitral de las

adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra

inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden constitucional y a los

derechos de la persona” .

Siendo que en el artículo 139 de nuestra Constitución encontramos las

principales garantías procesales constitucionales que informan la

función jurisdiccional. En suma, al interior del recurso de anulación de

laudo arbitral, también, cabe exponer la afectación de derechos

constitucionales en sede arbitral sobre los que la jurisdicción ordinaria

debe emitir pronunciamiento, ya sea amparándola o desestimándola.

TERCERO: Respecto al principio de la motivación, es pertinente recordar

que uno de los principios que gobiernan la función jurisdiccional está

referido al derech� a debid� pr�ces� reconocido como derecho

fundamental por el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú.

Este derecho, contiene un haz de garantías, entre las cuales se

encuentra el derech� a a ��tivaci��, es decir, la corrección de la

justificación interna y externa, tanto en la premisa fáctica y la

7

normativa, derecho regulado en el inciso 5) del artículo 139 de la

Constitución, que establece: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La

motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias”. Entonces, estaremos

frente a una decisión debidamente motivada cuando su justificación

(argumentos) correspondan a los hechos y prueba existente en el proceso,

los cuales deben guardar correspondencia con el respectivo derecho;

caso contrario, estaremos frente a una decisión inmotivada o

defectuosamente motivada.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la STC N° 01480-2006-AA/TC, ha

señalado que: “(…) el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al

resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada

decisión. Esas razones, (…) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso,

sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso (…)”.

En esa misma línea, el mismo Tribunal, en la STC N° 3943-2006-PA/TC

(reproducido en el caso Llamoja Hilares), ha señalado que el contenido

constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado,

entre otros, en los siguientes supuestos: “c) Deficie�cias e� a ��tivaci��

exter�a� �ustificaci�� de as pre�isas. El control de la motivación también puede autorizar la

actuación del Juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o

analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como

identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de

interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para

validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones (…). Si el control de la

motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en

la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha

basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para

apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a

ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal”.

8

Respecto a dicho supuesto, Castillo Freyre7, señala:

“Justificación externa. (…) aparece para examinar la validez material de las premisas sobre las cuales el juzgador construye su decisión; esto es, si dichas premisas están correctamente sustentadas y desarrolladlas (…). Así, resulta pertinente precisar que la justificación externa puede sufrir tres tipos de

defectos distintos; justificación externa inexistente, ilógica o “equivocada”. Observamos:

(i) Justificación externa inexistente. Se refiere a aquellos casos en los que el juzgador trae una premisa, mas no explica por qué la misma constituye una de las piedras sobre las que aplicará el razonamiento. Ejemplo 1.- Inexistencia de justificación de premisa fáctica: Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el Juez por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del Juez. Ejemplo 2.- Inexistencia de justificación de premisa normativa: En un litigio relativo a la construcción de una represa encargada por una empresa privada y un gobierno regional, se dispone la aplicación de normativa de contrataciones del estado, sin explicar bajo qué motivo corresponde la aplicación de dicha norma (…). (ii) Justificación externa ilógica. Las premisas que el juzgador está empleando pueden adolecer de una justificación ilógica; y es que el examen de lógica formal no es exclusivo de la justificación interna (aunque en ella es el único examen disponible). (…). (ii) Justificación externa “equivocada”. Una decisión que resuelve un problema jurídico concreto puede sustentarse en un silogismo jurídico correcto (justificación interna válida), y sus premisas pueden haber sido exhaustivamente sustentadas, sin caer en defectos lógico-formales o lógico materiales. Sin embargo, no es inusual que uno pueda discrepar de tal decisión, y proponer una distinta alegando que alguna de las premisas

establecidas es “erradas”.

CUARTO: En cuanto a la motivación de las decisiones arbitrales, el inciso

1) del artículo 56 del Decreto Legislativo N° 1071, dispone que: “Todo laudo

debe ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto (…)”; asimismo, el inciso

3) del citado artículo 56 prescribe: “Para que se inscriba en los Registros Públicos el laudo

que comprenda a una parte no signataria, de acuerdo a lo regulado por el artículo 14 de este Decreto

Legislativo, la decisión arbitral deberá encontrarse motivada de manera expresa”.

Siendo así, queda claro que la función jurisdiccional del arbitraje no se

encuentra exceptuada de observar los principios y derechos de la

función jurisdiccional, entre los que encuentra la motivación de la

7 CASTILLO FREYRE, Mario. “La motivación de las decisiones arbitrales”; Estudio Mario Castillo Freyre; Primera edición; Noviembre 2017; Lima; pp.117 y 120-123.

9

resolución que pone fin a la controversia arbitral, contenida,

generalmente, en el respectivo laudo arbitral.

QUINTO: ANALISIS DEL CASO.

En el caso de autos, del expediente arbitral que obra como

acompañado (en dos tomos), correspondiente al proceso arbitral seguido

por Corporación Biotec SA contra el Seguro Social de Salud SA, se

aprecia los siguientes hechos:

• Con fecha 18 de marzo de 2014, la recurrente Corporación Biotec SA

y el emplazado Seguro Social de Salud SA – EsSalud, suscribieron el

Contrato N° 4600043299, como consecuencia de la adjudicación de

la buena pro correspondiente a Tramadol Clorhidrato 50mg Tableta.

• Corporación Biotec SA, con fecha 15 de mayo de 2014, cursó carta

notarial al emplazado Seguro Social de Salud SA – EsSalud,

comunicándole que dio por resuelto el referido contrato,

amparándose en la causal de caso fortuito o fuerza mayor.

• Por su parte, EsSalud, con fecha 03 de junio de 2014, remite una carta

notarial requiriendo a Corporación Biotec SA órdenes de compra a

efectos de realizar el internamiento del producto, y con fecha 30 de

junio de 2014, remite otra carta notarial requiriendo el cumplimiento

de las prestaciones, bajo apercibimiento de resolver el contrato;

apercibimiento que se hizo efectivo mediante Resolución de

Gerencia Central de Logislitca N° 533-GCL-ESSALUD-2014, de fecha

04 de julio de 2014, dándose por resuelto el referido contrato, por

incumplimiento de la obligación.

• Con fecha 24 de marzo de 2015, Corporación Biotec SA, interpone

demanda arbitral contra Seguro Social de Salud SA – EsSalud, y con

fecha 02 de junio de 2016, el árbitro único Alberto Retamozo Linares

emite el laudo arbitral de derecho, resolviendo básicamente:

“TERCER": DECLARAR FUNDADO el segundo punto controvertido; en consecuencia,

10

corresponde declarar invalida e ineficaz la resolución del contrato efectuada por Seguro Social de Salud

– ESSALUD mediante Resolución de Gerencia Central de Logística N° 0553-GCL-

ESSALUD-2014, en la causal referida a presuntos incumplimientos de obligaciones contractuales.

CUART": DECLARAR INFUNDADO el cuarto punto controvertido; en consecuencia, no

corresponde declarar inválida e ineficaz la resolución de contrato efectuada por Corporación Biotec

SAC al Seguro Social de Salud – EsSalud al amparo de la causal de caso fortuito o fuerza mayor,

realizada mediante carta de fecha 15 de mayo de 2014. QUI%T": DECLARAR

INFUNDADO el quinto punto controvertido; en consecuencia, no corresponde ordenar a

Corporación Biotec SAC que reconozca y pague una indemnización por daños y perjuicios al Seguro

Social de Salud – EsSalud. SEXT": DECLARAR INFUNDADO el sexto punto

controvertido; en consecuencia, no corresponde aplicar a Corporación Biotec SAC la penalidad

equivalente al 10% del monto contratado y ordenar el pago correspondiente a favor del Seguro Social de

Salud – EsSalud”.

• Con fecha 18 de agosto de 2016, Seguro Social de Salud SA –

EsSalud, demanda recurso de anulación parcial del citado laudo

arbitral, y mediante Resolución N° 04, de fecha 22 de febrero de

2017, emitido por la Segunda Sala Comercial de Lima, en el

Expediente N° 305-2013, obrante de fojas 73 a 91, se declaró

fundada dicho recurso e invalido el laudo arbitral, contenido en sus

puntos resolutivos tercero, cuarto, quinto y sexto, ordenando la

expedición de un nuevo laudo arbitral, en base a los siguientes

fundamentos:

“VIGÉSIMO TERCERO: Se verifica que el árbitro en el fundamento N° 175 del laudo, sustenta su decisión respecto de la validez de la resolución del contrato realizado por CORPORACION BIOTEC S.A., refiriéndose a la escasez de la materia prima tramadol HCL; para lo cual, señala que tal escasez no se aplica al contratista porque: “tales fabricantes nacionales podrían haber

contado con la materia prima por distintas razones o habían realizado la compra con anterioridad al mes de marzo, o la habían realizado luego de los

4 ó 6 meses promedios que duró la escasez de la materia prima”. El árbitro utiliza el verbo poder en su forma simple-condicional: “podría”, que refiere en este caso a acciones hipotéticas o probables; el árbitro esgrime hipótesis del

porqué los fabricantes nacionales (distintos a los proveedores del contratista) cuentan con la referida materia prima y no los proveedores CHEMA y SMARTH PHARMA, con duda, falta de certeza y subjetividad razona para ampararse en el artículo 1315 del Código Civil. Asimismo, el verbo empleado va acompañado por la conjunción disyuntiva excluyente “o”, que el árbitro

utiliza para expresar una u otra posibilidad de posesión de la materia prima; si

11

tomamos en cuenta la utilización del verbo “poder” en su forma simple-condicional más el uso de esta conjunción disyuntiva para fundamentar su decisión sobre la validez de la resolución de la contratista Corporación Biotec S.A., asumimos que ello implica carencia de certeza por no contar con un criterio objetivo para su comprobación. Por consiguiente, el árbitro no ha seguido una argumentación racional. VIGÉSIMO CUARTO: Tal razonamiento podría calificarse como “corazonadas” como bien lo señala HUTCHESON o “una reacción intuitiva compuesta” como

bien lo señala FRANK; ambos citados por GABRIEL MORA, al tratar el tema de las justificaciones irracionales. VIGÉSIMO QUINTO: “Así las cosas, tanto para la perspectiva hermenéutica

como para un planteamiento práctico del razonamiento jurídico, no se desconoce el hecho de que los jueces posean prejuicios, concepciones, intuiciones, afectos y desafectos, corazonadas, criterios sobre los más variados temas y en general un entorno psicológico social y cultural propio. Pero, al mismo tiempo, se plantea que lo verdaderamente importante del asunto es si tales cosas pueden ser justificadas racionalmente, por su forma y fondo, o bien, si las razones explicativas propias del contexto de descubrimiento son susceptibles de soporte alguno, junto a si existen razones jurídicas objetivas que legitiman la decisión”. (Subrayado y negrita es nuestro).

VIGÉSIMO SEXTO: Respecto a los fundamentos N° 176 y 177 del laudo, el señor árbitro señala “el hecho que los fabricantes nacionales hayan contado con la materia prima no es razón suficiente para concluir que no existió una escasez de la misma”, y concluye “la escasez de tramadol HCL sí califica como un hecho extraordinario”; el Colegiado advierte que la conclusión arribada por

el señor árbitro no tiene un sustento comprobable en la realidad, sino por el contrario, como se ha indicado en los considerandos anteriores, en base a una posición subjetiva desprovista de criterios objetivos, se ha equipado al laudo de un ropaje jurídico, para tratar de justificar la decisión adoptada lo que devendría en una motivación aparente; lo que llama la atención, más

aún si las partes se sometieron a un arbitraje de derecho, conforme se tiene

del acta de instalación de folios nueve”. (Subrayado agregado).

• En cumplimiento a dicho mandato, el árbitro único Alberto Retamozo

Linares emitió el laudo arbitral de derecho contenido en la

Resolución N° 32, de fecha 21 de junio de 2017, materia de

impugnación (ver fojas 93 a 114), resolviendo declarar fundado el

segundo punto controvertido, e infundados el cuarto, quinto y sexto

puntos controvertidos. Así, respecto al segundo punto controvertido,

referido a “Determinar si corresponde o no que se declare la ineficacia y/o invalidez de la

resolución de contrato efectuada mediante Resolución de Gerencia Central de Logística N° 553-

GCLESSALUD-2014, amparada en la causal referida a presuntos incumplimientos de obligaciones

contractuales”, el árbitro sustenta su decisión en los siguientes

fundamentos:

“16. Respecto a este punto controvertido, corresponde en primer lugar que el árbitro analice si la resolución de contrato realizada por BIOTEC debido a la

12

causal de caso fortuito o fuerza mayor es válida y eficaz; pues de serlo, la resolución de contrato realizada por ESSALUD no sería válida.

a. Validez y eficacia de la resolución de contrato realizada por BIOTEC debido a la causal de caso fortuito o fuerza mayor.

17. BIOTEC indicó en su demanda arbitral que el evento extraordinario,

imprevisible e irresistible, se configuraría en la negativa de su proveedor, que inicialmente les confirmó atender su requerimiento, además de la posterior escasez del producto Tramadol HCL. 18. Lo indicado por BIOTEC se encontraría plasmado en la carta de resolución notificada a ESSALUD el 15 de mayo de 2014 (…). 19. Frente a ello, ESSALUD manifiesta en su contestación de demanda arbitral

que BIOTEC no puede alegar un caso fortuito o fuerza mayo, por cuanto el hecho alegado no constituye un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, pues la supuesta escasez alegada por BIOTEC nunca existió, pues en el año 2014 existía disponibilidad del insumo Tramadol Clorhidrato, asimismo BIOTEC no habría actuado con la diligencia debida al momento de

presentar su propuesta en el proceso de selección, pues no verificó que sus proveedores pudiesen cumplir con atender el pedido realizado por ellos (…). 24. Según el Código Civil y la calificada doctrina peruana, para que un evento o acontecimiento sea calificado como caso fortuito o fuerza mayor deben concurrir tres requisitos: i) el evento debe ser extraordinario, ii) debe ser imprevisible y iii) debe ser irresistible (…).

(i) Evento extraordinario. 26. Tal como se indicó línea arriba, BIOTEC alega que el evento extraordinario sería la escasez del insumo para materia prima y producción de Tramadol HCL necesario para la fabricación de Tramadol Clorhidrato (…). 31. Sin embargo, dichos documentos acreditan que los fabricantes nacionales contaban con la materia prima, mas no prueban la no existencia de una

escasez, pues en ninguno de los documentos citados anteriormente se niega el escenario de escasez de Tramadol HCL, solo se indica que los fabricantes nacionales cuentan con un “stock disponible”. 32. Asimismo, se debe tener en cuenta que tales documentos hacen referencia a los fabricantes, mas no a los proveedores de la materia prima; es decir, se indica que los laboratorios fabricantes cuentan con el stock

disponible pero no si los proveedores cuentan con la materia prima para seguir distribuyéndola. 33. Por lo tanto, ESSALUD no ha logrado desvirtuar el escenario de escasez al que se enfrentaban los proveedores de materia prima de BIOTEC. 34. En consecuencia, dado que la escasez de una materia prima no es un hecho ordinario que sea común y concurrente, se concluye que la escasez

de Tramadol HCL, sí califica como un hecho extraordinario. (Subrayado

agregado).

SÉTIMO: CONCLUSIONES DEL CASO.

De lo expuesto en el laudo arbitral materia de impugnación, se ha

evidenciado que las premisas fácticas y/o normativas no han sido

debidamente justificadas, por cuanto:

1) El árbitro no ha justificado si en el presente caso nos encontramos

ante el supuesto de resolución contractual por la causal de caso

13

fortuito o resolución contractual por la causal de fuerza mayor

(inexistencia de justificación de premisa normativa); pues a pesar que el

segundo punto controvertido estaba circunscrito en primer lugar a

determinar “si la resolución de contrato realizada por BIOTEC debido a la causal de caso

fortuito o fuerza mayor es válida y eficaz” (ver fundamento 16 de la decisión arbitral), es

decir, si la resolución del Contrato N° 4600043299 de fecha 18 de

marzo de 2014, efectuada por Corporación Biotec SA, a través de la

carta notarial de fecha 15 de mayo de 2014, por la causal de caso

fortuito o fuerza mayor, es válida y eficaz, o no, el árbitro solo se limita

mencionar que: “según el Código Civil y la calificada doctrina peruana, para que un evento o

acontecimiento sea calificado como caso fortuito o fuerza mayor deben concurrir tres requisitos: i) el

evento debe ser extraordinario, ii) debe ser imprevisible y iii) debe ser irresistible” (ver fundamento

24 de la decisión arbitral), esto es, cuales serian los requisitos de ambos

supuestos, pero no individualiza si el caso arbitral se encuentra en

uno o ambos supuestos antes señalados.

2) El árbitro no ha justificado por qué considera que en el presente caso

cabe invertir la carga de la prueba (inexistencia de justificación de

premisa fáctica y normativa); por cuanto, pese a que Corporación

Biotec SA es quien alega que “el evento extraordinario, imprevisible e irresistible, se

configuraría en la negativa de su proveedor, que inicialmente les confirmó atender su requerimiento, y en

la posterior escasez del producto Tramadol HCL” (ver fundamento 17 de la decisión arbitral),

el árbitro, invirtiendo la carga de prueba, concluye que “ESSALUD no

ha logrado desvirtuar el escenario de escasez al que se enfrentaban los proveedores de materia prima de

BIOTEC” (ver fundamento 33 de la decisión arbitral), es decir, a pesar que es

Corporación Biotec SA quien pretende la resolución del Contrato N°

4600043299 de fecha 18 de marzo de 2014, amparándose en el

evento extraordinario, imprevisible e irresistible, por la supuesta

escasez que habría del insumo necesario para la fabricación de

Tramadol Clorhidrato, se concluye que quien no habría acreditado

dicho evento es Seguro Social de Salud SA – EsSalud, sin un sustento

14

fáctico y/o normativo.

3) El árbitro no ha justificado las razones por las cuales considera que

los medios probatorios obrantes en el expediente arbitral acreditan la

existencia de escasez de Tramadol HCL y que dicha escasez califica

como un hecho extraordinario (inexistencia de justificación de premisa

fáctica); pues pese a que los medios probatorios, tales como, el Oficio

N° 1936-2014-DIGEMID-DG-DAUM-ACCESO/MINSA y el Memorándum

N° 1861-2014-DIGEMID-DAS-ED/MINSA, indican que los laboratorios

fabricantes nacionales contaban con stock actual y disponibilidad

de Tramadol Clorhidrato (ver fundamento 29 y 30 de la decisión arbitral), el

árbitro sin sustento comprobable en la realidad concluye que “dado que

la escasez de una materia prima no es un hecho ordinario que sea común y concurrente, se concluye que

la escasez de Tramadol HCL, sí califica como un hecho extraordinario” (ver fundamento 34 de

la decisión arbitral), es decir, arriba a la conclusión que existe una

escasez del insumo para materia prima y producción de Tramadol

HCL necesario para la fabricación de Tramadol Clorhidrato, y que

esta escasez configuraría un hecho extraordinario, sin un sustento

fáctico8. Además, respecto a este extremo, la Segunda Sala

Comercial de Lima, mediante Resolución N° 04, de fecha 22 de

febrero de 2017, determinó que “Respecto a los fundamentos N° 176 y 177 del laudo,

8 Respecto a los criterios acerca de los hechos probatorios, Daniel Gonzales Lagier. En: “Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción”, Palestra Editores S.A.C., Lima-Bogotá, 2005, pp. 81-85; señala:

“Criterios acerca de los hechos probatorios. (1) ¿Son fiables los hechos probatorios? (…). En el ámbito de la prueba judicial, la fiabilidad depende de cómo hayamos llegado a conocer los hechos probatorios. El conocimiento de los mismos puede depender:

a) De la observación directa del juez. b) De conclusiones científicas (por ejemplo, una prueba de ADN). c) Pueden ser a su vez el resultado de otra inferencia.

Es evidente que en los primeros casos la fiabilidad de los hechos probatorios es mayor; sin embargo, en la mayor parte de supuestos, los hechos probatorios serán conclusiones de otras inferencias (…). (2) ¿Son suficientes? (…). Cuantos más hechos “apunten” en dirección a la hipótesis que queremos probar, más seguridad tendremos acerca de su corrección (…). (3) ¿Son variados? (…). También en la prueba judicial la variedad de los hechos probatorios aumentará la probabilidad de la hipótesis confirmada por ellos. Como señala Jonothan L. Cohen, la importancia de la diversidad de los datos radica en que permite algo que es esencial para dar por confirmada una hipótesis: la eliminación de las hipótesis alternativas con las que entra en competencia (…). (4) ¿Son pertinentes? (…). En la mayoría de casos, sin embargo, determinar qué hechos son pertinentes para confirmar la hipótesis depende de las máximas de experiencia y presunciones que constituyan la garantía del argumento. Un hecho no será pertinente cuando no está correlacionado con la hipótesis ni por presunciones ni por máximas de experiencia adecuadas y bien fundadas, por lo que este requisito remite a la corrección de la garantía”.

15

el señor árbitro señala “el hecho que los fabricantes nacionales hayan contado con la materia prima no

es razón suficiente para concluir que no existió una escasez de la misma”, y concluye “la escasez de

tramadol HCL sí califica como un hecho extraordinario”; el Colegiado advierte que la conclusión

arribada por el señor árbitro no tiene un sustento comprobable en la realidad, sino por el contrario,

como se ha indicado en los considerandos anteriores, en base a una posición subjetiva desprovista de

criterios objetivos, se ha equipado al laudo de un ropaje jurídico, para tratar de justificar la decisión

adoptada lo que devendría en una motivación aparente”.

OCTAVO: Por las consideraciones glosadas y en virtud del artículo 50

(inciso 6) del Código Procesal Civil:

1. DECLARAR FUNDADO EL RECURSO DE ANULACIÓN PARCIAL DEL LAUDO

ARBITRAL promovido por Seguro Social de Salud SA contra el Laudo

Arbitral de Derecho de fecha 21 de junio de 2017, contenido en la

Resolución N° 32, basado en el inciso b) del numeral primero del

artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071; en consecuencia;

2. INVÁLIDO el prenotado Laudo Arbitral, emitido por el árbitro único

Alberto Retamozo Linares.

3. DEBIÉNDOSE REMITIR LA CAUSA AL CITADO árbitro único a efectos de

expedir nuevo Laudo Arbitral, teniendo en cuenta las

consideraciones antes anotadas.

4. CONDENÁNDOSE a la parte emplazada el pago de costas y costas

originados de este proceso. NOTIFICÁNDOSE.

SS:

ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ

VALLEJOS

PRADO CASTAÑEDA

16

SLEG/ascs

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1

EXPEDIENTE N° : 477-2017 IMPUGNANTE : MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE ALTO AMAZONAS IMPUGNADO : CONSORCIO VIAL ALTO AMAZONAS MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN NÚMERO: 10 Miraflores, 17 de julio de 2018.-

VISTOS:

Con el expediente arbitral que se tiene a la vista; Interviniendo como Juez

Superior Ponente la señora Echevarría Gaviria.

RESULTA DE AUTOS que: de fojas 100 a 117, Municipalidad Provincial de Alto

Amazonas interpone recurso de anulación de laudo arbitral a fin de que el

órgano jurisdiccional comercial competente anule el laudo arbitral de

derecho de fecha 25 de julio de 2017, en el extremo que declara: Fundada la

primera pretensión principal de la demanda, declarando consentida la

liquidación final de obra presentada por el Consorcio Vial Alto Amazonas y

ordena a la Entidad pague al contratista el saldo de la liquidación del

contrato de obra, los cuales se encuentran detallados en la hoja de

1 Resolución Administrativa número 001-2018-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial “El

Peruano” el día 03 de enero de 2018.

Sumilla: Duodécima disposición complementaria

del Decreto Legislativo 1071: “Para los efectos de lo

dispuesto en el inciso 2) del artículo 5° del Código

Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de

anulación del laudo es una vía específica e idónea para

proteger cualquier derecho constitucional amenazado o

vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.”.

2

liquidación de obra, obrante a fojas 127 del anexo 4 de la demanda, teniendo

un saldo a su favor por la suma de S/ 266,978.95 (Doscientos Sesenta y Seis Mil

Novecientos Setenta y Ocho con 95/100 Soles).

Causales de anulación de laudo arbitral. Manifiesta la parte impugnante que

el mencionado laudo arbitral incurre en la causal de anulación sancionada en

el literal b), del numeral 1) del artículo 63° del Decreto Legislativo número 1071,

pues no se ha respetado su derecho al debido proceso, en torno a la debida

motivación, dado que, se ha incurrido en una motivación aparente,

vulnerando con ello el derecho constitucional consagrado en el inciso 5) del

artículo 139° de nuestra Constitución. Argumenta que, el Tribunal Arbitral omite

motivar: 1) la condición de reconviniente o contrademandante de la

Municipalidad Provincial de Alto Amazonas; y, 2) las razones por las cuales no

procedió la reconvención. Además, alega que el laudo arbitral incurre en las

causales e) y f) del numeral primero del artículo 63° del Decreto Legislativo

número 1071; siendo que el Tribunal Arbitral se ha pronunciado sobre el

consentimiento de la liquidación final de una obra que no ha sido terminada,

por lo tanto el demandante arbitral, Consorcio Vial Alto Amazonas, no tenía

derecho a solicitar el consentimiento de la liquidación final; y el Tribunal

Arbitral, debió excluir dicha pretensión.

Reclamo previo. El numeral 2) del artículo 63° del Decreto Legislativo número

1071 que norma el arbitraje, dispone que las causales previstas en los inciso a),

b), c), y d) del numeral 1 del artículo en mención, sólo serán procedentes si

fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el Tribunal Arbitral por

parte del afectado y fueron desestimados. Esto explica porque la anulación de

laudo constituye un recurso de última ratio, por lo que en concordancia con la

protección legal del principio de la autonomía del arbitraje, la parte antes de

recurrir a sede judicial, debe agotar previamente todo recurso o reclamo ante

el Tribunal Arbitral. Sin embargo, en el presente caso, la interposición de alguno

de los recursos establecidos en el artículo 58 del Decreto Legislativo número

1071, esto es, de rectificación, interpretación, integración o exclusión, por

parte de la Municipalidad Provincial de Alto Amazonas, no podrían haber

enmendado los vicios en la motivación denunciados. Además, se debe tener

3

en cuenta que, en virtud de los previsto en el Duodécima Disposición

Complementaria del Decreto Legislativo número 1071, la anulación de laudo

es la vía específicamente idónea para proteger cualquier derecho

constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo,

al respecto, el Tribunal Constitucional, ha establecido: “[…] es posible que

mediante el recurso de anulación de laudo resulte procedente revertir los efectos del

pronunciamiento arbitral en los casos en los que éste involucre la afectación de derechos

constitucionales, su naturaleza no es la de una vía previa, es decir la de una instancia

anterior al proceso constitucional, sino más bien, la de una vía procedimental igualmente

satisfactoria, en los términos a los que se refiere el Artículo 5° inciso 2) del Código Procesal

Constitucional. […]”2; es decir, el recurso de anulación de laudo es la vía

igualmente satisfactoria, a efectos de discutir la afectación de algún derecho

constitucional, dentro de un proceso arbitral. Así las cosas, se llega a

establecer la legalidad del recurso, respecto de la causal b), al no encontrarse

éste inmerso en los supuestos de improcedencia ni contravenir lo establecido

en los numerales 2) y 7) del artículo 63° del citado Decreto Legislativo número

1071.

Admisión, traslado y absolución de la anulación de laudo arbitral. Mediante

resolución número 4, su fecha 18 de diciembre de 2017, obrante de fojas 167 a

169, se admitió a trámite el recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto

por Municipalidad Provincial de Alto Amazonas, disponiéndose el traslado por

el plazo de 20 días a Consorcio Vial Alto Amazonas, quién mediante escrito de

fojas 200 a 206, cumplió con absolver el traslado de anulación de laudo; y, no

habiendo las partes solicitado informe oral, la causa quedó al voto,

correspondiendo emitir pronunciamiento respecto del recurso de anulación

respectivo.

Y; CONSIDERANDO que:

PRIMERO: La anulación de laudo arbitral interpuesta por la Municipalidad

Provincial de Alto Amazonas, respecto de la causal de anulación sancionada 2 Sentencia del Tribunal Constitucional número 142-2012-AA. Fundamento Jurídico 18.

4

en el inciso e) del numeral primero del artículo 63 del Decreto Legislativo

número 1071, prevé: “Que el tribunal arbitral haya resulto sobre materias que, de

acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles a arbitraje, tratándose de un arbitraje

nacional”; dispositivo legal que guarda relación con el artículo 2, numeral 1), del

Decreto Legislativo número 1071, que señala: “Pueden someterse a arbitraje las

controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la

ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.”; en ese sentido, es necesario,

traer a colación que: “Las materias de libre disposición se relacionan, en principio, con

los intereses esencialmente patrimoniales y privados de las partes (que pueden ser objeto de

transacción), lo que lleva a considerar que no son susceptible de arbitraje, en términos

generales, cuestiones que atentan contra la moral y las buenas costumbres, reclamaciones

referidas a delitos y faltas […] cuestiones referidas al Estado y capacidad civil de las

personas […]. Tampoco son arbitrales las cuestiones sobre las que haya recaído resolución

judicial firme y definitiva […] no se puede dirimir por arbitraje lo que ya ha sido fallado de

manera firme por la autoridad judicial porque ya no existe controversia. […]3; además,

“[…] las autenticas declaraciones de inarbitrabilidad de un derecho han de venir

formuladas en términos concluyentes. Ello únicamente, puede tener lugar de dos formas: en

virtud de la atribución de la competencia exclusiva a la jurisdicción ordinaria respecto del

derecho en cuestión y en virtud de la expresa exclusión de este del arbitraje […].”4

SEGUNDO: Es menester precisar que, en el Acta de Instalación, su fecha 19 de

julio de 2016, obrante de fojas 84 a 90, las partes, en su en su numeral 6, del

acápite: Lugar y Sede del Tribunal Arbitral y Ley Aplicables, pactaron: “La

legislación aplicable para resolver el fondo de la controversia sometida al presente proceso

arbitral es la legislación peruana. Las normas aplicables al arbitraje de acuerdo a lo

establecido por el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto

3 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Jurisdicción y Arbitraje. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Católica del Perú. 2014, p. 227 a 228

4 OP. CIT. p. 229, cita de Gaspar (1998, p. 110)

5

Legislativo número 1017, manteniendo el siguiente orden de prelación en la aplicación del

derecho: 1) la ley, 2) su reglamento, aprobado por Decreto Supremo número 184-2008-EF,

3) las normas de derecho público y 4) las normas del derecho privado. La aplicación de las

leyes especiales sobre arbitraje, como es el caso del Decreto legislativo número 1071, se

realiza de manera supletoria y siempre que no se oponga a lo establecido en la Ley y

Reglamento […]”; asimismo, en su numeral 8, del acápite Reglas Procesales

Aplicables, acordaron: “Para el proceso arbitral, serán de aplicación las reglas procesales

establecidas por las partes, la ley, el reglamento, y las Directivas que apruebe el OSCE para

tal efecto. […]”.

TERCERO: En tal sentido, de acuerdo a la legislación aplicable al caso materia

de nulidad, “[…] los temas que más se someten a esta vía son las resolución ilegal de

contrato, las ampliaciones de plazos contractuales, la liquidación de contrato y la aplicación

de penalidades e indemnizaciones por daños y perjuicios. […] la materia arbitrable

comprende de manera amplia las discrepancias sobre esos temas, incluyendo, obviamente, el

análisis de legalidad de las decisiones administrativas emitidas en la ejecución del contrato

[…]. La única excepción es la denegatoria de prestaciones adicionales de obra, que por

mandato legal es no arbitrable […]”5, conforme se advierte del quinto párrafo del

artículo 41, de la Ley de Contrataciones con el Estado – Decreto Legislativo

número 1017, el cual dispone: “[…] La decisión de la Entidad o de la Contraloría

General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá

ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias

referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de

supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.

[…]” (Subrayado nuestro); siendo ello así, la ley hace expresa referencia de la

inaplicabilidad del arbitraje vinculado a los adicionales de obra. Sin embargo,

la pretensión principal del proceso arbitral, signado con el expediente número

I418-2016, versa sobre: Determinar si corresponde o no declarar consentido de

5 MORÓN URBINA, Juan Carlos y AGUILERA, Zita. Aspectos jurídicos de la Contratación

Estatal. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. 2017, p. 179 a 180.

6

pleno derecho la liquidación de obra a favor de Consorcio Vial Alto Amazonas

por la suma de S/ 266,978.95 Soles; y, la pretensión principal de la

reconvención, formulada por la ahora impugnante, Municipalidad Provincial

de Alto Amazonas, discurre sobre: Que el Tribunal Arbitral declare nula la

liquidación final presentada por el Contratista por el monto de S/ 266,978.95

Soles; por lo tanto, estando a que el artículo 211° del Reglamento de la Ley de

Contrataciones con el Estado – Decreto Supremo 184-2008-EF, con relación a

la liquidación del contrato de obra, establece: “[…]Toda discrepancia respecto a la

liquidación se resuelve según las disposiciones previstas para la solución de controversias

establecidas en la Ley y en el presente Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no

controvertida. […]”; y, siendo que la Ley de Contrataciones con el Estado,

respecto a la solución de controversias, en su artículo 52, prevé: “Las

controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,

inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación

o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos

procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato […]”;

consecuentemente, al no encontrarnos ante una materia inarbitrable, se

concluye que, en el presente caso, no se ha incurrido en la causal e) del

numeral 1) artículo 63° del Decreto Legislativo número 1071.

CUARTO: Asimismo, debe señalarse que, al no haber la parte impugnante,

fundamentado debidamente la causal e) del numeral 1) artículo 63° del

Decreto Legislativo número 1071, pues únicamente, ha transcrito los

argumentos que fueron señalados en su escrito de reconvención en sede

arbitral, conforme se advierte de una comparación de éste, obrante de fojas

91 a 99, y del recurso de anulación de laudo, obrante de fojas100 a 116, se

habría incumplido con lo establecido en el numeral 2) del artículo 64 del

mencionado Decreto Legislativo número 1071, pues no es suficiente alegar la

causal de anulación, sino que, esta debe argumentarse y acreditarse; por lo

tanto, el pedido de nulidad del laudo por la causal en mención debe ser

declarado improcedente.

7

QUINTO: Ahora bien, respecto de la anulación de laudo arbitral por la causal

prevista en el literal f) del numeral 1) del artículo 63 del Decreto Legislativo

número 1071, que al pie de la letra, señala: “Que según las leyes de la república, el

objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público

internacional, tratándose de un arbitraje internacional.”, lo que el Legislador ha

regulado en el dispositivo legal antes citado, son los 2 supuestos “[…] en los

cuales se puede plantear la nulidad del laudo arbitral internacional: por un lado que, según

las Leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje […]. La

segunda razón por la cual se puede pretender la anulación de un laudo internacional es

cuando éste sea contrario al orden público internacional.”6; es preciso indicar que, “En

un arbitraje nacional la sede del arbitraje estará localizada en territorio peruano. Es decir,

serán los jueces peruanos quienes colaborarán con el arbitraje y controlarán el laudo vía

anulación. […] En un arbitraje internacional la elección de la sede del arbitraje es crucial,

ya que los jueces del país elegido serán quienes colaborarán con el arbitraje y controlaran el

laudo. De igual modo, se aplicará la Ley de Arbitraje de la sede elegida.”7 (Subrayado

nuestro); estando a lo expuesto y de acuerdo con lo previsto en el Acta de

Instalación, de fecha 19 de julio de 2016, obrante de fojas 84 a 90, la cual, en

su acápite denominado Lugar y Sede del Tribunal Arbitral, Idioma y Ley

Aplicable, las partes estipularon: “Se establece como ciudad del arbitraje la ciudad de

Lima […]”; así como, de conformidad con lo regulado en la cláusula vigésima

cuarta del Contrato número 56-2012-ULCPyA-MPAA, obrante de fojas 68 a 81,

en el que se estableció: “El arbitraje será resuelto por un Tribunal Arbitral con sede

en la ciudad de Lima […]”, se advierte que, el proceso arbitral y el laudo, han

tenido como sede el territorio peruano, por lo que se trata de un arbitraje

nacional, no pudiendo ser de aplicación la causal de nulidad de laudo arbitral

6 SOTO COAGUILA, Carlos. BULARD GONZÁLEZ, Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana de

Arbitraje. Tomo I. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de inversiones-

IPA.2011, p. 712.

7 GUZMÁN-BARRÓN SOBREVILLA, César. Arbitraje Comercial Nacional e Internacional. Lima:

Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. 2017, p. 98.

8

prevista en el literal f) del numeral 1) artículo 63° del Decreto Legislativo número

1071, correspondiendo declarar la improcedencia de la causal descrita.

SEXTO: En torno a la anulación de laudo arbitral por la causal prevista en el

inciso b); cabe señalar que, la segunda parte del numeral 2) del artículo 62°

del Decreto Legislativo número 1071, en torno al control judicial de los laudos

arbitrales, prevé: “Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la

controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o

interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.”. El Precitado dispositivo legal

plasma el principio arbitral denominado de “Irrevisabilidad del Criterio Arbitral”

por parte de la jurisdicción judicial-ordinaria y que según la doctrina:

“Actualmente, existe unanimidad casi absoluta entre quienes han estudiado el recurso de

anulación de laudo arbitral en afirmar que la regla más importante que rige -o por lo menos

debe regir- este medio de impugnación del arbitraje es, sin duda, aquella que prohíbe al

juzgador pronunciarse sobre el fondo de la controversia que fue resuelta en el arbitraje.”8.

Ello debido a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo arbitral- se

sustenta en el principio de mínima intervención judicial recogido en el artículo

3° del prenotado Decreto Legislativo en el sentido que: “En los asuntos que se

rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en

que esta norma así lo disponga.”9. Según Fernando Cantuarias Salaverry10: “Con

todo, resulta desde ya conveniente subrayar que la Ley Peruana de Arbitraje, de 2008, se

ubica en la más moderna tendencia a reducir aún más, la injerencia judicial en casos

sometidos a arbitraje, restringiendo severamente los supuestos que autorizan la intervención

del Poder Judicial.”. Siendo que, en el caso de la anulación de laudo arbitral el

control judicial está restringido a emitir pronunciamiento sobre su validez por

8 ALVA NAVARRO, Esteban. “Arbitraje. Anulación del Laudo”. Palestra Editores y Mario Castillo

Freyre Editor. Lima; agosto 2011. Pág. 67.

9 Dispositivo legal que fue plasmado en similares términos en el artículo 5° de la Ley Modelo de la

CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: “En los asuntos que se rijan por la presente Ley,

no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga.”

10 Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés. “La Autonomía de los Árbitros y la Intervención

Judicial.”. Revista de Arbitraje PUCP. Número 04 (2014). Pág. 71-81.

9

causales específicas, tal como lo preceptúan los artículos 62 (inciso 1)11 y 6312

del citado Decreto Legislativo.

11

Artículo 62 (inciso 1): “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este

recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63,”

12 Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. 2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo. 5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral. 6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos. 8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en

el título VIII.

10

SÉPTIMO: Una vez precisado lo anterior y aún cuando alguna de las causales

específicas sobre recurso de anulación de laudo arbitral está vinculada

estrechamente a la afectación de derechos de orden constitucional (falta de

notificación, derecho de defensa), cabe acotar que, tratándose de la

invocación de la afectación de derechos constitucionales, como el debido

proceso, tutela jurisdiccional, motivación de las resoluciones judiciales, etc.,

etc. la duodécima disposición complementaria del Decreto Legislativo 1071

preceptúa que: “Para los efectos de lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 5° del Código

Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía

específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en

el curso del arbitraje o en el laudo.”. Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC

6176-2005-PHC/TC, ha manifestado que: “ la naturaleza de jurisdicción independiente

del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de

los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra

justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como

los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no

se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el

derecho al debido proceso” ; y, en la STC 142-2011-PA/TC, en concordancia con lo

glosado precedentemente indica que: “Ello es así por cuanto la función

jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad

sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y

aunque se dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se

fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que

su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden constitucional y a los derechos de la

persona.”. Siendo que en el artículo 139° de nuestra Constitución encontramos

las principales garantías procesales constitucionales que informan la función

jurisdiccional.

11

OCTAVO: En suma, es decir, que al interior del recurso de anulación de laudo

arbitral, también, cabe exponer la afectación de derechos constitucionales en

sede arbitral sobre los que la jurisdicción ordinaria debe emitir

pronunciamiento, ya sea amparándola o desestimándola. Estando a que el

recurso de anulación de laudo arbitral deducido por Municipalidad Provincial

de Alto Amazonas se invoca el quebrantamiento del derecho constitucional

de la motivación de la decisión arbitral, corresponde emitir pronunciamiento

en torno a ello.

NOVENO: El inciso 5) del artículo 139° de la Constitución prevé que: “Son

principios y derechos de la función jurisdiccional: La motivación escrita de las resoluciones

judiciales en todas las instancias”. Asimismo, el inciso 1) del artículo 56 del Decreto

Legislativo 1071, dispone que: “Todo laudo debe ser motivado, a menos que las partes

hayan convenido algo distinto (…)”. Como ya se indicó, en tanto función

jurisdiccional el arbitraje no se encuentra exceptuada de observar los

principios y derechos de la función jurisdiccional, entre los que encuentra la

motivación de la resolución que pone fin a la controversia arbitral, contenida,

generalmente, en el respectivo laudo arbitral.

DÉCIMO: De la revisión del laudo arbitral de fecha 25 de julio de 2017, corriente

de fojas 6 a 52, se aprecia que, en el acápite II) De La Reconvención, sobre el

primer punto controvertido de ésta (único extremo materia de nulidad del

laudo) el Tribunal Arbitral se ha pronunciado, precisando [“Además de los hechos

expuestos por el reconviniente se tiene que cuestiona el proceso constructivo de la obra, así

como las ampliaciones de plazo, adicional de obra, penalidades, entre otros, los mismos que

fueron aprobados por los funcionarios encargados del proceso constructivo y de la gestión edil,

por lo que no corresponde a este tribunal pronunciarse al respecto tal como ha sido

planteada dicha pretensión, debiendo de hacerlo en la forma que corresponda, según la

normativa de contrataciones del Estado”]. Es decir, se concluye que no corresponde

vía arbitraje, emitir un pronunciamiento respecto de un adicional de obra, o

del proceso constructivo de la obra, al haberse emitido de Resolución de

Alcaldía número 816-2013-MPAA-A, de fecha 19 de diciembre de 2013,

12

obrante de fojas 82 a 83, que contiene el acta de recepción de la obra, a

través de la cual, el comité de recepción, de la Municipalidad Provincial de

Alto Amazonas, verificó la subsanación de las observaciones efectuadas,

declarando que se encuentra conforme, salvo vicios oculto que pudiera existir.

UNDÉCIMO: De lo glosado precedentemente se aprecia que el Tribunal Arbitral

ha procedido a fundamentar el laudo materia de anulación; esto es, no ha

incurrido en una motivación aparente13; siendo que, “[…] Son casos típicos de

esta clase de vicio, las resoluciones que solo se limitan a describir los hechos alegados por las

partes, sin analizarlos ni vincularlos con prueba alguna, las que no valoran los medios

probatorios esenciales para resolver la controversia, sino que efectúan una vaga alusión a

todas las pruebas aportadas al proceso […] las que de manera aseverativa expresan que un

hecho se encuentra acreditado sin apoyarse en ningún medio probatorio […]”14; sin

embargo, en el presente laudo, no existe vulneración del derecho a la

motivación; ello en virtud de lo señalado por el Tribunal Constitucional en la

STC 3530-2008-PA/TC fundamento jurídico número 14, que precisa:

14. “En consecuencia en este caso no se ha producido una afectación del derecho

constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales por cuanto las

resoluciones judiciales cuestionadas, si bien presentan una argumentación breve y

concisa, habiéndose incluso en la segunda de ellas empleado la motivación por

remisión, expresan las razones de hecho y de derecho que justifican su decisión. Ello

por cuanto como ha señalado este Colegiado en la STC 09212-2005-AA/TC

(fundamento 4): “(…) la Constitución, en los términos del inciso 5) del referido

artículo 139º –aplicable también al procedimiento administrativo– no garantiza

13

“[…] la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas

que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún

sustento fáctico o jurídico.” Expediente Número 728-2008-HC/TC. Fundamento número 7.

14 WONG ABAD, Julio Martín. La motivación defectuosa como casual de nulidad de

laudo. Lima: Jurista Editores. 2013, p. 121. Citando a Castillo Alva, José Luis, Luján Túpez,

Manuel y Zavaleta Rodríguez, Roger. Razonamiento Judicial, Interpretación, Argumentación y Motivación de las Resoluciones Judiciales. ARA editores, Lima, 2006.

447

13

una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se

respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo

resuelto, y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión

adoptada, aun si ésta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por

remisión”. (Subrayado nuestro)

DUODÉCIMO: En ese contexto, con relación a lo expuesto en el punto 1) y 2),

debe precisarse que, contrariamente a lo señalado por la Municipalidad

Provincial de Alto Amazonas, se advierte del laudo, obrante de fojas 6 a 52,

que el Tribunal Arbitral ha desarrollado los 4 puntos controvertidos de la

reconvención presentada por esta; siendo ello así, por medio de dichos

argumentos, el impugnante pretende el reexamen sobre el pronunciamiento

del Tribunal Arbitral; así como la revaloración de la prueba, lo cual, como ya se

dijo, no forma parte de la finalidad del recurso de anulación de laudo, tal

como lo establece la segunda parte del inciso 2) del artículo 62° del Decreto

Legislativo número 1071 (Decreto Legislativo que Regula el Arbitraje) que

prevé: “Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia

o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones

expuestas por el tribunal arbitral.”. El Precitado dispositivo legal plasma el principio

arbitral denominado de “Irrevisabilidad del Criterio Arbitral”, salvo en los casos

prefijados por ley; además, el Tribunal Arbitral, está facultado a valorar las

pruebas conforme a su entera convicción, tal como lo prevé el inciso 1) del

artículo 43° del Decreto Legislativo número 1071; es decir, apreciar las pruebas

en su conjunto, precisar aquellas que le resultan más relevantes para la

resolución de la litis y hacerlo en el sentido que le causa convicción. El hecho

que lo efectúe en diferente sentido a la posición de una las partes, es una

manifestación de dicha facultad. El principio de la libre valoración de las

pruebas, a que alude el precitado dispositivo legal, faculta al árbitro a

apreciarlas de acuerdo a su sana crítica, sin que se encuentre obligado a

calificarlas en el sentido que deseen las partes, puesto que, lo contrario

implicaría limitar su facultad discrecional en materia probatoria. Asimismo, la

revaloración probatoria, vía recurso de anulación de laudo, está vinculada a

la decisión contenida en él, esto es, implicaría entrar a analizar la controversia

14

arbitral, que como ya se dijo, la discrepancia en torno a las interpretaciones y

conclusiones efectuadas por el Tribunal arbitral escapan a la finalidad misma

de la impugnación de laudo arbitral a cargo de la jurisdicción judicial-

ordinaria, en virtud del principio arbitral denominado de “Irrevisabilidad del

Criterio Arbitral”.

DÉCIMO TERCERO: Por las consideraciones glosadas y en virtud de los artículos

50° (inciso 6), 128°; y, 200° del Código Procesal Civil:

1. DECLARAN IMPROCEDENTE EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

promovido por Municipalidad Provincial de Alto Amazonas, respecto de

las causales de anulación e) y f) previstas en el numeral primero del

artículo 63° del Decreto Legislativo número 1071; e

2. INFUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL promovido

por Municipalidad Provincial de Alto Amazonas con relación a la causal

b) previstas en el numeral primero del artículo 63° del Decreto Legislativo

número 1071, en consecuencia;

3. VÁLIDO el laudo arbitral de derecho emitido por el laudo arbitral en

mayoría, emitido por los árbitros Luis Ames Peralta y Jimmy Pisfil

Chafloque en el proceso arbitral número I418-2016, de fecha 25 de julio

de 2017.

Notifíquese conforme a ley.-

SS:

ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS

PRADO CASTAÑEDA

15

SLEG/ynm

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE

SS. ECHEVARRÍA GARVIRIA LAU DEZA PRADO CASTAÑEDA

EXPEDIENTE : 00447-2018-0-1817-SP-CO-01 MATERIA : ANULACION DE LAUDOS ARBITRALES

RESOLUCIÓN NÚMERO DOS Miraflores, veintidós de octubre del año dos mil dieciocho.-

AUTOS Y VISTOS, dado cuenta con la razón del

Secretario de Sala; y, ATENDIENDO: PRIMERO.- Mediante la razón de la

referencia se informa que la recurrente MARLYN TEOFILA VARGAS

VASQUEZ no ha cumplido con subsanar la inadmisibilidad decretada mediante

la resolución número uno. SEGUNDO.- A que, conforme a lo establece el

artículo 146 del Código Procesal Civil, “Los plazos previstos en este Código son

perentorios. No pueden ser prorrogados por las partes con relación a

determinados actos procesales. La misma regla se aplica al plazo judicial. A

falta de plazo legal, lo fija el Juez”. TERCERO.- Por resolución N° 01, de fecha

22 de agosto del año en curso, se declaró inadmisible el recurso de anulación

de laudo arbitral interpuesto por la recurrente MARLYN TEOFILA VARGAS

VASQUEZ; concediéndose el plazo de cinco días, a fin de subsanar las

omisiones advertidas, bajo apercibimiento de rechazarse el recurso interpuesto;

sin embargo, esta parte no ha cumplido con subsanar la inadmisibilidad

decretada, pese estar debidamente notificada como costa del cargo de entrega

de cédula de notificación electrónica que obra a folios 24; por lo que,

haciéndose efectivo el apercibimiento decretado corresponde rechazar el

recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto. Por las consideraciones

antes expuestas:

RECHAZARON el recurso de Anulación de Laudo Arbitral interpuesto por la

recurrente MARLYN TEOFILA VARGAS VASQUEZ ; y ordenaron ARCHIVAR

DEFINITIVAMENTE el presente Expediente. Interviniendo la señora Juez

Superior Lau Deza, por disposición superior.- cgc

[1]

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL SUBESPECIALIDAD COMERCIAL _____________________________________________________________________________

De la lectura del artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1071 - Ley de Arbitraje, se desprende que no pueden considerarse “fondo de la controversia”, las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la existencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales, tales como la prescripción, caducidad, cosa juzgada; respecto de las cuales, al no ser fondo de la controversia, el órgano de control judicial no está sujeto a limitación para desplegar su propio criterio jurisdiccional .

EXPEDIENTE N° 478-2017-0 Demandante : GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN . UNIDAD

EJECUTORA SUB REGIÓN BAJO MAYO TARAPOTO Demandado : CONSORICIO GARCAM Materia : ANULACION DE LAUDO

RESOLUCIÓN NÚMERO: Doce Miraflores, dieciocho de junio de dos mil dieciocho.-

VISTOS:

I. OBJETO DEL RECURSO

Viene para emitir pronunciamiento la demanda de Anulación de Laudo

Arbitral interpuesta por el GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN – UNIDAD

EJECUTOTRA SUB REGIÓN BAJO MAYO TARAPOTO (en adelante el

GOBIERNO REGIONAL) contra el Laudo Arbitral de fecha 10 de febrero de

2017, en el proceso arbitral seguido por CONSORCIO GARCAM (en adelante el

CONSORCIO) contra SUB REGIÓN BAJO MAYO TARAPOTO.

Interviene como magistrado ponente la Sra. Alfaro Lanchipa.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

2.1. Causales de Anulación invocadas.-

El GOBIERNO REGIONAL pretende la nulidad parcial del laudo arbitral,

resolución No. 09, de fecha 19 de abril de 2017, emitido en la causa arbitral

No. 1705-2016 (registro OSCE), a cargo del Tribunal Arbitral conformado por

los señores Juan Manuel Revoredo Lituma, Gonzalo Gustavo Gonzáles

Gonzáles y Vladimir Nazareth Peralta Carrera, manifestando su conformidad y

no impugnación con el voto emitido por el señor árbitro Juan Manuel

Revoredo Lituma; y específicamente solicita la nulidad del voto en mayoría

[2]

suscrito por los señores Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles y Vladimir

Nazareth Peralta Carrera y la Nulidad del Voto Singular del señor Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles, invocando para tal efecto la siguiente causal de

anulación:

Inciso b) del numeral 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071, según

el cual el laudo sólo puede ser anulado cuando la parte que lo solicita alegue y

pruebe que una de las partes no ha sido debidamente notificada del

nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido

por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

Se invoca violación al debido proceso, falta de motivación al declarar los

señores árbitros Gonzáles Gonzáles y Peralta Carrera infundada la excepción

de caducidad y fundadas las pretensiones de El CONSORCIO; adicionalmente,

los señores árbitros incurren en incongruencia al formular consideraciones

contradictorias entre sí y tampoco señalan las pruebas que les hayan

permitido determinar los montos que ordenan pagar a favor de EL CONSORCIO. Igualmente, se precisa que al tratarse de un laudo de derecho, y

que al resolver la excepción de caducidad, el voto en mayoría y el denominado

voto singular del árbitro Gonzáles Gonzáles se apartan de las normas sobre

esta materia de obligatorio cumplimiento, existiendo una motivación aparente.

Requisitos de admisibilidad

El demandante dejó constancia que, como requisito previo a la admisión de la

demanda, no se pactó por las partes ni en el convenio arbitral, ni en la

cláusula de solución de controversias, la exigencia de garantía para el

cumplimiento del laudo, como requisito previo

Asimismo señala que se cumplió con el trámite previo de presentar el recurso

de rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo arbitral, el

mismo que fue resuelto mediante resolución 12 de fecha 12 de septiembre de

2017, el mismo que fue resuelto declarando improcedente los pedidos de

interpretación del laudo y solamente declarando fundado los pedidos de

rectificación del laudo exclusivamente en los extremos referidos a la

rectificación de las fechas de emisión del laudo y la exclusión de la firma del

árbitro Vladimir Nazareth Peralta Carrera del voto singular del árbitro Gonzalo

Gustavo Gonzáles Gonzáles respecto a la caducidad.

2.2. Fundamentos de Hecho alegados.-

Los fundamentos fácticos en los que se sustentan la causal invocada han sido

expuestos en forma desordenada. A continuación se expone un resumen de los

mismos:

- Entre EL GOBIERNO REGIONAL y EL CONSORCIO se celebró el

contrato No. 010-2014- GRSM-GTBM-T para la elaboración del

[3]

expediente técnico y la ejecución de la obra “ Mejoramiento del servicio

educativo del II Ciclo de la EBR en el marco de la ampliación de la

cobertura del PELA en el corredor educativo sector Papaplaya,

jurisdicción de la UGEL San Martín” derivado del proceso de

adjudicación Licitación Pública No. 001-2014-GRSM-SRM-T/CI-I

CONVOCATORIA.

- El 03 de diciembre de 2014, las partes suscribieron la Adendda No. 001-

2014 por la que se incrementa el monto contractual, incrementándose

en un total de S/ 493,635.89 soles

- Con fecha 27 de abril de 2016 el GOBIERNO REGIONAL emite la

Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 087-2016-

GRSM/SRBM-T, que declara nulo el contrato 010-2014- GRSM-GTBM-T

y la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-

GRSM/SRBM-T, que declara nula la aprobación del adicional No. 01 y

del deductivo vinculado No. 01.

- Ante lo resuelto, EL CONSORCIO interpuso una demanda de la vía

arbitral, proceso en que mediante resolución No. 09 de fecha 19 de

abril de 2017, notificada el 22 de mayo, el Tribunal Arbitral emitió el

laudo respecto a las controversias suscitadas con ocasión de la

ejecución del contrato 010-2014- GRSM-GTBM-T, en el cual resolvieron

de la siguiente manera:

“PARTE RESOLUTIVA

Por tales consideraciones este TRIBUNAL ARBITRAL LAUDA:

PRIMERO: Declarando INFUNDADA la excepción de caducidad

planteada por la demandada.

SEGUNDO: Declarando FUNDADAS las pretensiones planteadas por la

demandante, en consecuencia:

1. Nula la Resolución Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 087-2016-

GRSM/SRBM-T de fecha 27 de abril de 2016;

2. Nula la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-

GRSM/SRBM-T, de fecha 27 de abril de 2016.

3. Declaramos la vigencia del Contrato No. 010-2014- GRSM-GTBM-T y la

Adendda No. 001-2014.

TERCERO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la

demandante S/ 508,660.56 (quinientos ocho mil seiscientos sesenta y

56/100 soles) por concepto de monto de valorización.

CUARTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la

demandante S/ 119,386.38 (ciento diecinueve mil trescientos ochenta y

seis y 38/100 soles) por concepto de reajuste de precios.

[4]

QUINTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la

demandante S/ 11,554.11 (once mil quinientos cincuenta y cuatro y

11/100 soles) por concepto de deducción del reajuste (por delante de

efectivo).

SEXTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la

demandante S/ 270,946.89 (doscientos setenta mil novecientos cuarenta

y seis y 89/100 soles) por los siguientes conceptos:

1. S/ 269,656.86 ( doscientos sesenta y nueve mil seiscientos cincuenta

y seis y 86/100 soles) por concepto de mayores gastos generales;

2. S/ 1,290.03 (mil doscientos noventa y 03/100 soles) por concepto de

intereses legales derivados del contrato principal al 20 de febrero de

2016.

SÉPTIMO: DECLARANDO FUNDADA la pretensión de la demandante

respecto del pago de los intereses legales.

OCTAVO: DECLARANDO improcedente el pago de las costas.

NOVENO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la

demandante los costos del proceso y los gastos arbitrales, que serán

liquidados en ejecución del presente laudo.”

- Los defectos que se presentan en el laudo conforme al escrito de

demanda son los siguientes:

a. El laudo consigna dos fechas de emisión. En la parte introductoria

del laudo se señala como fecha de emisión del laudo el 15 de mayo

de 2017, pero luego al numerar la resolución 09 se anota: “En Lima, a los 19 días del mes de abril de 2017, realizadas las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes, escuchados los argumentos del demandante y el demandando, este Tribunal Arbitral dicta el presente Laudo de Derecho”

b. El voto en mayoría tiene por fecha el 15 de mayo de del 2017,

teniéndose que el Voto Singular del señor Revoredo Lituma tiene la

fecha del 16 de mayo de 2017; esta disparidad de fechas lleva a

pensar que no ha existido un real debate de las posiciones del Voto

en Mayoría y del Voto Singular del señor Revoredo Lituma, pues

tienen fecha distintas.

c. En cuanto a la estructura del laudo el voto singular del árbitro

Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles también está suscrito por el

árbitro Peralta Carrera como se aprecia de las páginas 21 a 27 del

laudo.

d. El análisis expuesto en las páginas 18 a 20 (Voto en Mayoría)

respecto a la excepción de caducidad deducida, en que se anota las

[5]

fechas en que fueron dictadas las resoluciones 087 y 088 materia de

nulidad, la norma aplicable y se transcribe el artículo 144 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, Decreto

Supremo No. 184-2008-EF, que señala un plazo de 15 días para

someter a arbitraje la declaración de nulidad de oficio del contrato; y

donde el plazo de caducidad que se aplica es de 15 días; concluye en

que ambas resoluciones son nulas porque han sido emitidas por la

Gerencia de la Sub Región Bajo Mayo cuando debieron ser emitidas

por el Gerente General Regional; luego en la página 20 se expone el

criterio que adoptan los árbitros: “ En ese sentido, este Tribunal

Arbitral es de la consideración que la excepción de caducidad

deducida por la demandada deviene en infundada en todos sus

extremos”, con un análisis sobre la pretendida nulidad de las resoluciones resuelven la excepción planteada por EL GOBIERNO REGIONAL. Tanto el análisis de la excepción como la declaración de

infundada página 18 a 20 están suscritas al margen lateral izquierdo

por los árbitros Gonzáles Gonzáles y Peralta Carrera.

e. En la página 21 el árbitro Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles emite

un voto singular sobre la excepción de caducidad, en el que luego de

anotar las consideraciones, fuentes del arbitraje, citas, señala como

norma aplicable la ley 30225 anotando expresamente la segunda

disposición complementaria transitoria, expone sobre la

retroactividad benigna y la derogación de las leyes, luego anota el

artículo 45.2 de la ley 30255 precisando que en materia de nulidad

de contratos el plazo para iniciar la solución de controversias en la

vía arbitral es el plazo de treinta días. Y resuelve la excepción

señalando “Habiéndose presentado la solicitud de arbitraje ad-hoc el

30 de mayo de 2016 por parte del demandante a la demandada, solo

transcurrieron veintidós días hábiles, por lo que el inicio de la

solución de controversia se encuentra dentro del plazo de ley. En tal

sentido, la excepción de caducidad es infundada”. El voto singular

del señor árbitro Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles en cuanto a la

excepción de caducidad empieza en la página No. 21 y llega a la

página 27 del laudo; sin embargo, pese a ser un voto singular

también se encuentra suscrito por el árbitro Peralta Carrera, como

puede apreciarse de su rúbrica o media firma al margen lateral

izquierdo de las páginas 21 a 27

f. En las páginas 18 a 20 aparece un análisis de la excepción en el cual

la norma aplicable es el artículo 144 del Decreto Supremo No. 184-

2008-EDF y el plazo de caducidad es de quince (15) días; mientras

en las páginas 21 a 27 hay un segundo análisis de la excepción de

caducidad según el cual la norma aplicable es el artículo 45.2 de la

ley 30225, y el plazo de caducidad es de treinta (30) días,

[6]

oportunidad en que los árbitros señalan que la solicitud de arbitraje

se presentó el día veintidós. Ambos análisis se encuentran suscritos

por los señores árbitros Gonzáles Gonzáles y Peralta Carrera. Se

concluye que existe razonamientos contradictorios en relación a la

excepción, resultando ser en esencia cada cual un voto singular,

pues cada uno considera aplicable una norma distinta, cada norma

con entrada en vigencia diferente y con un plazo de caducidad

diferente.

g. En la estructura del laudo de la página 1 a 20 es un voto en mayoría

que solo se pronuncia sobre la excepción y no sobre las pretensiones

(demanda y contestación) puesto que en la página 21 comienza el

voto singular del señor Gonzáles Gonzáles, voto que se pronuncia

sobre la excepción de caducidad en las páginas 21 a 27 (en posición

contradictoria a la expuesta entre las páginas 18 a 20) voto singular

que además de pronunciarse sobre la excepción, si se pronuncia en

las páginas 27 a 32 sobre los puntos controvertidos y declara

fundadas las pretensiones del consorcio demandante; para mayor

confusión el Voto Singular de la página 21 a 32 también fue suscrito

por el señor Peralta Carrera.

La contradicción expuesta no ha sido resuelta por la resolución 12

con la que se declaró fundados los pedidos de rectificación del laudo

exclusivamente en los extremos referidos a la rectificación de las

fechas de emisión del laudo y la exclusión de la firma del árbitro

Vladimir Nazareth Peralta Carrera del voto singular del árbitro

Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles respecto a la caducidad. Aún

con la exclusión de la firma ordenada por la resolución 12 subsiste la

contradicción en que incurre el señor árbitro Gonzáles Gonzáles al

suscribir tanto el voto en mayoría como su voto singular, pues se

aplican disposiciones distintas que contienen plazos de caducidad

distintos.

h. Hay omisiones tanto en la parte considerativa (no han efectuado

análisis alguno los señores árbitros) y también en la parte resolutiva

(es decir existen extremos no resueltos. Tanto el voto contenido en

las páginas 18 a 20 como el contenido en las páginas 21 a 27 no se

pronuncian sobre todas las excepciones de caducidad deducidas por

EL GOBIERNO REGIONAL

Se precisó que la norma aplicable es el Decreto Legislativo No. 1017 y

su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 184-2008-EF, por

lo que se efectuó el cómputo desde la fecha de emisión y fecha de

notificación al consorcio demandante y en cuanto a la pretensión de

que se le pague por liquidación final, entiéndase por el saldo a favor

del contratista la suma de S/ 887, 439.68 soles, expresamente se ha

[7]

señalado que respecto a la liquidación del contrato de obra el artículo

211 del Decreto Supremo No. 184-2008-Ef establece el procedimiento

a seguir, señalando textualmente: “cuando una de las partes observe

la liquidación presentada por la otra, ésta deberá pronunciarse dentro

de los quince días de haber recibido la observación; de no hacerlo, se

tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas”.

En base a las cartas cursadas entre la entidad y el consorcio y

específicamente tomando en cuenta la carta recibida el 20 de abril de

2016, en que el Consorcio acoge las observaciones del Gobierno

Regional, cualquier discrepancia respecto a la liquidación tendría que

haberse sometido a arbitraje dentro de los quince días hábiles

siguientes, es decir hasta el 11 de mayo de 2016; pero la solicitud de

arbitraje presentada a la entidad fue efectuada el 30 de mayo de

2016, entonces debió haberse declarado caduca la pretensión de

iniciar arbitraje por este aspecto. Se ha omitido análisis de la

caducidad en cuanto a que se dé por aprobada la liquidación de obra

presentada por el contratista.

i. Los árbitros no pueden pretender que en caso de caducidad sean

aplicables dos leyes y distintos plazos, como es la contradicción en

que han incurrido los árbitros Gonzáles Gonzáles y Peralta Carrera.

La caducidad se compone de dos elementos: 1) la no actividad, es

decir la inacción del sujeto para ejercer su derecho; y 2)el transcurso

del tiempo, el vencimiento del plazo sin que dentro del mismo se

haya ejercitado el derecho; sin embargo los árbitros antes señalados

para el análisis de la caducidad emplean una suerte de analogía y

aplicación extensiva de la norma e incorporan al análisis de la

caducidad el elemento referido a la nulidad de la resolución 088-

2016 contenido en la ley 27444, la cual establece que la nulidad de

oficio debe ser emitida por el funcionario jerárquicamente superior.

Este razonamiento lo hacen respecto de la nulidad del contrato pero

respecto al adicional de obra aprobado por la Entidad señalan que no

existe plazo, por lo que la parte tiene expedito su derecho a solicitar

el inicio del arbitraje por este extremo, sin estar obligada por lo

dispuesto en el artículo 144 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones . Los árbitros no citan la norma en que se sustentan,

pero es clara su posición, sin embargo no hacen un análisis

diferenciado respecto de la Resolución 087-2016-GRSM/SRBM-T y

la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-

GRSM/SRBM-T (pese a que sostienen que en un caso el plazo es de

15 días y en el otro no hay plazo). Luego concluyen en la página 19

que respecto a la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo

No. 088-2016-GRSM/SRBM-T la excepción es infundada; entonces,

contrario sensu, respecto a la resolución 087-2016-GRSM/SRBM-T

[8]

debe entenderse que sí operó la caducidad, nada se dice. Luego se

solicitó recurso de integración para que aclaren los árbitros el

análisis y decisión de si ha operado o no el plazo de caducidad en el

caso de la resolución 087 -2016-GRSM/SRBM-T, y esto era necesario

pues los árbitros en los puntos 8 y 9 ya no tratan los señores

Gonzáles Gonzáles y Peralta Carrera de la caducidad ni hacen

cómputo alguno sino que analizan que la Resolución 087 -2016-

GRSM/SRBM-T debió ser anulada por el Superior Jerárquico del

Gerente de la Sub Región Bajo Mayo, correspondiendo al Gerente

General Regional; es decir hacen un análisis que no corresponde a la caducidad sino que es un análisis que corresponde a la nulidad del acto administrativo. Luego concluyen los árbitros que si las

resoluciones 087 y 088 son nulas de puro derecho por un error

insubsanable, los plazos de caducidad no han podido ser materia de

aplicación en el presente caso; lo que quiere decir que a criterio de

los árbitros si un acto administrativo tiene una causal de nulidad

entonces, ya no operan los plazos de caducidad. No pueden resolver

contra el Derecho que señala que la excepción impide conocer la

materia de litis (en este caso la nulidad materia de dos resoluciones)

j. El árbitro sostiene en su análisis de las páginas 26 y 27 del laudo

que el Decreto Legislativo No. 1017 sigue rigiendo para los

procedimientos de selección iniciados con dicha norma pero que no

extiende sus efectos a los contratos según los árbitros el contrato

celebrado por la Entidad y el Consorcio se rige por la nueva ley No.

30225, que entra regir para los contratos ejecución e invocan el

artículo 103 de la Constitución, pero el señor árbitro Gonzáles

Gonzáles está resolviendo contra legem pues no aplica la Séptima

Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo No.

350-2015-EF que señala “Las disposiciones relativas a los medios de

solución de controversias previstos en el artículo 45 de la ley,

resultan aplicables a las controversias que surjan en los contratos

derivados de los procedimientos de selección convocados a partir de

la entrada en vigencia de la ley”. Entonces el plazo de caducidad

aplicable es de 15 días pues para este contrato sigue rigiendo el

Decreto Legislativo No. 1017 y su reglamento el Decreto Supremo

NO. 184-2008-EF.

k. En cuanto a los fundamentos de fondo, los árbitros señalan que

porque las resoluciones No. 087-2016-GRSM/SRBM-T y 088-2016-

GRSM/SRBM-T son nulas recobra vigencia tanto el contrato 010-

2014, como la adendda 001-2014 y para ello se basan en las normas

generales de la ley 27444, sin embargo las normas aplicables son las

de contrataciones con el Estado en concordancia con el artículo 6 del

Decreto Legislativo 1017, 250 del Reglamento de Organización y

[9]

Funciones del Gobierno Regional de San Martín que establece que

las Gerencias Territoriales son órganos desconcentrados territoriales

encargados de la formular, programar, coordinar, ejecutar y

supervisar las acciones regionales de desarrollo en sus respectivos

ámbitos jurisdiccionales en concordancia con los planes de

desarrollo regional concertado. Entonces el Gerente de la Sub región

es el competente.

l. Los árbitros al declarar que las resoluciones 087 y 088 eran nulas de

pleno derecho citan el artículo 56 del Decreto Legislativo en los

puntos 2.1. a 2.8 de las páginas 25 a 27, es decir los señores árbitros

aplican indistintamente las normas de la ley vigente actualmente y

las del Decreto Legislativo 1017, lo que atenta con la seguridad

jurídica.

m. El CONSORCIO en ningún momento alegó como argumento la

incompetencia del Gerente de la Sub Región, lo que el Contratista

pretendió es que en sede arbitral se revise si su parte incurrió o no

en las causales de nulidad que alega la Entidad para declarar nulos

el contrato y la adendda, argumentos que el tribunal debió

considerar o desestimar

n. En relación a la suma ordenada pagar ascendente a S/ 897,439.68

soles, la liquidación fue observada por la entidad y jamás fueron

levantadas las observaciones. Sin embargo los árbitros acogen la

pretensión señalando que las observaciones técnicas no tienen

impactos económicos. Además pretenden los árbitros invertir la

carga de la prueba al decir “la demandada no ha acreditado en el

proceso la existencia de alguna implicancia económica derivada de

las observaciones técnicas”, a esto hay que el contratista pretende el

pago de su liquidación pero existiendo observaciones, corresponde

que éste las levante.

o. También sostienen los árbitros que la nulidad de puro derecho de las

resoluciones 087 y 088 ocasionan el consentimiento sobre una

liquidación presentada por el contratista que fue observada por la

Entidad en el mes de marzo, observaciones que además no fueron

levantadas.

p. Los conceptos y montos que integran la liquidación no han sido

sometidos a debate en sede arbitral pues con la carta 013-2016-

GARCAM no presentaba ninguno de los documentos señalados en

ella. No hay sustento de esta pretensión en el proceso arbitral, solo

existía anexo a la carta unos cuantos documentos que correspondían

a cálculos de parte del contratista.

q. A la luz de la Hoja denominada “Liquidación del Contrato de Obra”

que se acompaña a la carta 013-2016-GARCAM, en esa liquidación

[10]

no aparecen los conceptos que se consignan en la demanda, solo

algunos conceptos coinciden otros no están. En cuanto a los gastos

generales que corresponderían a las ampliaciones de plazo No. 2 y 3,

en el proceso no existen facturas, boletas, relación de gastos, siendo

que el artículo 175 de la ley señalan que dan lugar a pago siempre

que sean acreditados.

r. Los árbitros no han hecho un análisis ni considerado los medios

probatorios ofrecidos por el GOBIERNO REGIONAL, ni los

presentados con el recurso del 2 de enero de 2017, de igual manera

no han considerado los argumentos de caducidad del GOBIERNO

REGIONAL, y peor aún no han considerado los propios argumentos

de EL CONSORCIO, en los que detalla los trámites que siguió ante el

OSCE dejando pasar el plazo de caducidad alegando que su trámite

ante el OSCE ha operado una suspensión del plazo de caducidad.

III. TRAMITE DEL PROCESO

3.1. Admisión de la demanda.-

Mediante resolución número 02, de fecha 20 de noviembre de 2017 que obra

en la página 212 se resuelve admitir a trámite la demanda de anulación de laudo arbitral, interpuesta por GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN. Se

tiene por ofrecidos y por admitidos los medios probatorios presentados por la

entidad demandante; y se dispone correr traslado a la parte demandada, y

fijaron fecha para la vista de la causa

3.2. Contestación de la Demanda.-

- La fundamentación que se realiza en la demanda difiere de la causal

invocada, toda vez que en la demanda se cuestionan criterios y motivaciones

de los árbitros, así como aspectos que no tiene que ver con la causal invocada.

Se busca un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

- Los demandados han manifestado haber tenido conocimiento de quiénes

eran los árbitros, de los actos arbitrales y más aún participado activamente,

recibiendo las notificaciones y ejerciendo su pleno derecho de defensa durante

todos el proceso.

- El hecho que existan dos fechas en los votos, no implica necesariamente que

no haya existido debate o inmediación entre los miembros del tribunal y

mucho menos resta valor motivacional.

- El defecto en las firmas de los votos ha sido subsanado por la resolución 12

ente el pedido de rectificación del laudo arbitral

- El demandante pretende alegar falta de concordancia en los votos alegando

que en los fundamentos expuestos se hace referencia al artículo 144 del

Decreto Supremo 184-2008-EF (15 días) y el voto singular de Gonzalo

[11]

Gustavo Gonzáles Gonzáles toma como plazo de caducidad el establecido en el

artículo 45.2 de la ley 30225, siendo esto una incongruencia. Al respecto, si

bien existe un voto singular de Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles ello no

implica que sea contrario a la decisión final adoptada en mayoría en el laudo

arbitral, pues el voto singular complementa y aclara el sentido de la decisión

adoptada en el laudo, haciendo una precisión respecto del plazo y la norma

aplicable en el fundamento 18. La decisión del legislador fue la de aplicar el

Decreto Legislativo 1017 a los procedimientos de selección iniciados bajo su

vigencia, más no a los contratos mismos, a los que sí es aplicable la nueva Ley

de Contrataciones Ley 30225.

- Respecto a la excepción, el demandante pretende un nuevo pronunciamiento

sobre el fondo de la controversia, un reexamen de las pruebas y no solo ello,

sino que además califican y cuestionan decisiones adoptadas por los

miembros del tribunal, situación que se encuentra prohibida por el numeral 2,

del artículo 62 del Decreto Supremo No. 1071

- La demanda es contraria a las normas vigentes, temeraria y ambigua, de las

47 páginas de la demanda no se señala cuál es la omisión, error o situación

que ha propiciado la causal invocada, sus argumentos están destinados a

cuestionar la decisión tomada por mayoría por los miembros del tribunal y

buscar la revisión del proceso.

- No se ha cumplido el requisito previo a que se refiere el artículo 63.1 literal b)

del Decreto Legislativo No. 1071, no habiéndose hecho la causal es inexistente.

FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPERIOR

PRIMERO.- Debemos anotar que de conformidad con las disposiciones legales

previstas en el artículo 62, inciso 1 y 2 del Decreto Legislativo N.° 1071 – Ley

de Arbitraje, se habilita el control judicial de los laudos arbitrales, en la

medida que las causales que fundamentan el recurso se encuentren previstas

taxativamente en el artículo 63 de la referida norma. Esta norma legal señala

expresamente que contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de

anulación; este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y

tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente

establecidas en el artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071. El recurso se

resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo.

El recurso de anulación de laudo arbitral, tiene por objeto revisar únicamente

la validez del laudo, controlándose el cumplimiento de las exigencias legales,

sin entrar a valorar el acierto o desacierto de lo decidido; es decir, el órgano

jurisdiccional se encuentra limitado a revisar sólo la forma, no pudiendo

ingresar al análisis de fondo de la controversia sometida a arbitraje.

SEGUNDO.- De acuerdo a lo expresado previamente, la causa se encuentra

expedita para emitir la sentencia: y en ese cometido es menester primero

[12]

transcribir la parte resolutiva del laudo arbitral de derecho emitido por el

Tribunal Arbitral mediante Resolución N° 9 de fecha 15 de mayo de 2017,

cuya nulidad se pretende en el presente proceso:

“PARTE RESOLUTIVA

Por tales consideraciones este TRIBUNAL ARBITRAL LAUDA:

PRIMERO: Declarando INFUNDADA la excepción de caducidad planteada por la demandada.

SEGUNDO: Declarando FUNDADAS las pretensiones planteadas por la demandante, en

consecuencia:

1. Nula la Resolución Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 087-2016-GRSM/SRBM-T de fecha 27

de abril de 2016;

2. Nula la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-GRSM/SRBM-T, de fecha

27 de abril de 2016.

3. Declaramos la vigencia del Contrato No. 010-2014- GRSM-GTBM-T y la Adendda No. 001-2014.

TERCERO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 508,660.56

(quinientos ocho mil seiscientos sesenta y 56/100 soles) por concepto de monto de valorización.

CUARTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 119,386.38 (ciento

diecinueve mil trescientos ochenta y seis y 38/100 soles) por concepto de reajuste de precios.

QUINTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 11,554.11 (once mil

quinientos cincuenta y cuatro y 11/100 soles) por concepto de deducción del reajuste (por delante de

efectivo).

SEXTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 270,946.89

(doscientos setenta mil novecientos cuarenta y seis y 89/100 soles) por los siguientes conceptos:

1. S/ 269,656.86 ( doscientos sesenta y nueve mil seiscientos cincuenta y seis y 86/100 soles) por

concepto de mayores gastos generales;

2. S/ 1,290.03 (mil doscientos noventa y 03/100 soles) por concepto de intereses legales derivados

del contrato principal al 20 de febrero de 2016.

SÉPTIMO: DECLARANDO FUNDADA la pretensión de la demandante respecto del pago de los

intereses legales.

OCTAVO: DECLARANDO improcedente el pago de las costas.

NOVENO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante los costos del proceso y

los gastos arbitrales, que serán liquidados en ejecución del presente laudo.”

TERCERO.- En el presente proceso se ha invocado la causal contenida en el

literal b del numeral 1 del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 – Ley de

Arbitraje:

Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

(…)

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

(…)

2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. (…)

CUARTO.- Al referirnos a los hechos que se alegan en la demanda, se

desprende que la entidad demandante también impugna la decisión del

Tribunal Arbitral de declarar infundada la excepción de caducidad propuesta

[13]

en el proceso arbitral. Ante ello, inmediatamente surge la necesidad de

establecer si los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de los

recursos de anulación de laudos arbitrales, pueden emitir pronunciamiento

sobre lo resuelto en el laudo respecto de la mencionada excepción, y cuál es el

límite de dicha atribución.

QUINTO.- Al respecto, tomando de referencia el criterio vertido por esta Sala

Superior en anteriores casos, debemos señalar que el inciso 2 del artículo 62

de la Ley de Arbitraje dispone que está prohibido bajo responsabilidad,

pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la

decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por

el tribunal arbitral. Dicha norma consagra el carácter residual y restringido

del recurso de anulación, en virtud de lo cual este Colegiado no efectúa la

revisión de validez del laudo como instancia de grado, tal como se encuentra

pacíficamente reconocido y establecido en la abundante jurisprudencia de las

Salas Comerciales de esta Corte Superior de Justicia de Lima.

Sin embargo, dicha limitación opera únicamente respecto del fondo de la

controversia arbitral, esto es, el conjunto de pretensiones que constituyen el

objeto del arbitraje y que deberán declararse fundadas o infundadas,

determinándose la existencia o no del derecho invocado y discutido en sede

arbitral. De esto se colige que no todo pronunciamiento arbitral se encuentra

protegido con ese blindaje normativo, y que existen otros pronunciamientos

arbitrales que pueden recaer sobre aspectos preliminares, accesorios o

incidentales, cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia, en

consecuencia “esos otros pronunciamientos” no son en puridad fondo de la

controversia aún cuando puedan ser condicionantes de la posibilidad del

tribunal arbitral de emitir pronunciamiento sobre el fondo de dicha

controversia.

El artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1071 – Ley de Arbitraje señala lo

siguiente:

Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.

1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.

(…)

4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima la excepción u objeción, sea como cuestión previa o sea en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia, su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra dicho laudo.

(…)

Así, de la lectura del artículo 41 de la Ley de Arbitraje se desprende que no

pueden considerarse “fondo de la controversia”, las excepciones u objeciones

al arbitraje relativas a la existencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o

ineficacia del convenio arbitral o cualquier otra que tenga por objeto impedir la

[14]

continuación de las actuaciones arbitrales, tales como la prescripción,

caducidad, cosa juzgada; respecto de las cuales, al no ser fondo de la

controversia, el órgano de control judicial no está sujeto a limitación para desplegar su propio criterio jurisdiccional.

EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD.-

SEXTO.- Corresponde emitir pronunciamiento respecto de la excepción de

caducidad y como la resolvió el Tribunal Arbitral.

El principal fundamento esgrimido por el GOBIERNO REGIONAL para

sustentar la caducidad es que el contratista no habría cumplido con presentar

su solicitud de arbitraje dentro del plazo establecido en el artículo 144° del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado del DS 184-2008-EF (el

cual establece el plazo de 15 días hábiles para someter la controversia

suscitada por la nulidad de contrato ante una conciliación o arbitraje.

Señala que EL CONSORCIO equivocó el trámite que debía dar a su solicitud

de arbitraje, presentando su demanda directamente al OSCE, dejando

transcurrir el plazo para someter a arbitraje las controversias surgidas.

Conforme a lo establecido en la cláusula arbitral y la normativa aplicable, EL CONSORCIO debió presentar su solicitud de arbitraje directamente a la

Entidad, si el CONSORCIO Garcam se equivocó en el trámite que debía seguir

para someter a arbitraje las controversias surgidas, ello no significa que se

suspenda el plazo de caducidad, teniéndose que al haber presentado su

solicitud de arbitraje a la Entidad el 30 de mayo del 2016, lo hizo cuando ya

había operado la caducidad.

SÉPTIMO.- Al contestar la demanda EL CONSORCIO absuelve el

cuestionamiento efectuado contra el laudo referido a la excepción de

caducidad y señala que lo pretendido por el demandante es que se ingrese al

fondo del asunto, lo que se encuentra prohibido por ley.

OCTAVO.- A fin de revisar el criterio del Tribunal Arbitral que llevó a declarar

infundada la excepción de caducidad propuesta, resulta pertinente citar los

argumentos que sostienen su pronunciamiento1:

“VI EXCEPCION DE CADUCIDAD

3. Que este Tribunal ha evaluado la excepción de caducidad respecto a las pretensiones demandadas, advirtiendo que las pretensiones de la demanda son las siguientes:

a) Que se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No 088-2016-GRSM/SRBM-T, la cual declara nula la aprobación de la adicional No. 01 y del deductivo Vinculado N° 01

b) Que se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No 087-2016-GRSM/SRBM-T, la cual declara nulo el contrato N°010-2014-GRSM-GTSBM-T

c) El pago de la liquidación final

4. Que estando a lo antes mencionado y a los medios probatorios que corren en autos, se advierte que la demandada con fecha 27 de abril de 2016, emitió la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo N° 087-2016-GRSM/SRBM-T, la cual declara nulo el Contrato N° 010-2014- GRSM/SRBM-T e inmediatamente después que emite el acto administrativo antes indicado, el Gobierno Regional decide

1 Págs. 18 a 32.

[15]

emitir la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-GRSM/SRBM-T, la cual declara nula la aprobación de la adicional N°01 y del deductivo vinculado N°01.

5. Que, se puede acreditar que dichas resoluciones que declaran nulo, primero el contrato y, no obstante ello, posteriormente la aprobación del adicional N° 01, fueron notificadas a la empresa demandante el día 28 de abril de 2016, situación que conlleva a que se analice cuál es (sic) plazo de caducidad para iniciar el arbitraje y si ello ha ocurrido en el presente caso.

Tal como se desprende del artículo 144° del Reglamento de la Ley de Contrataciones, este indica que:

“Son causales de declaración de nulidad de oficio del contrato las previstas en el artículo 56° de la Ley, para lo cual la entidad cursará carta notarial (……) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión podrá someter la controversia conciliación y/o arbitraje”

6. De lo antes mencionado se aprecia con claridad que, luego que una entidad decide declarar nulo de oficio un contrato, el contratista tiene 15 días hábiles para someter la controversia a un arbitraje. Sobre el particular, queda claro que si bien es cierto la norma de la materia establece un plazo de caducidad respecto de la nulidad del contrato de obra, ello no se presenta de igual forma en el caso que se haya declarado la nulidad de un adicional de obra que ya había sido aprobado por la misma entidad.

En efecto, tal como se desprende de la Ley de Contrataciones y su Reglamento no existe plazo de caducidad para el caso de las nulidades efectuadas a las adicionales de obras aprobadas por una entidad, por lo que al no existir dicho plazo de caducidad, la parte afectada tiene su derecho expedito a solicitar el inicio del arbitraje, sin estar obligada a observar el plazo de caducidad establecido en el artículo 144° del reglamento de la Ley de Contrataciones.

4. En esa línea, siendo que el Gobierno Regional fundamenta la excepción de caducidad en el solo hecho que la empresa contratista no solicitó el inicio del arbitraje dentro de los 15 días de ser notificados con la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo N°087-2016-GRSM/SRBM-T y Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo N° 088-2016-GRSM/SRBM-T, es claro que, al entender de este Tribunal Arbitral, el plazo de caducidad no ha operado respecto del último administrativo(…) toda vez que, como hemos indicado, la norma de contratación pública no regula plazos de caducidad para los casos de nulidad de adicionales de obra aprobados, por lo que respecto a la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-GRSM/SRBM-T, es de la opinión que la excepción de caducidad deviene en infundada.

5. Debe tenerse presente además que la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No 087-2016-GRSM/SRBM-T, contiene por sí misma un defecto insubsanable, lo cual origina que la misma devengue en nula ipso jure, toda vez que dicho acto administrativo fue expedido por la Gerencia de la Sub Región Bajo Mayo, debiendo haber sido expedido por el Gerente General Regional, por cuanto es su superior jerárquico, tal como se señala en el artículo 11° del Reglamento de Organización y Funciones de la Sub Región Bajo Mayo.

6. Ahora bien, en cuanto a la excepción de caducidad se aplica luego de notificada la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No 087-2016-GRSM/SRBM-T, la cual declara nula (sic) el contrato de obra, debemos señalar que este Tribunal ha podido advertir que la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No 087-2016-GRSM/SRBM-T contiene por sí misma en (sic) un defecto insubsanable, lo cual origina que la misma devengue en nula ipso jure, toda vez que dicho acto administrativo fue expedido por la Gerencia de la Sub Región Bajo Mayo, debiendo haber sido expedido por el Gerente General Regional, por cuanto es su superior jerárquico, tal como se señala en el artículo 11° del Reglamento de Organización y Funciones de la Sub Región Bajo Mayo.

7. Lo antes mencionado, conlleva a que si la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo N°087-2016-GRSM/SRBM-T y Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo N° 088-2016-GRSM/SRBM-T son nulas de pleno derecho por un error insubsanable, los plazos de caducidad no han podido ser materia de aplicación en el presente caso.

8. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo N°087-2016-GRSM/SRBM-T no es el último acto administrativo sino que es la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo N° 088-2016-GRSM/SRBM-T la que resuelve declarar nula el adicional de obra, último acto administrativo mediante el cual se general la presente controversia.

En ese sentido, este Tribunal Arbitral es de la consideración que la Excepción de Caducidad deducida por la demandada deviene en INFUNDADA en todos sus extremos.

No obstante lo antes mencionado el Árbitro Dr. Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles, ha emitido un voto singular pronunciándose sobre la excepción de caducidad:

(…)

2.1 La controversia de este procedimiento arbitral ocurrió con la expedición y notificación de las Resoluciones de Gerenciales Sub Regionales Bajo Mayo N°s 087 y 088-2016-GRSM/SRBM-T ambas de fecha 27 de abril de 2016, esto es el 28 de abril de 2016, en plena etapa de ejecución contractual.

2.2 Desde el 09 de enero de 2016 se puso en vigencia la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y el Decreto Supremo N°350-2015-EF, Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

2.3 La Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado prescribe que “los procedimientos de selección” iniciados antes de la entrada en vigencia de la presente Ley se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria”

(…)

[16]

2.6 Podemos apreciar que la anterior ley de Contrataciones se hacía referencia a los procesos de contratación, pero en la nueva Ley de Contrataciones se circunscribe o limita únicamente a los procedimientos de selección(…) iniciados con el Decreto Legislativo N° 1017, las normas de este, mas no a los contratos mismos, a los que sí es aplicable ya la nueva Ley de Contrataciones (Ley N° 30225), tanto más que, por ejemplo, respecto de la definición de proceso o procedimiento de selección en los respectivos reglamentos no varía, pero sí lo hace, repetimos de la vigencia de ambas normas.

(…)

2.8 En tal sentido, al no tratarse de un proceso de selección (solo este se sigue rigiendo por la ley anterior, si se inició antes de la ley vigente) sino de un contrato en plena ejecución, le rige de manera inmediata la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado y el Decreto Supremo 350-2015-EF, Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado, que en materia de nulidad de contrato (como el caso que nos ocupa) contempla el plazo de treinta días hábiles para iniciar la solución de controversias en la vía arbitral, conforme lo prescribe su artículo 45.2

Habiéndose presente la solicitud de arbitraje ad-hoc el 30 de mayo de 2016 por parte del demandante a la demandada, solo transcurrieron veintidós días hábiles, por lo que el inicio de la solución de controversia se encuentra dentro del plazo de ley. En tal sentido, la excepción de caducidad es INFUNDADA.”

Como se advierte el análisis que hace el voto en mayoría es confuso y aplica dos

normas legales con diferentes plazos de caducidad, lo cual corresponde que sea

dilucidado por el juzgado en atención a la quinta consideración que antecede.

NOVENO.- Antes de analizar el caso que nos ocupa resulta necesario referirnos

a las pretensiones que se solicitaron ante la vía arbitral y que son las

siguientes:

- Se declare la nulidad de la Resolución Gerencia Sub Regional Bajo Mayo

No. 087-2016-GRSM/SRBM-T de fecha 27 de abril de 2016;

- Se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo

Mayo No. 088-2016-GRSM/SRBM-T, de fecha 27 de abril de 2016.

- Declarar la vigencia del Contrato No. 010-2014- GRSM-GTBM-T y la

Adendda No. 001-2014.

- Disponer que la demandada pague la suma de S/ 887,439.68 soles por

los siguientes conceptos:

. S/ 508,660.56 (quinientos ocho mil seiscientos sesenta y 56/100 soles)

por concepto de monto de valorización.

. S/ 119,386.38 (ciento diecinueve mil trescientos ochenta y seis y

38/100 soles) por concepto de reajuste de precios.

. S/ 11,554.11 (once mil quinientos cincuenta y cuatro y 11/100 soles)

por concepto de deducción del reajuste (por delante de efectivo).

. S/ 270,946.89 (doscientos setenta mil novecientos cuarenta y seis y

89/100 soles) por conceptos de mayores gastos generales e intereses

legales derivados del contrato principal al 20 de febrero de 2016.

- Disponer que la demandada pague a la demandante los intereses legales.

De las pretensiones señaladas, sólo la segunda de ellas constituye una materia

respecto de la que este Superior Colegiado estima que el Tribunal Arbitral no

podía emitir pronunciamiento alguno, por ser una materia no arbitrable, de

[17]

acuerdo a lo señalado por el artículo 2 inciso 1 del Decreto Legislativo No.

10712. En efecto, si bien no se ha mencionado como sustento de esta demanda

de anulación, que se ha sometido a arbitraje una pretensión expresamente

prohibida por el Decreto Legislativo No. 1017, este Colegiado considera

pertinente, de oficio, referirse a este vicio. En efecto, el artículo 41.5 del

Decreto Legislativo antes citado, señala a la letra:

“41.5 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometida a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República”

Como se advierte de lo actuado, en la Resolución No. 088-2016-GRSM/SRBM-

T se declara nula la aprobación del adicional No. 01 y del deductivo vinculado

No. 01; en tal sentido, esta pretensión no debió ser admitida por encontrarse

prohibida por el artículo 144 del Reglamento del Decreto Legislativo No. 1017.

Consecuentemente, el laudo arbitral es nulo en lo que se refiere a esta

pretensión, por haberse pronunciado sobre materia no arbitrable establecida

por Ley.

DÉCIMO.- Asimismo, corresponde establecer el marco legal aplicable al caso

que nos ocupa. El contrato N° 010-2014-GESM-GTBM-T de 05 agosto de 2014

celebrado entre EL GOBIERNO REGIONAL y EL CONSORCIO está regulado,

sólo en lo no previsto en el contrato, en la Ley de Contrataciones del Estado y

su Reglamento3, en las directivas que emite el OSCE y demás normativa

especial que resulte aplicable, serán de aplicación supletoria las disposiciones

pertinentes del Código Civil vigente, cuando corresponda y demás normas de

derecho privado.

Entonces el plazo de caducidad aplicable es el previsto en el artículo 144 del

Reglamento de Ley, aprobado por Decreto Supremo No. 184-2008-EF, el que a

la letra dice:

“Artículo 144°.- Son causales de nulidad de declaración de nulidad de oficio del contrato las previstas por el artículo 56 de la Ley, para lo cual la Entidad cursará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.”

Teniendo en cuenta lo dicho, se aprecia del contenido de las cartas notariales

2 Artículo 2 del Decreto Legislativo No. 1071.- Materias susceptibles de arbitraje.

1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen…”

3 Tomando de referencia que con fecha 14 de julio de 2014 se adjudicó la buena pro de la Licitación Pública No. 001-2014-GRSM-SRBM-T/CE – I CONVOCATORIA, resulta de aplicación al presente caso el Decreto Legislativo No. 1017 y su Reglamento dictado por Decreto Supremo No. 184-2008-EF.

[18]

que obran como anexos de la demanda arbitral4 que se le comunicó a EL

CONSORCIO la expedición de las resoluciones No. 087-2016-GRSM/SRBM-T y

088-2016-GRSM/SRBM-T el día 28 de abril de 2016. En consecuencia, el

plazo de someter la controversia a arbitraje en lo referente a las pretensiones

arbitrables, vencía el 9 de mayo de 2016, lo que no fue observado por EL

CONSORCIO, toda vez que presentó su solicitud de arbitraje el día 30 de mayo

de 2016. Estando a la dicho, se ha incurrido causal de nulidad que afecta el

laudo al haberse emitido pronunciamiento en la vía arbitral cuando había

caducado el derecho del CONSORCIO demandante a discutir las pretensiones

arbitrables sometidas a su consideración.

DÉCIMO PRIMERO.- Conviene apreciar además que el razonamiento expuesto por los árbitros al resolver la excepción de caducidad falta al principio de congruencia, que es parte del deber de motivación que incluso deben observar los árbitros. El Tribunal Constitucional ha señalado de modo reiterado que el derecho a la motivación de resoluciones es un componente esencial del derecho al debido proceso, precisando que:

“es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, justifiquen sus decisiones, asegurando que la potestad de administrar justicia se ejerza con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”. (STC. 1313-2005-HC/TC. FF.JJ. 10,11).

Existen numerosas formas de vulnerar este derecho (o incumplir con la obligación de motivar), siendo las más comunes la no motivación (inexistencia de motivación) y la llamada motivación aparente (que puede considerarse una forma de no motivación, puesto que se la cubre bajo un manto de palabras y frases inconducentes)5[1]. En suma, motivar equivale a justificar razonablemente. La motivación otorga legitimidad a la decisión; reviste la mayor importancia porque evita el ejercicio arbitrario de un poder, lo que es propio de un sistema racional.

En el caso de autos, los árbitros buscan justificar que el derecho de recurrir

a la vía arbitral no ha caducado porque las resoluciones No. 087-2016-

GRSM/SRBM-T y 088-2016-GRSM/SRBM-T son nulas de pleno derecho; pues

sostienen que precisamente debido a su nulidad, no podría aplicarse el plazo

de caducidad. Como se advierte, los árbitros del voto en mayoría no hacen un

4 Páginas 000368 a 000376

[19]

análisis de los presupuestos de la caducidad ni determinan sí se ha cumplido

o no en el caso específico.

DÉCIMO SEGUNDO.-Otro aspecto que vicia la motivación dada en el laudo

arbitral al resolver la excepción de caducidad, es el hecho que mientras el

árbitro Vladimir Peralta Carrera expone en las páginas 18 a 20 del laudo que

la norma aplicable al caso es el Decreto Legislativo No. 1017 y su Reglamento

aprobado por Decreto Supremo No. 184-2008-EDF; en la posición del árbitro

Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles, expuesta de las páginas 21 a 32, se

sostiene que la norma aplicable es la Ley 30225 y su Reglamento aprobado por

Decreto Supremo No. 350-2015-EF. De esta manera, pese a ser los árbitros

que conforman el voto en mayoría, sostienen, en forma contradictoria, que un

mismo supuesto de hecho se encuentra regulado por dos disposiciones legales

distintas que señalan distintos plazos de caducidad, lo cual significa que no

existe coherencia en el discurso ni se emplea elabora una justificación

razonable en el laudo.

DÉCIMO TERCERO.- Se aprecia además que el laudo no se pronuncia sobre la

caducidad con motivo de la pretensión de pago de la liquidación del contrato

de obra, pese a que el Gobierno Regional expresamente señaló que proponía

excepción de caducidad en relación a todas las pretensiones demandadas.

Este hecho supone un supuesto de no motivación al ya hemos hecho

referencia, además de ser un vicio adicional por el que el laudo arbitral debe

ser declarado nulo.

DÉCIMO CUARTO.- Sin perjuicio de los vicios de nulidad advertidos en el laudo,

atendiendo a que conforme a los fundamentos desarrollados en esta

resolución, caducó el derecho a que en esta vía se revise lo resuelto en la vía

arbitral en torno a la nulidad de la resolución 087-2016-GRSM/SRBM-T y

respecto a la vigencia del contrato de obra, teniendo en cuenta que existen

obras realizadas por el CONSORCIO demandado, este Colegiado considera

pertinente reenviar el caso al Tribunal Arbitral a efectos que se pronuncie

respecto al pago de la liquidación presentada.

DÉCIMO QUINTO.- Habiendo este colegiado emitido pronunciamiento estimatorio

respecto de la excepción de caducidad formulada por EL GOBIERNO

REGIONAL, no corresponde emitir pronunciamiento sobre los demás extremos

de la demanda de anulación de laudo interpuesta por GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN . UNIDAD EJECUTORA SUB REGIÓN BAJO MAYO

TARAPOTO.

DÉCIMO SEXTO.- En cuanto a las costas y costos del proceso deberán asumidos

por la parte vencida, en aplicación del artículo 412 del Código Procesal Civil.

En mérito de lo expuesto, este Colegiado, impartiendo justicia a nombre de la

Nación y por mandato de la Constitución, resuelve:

[20]

III. PARTE RESOLUTIVA

- DECLARAR FUNDADA la demanda de anulación de laudo arbitral, en

consecuencia, se DECLARA la nulidad total y definitiva (sin reenvío)

del laudo arbitral de derecho expedido con fecha 10 de febrero de 2017,

en cuanto a los extremos relativos a las pretensiones que se detallan a

continuación: a) Declarar la nulidad de la Resolución Gerencia Sub

Regional Bajo Mayo No. 087-2016-GRSM/SRBM-T de fecha 27 de abril

de 2016; y, b) Declarar la vigencia del Contrato No. 010-2014- GRSM-

GTBM-T y la Adendda No. 001-2014.

- Disponer el reenvío del caso arbitral a los señores árbitros Juan Manuel

Revoredo Lituma, Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles y Vladimir

Nazareth Peralta Carrera, a efectos que se pronuncien respecto a la

pretensión consistente en que el Gobierno Regional de San Martín

pague a favor del Consorcio Garcam la suma de S/ 887,439.68 soles,

más los intereses legales.

- Declarar nulo el extremo del laudo relativo a que se declare la nulidad

de la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-

GRSM/SRBM-T, de fecha 27 de abril de 2016, por no ser materia

arbitrable.

- Notificándose.

En los seguidos por GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN - UNIDAD EJECUTORA SUB REGIÓN BAJO MAYO TARAPOTO contra CONSORICIO GARCAM, sobre Anulación de Laudo Arbitral.

ROSSELL MERCADO SOLIS MACEDO

ALFARO LANCHIPA

LA SECRETARIA DE LA SEGUNDA SALA COMERCIAL DE LIMA, CERTIFICA QUE EL JUEZ SUPERIOR ROSSELL MERCADO EMITE EL SIGUIENTE VOTO SINGULAR AL QUE SE ADHIERE EL JUEZ SUPERIOR SOLIS MACEDO, Y ES COMO SIGUE:

PRIMERO.- Debemos anotar que de conformidad con las disposiciones legales

previstas en el artículo 62, inciso 1 y 2 del Decreto Legislativo N.° 1071 – Ley

[21]

de Arbitraje, se habilita el control judicial de los laudos arbitrales, en la

medida que las causales que fundamentan el recurso se encuentren previstas

taxativamente en el artículo 63 de la referida norma. Esta norma legal señala

expresamente que contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de

anulación; este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y

tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente

establecidas en el artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071. El recurso se

resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo.

El recurso de anulación de laudo arbitral, tiene por objeto revisar únicamente

la validez del laudo, controlándose el cumplimiento de las exigencias legales,

sin entrar a valorar el acierto o desacierto de lo decidido; es decir, el órgano

jurisdiccional se encuentra limitado a revisar sólo la forma, no pudiendo

ingresar al análisis de fondo de la controversia sometida a arbitraje.

SEGUNDO.- De acuerdo a lo expresado previamente, la causa se encuentra

expedita para emitir la sentencia: y en ese cometido es menester primero

transcribir la parte resolutiva del laudo arbitral de derecho emitido por el

Tribunal Arbitral mediante Resolución N° 9 de fecha 15 de mayo de 2017,

cuya nulidad se pretende en el presente proceso:

“PARTE RESOLUTIVA

Por tales consideraciones este TRIBUNAL ARBITRAL LAUDA:

PRIMERO: Declarando INFUNDADA la excepción de caducidad planteada por la demandada.

SEGUNDO: Declarando FUNDADAS las pretensiones planteadas por la demandante, en consecuencia:

1. Nula la Resolución Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 087-2016-GRSM/SRBM-T de fecha 27 de abril de 2016;

2. Nula la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-GRSM/SRBM-T, de fecha 27 de abril de 2016.

3. Declaramos la vigencia del Contrato No. 010-2014- GRSM-GTBM-T y la Adendda No. 001-2014.

TERCERO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 508,660.56 (quinientos ocho mil seiscientos sesenta y 56/100 soles) por concepto de monto de valorización.

CUARTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 119,386.38 (ciento diecinueve mil trescientos ochenta y seis y 38/100 soles) por concepto de reajuste de precios.

QUINTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 11,554.11 (once mil quinientos cincuenta y cuatro y 11/100 soles) por concepto de deducción del reajuste (por delante de efectivo).

SEXTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 270,946.89 (doscientos setenta mil novecientos cuarenta y seis y 89/100 soles) por los siguientes conceptos:

1. S/ 269,656.86 (doscientos sesenta y nueve mil seiscientos cincuenta y seis y 86/100 soles) por concepto de mayores gastos generales;

2. S/ 1,290.03 (mil doscientos noventa y 03/100 soles) por concepto de intereses legales derivados del contrato principal al 20 de febrero de 2016.

SÉPTIMO: DECLARANDO FUNDADA la pretensión de la demandante respecto del pago de los intereses legales.

OCTAVO: DECLARANDO improcedente el pago de las costas.

NOVENO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante los costos del proceso y los gastos arbitrales, que serán liquidados en ejecución del presente laudo.”

MATERIA NO SUSCEPTIBLE DE ARBITRAJE.-

TERCERO.- El literal e) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, señala que el

laudo podrá ser anulado, cuando el tribunal arbitral ha resuelto sobre

materias que no son susceptibles de arbitraje, y que esta causal puede ser

apreciada de oficio por la Sala Superior que conoce del recurso de anulación,

[22]

transcribiéndose a continuación la norma mencionada:

Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

(...)

e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.

(...)

3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

[Subrayado agregado por esta Sala]

En ese contexto, resulta necesario referirnos a las pretensiones que se

postularon en la vía arbitral (ordenadas como puntos controvertidos en el

proceso arbitral) y que son las siguientes:

•••• Se declare la nulidad de la Resolución Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 087-2016-GRSM/SRBM-T de fecha 27 de abril de 2016;

•••• Se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-GRSM/SRBM-T, de fecha 27 de abril de 2016. llllll

•••• Declarar la vigencia del Contrato No. 010-2014- GRSM-GTBM-T y la Adendda No. 001-2014.

•••• Disponer que la demandada pague la suma de S/ 887,439.68 soles por los siguientes conceptos:

o S/ 508,660.56 (quinientos ocho mil seiscientos sesenta y 56/100 soles) por concepto de monto de valorización.

o S/ 119,386.38 (ciento diecinueve mil trescientos ochenta y seis y 38/100 soles) por concepto de reajuste de precios.

o S/ 11,554.11 (once mil quinientos cincuenta y cuatro y 11/100 soles) por concepto de deducción del reajuste (por delante de efectivo).

o S/ 270,946.89 (doscientos setenta mil novecientos cuarenta y seis y 89/100 soles) por conceptos de mayores gastos generales e intereses legales derivados del contrato principal al 20 de febrero de 2016.

•••• Disponer que la demandada pague a la demandante los intereses legales.

Al respecto corresponde señalar que mediante Resolución de Gerencia Sub

Regional Bajo Mayo N° 108-2015-GRSM/SRBM-T del 28 de setiembre de

2015, se aprobó el Adicional de obra N° 01 y Deductivo Vinculante N° 01

con un Adicional Neto de S/ 486,518.109 Soles (Cuatrocientos Ochenta y Seis

Mil Quinientos Dieciocho con 19/100 Soles) para la ejecución de obra

“Mejoramiento del servicio educativo de II Ciclo de la EBR en el marco de la

ampliación de la cobertura del PELA en el corredor educativo sector

Papaplaya, jurisdicción de la UGEL San Martín”.

Posteriormente mediante la Resolución No. 088-2016-GRSM/SRBM-T del 27 de

abril de 20166, se declaró la Nulidad de la Resolución de Gerencia Sub

Regional Bajo Mayo N° 108-2015-GRSM/SRBM-T del 28 de setiembre de

2015, por las razones ahí expuestas.

Como se observa, la Resolución No. 088-2016-GRSM/SRBM-T, que fue 6 Obrante de folios 1061 a 1060 del Expediente Arbitral (Tomo III)

[23]

cuestionada en el arbitraje declaró nula una resolución previa que aprobó un

adicional de obra.

CUARTO.- Respecto de los adicionales de obra, es menester transcribir lo

dispuesto en el artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1017 – Ley de

Contrataciones del Estado aplicable al caso de autos:

Artículo 41. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones

(...)

41.2. Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aprobados por el Titular de la Entidad.

(...)

41.5. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.

(...)

41.6. El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.

[Subrayado y negrita agregados por esta Sala]

Como antes se ha expresado, mediante la Resolución No. 088-2016-

GRSM/SRBM-T se declaró nula la aprobación del adicional No. 01 y del

deductivo vinculado No. 01; en tal sentido, la pretensión en análisis intenta

que se restablezca nuevamente la vigencia de la resolución que aprobó el

adicional de obra, pretensión que de acuerdo a la normas glosadas no son

susceptibles de arbitraje por mandato expreso de la Ley de Contrataciones del

Estado. En ese sentido, el Segundo extremo resolutivo que declara FUNDADA

la pretensión planteada por la demandante, en consecuencia: “2. Nula la

Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-GRSM/SRBM-T, de fecha

27 de abril de 2016.”, está incurso en causal de nulidad establecida en el literal

e) del numeral 1 del artículo 63 antes citado, por lo que este órgano

jurisdiccional, de oficio declara nulo el extremo resolutivo analizado, sin

reenvío.

CUESTIONES PREVIAS AL FONDO DE LA CONTROVERSIA EN EL ARBITRAJE.-

QUINTO.- En el presente proceso se ha invocado la causal contenida en el

literal b del numeral 1 del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 – Ley de

Arbitraje:

Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

(…)

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

(…)

2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. (…)

SEXTO.- Al referirnos a los hechos que se alegan en la demanda, se desprende

[24]

que la entidad demandante también impugna la decisión del Tribunal Arbitral

de declarar infundada la excepción de caducidad propuesta en el proceso

arbitral. Ante ello, inmediatamente surge la necesidad de establecer si los

órganos jurisdiccionales competentes para conocer de los recursos de

anulación de laudos arbitrales, pueden emitir pronunciamiento sobre lo

resuelto en el laudo respecto de la mencionada excepción, y cuál es el límite de

dicha atribución.

SÉTIMO.- Al respecto, tomando de referencia el criterio vertido por esta Sala

Superior en anteriores casos, debemos señalar que el inciso 2 del artículo 62

de la Ley de Arbitraje dispone que está prohibido bajo responsabilidad,

pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la

decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por

el tribunal arbitral. Dicha norma consagra el carácter residual y restringido

del recurso de anulación, en virtud de lo cual este Colegiado no efectúa la

revisión de validez del laudo como instancia de grado, tal como se encuentra

pacíficamente reconocido y establecido en la abundante jurisprudencia de las

Salas Comerciales de esta Corte Superior de Justicia de Lima.

Sin embargo, dicha limitación opera únicamente respecto del fondo de la

controversia arbitral, esto es, el conjunto de pretensiones que constituyen el

objeto del arbitraje y que deberán declararse fundadas o infundadas,

determinándose la existencia o no del derecho invocado y discutido en sede

arbitral. De esto se colige que no todo pronunciamiento arbitral se encuentra

protegido con ese blindaje normativo, y que existen otros pronunciamientos

arbitrales que pueden recaer sobre aspectos preliminares, accesorios o

incidentales, cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia, en

consecuencia “esos otros pronunciamientos” no son en puridad fondo de la

controversia aún cuando puedan ser condicionantes de la posibilidad del

tribunal arbitral de emitir pronunciamiento sobre el fondo de dicha

controversia.

El artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1071 – Ley de Arbitraje señala lo

siguiente:

Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.

1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.

(…)

4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima la excepción u objeción, sea como cuestión previa o sea en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia, su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra dicho laudo.

(…)

Así, de la lectura del artículo 41 de la Ley de Arbitraje se desprende que no

pueden considerarse “fondo de la controversia”, las excepciones u objeciones

[25]

al arbitraje relativas a la existencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o

ineficacia del convenio arbitral o cualquier otra que tenga por objeto impedir la

continuación de las actuaciones arbitrales, tales como la prescripción,

caducidad, cosa juzgada; respecto de las cuales, al no ser fondo de la

controversia, el órgano de control judicial no está sujeto a limitación para desplegar su propio criterio jurisdiccional.

EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD.-

OCTAVO.- Corresponde emitir pronunciamiento respecto de la excepción de

caducidad y como la resolvió el Tribunal Arbitral.

El principal fundamento esgrimido por el GOBIERNO REGIONAL para

sustentar la caducidad es que el contratista no habría cumplido con presentar

su solicitud de arbitraje dentro del plazo establecido en el artículo 144° del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado del DS 184-2008-EF (el

cual establece el plazo de 15 días hábiles para someter la controversia todas la pretensiones demandadas).

Así en su escrito “Contestación a la demanda, deducimos excepciones”

presentado en el fuero arbitral y que obra de folios 1049 a 1015 del expediente

arbitral, se aprecia que el petitorio de LA ENTIDAD referida a la excepción de

caducidad deducida tiene el siguiente tenor:

“Señores árbitros, deducimos excepción de caducidad de todas las pretensiones por cuanto la demandante no presenta prueba alguna que haya cumplido con presentar su solicitud de arbitraje por dichas pretensiones dentro del plazo que señala la norma, antes bien en la propia solicitud de arbitraje presentada a la Entidad el 30 de mayo de 2016, da a conocer que equivocó en el trámite del inicio del arbitraje y pretende que por ese error le asistiría un derecho a una pretendida” suspensión de plazo”, suspensión que no contempla el ordenamiento jurídico el país, por lo que solicitamos que la excepción de caducidad sea declarada fundada (…)”

[Énfasis agregado]

Conforme se aprecia, LA ENTIDAD señala que EL CONSORCIO equivocó el

trámite que debía dar a su solicitud de arbitraje, presentando su demanda

directamente al OSCE, dejando transcurrir el plazo para someter a arbitraje

las controversias surgidas.

Asimismo señala que conforme a lo establecido en la cláusula arbitral y la

normativa aplicable, EL CONSORCIO debió presentar su solicitud de arbitraje

directamente a la Entidad, y si el CONSORCIO se equivocó en el trámite que

debía seguir para someter a arbitraje las controversias surgidas, ello no

significa que se suspenda el plazo de caducidad, teniéndose en cuenta que al

haber presentado su solicitud de arbitraje a la Entidad el 30 de mayo del

2016, lo hizo cuando ya había operado la caducidad.

NOVENO.- Al absolver el traslado de la excepción de caducidad deducida por LA ENTIDAD en el fuero arbitral y que corre de folios 1110 a 1097 del expediente

arbitral, EL CONSORCIO señaló básicamente lo siguiente:

“1.3 Con fecha 16/05/216 presentamos ante la Secretaría del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE la demanda de arbitraje planteado exactamente las mismas pretensiones que en el presente procedimiento arbitral.

[26]

1.4. Pese a cumplir con los requisitos de nuestro ordenamiento jurídico para la admisión a trámite de la demanda arbitral, ante el órgano Supervisor de las Contrataciones del estado (OSCE) – Dirección Nacional de Arbitraje Administrativo nos contesta con la resolución s/n, de fecha 23/05/2016, declarando la incompetencia de la Dirección Nacional de Arbitraje Administrativo para conocer el arbitraje solicitado, Frente a ello interpusimos recurso de apelación con fecha 30/05/2016, el que fue resuelto mediante resolución s/n de fecha 09/06/2016, contenida en la cédula de notificación N° 1661-2016, confirmando la resolución s/n, de fecha 23/05/2016, que deja a salvo nuestro derecho para accionar el arbitraje como AD HOC, esto es que, durante el trámite que duró la definición de qué tipo de arbitraje y procedimiento arbitral y órgano competente, SE SUSPENDIO EL PLAZO PARA EL INICIO DEL TRAMITE DEL ARBITRAJE AD HOC, por lo cual, nos encontramos dentro del plazo que prescribe el artículo 144° del D.S 184-2008-EF, Reglamento del Decreto legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado.”

[Énfasis agregado]

Y al contestar el recurso de anulación EL CONSORCIO absuelve el

cuestionamiento efectuado contra el laudo referido a la excepción de

caducidad señalando que lo pretendido por el demandante es que se ingrese al

fondo del asunto, lo que se encuentra prohibido por ley.

DÉCIMO.- En ese escenario, corresponde establecer el marco legal aplicable al

caso que nos ocupa. El contrato N° 010-2014-GESM-GTBM-T “Mejoramiento

del servicio educativo de II Ciclo de la EBR en el marco de la ampliación de la

cobertura del PELA en el corredor educativo sector Papaplaya, jurisdicción de

la UGEL San Martín” de fecha 05 agosto de 2014 celebrado entre EL

GOBIERNO REGIONAL y EL CONSORCIO fue suscrito luego de que el Comité

especial adjudicó la Buena Pro de la LICITACION PÚBLICA N° 001-2014-

GRSM-SRBM-/T/CE–I CONVOCATORIA. Este contrato en su Cláusula Décimo

Sétima, establece el marco legal aplicable, y señala que sólo en lo no previsto

en el contrato, en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento7, en

las directivas que emite el OSCE y demás normativa especial que resulte

aplicable, serán de aplicación supletoria las disposiciones pertinentes del

Código Civil vigente, cuando corresponda y demás normas de derecho privado.

Entonces el plazo de caducidad aplicable es el previsto en el artículo 144 del Reglamento de Ley, aprobado por Decreto Supremo No. 184-2008-EF, el que

a la letra dice:

Artículo 144°.- Son causales de declaración de nulidad de oficio del contrato las previstas por el artículo 56 de la Ley, para lo cual la Entidad cursará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.

Teniendo en cuenta lo dicho, se aprecia del contenido de las cartas notariales

que obran como anexos de la demanda arbitral8 que se le comunicó a EL

CONSORCIO la expedición de la Resolución No. 087-2016-GRSM/SRBM-T,

mediante la cual se declaró la nulidad del Contrato N° 010-2014-GRSM-

GTBM-T, el día 28 de abril de 2016, (la Resolución No. 088-2016-GRSM/SRBM-T

que declaró la nulidad de la aprobación del Adicional N° 01 y del Deductivo Vinculado

N° 01 no pueden ser objeto de análisis en relación a la caducidad, porque lo

7 Tomando de referencia que con fecha 14 de julio de 2014 se adjudicó la buena pro de la Licitación Pública No. 001-2014-GRSM-SRBM-T/CE – I CONVOCATORIA, resulta de aplicación al presente caso el Decreto Legislativo No. 1017 y su Reglamento dictado por Decreto Supremo No. 184-2008-EF. 8 Obrante de folios 368 a 376 del expediente arbitral (Tomo I)

[27]

regulado en ella constituye materia no susceptible de arbitraje, tal como se ha

concluido ut supra). En consecuencia, el plazo de someter la controversia a

arbitraje en relación a la Resolución No. 087-2016-GRSM/SRBM-T, vencía el

19 de mayo de 2016 (15 día hábil de habérsele comunicado las referidas

resoluciones), lo que no fue observado por EL CONSORCIO, toda vez que éste

presentó su solicitud de arbitraje el día 30 de mayo de 2016.

Estando a lo expresado, se concluye que ha caducado el derecho del CONSORCIO demandante a postular la pretensión dirigida contra la

Resolución N° 087-2016-GRSM/SRBM-T (mediante la cual se declaró la

nulidad del Contrato N° 010-2014-GRSM-GTBM-T). En ese contexto, este

colegiado concluye que el Primer Resolutivo del laudo cuestionado es nulo, en

atención a los considerandos que anteceden, sin reenvío al Tribunal Arbitral.

DÉCIMO PRIMERO.- Sin perjuicio de lo resuelto ut supra, en el que este

Colegiado ya emitió un pronunciamiento sobre la excepción de caducidad

propuesta en el proceso arbitral en relación a la pretensión de nulidad de la

Resolución No. 087-2016-GRSM/SRBM-T, no está demás señalar que el

razonamiento expuesto por los árbitros al resolver la excepción de caducidad

falta al principio de congruencia, que es parte del deber de motivación que

deben observar los árbitros. Además, el este pronunciamiento sobre la

motivación de la caducidad que se emite, tiene en mente que los señores

árbitros tendrán que emitir nuevo pronunciamiento, respecto de otros

extremos resolutivos, tal como se explicita en los considerandos décimo

tercero, décimo cuarto y décimo quinto de la presente resolución.

El Tribunal Constitucional ha señalado de modo reiterado que el derecho a la

motivación de resoluciones es un componente esencial del derecho al debido

proceso, precisando que:

“es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, justifiquen sus decisiones, asegurando que la potestad de administrar justicia se ejerza con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”. (STC. 1313-2005-HC/TC. FF.JJ. 10,11).

Existen numerosas formas de vulnerar este derecho (o incumplir con la

obligación de motivar), siendo las más comunes la no motivación (inexistencia

de motivación) y la llamada motivación aparente (que puede considerarse una

forma de no motivación, puesto que se la cubre bajo un manto de palabras y

frases inconducentes). En suma, motivar equivale a justificar razonablemente.

La motivación otorga legitimidad a la decisión; reviste la mayor importancia

porque evita el ejercicio arbitrario de un poder, lo que es propio de un sistema

racional.

En el caso de autos, los árbitros buscan justificar que el derecho de recurrir

[28]

a la vía arbitral no ha caducado porque las resoluciones No. 087-2016-

GRSM/SRBM-T9 (mediante la cual se declaró la nulidad del Contrato N° 010-

2014-GRSM-GTBM-T) y No. 088-2016-GRSM/SRBM-T10 (que declaró la

nulidad de la aprobación de la adicional N° 01 y del deductivo Vinculado N°

01) son nulas de pleno derecho; pues sostienen que precisamente debido a su

nulidad, no podría aplicarse el plazo de caducidad. Como se advierte, los

árbitros del voto en mayoría no hacen un análisis de los presupuestos de la

caducidad ni determinan sí se ha cumplido o no en el caso específico.

Parece fluir de lo expresado por los árbitros que su razonamiento es el

siguiente: si se pretende la nulidad de un acto jurídico o de una resolución y el

derecho del presunto afectado a recurrir a la vía arbitral o judicial ha

caducado, tal caducidad queda de lado, cuando se advierte que la nulidad

denunciada es evidente o alarmante, o “contiene por sí misma un defecto

insubsanable, lo cual origina que la misma devengue [sic] en nula ipso jure” o

como dirían los operadores del derecho bien hablados, cuando es “nula de

toda nulidad”.

DÉCIMO SEGUNDO.- Otro aspecto que evidencia vulneración al deber de motivar

el laudo arbitral, al resolver la excepción de caducidad, es el hecho que

mientras el árbitro Vladimir Peralta Carrera expone en las páginas 18 a 20 del

laudo que la norma aplicable al caso es el Decreto Legislativo No. 1017 y su

Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 184-2008-EDF; en la posición

del árbitro Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles, expuesta de las páginas 21 a

32, se sostiene que la norma aplicable es la Ley 30225 y su Reglamento

aprobado por Decreto Supremo No. 350-2015-EF. De esta manera, pese a ser

los árbitros que conforman el voto en mayoría, sostienen, en forma

contradictoria, que un mismo supuesto de hecho se encuentra regulado por

dos disposiciones legales distintas que señalan distintos plazos de caducidad,

lo cual significa que no existe coherencia en el discurso ni se emplea elabora

una justificación razonable en el laudo.

Sin embargo este Colegiado ya se pronunció sobre la excepción de caducidad

propuesta contra la pretensión de nulidad de la Resolución No. 087-2016-

GRSM/SRBM-T, razón por la cual las presentes observaciones realizadas a la

vulneración al derecho a la motivación incurridas en el laudo, solo pretenden

absolver los cuestionamientos realizados en el recurso de anulación.

DÉCIMO TERCERO.- De otro lado, se observa que el Laudo Arbitral no se

pronuncia sobre la excepción de caducidad propuesta expresamente por el

Gobierno Regional en relación a las pretensiones que comprenden los

conceptos del pago de la liquidación del contrato de obra, pese a que el

Gobierno Regional expresamente señaló que proponía excepción de caducidad

en relación a todas las pretensiones demandadas. En ese contexto, el Tribunal

9 Obrante de folios 1058 a 1056 del expediente arbitral (Tomo III) 10 Obrante de folios 1061 a 1060 del expediente arbitral (Tomo III)

[29]

Arbitral deberá emitir pronunciamiento expreso sobre dicha excepción, con las

atingencias que se efectúan a continuación.

DÉCIMO CUARTO.- Es el caso que este Colegiado ha determinado lo siguiente

respecto de las siguientes pretensiones:

o Pretensión de Nulidad de la Resolución Gerencia Sub Regional Bajo Mayo

No. 087-2016-GRSM/SRBM-T de fecha 27 de abril de 2016: La Sala ha

establecido que en relación a esta pretensión operó la caducidad, (ver

considerando décimo).

o Pretensión de Nulidad de la Resolución Gerencia Sub Regional Bajo Mayo

No. 088-2016-GRSM/SRBM-T de fecha 27 de abril de 2016: La Sala ha

establecido que esta pretensión constituye materia no susceptible de arbitraje, (ver considerando cuarto).

o Pretensión de Declarar la vigencia del Contrato N° 010-2014- GRSM-

GTBM-T y la Adendda No. 001-2014: Como consecuencia de lo resuelto

por estas Sala, respecto de las dos pretensiones precedentes, el extremo

resolutivo correspondiente del laudo deviene en nulo.

En ese sentido, son nulos y sin reenvío los siguientes extremos resolutivos

del laudo:

“ PRIMERO: Declarando INFUNDADA la excepción de caducidad planteada por la demandada. SEGUNDO: Declarando FUNDADAS las pretensiones planteadas por la demandante, en consecuencia: 1. Nula la Resolución Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 087-2016-GRSM/SRBM-T de

fecha 27 de abril de 2016; 2. Nula la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-GRSM/SRBM-T,

de fecha 27 de abril de 2016. 3. Declaramos la vigencia del Contrato No. 010-2014- GRSM-GTBM-T y la Adendda No.

001-2014.”

Como consecuencia del pronunciamiento emitido por esta Sala Superior, el

Contrato N° 010-2014- GRSM-GTBM-T y la Adendda No. 001-2014 se encuentran resueltos, y como consecuencia de ello, no existe contrato que vincule a las partes del proceso arbitral.

DÉCIMO QUINTO.- Estando a lo señalado, corresponde declarar la nulidad de

los extremos resolutivos Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Sétimo y Noveno del

Laudo cuestionado, que se pronuncian sobre las demás pretensiones

postuladas en la vía arbitral por el CONSORCIO GARCAN (que han sido

ordenadas como puntos controvertidos en el proceso arbitral) y que son las

siguientes:

•••• Disponer que la demandada pague la suma de S/ 887,439.68 soles por los siguientes conceptos:

o S/ 508,660.56 (quinientos ocho mil seiscientos sesenta y 56/100 soles) por concepto de monto de valorización.

o S/ 119,386.38 (ciento diecinueve mil trescientos ochenta y seis y 38/100

[30]

soles) por concepto de reajuste de precios.

o S/ 11,554.11 (once mil quinientos cincuenta y cuatro y 11/100 soles) por concepto de deducción del reajuste (por delante de efectivo).

o S/ 270,946.89 (doscientos setenta mil novecientos cuarenta y seis y 89/100 soles) por conceptos de mayores gastos generales e intereses legales derivados del contrato principal al 20 de febrero de 2016.

•••• Disponer que la demandada pague a la demandante los intereses legales.

La nulidad decretada respecto de los extremos resolutivos señalados es con

reenvío, a fin de que el Tribunal Arbitral dilucide –teniendo presente que no

existe contrato que vincule a las partes del proceso arbitral, como

consecuencia de lo resuelto por este Colegiado– si corresponde o no emitir

pronunciamiento sobre la excepción de caducidad propuesta por el Gobierno

Regional de San Martín – Unidad Ejecutora Sub Región Bajo Mayo Tarapoto

contra las pretensiones previamente mencionadas, y si fuera el caso, si corresponde o no emitir pronunciamiento sobre el fondo de dichas

pretensiones.

DÉCIMO SEXTO.- En cuanto a las costas y costos del proceso deberán asumidos

por la parte vencida, en aplicación del artículo 412 del Código Procesal Civil.

En mérito de lo expuesto, este Colegiado, impartiendo justicia a nombre de la

Nación y por mandato de la Constitución, resuelve:

III. PARTE RESOLUTIVA

DECLARAR FUNDADA la demanda de anulación de laudo arbitral interpuesta

por el GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN - UNIDAD EJECUTORA SUB

REGIÓN BAJO MAYO TARAPOTO; en consecuencia:

DECLARARON la nulidad total y definitiva (SIN REENVIO) del laudo

arbitral de derecho expedido con fecha 10 de febrero de 2017, en relación a los

siguientes extremos resolutivos:

PRIMERO: Declarando INFUNDADA la excepción de caducidad planteada por la demandada. SEGUNDO: Declarando FUNDADAS las pretensiones planteadas por la demandante, en consecuencia: 1. Nula la Resolución Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 087-2016-GRSM/SRBM-T de

fecha 27 de abril de 2016; 2. Nula la Resolución de Gerencia Sub Regional Bajo Mayo No. 088-2016-GRSM/SRBM-T,

de fecha 27 de abril de 2016. 3. Declaramos la vigencia del Contrato No. 010-2014- GRSM-GTBM-T y la Adendda No.

001-2014.”

DECLARARON la nulidad (CON REENVIO) del laudo arbitral de derecho

expedido con fecha 10 de febrero de 2017, en relación a los siguientes

extremos resolutivos:

TERCERO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 508,660.56 (quinientos ocho mil seiscientos sesenta y 56/100 soles) por concepto de monto de valorización. CUARTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 119,386.38 (ciento diecinueve mil trescientos ochenta y seis y 38/100 soles) por concepto de reajuste de precios. QUINTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 11,554.11

[31]

(once mil quinientos cincuenta y cuatro y 11/100 soles) por concepto de deducción del reajuste (por delante de efectivo). SEXTO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante S/ 270,946.89 (doscientos setenta mil novecientos cuarenta y seis y 89/100 soles) por los siguientes conceptos: 1. S/ 269,656.86 (doscientos sesenta y nueve mil seiscientos cincuenta y seis y 86/100 soles)

por concepto de mayores gastos generales; 2. S/ 1,290.03 (mil doscientos noventa y 03/100 soles) por concepto de intereses legales

derivados del contrato principal al 20 de febrero de 2016. SÉPTIMO: DECLARANDO FUNDADA la pretensión de la demandante respecto del pago de los intereses legales. (...) NOVENO: ORDENANDO a la demandada cumpla con pagar a la demandante los costos del proceso y los gastos arbitrales, que serán liquidados en ejecución del presente laudo.”

DISPUSIERON que los señores árbitros Juan Manuel Revoredo Lituma,

Gonzalo Gustavo Gonzáles Gonzáles y Vladimir Nazareth Peralta Carrera,

emitan nuevo pronunciamiento sobre los extremos resolutivos mencionados

precedentemente.

En los seguidos por GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN - UNIDAD

EJECUTORA SUB REGIÓN BAJO MAYO TARAPOTO contra CONSORCIO

GARCAM, sobre Anulación de Laudo Arbitral, con costas y costos.

ROSSELL MERCADO SOLIS MACEDO

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1

EXPEDIENTE N° : 479-2017 IMPUGNANTE : SEGURO SOCIAL DE SALUD - ESSALUD IMPUGNADO : AMERICAN HOSPITAL SCIENTIFIC EQUIPAMENT COMPANY

DEL PERÚ S.A. MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN NÚMERO: 9 Miraflores, 17 de abril de 2018.-

VISTOS:

Con el expediente arbitral que se tiene a la vista; Interviniendo como Juez

Superior Ponente la señora Echevarría Gaviria.

RESULTA DE AUTOS que: de fojas 10 a 23, Seguro Social de Salud – ESSALUD

interpone recurso de anulación de laudo arbitral a fin de que el órgano

jurisdiccional comercial competente anule parcialmente el laudo arbitral de

1 Resolución Administrativa número 001-2018-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial “El

Peruano” el día 03 de enero de 2018.

Sumilla: El recurso de anulación de laudo arbitral no es otra

instancia más de la jurisdicción arbitral por medio de la cual se

permita a la jurisdicción ordinaria efectuar un nuevo examen de

lo resuelto arbitralmente, sino que su procedencia se rige por los

principios de irrevisabilidad del criterio arbitral y mínima

intervención judicial; y, que bajo la apariencia de la afectación

de la motivación no corresponde vulnerar el primero de los

citados principios, sino se trata de acreditar que, efectivamente,

se ha conculcado gravemente el contenido constitucionalmente

protegido de dicho derecho.

2

derecho de fecha 24 de mayo de 2017, en el extremos que declara i)

Fundada la Tercera Pretensión Principal de la Demanda; en consecuencia,

corresponde declarar que no existió por parte del contratista un retraso

injustificado en la entrega/recepción de los cuatro esterilizadores

correspondientes a las Órdenes de Compra N° 4502138416, N° 4502138417, N°

4502138439 y N° 4502185614, emitida en el marco del contrato N° 4600043466.

Como consecuencia de ello se deja sin efecto la aplicación de la penalidad

de S/ 116,230.00 (Ciento Dieciséis Mil Doscientos Treinta y 00/100 Soles) que

dicha entidad dedujo de los importes abonados al contratista en su

oportunidad; debiendo reembolsarle dicha suma dentro de los (15) días

calendarios siguientes a la fecha de notificación del presente Laudo Arbitral

de Derecho; y, ii) Fundada la pretensión subordinada a la pretensión

accesoria a la segunda pretensión principal; en consecuencia, se ordena a la

Entidad cumpla con pagar al contratista los intereses legales derivados de la

retención indebida de la suma de S/ 116,230.00 (Ciento Dieciséis Mil Doscientos

Treinta y 00/100 Soles). Estos intereses se computaran desde la fecha en que se

efectuó la retención indebida, debiendo liquidarse en la ejecución de laudo;

suma que deberá reembolsarle dentro de los quince (15) días calendarios

siguientes a la fecha de la notificación del presente Laudo Arbitral de

Derecho.

Causal de anulación de laudo arbitral. Manifiesta la parte impugnante que el

mencionado laudo infringe el deber-derecho de la debida motivación pues,

no analiza ni argumenta la decisión de porqué no procede la aplicación de la

penalidad a la Contratista American Hospital Scientific Equipament Company

del Perú S.A.; es decir, no realiza una motivación clara y precisa, lo cual estaría

sancionado como causal de anulación de laudo arbitral en el incisos b) del

numeral primero del artículo 63 del Decreto Legislativo número 1071. Sostiene

que el laudo resulta nulo parcialmente, dado que: 1) El Tribunal aplica los

artículos 1338° y 1339° del Código Civil para resolver la controversia materia de

arbitraje, cuando la normativa de Contrataciones del Estado; esto es, artículo

165° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, regula la

aplicación de la penalidades; y, la Opinión N° 005-2014/DTN de la Dirección

Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

- OSCE, ha establecido lineamientos sobre el retraso injustificado en la

3

ejecución de las prestaciones objeto del contrato; en ese sentido, no se ha

tenido en cuenta la prevalencia del principio de Especialidad; asimismo,

indica que 2) El Tribunal no realiza un análisis respecto a que la entidad haya

influido en la demora del cumplimiento de la prestación del Contratista,

simplemente confirma lo señalado por éste, incurriendo en motivación

aparente o falta de motivación.

Reclamo previo. El numeral 2) del artículo 63° del Decreto Legislativo número

1071 que norma el arbitraje, dispone que las causales previstas en los inciso a),

b), c), y d) del numeral 1 del artículo 1 en mención, sólo serán procedentes si

fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el Tribunal Arbitral por

parte del afectado y fueron desestimados. Esto explica porque la anulación de

laudo constituye un recurso de última ratio, por lo que en concordancia con la

protección legal del principio de la autonomía del arbitraje, la parte antes de

recurrir a sede judicial, debe agotar previamente todo recurso o reclamo ante

el Tribunal Arbitral; en concordancia lo anteriormente expuesto, se advierte de

autos que, por resolución número 23, el Tribunal Arbitral, emitió

pronunciamiento sobre el pedido de interpretación solicitado por el

impugnante, a través del cual expuso idénticos argumentos a los utilizados en

el recuso de anulación que ahora nos ocupa. Así las cosas, se llega a

establecer la legalidad del recurso, al no encontrarse éste inmerso en los

supuestos de improcedencia ni contravenir lo establecido en el inciso 2) y 7)

del artículo 63° del citado Decreto Legislativo número 1071.

Admisión y traslado de la anulación de laudo arbitral. Por resolución numero 2,

su fecha 11 de diciembre de 2018, obrante de fojas 153 a 155, se admitió a

trámite el recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto por el Seguro

Social de Salud – ESSALUD, disponiéndose el traslado por el plazo de 20 días a

Hospital Scientific Equipament Company del Perú S.A.

Absolución de la contraria. Hospital Scientific Equipament Company del Perú

S.A. por escrito de fojas 178 a 187, cumple con apersonarse y peticiona que el

recurso de anulación de laudo sea declarado infundado. Habiéndose llevado

la vista de la causa, corresponde emitir pronunciamiento en torno a la

impugnación de anulación de laudo arbitral planteado en autos.

4

Y; CONSIDERANDO que:

PRIMERO: La segunda parte del inciso 2) del artículo 62° del Decreto Legislativo

número 1071 (Decreto Legislativo que Regula el Arbitraje), en torno al control

judicial de los laudos arbitrales, prevé: “Está prohibido bajo responsabilidad,

pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los

criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.”. El Precitado

dispositivo legal plasma el principio arbitral denominado de “Irrevisabilidad del

Criterio Arbitral” por parte de la jurisdicción judicial-ordinaria y que según la

doctrina: “Actualmente, existe unanimidad casi absoluta entre quienes han estudiado el

recurso de anulación de laudo arbitral en afirmar que la regla más importante que rige -o

por lo menos debe regir- este medio de impugnación del arbitraje es, sin duda, aquella que

prohíbe al juzgador pronunciarse sobre el fondo de la controversia que fue resuelta en el

arbitraje.”2. Ello debido a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo

arbitral- se sustenta en el principio de mínima intervención judicial recogido en

el artículo 3° del prenotado Decreto Legislativo en el sentido que: “En los

asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo

en los casos en que esta norma así lo disponga.”3. Según Fernando Cantuarias

Salaverry4: “Con todo, resulta desde ya conveniente subrayar que la Ley Peruana de

Arbitraje, de 2008, se ubica en la más moderna tendencia a reducir aún más, la injerencia

judicial en casos sometidos a arbitraje, restringiendo severamente los supuestos que autorizan

la intervención del Poder Judicial.”. Siendo que, en el caso de la anulación de

laudo arbitral el control judicial está restringido a emitir pronunciamiento sobre

2 Alva Navarro, Esteban. “Arbitraje. Anulación del Laudo”. Palestra Editores y Mario Castillo Freyre

Editor. Lima; agosto 2011. Pág. 67.

3 Dispositivo legal que fue plasmado en similares términos en el artículo 5° de la Ley Modelo de la

CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: “En los asuntos que se rijan por la presente Ley,

no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga.”

4 Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés. “La Autonomía de los Árbitros y la Intervención

Judicial.”. Revista de Arbitraje PUCP. Número 04 (2014). Pág. 71-81.

5

su validez por causales específicas, tal como lo preceptúan los artículos 62

(inciso 1)5 y 636 del citado Decreto Legislativo.

5 Artículo 62 (inciso 1): “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este

recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63,”

6 Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. 2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo. 5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral. 6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos. 8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en

el título VIII.

6

SEGUNDO: Una vez precisado lo anterior y aún cuando alguna de las causales

específicas sobre recurso de anulación de laudo arbitral está vinculada

estrechamente a la afectación de derechos de orden constitucional (falta de

notificación, derecho de defensa), cabe acotar que, tratándose de la

invocación de la afectación de derechos constitucionales, como el debido

proceso, tutela jurisdiccional, motivación de las resoluciones judiciales, etc.,

etc. la duodécima disposición complementaria del Decreto Legislativo 1071

preceptúa que: “Para los efectos de lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 5° del Código

Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía

específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en

el curso del arbitraje o en el laudo.”. Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC

6176-2005-PHC/TC, ha manifestado que: “ la naturaleza de jurisdicción independiente

del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de

los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra

justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como

los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no

se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el

derecho al debido proceso” ; y, en la STC 142-2011-PA/TC, en concordancia con lo

glosado precedentemente indica que: “Ello es así por cuanto la función

jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad

sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y

aunque se dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se

fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que

su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden constitucional y a los derechos de la

persona.”.

TERCERO: En suma, es decir, que al interior del recurso de anulación de laudo

arbitral, también, cabe exponer la afectación de derechos constitucionales en

sede arbitral sobre los que la jurisdicción ordinaria debe emitir

pronunciamiento, ya sea amparándola o desestimándola. En el caso puntual

de la motivación, tratándose del arbitraje de derecho, el artículo 56.1 del

Decreto Legislativo Número 1071 (Decreto Legislativo que Regula el Arbitraje),

7

exige que el contenido del laudo deba ser motivado, salvo pacto distinto de

las partes.

CUARTO: En ese orden de ideas, estando a que el recurso de anulación de

laudo arbitral deducido por Seguro Social de Salud – ESSALUD se centra,

básicamente, en invocar el quebrantamiento del derecho constitucional de la

motivación de la decisión arbitral, corresponde emitir pronunciamiento en

tormo a ello.

QUINTO: El inciso 5) del artículo 139 de la Constitución prevé que: “Son principios

y derechos de la función jurisdiccional: La motivación escrita de las resoluciones judiciales en

todas las instancias”. Asimismo, el inciso 1) del artículo 56 del Decreto Legislativo

dispone que: “Todo laudo debe ser motivado, a menos que las partes hayan convenido

algo distinto (…)”. Como ya se indicó, en tanto función jurisdiccional el arbitraje

no se encuentra exceptuada de observar los principios y derechos de la

función jurisdiccional, entre los que encuentra la motivación de la resolución

que pone fin a la controversia arbitral, contenida, generalmente, en el

respectivo laudo arbitral.

SEXTO: En ese contexto, en lo que respecta al numeral 1) debe señalarse que,

en la parte in fine de la Cláusula Duodécima del Contrato N° 4600043466

“Adquisición de Equipos Biomédicos por Reposición: Esterilización”, obrante de

fojas 25 a 31, en torno a las penalidades por retraso injustificado en la entrega

de equipo, las partes pactaron: “La justificación del retraso se sujeta a lo previsto por

la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, el Código Civil y demás normas

aplicables, según corresponda.”; en ese mismo sentido, en el Acta de Instalación del

Tribunal Arbitral AD HOC, de fecha 17 de septiembre de 2015, obrante de fojas

32 a 38, sobre la ley aplicable, se estableció: “[…] para resolver el fondo de la

controversia sometida en el presente proceso arbitral es de aplicación la legislación peruana

[…] deben mantener obligatoriamente el siguiente orden de prelación en la aplicación del

derecho: 1) La Constitución Política del Perú, 2) La Ley de Contrataciones del Estado -

aprobada por Decreto Legislativo 1017 y modificada por la Ley número 29873, 3) El

Reglamento de Ley – aprobado por Decreto Supremo número 184-2008-EF y modificado

8

por el Decreto Supremo número 138-2012-EF, 4) Las normas de derecho público; y 5) las

de derecho privado […]”; siendo ello así, el Tribunal Arbitral, luego de tener en

cuenta la normativa aplicable al caso concreto, se ha pronunciado en virtud

a los dispositivos legales previsto en el Código Civil, siendo que, pese a ser ésta

la última norma prevista en el orden de prelación, tanto en el documento

contractual como en el acta de instalación del arbitraje, lo cierto es que, la

Ley de Contrataciones del Estado aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017,

modificada por la ley número 29873, aplicable al caso, de acuerdo al principio

de temporalidad de la norma, siendo que el citado contrato fue suscrito en

plena vigencia de la referida norma; así como su reglamento, el Decreto

Supremo N° 184-2008-EF, modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF, no

han regulado los supuesto de justificación del retraso en el cumplimiento de la

prestación, motivo por el cual, se hace viable que el Tribunal aplique

supletoriamente los artículo 13387 y 13398 del Código Civil; además es de

precisar que, Tribunal Arbitral ha justificado la aplicación de los mencionados

preceptos legales en el considerando 3.13 de la resolución de Interpretación

de Laudo Arbitral, obrante de fojas 101 a 107, que forma parte integrante de

éste, conforme lo previsto en el numeral 2) del artículo 58° del Decreto

Legislativo número 1071 que norma el arbitraje.

SÉPTIMO: Asimismo, cabe señalar que, si bien el artículo 165° del Reglamento

de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo número 184 – 2008

–EF, preceptúa: “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto

del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso,

hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato

vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Esta penalidad será deducida de los

pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del

monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto

diferencial de propuesta. En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y 7 Artículo 1338.- El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos procesales para que se pueda ejecutar

la obligación.

8 Artículo 1339.- El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso.

9

[…]”, el cual ha sido materia de comentario en la Opinión número 005-

2014/DTN de la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado – OSCE, regula la penalidad por mora en la

ejecución de contrato, dicha norma; así como los lineamientos de ésta, no

establecen el tratamiento ante un retraso justificado, supuesto sobre el que ha

versado el proceso arbitral, pues únicamente prevé la aplicación de la

penalidad, partiendo del fundamento factico en que el contratista ha

incurrido en un retraso injustificado, más no cuando dicho retraso se encuentra

justificado, así las cosas, el Tribunal Arbitral, ha señalado en el considerando

137 del Laudo arbitral, que la conducta de la Entidad influyó en la demora

para el cumplimiento de la prestación, al no brindar las condiciones requeridas

para la instalación de esterilizadores, sustentando esa conclusión en la Ley

(Código Civil) y los hechos.

OCTAVO: Ahora bien, de la lectura del laudo arbitral materia de nulidad9, y a

fin de resolver el argumento 2) sostenido por el recurrente, es preciso advertir,

que el Tribunal Arbitral al momento de pronunciarse sobre el cuarto punto

controvertido correspondiente a "determinar si corresponde o no declarar la

inexistencia de demora injustificada por parte del contratista, en la entrefa/recepción de los

cuatro (4) Esterilizadores correspondientes a las Órdenes de Compra N° 4502138416,

N° 4502138417, N° 4502138439 y N° 4502185614, emitidas en el marco en el

marco de la ejecución del contrato N° 4600043466, y como consecuencia de ello la

respectiva inaplicación de penalidades y la devolución de los importes deducidos bajo dicho

concepto, por la suma total de S/ 116,230.00” refiere lo siguiente:

“La alegación de que corresponde al contratista acreditar que no es él

el responsable, no es pertinente cuando la causa invocada por éste

alude a hechos que son de domino de la Entidad como por el ejemplo

el hecho de contar con los ambientes adecuados o el de dar las

facilidades para la capacitación, entre otros, hechos que so debieron

ser esclarecidos por la Entidad, acreditando que si contaban con las

instalaciones apropiadas para la instalación de los equipos […] no

siendo de cargo del contratista tal acreditación, por la propia

9 Página 81 del Expediente Judicial

10

naturaleza de los hechos u omisiones imputadas como causal de

demora.”

NOVENO: Así las cosas, este Superior Colegiado, llega a observa que, el

Tribunal Arbitral, ha expuesto las razones por las cuales llegó a la conclusión

que en el presente caso los bienes materia de ejecución del contrato N°

4600043466, no han podido ser entregados en el plazo estableció a la Entidad

– Seguro Social de Salud – ESSALUD, porque ésta no contaba con las

instalaciones adecuadas para la recepción de los bienes (esterilizadores); en

ese sentido, se llega a colegir que el cuestionamiento del recurrente sobre la

falta de motivación o motivación aparente, no es válido pues el Tribunal

Arbitral ha realizado una labor de motivación sobre dicho extremo, para llegar

a la solución de la litis, al resolver fundado el cuarto punto controvertido

señalado en el proceso arbitral; por tanto lo que se observa de dicho

argumento sostenido por el recurrente, es que está dirigido más bien a rebatir

el criterio arribado por el Tribunal en el proceso arbitral; pues, lo que busca en

todo sentido es objetar el fondo de la litis, es decir, la forma en que ha resuelto

el Tribunal la causa arbitral; cuestionamiento que no puede ser analizado vía

anulación de laudo al encontrarse proscrito por el artículo 62.2 del Decreto

Legislativo N° 1071.

DÉCIMO: Por otro lado, es de precisar que, si bien, la carga de la prueba

corresponde a quien afirma los hechos, ello no es óbice a que de acuerdo la

“carga probatoria dinámica”, que constituye una nueva distribución de la

carga de la prueba, sea la parte que se encuentra en mejor condición de

producirla la que asuma dicha carga, caso contrario “[…] colocar al demandante

en una situación en donde tenga que acreditar la realización de un hecho a través de

documentales que no están a su disposición, sino del demandado, generaría un problema de

prueba diabólica, pues el impedimento o imposibilidad de una persona de ofrecer un medio

probatorio por causa de la otra parte o del juez, puede significar la afectación a su derecho a

la igualdad de armas.”10; consecuentemente, el hecho de que el Tribunal Arbitral

haya tenido a bien, concluir que el demandante es el que debió aportar los

10 Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente número 4281-2007-AA fundamento jurídico 4.

11

medios probatorios, destinado a desvirtuar lo alegado por el demandante, no

quiere decir que se haya limitado conceder lo peticionado por American

Hospital Scientific Equipament Company, así como, que se trate de una

motivación aparente o inexistente, pues ésta se configura cuando “ […] no da

cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las

alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al

mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.”11; es decir, sólo

se enumeran los argumentos de las partes y luego se pasa, sin mayor análisis a

la decisión; sin embargo, el extremo del laudo materia de anulación no se

encuentra inmersa en dicho supuesto, pues, ha previsto en su considerando

141 el fundamento jurídico y factico por el que concluye que el demando no

ha desvirtuado lo alegado por el demandante.

UNDÉCIMO: De lo glosado precedentemente, se concluye con meridiana

claridad que el laudo arbitral se encuentra suficientemente motivado, es decir,

el Tribunal Arbitral ha dado cumplimiento a lo previsto en el inciso 5) del

artículo 139 de nuestra Constitución, pues su decisión se fundamenta en lo

regulado en el Código Civil, en los Hechos y en la Doctrina. Siendo pertinente

indicar, que bajo la argumentación de falta de motivación (motivación

inexistente como la denomina el impugnante) no se puede pretender

cuestionar el criterio asumido por el Tribunal Arbitral, pues como ya se

manifestó, la discrepancia en torno a las interpretaciones y conclusiones

efectuadas por el Tribunal Arbitral escapa a la finalidad misma de la

impugnación de laudo arbitral, debido a que en virtud del principio arbitral

denominado de “Irrevisabilidad del Criterio Arbitral”, contenido en el numeral

2) del artículo 62 del Decreto Legislativo 1071, no corresponde a la jurisdicción

judicial-ordinaria, pronunciarse sobre el fondo de la controversia que fue

resuelta en el arbitraje. Ello se debe a que, el arbitraje -incluyendo a la

anulación del laudo arbitral- se sustenta en el principio de mínima intervención

judicial recogido en el artículo 3° del prenotado Decreto Legislativo 1071 en el

sentido que, en los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no

11 Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente número 728-2008-PHC fundamento jurídico 7.

12

intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo

disponga.

DECISIÓN

Por las consideraciones glosadas y en virtud de los artículos 50° (inciso 6), y,

200° del Código Procesal Civil:

1. DECLARAN INFUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

promovido por Seguro Social de Salud – ESSALUD, sobre causal b)

prevista en el numeral primero del artículo 63° del Decreto Legislativo

número 1071, en consecuencia;

2. VÁLIDO el laudo arbitral de derecho emitido por el Tribunal Arbitral

Roxana Jimenez Vargas - Machuca, Patrick Hurtado Tueros y Fabiola

Paulet Monteagudo, en el proceso arbitral signado con el expediente

número 1379-2015, de fecha 27 de mayo de 2017.

Notifíquese conforme a ley.-

SS:

ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS

PRADO CASTAÑEDA

SLEG/ynm

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE

Expediente N° 00481-2017-0-1817-SP-CO-01 Resolución N° 06 Miraflores, veintidós de marzo de dos mil dieciocho.-

VISTOS:

Interviniendo como ponente el Juez superior Díaz Vallejos. Con el

expediente arbitral que se tiene a la vista. Viene para resolver el recurso

de anulación interpuesto contra el laudo arbitral de fecha 19 de diciembre

de 2016, emitido por el árbitro único Humberto Flores Arévalo. ---------------

RESULTA DE AUTOS:

1. Del recurso de anulación : Por escrito de fojas 51 a 59, subsanado

mediante escrito de fojas 100 a 101, la Superintendencia Nacional de

Salud [en adelante la SUSALUD] interpone recurso de anulación de

laudo arbitral contra la empresa Sparc Technologies Inc., invocando

defectos y/o vicios de motivación en la expedición del mismo;

solicitando se declare la nulidad del laudo arbitral de fecha 19 de

diciembre de 2016, exponiendo sustancialmente lo siguiente:

1.1 En el presente caso, el laudo arbitral cuya nulidad solicita no está

debidamente motivado. Consecuentemente, el laudo arbitral que

se impugna no soluciona ninguna controversia, pues ordena

ampliar el plazo de ejecución de la prestación de un servicio

[elaboración del RIAFAS y el RIPRESS] contenidos como cuarto

entregable de un contrato que data de 2013, servicio que a la

fecha ya no es requerido por la institución, deviniendo así en

Se incurre en motivación insuficiente si el Árbitro no expone las razones que lo llevan a otorgar un plazo ampliatorio de 25 días para que el contratista cumpla sus obligaciones contractuales.

2

inejecutable. De ese modo, sostiene, que el conflicto no está

resuelto y el laudo ha creado una nueva situación de

incertidumbre jurídica entre las partes.

1.2 Existe ausencia de motivación que explique el otorgamiento de

un plazo para la ejecución del contrato, más allá del permitido por

ley, el árbitro omitió justificar por qué ampara un plazo de

veinticinco días naturales, siendo que en su solicitud de arbitraje,

se observa que el contratista refirió que nuestra institución

resolvió el contrato, pero que la empresa había actuado con la

diligencia ordinaria requerida para ejecutar el servicio, quedando

sólo pendiente presentar los sistemas en forma integral a fin de

obtener la conformidad del último entregable y culminar el

contrato.

1.3 La contratista refiere que la materia controvertida no es si se

debía dar o no ampliación, si se cambiaron o no las condiciones

contractuales, sino que no subsanó las observaciones del cuarto

entregable. Sobre este punto debe declararse la nulidad del fallo

toda vez que la carta resolutiva de la entidad versa sobre el

incumplimiento del contrato por parte del contratista y no sobre

presuntas incongruencias que ni siquiera ha ventilado Sparc

Technologies.

1.4 El laudo implica que en veinticinco días naturales Sparc

Technologies debe entregar el cuarto entregable. Ello, no

obstante, sobre el particular solicitaron integración del fallo en la

parte resolutiva conforme al artículo 176 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones con el Estado, toda vez que la prestación

faltante, el cuarto entregable, tenía un propósito el cual se daba

en función a las necesidades de la entidad al año 2013, pero hoy,

2017, la naturaleza de la prestación según debía cumplirse se

halla desfasada que ya no resultará de provecho ni utilidad

alguna para la entidad puesto que actualmente se ha contratado

otros proveedores que han prestado los servicios de software de

3

la misma naturaleza que los requeridos en el referido contrato,

deviniendo por tanto tal mandato en inejecutable en términos

prácticos, por tal motivo para hacerlo ejecutables formuló la

solicitud de aclaración que comprende la realización de cuarto

entregable.

1.5 Ante la falta de motivación de lo resuelto, solicitaron al árbitro que

señale las características de cómo se debe dar cumplimiento de

la prestación faltante; esto es, el cuarto entregable, en sus

características de naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad

y cumplimiento de las condiciones contractuales.

1.6 Conforme al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,

de existir observaciones se consignaran en el acta respectiva,

indicándose claramente el sentido de estas, dándose al

contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a

la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser

menos de dos ni mayor de diez días calendario. Si pese al plazo

otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la

subsanación, la entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio

de aplicar las penalidades que correspondan. De acuerdo a lo

descrito en la referida norma prescrita el plazo que tiene el

contratista es máximo de diez días calendario.

1.7 El presente laudo afecta el debido proceso pues concede un

plazo inmotivado y privilegiadamente extenso de 25 días pese a

que la Ley ordena un plazo máximo de diez días. Por tal razón, el

árbitro está en el deber de motivar su decisión extra Ley, más aún

cuando para la entrega del cuarto entregable su representada le

concedió hasta tres plazos ampliatorios siendo que recién,

sorprendente y paradójicamente, el citado laudo le confiere el

mérito a su petición de ineficacia de la resolución de contrato

favoreciéndole así con un plazo adicional que según Ley no le

correspondía.

4

1.8 En efecto en el mismo cuarto entregable, la ahora demandante

refirió que para subsanar las observaciones de la Institución

requería, entre otras cosas, que la Entidad le designara usuarios

para participar en la etapa de pruebas de sistemas. Como es de

verse, la contratista planteó la solicitud de prórroga después de

más de dos meses de realizada la primera observación, lo que

denota su falta de previsión, por lo que el área usuaria consideró

finalmente que Sparc Technologies no subsanó las

observaciones excediendo el plazo otorgado, por lo que se

procedió a aplicar lo que la norma de la materia faculta, esto es,

resolver el contrato.

2. Admisorio y traslado : Mediante resolución N° 02 de fecha 07 de

diciembre de 2017 obrante de fojas 102 a 103, se admitió a trámite el

presente recurso de anulación por la causal contenida en el literal b) del

1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, y se corrió traslado a Sparc

Technologies INC.

3. Absolución del traslado : Sparc Technologies INC no absolvió el

traslado del recurso de anulación pese a estar debidamente notificado,

por lo que mediante resolución N° 05 se dispuso ten er por no absuelto

el traslado del recurso.

4. Trámite : Habiéndose seguido el trámite de ley y llevado a cabo la vista

de la causa, tal como consta del acta respectiva que corre en autos,

estos se encuentran expeditos para ser resueltos; y, --------------------------

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El mecanismo de impugnación jurisdiccional del laudo arbitral

[recurso de anulación de laudo arbitral] es fundamental para garantizar la

seguridad del laudo, confiriendo a este órgano revisor la facultad de

controlar a posteriori cuestiones como son la actuación de los árbitros,

respecto de la regularidad procesal de la causa o, si se quiere, dicho de

5

otra forma, un control de la actuación de los árbitros in procedendo. “La

regla de base es la imposibilidad de una intervención revisora del

laudo por parte de la autoridad judicial en cuanto al fondo (meritum

causae) y respecto a los eventuales errores in indicando ; las

decisiones de los árbitros están exentas de una censura ulterior en lo

concerniente a la manera de apreciar los hechos o las pruebas, a la

interpretación del derecho material o a los extremos que han conducido a

un determinado razonamiento jurídico. La singularidad que reviste

obedece al hecho de que el juez no revisa las cuestiones de fondo

que contenga el laudo, sino únicamente procede al control sobre la

legalidad de las formas predispuestas. ”1 [Resaltado nuestro]. --------------

SEGUNDO: En relación a los límites del órgano jurisdiccional con motivo

de la interposición del recurso de anulación, el artículo 62 del Decreto

Legislativo N° 1071 establece:

1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso

constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión

de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63. 2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está

prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia

o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o

interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral” (subrayado es nuestro );

Coligiéndose que el segundo numeral de esta disposición prohíbe al

órgano jurisdiccional examinar y evaluar los criterios, motivaciones e

interpretaciones expuestas por los árbitros. -----------------------------------------

TERCERO: En el presente caso, el recurso de anulación de laudo arbitral

se sustenta en la causal contenida en el literal b) del numeral 1 del artículo

63 de la Ley de Arbitraje; es decir:

1 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina. Volumen II. Iustel,

Madrid, 2008, p.1096.

6

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del

nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no

ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

CUARTO: De la revisión del expediente arbitral que se tiene a la vista, se

aprecia lo siguiente:

4.1 Del escrito de la demanda arbitral que corre de fojas 136 a 157

aparece que Sparc Technologies INC formuló las siguientes

pretensiones:

4.2 A través de su escrito de fojas 161 a 170, el Procurador Púbico del

Ministerio de Salud contestó la demanda arbitral e interpuso

reconvención proponiendo cinco pretensiones:

7

4.3 En la audiencia de conciliación y determinación de puntos

controvertidos de fecha 28 de agosto de 2015 obrante de fojas 237

a 239, el Árbitro Único fijó los siguientes puntos controvertidos:

4.4 En la parte decisoria del laudo, se resuelve lo siguiente:

8

QUINTO: De otro lado, debe tenerse en cuenta el artículo 63 del numeral

2 de la Ley de Arbitraje que señala: “ Las causales previstas en los incisos a, b, c y

d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo

expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron

desestimadas .” [Negrita y subrayado agregados]. Asimismo, el inciso 7

establece que: “No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido

ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la

parte interesada no cumplió con solicitarlos.”; en tal sentido, corresponde verificar

si respecto de los argumentos formulados se ha cumplido con efectuar el

reclamo previo conforme a lo señalado. ----------------------------------------------

SEXTO: En el presente caso, con escrito de fecha 13 de enero de 2016 la

Superintendencia Nacional de Salud-SUSALUD, debidamente

representado por Lorenzo Alejandro Montañez Gonzáles, Procurador

Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud, solicitó la

interpretación e integración de laudo arbitral del segundo punto

controvertido resuelto, alegando los mismos hechos que sustentan el

presente recurso de anulación, tal como se aprecia de fojas 85 a 98 del

presente expediente; pedidos que fueron declarados infundados a través

de la resolución arbitral N° 15 de fecha 31 de agos to de 2017 que corre de

fojas 34 a 37, por lo que se cumple con la exigencia del numeral 2) del

artículo 63 de la Ley de Arbitraje. -------------------------------------------------------

9

SÉPTIMO: Como se aprecia de los fundamentos que sustentan el

presente recurso de anulación la entidad recurrente alega ausencia de

motivación e indebida motivación que atenta contra el debido proceso y la

tutela jurisdiccional efectiva, sosteniendo que el árbitro omitió justificar por

qué ampara una ampliación de plazo por un periodo de veinticinco (25)

días calendario, más allá del permitido por ley; es decir, se cuestiona

únicamente el segundo extremo resolutivo del laudo que ampara la

segunda pretensión de la demanda, que dispone: “Declárese fundada en

parte la segunda pretensión de la demanda; en consecuencia,

CONCÉDASE la ampliación del plazo por un período de veinticinco (25)

días calendario por causas atribuibles al contratista”; por lo que este

Colegiado sólo se pronunciará sobre este extremo. ------------------------------

OCTAVO: Al respecto, del tenor del laudo arbitral materia de anulación

que corre de fojas 2 a 31, se advierte lo siguiente:

8.1 El árbitro único, al amparar la segunda pretensión principal de la

citada demanda, ha expuesto las siguientes razones:

10

8.2 Como se advierte, al analizar la segunda pretensión de la demanda

arbitral, el árbitro se limita a señalar “que existe una demora por

causa no atribuible al contratista, por lo que corresponde una

ampliación de plazo. En el escrito de alegatos la solicitada según

sea la ampliación de plazo por un periodo de veinticinco (25) días

calendarios; consecuentemente, este Árbitro Único únicamente se

otorgará dicho plazo” (sic).

8.3 Sin embargo, el árbitro único no expone mayor argumento que

determine que efectivamente correspondía otorgar dicho plazo, ni

tampoco señala cuál o cuáles son los medios probatorios

aportados al proceso arbitral que sustenten el otorgamiento de

dicho plazo; en efecto, para otorgar el citado plazo sólo se ampara

en el escrito de alegatos presentado por el contratista con fecha 18

de noviembre de 2015. En este escrito de alegatos obrante de fojas

254 a 266 del expediente arbitral, no se aprecia que la contratista

Sparc Technologies INC fundamente su solicitud de plazo por un

periodo de veinticinco (25) días calendarios, apareciendo

únicamente [ver fojas 257 último párrafo] como subtítulo: “Respecto

a la segunda pretensión: Que el Árbitro Único conceda la

ampliación de plazo por un período de 25 (veinticinco) días

calendarios por causas no atribuibles al contratista”, ya que en la

página siguiente del escrito [ver fojas 256] se desarrolla respecto a

la tercera pretensión; por lo tanto, es fácil advertir del tenor del

laudo sub litis, que el Árbitro ha concedido el plazo ampliatorio de

25 días sin expresar razón alguna fáctica o jurídica que justifique el

otorgamiento de plazo ampliatorio por dicho periodo.

8.4 A más abundamiento, en su demanda arbitral la contratista Sparc

Technologies INC. solicitó una ampliación de plazo por 30 días

11

calendarios (fojas 156 del proceso arbitral) sin exponer fundamento

alguno que sustente este pedido; ocurriendo lo mismo al variar el

pedido de ampliación a 25 días en su referido escrito de alegatos.

8.5 Es evidente que el laudo materia de anulación contiene una

motivación insuficiente, habiéndose vulnerado el derecho al debido

proceso, por lo que el recurso de anulación debe ampararse.

NOVENO: Por cuyas razones y de conformidad con el numeral 1 del

artículo 56 y literal b del numeral 1 del artículo 65 del Decreto Legislativo

N° 1071: ------------------------------------------ ---------------------------------------------

DECISIÓN:

Declararon FUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral

interpuesto por Superintendencia Nacional de Salud - SUSALUD; en

consecuencia, NULO el laudo arbitral de fecha 19 de diciembre 2016

emitido por el árbitro único Humberto Flores Arévalo, por la causal

contenida en el literal b) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de

Arbitraje, solamente en el extremo resolutivo segundo; y reenviaron la

causa al Árbitro Único para que emita un nuevo pronunciamiento; con

costos y costas. Hágase saber. En los seguidos por Superintendencia

Nacional de Salud - SUSALUD, sobre Anulación de Laudo Arbitral.

ECHEVARRÍA GAVIRIA DIAZ VALLEJOS

VILCHEZ DÁVILA

JDV/mst

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE

RESOLUCIÓN NÚMERO NUEVE Miraflores, nueve de abril del año dos mil dieciocho

I. VISTOS:

Habiéndose analizado y debatido la causa, conforme lo prescriben los Artículos 131° y 133° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este colegiado integrado por los señores Jueces Superiores: Echevarría Gaviria, Díaz Vallejos y Prado Castañeda, quien interviene como ponente, emiten la siguiente decisión judicial:

II. RESULTA DE AUTOS:

Del recurso de anulación 2.1. De fojas 68 a 74, subsanada a folios 79 a 80, obra el Recurso de

Anulación de Laudo Arbitral interpuesto por el Gobierno Regional de Ancash, invocando la causal contenida en el inciso b), c), y f) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo Nº 1071, a fin que se anule el laudo de fecha 8 de setiembre de 2017.

2.2. El recurrente sustenta su pretensión impugnativa:

Expediente Nº : 487-2017-0-1817-SP-CO-01 Demandantes : Gobierno Regional de Ancash Demandados : Consorcio Independencia Materia : ANULACION DE LAUDO ARBITRAL

La demandante no ha presentado objeción alguna al cuestionamiento de la actuación arbitral que menciona y que sirve de sustento para invocar las causales b) y c) contenidas en el inciso 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, habilitando a este superior Colegiado a establecer que las denuncias enmarcadas dentro de dichas causales devienen en improcedentes por falta de reclamo previo. Respecto a la causal f) es improcedente por falta de conexión entre los hechos invocados y la causal alegada.

2

i) Consorcio Independencia cursó a la entidad, la Carta S/N de fecha 23 de febrero de 2015, solicitando el inicio de un arbitraje, la cual fue aceptada, cumpliendo ambas partes con designar a sus árbitros para la conformación de un Tribunal Ad Hoc, a través de las cartas de fecha 23 de febrero de 2015 y 06 de marzo de 2015, respectivamente.

ii) Con fecha 25 de junio de 2015, se suscribió el Acta de Instalación

del Tribunal Arbitral Ad Hoc, con la finalidad de establecer las reglas para la tramitación del proceso arbitral iniciado; no obstante, algunas de estas han sido debidamente inobservadas, incurriendo en la causal de anulación prevista en el inciso c) de la Ley de Arbitraje. En primer lugar, conforme se verifica de la parte in fine del acta en mención, la parte demandante: Consorcio Independencia, tenía un plazo de 10 días hábiles contados desde el día de la instalación del Tribunal Arbitral Ad Hoc, para la presentación de su demanda por escrito, empero, la misma no fue presentada en dicho termino, (que vencía el día 08 de julio de 2015), sino con fecha 10 de julio de 2015, siendo incorrectamente admitida a trámite, mediante resolución número dos de fecha 13 de agosto de 2015.

iii) Igualmente, otras reglas que fueron inobservadas son las

consistentes en: 1) debían realizarse sucesivamente la Audiencia de Conciliación de Puntos Controvertidos y la Audiencia de Pruebas; sin embargo, la segunda de las mencionadas audiencias nunca llegó a efectuarse; 2) se había establecido que el Tribunal Arbitral debía notificar a las partes cuando menos con siete días de anticipación de la realización de una audiencia, señalando fecha, hora y lugar de realización de la misma, no obstante, conforme se verifica de la resolución número 14, de fecha 26 de diciembre de 201, la citación para la Audiencia de Informes Orales a realizarse el día 6 de enero de 2017, fue notificada el día 03 de enero de 2016, no brindando ni tres días hábiles para que la Procuraduría Pública Regional, en representación de la entidad: Gobierno Regional de Ancash, pueda asistir y ejercer la correspondiente defensa jurídica.

iv) De otra parte, se colige que el Tribunal Arbitral Ad Hoc, no ha

tenido en consideración ni ha absuelto puntos importantes destacados por las partes, al momento de expedir el laudo arbitral, tales como el argumento de la entidad consistente en que: “[…] el demandante–refiriéndose al Consorcio Independencia- no acredita con documento probatorio fehaciente, con respecto a la cláusula Sétima del contrato, en lo que se refiere a los adelantos: El Gobierno Regional de Ancash a solicitud del Consultor, entregará

3

a este dentro del plazo de 10 días naturales posteriores a la firma del contrato, un adelanto directo equivalente al 20% del monto del contrato, bastando para tal efecto la presentación de una carta fianza a favor del Gobierno Regional Ancash, por un monto igual al del adelanto”, es decir, no se cumplió con desarrollar el por qué la alegación de la entidad, no desvirtúa las pretensiones formuladas por la demandante; recortando de esta manera el derecho de defensa de la primera en referencia e incurriendo en la causal de anulación prevista en el inciso b) de la Ley de Arbitraje.

v) En la tramitación del proceso, los árbitros integrantes del Tribunal Ad Hoc han pasado inadvertido el hecho que fuera informado por el propio Consorcio demandante en su escrito de demanda, el Contrato N°006-2012/GRAD (sometido a controversia en el proceso arbitral), fue materia de investigación ante el Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Ancash, en la Carpeta Fiscal N° 418-2014 (por los delitos de colusión y otros), y en consecuencia, a efectos de no entorpecer la actuación fiscal y transgredir con ello el principio de proscripción de avocamiento indebido, debió haberse suspendido las actuaciones hasta las resultas de la causa penal bajo la referencia, empero, esto no se hizo, incurriendo en la causal de anulación prevista en el inciso f).

De la absolución del recurso de anulación:

2.3. El emplazado Consorcio Independencia–adelante-El Consorcio-,

mediante escrito de fecha 15 de febrero de 20181 contestó la demanda, por resolución número 6 de fecha 13 de marzo de 20182 se declaró inadmisible la absolución del recurso de anulación de laudo arbitral; y por resolución número 7 del 26 de marzo último3, se dispuso tener por no absuelto el traslado del recurso.

III. ANALISIS DEL CASO: Del recurso de anulación de laudo arbitral: 3.1. Nuestro sistema jurídico ha dotado a los participantes del arbitraje de

un mecanismo de revisión estatal de la actuación de los árbitros. El régimen de revisión judicial del arbitraje establece que quien pretenda cuestionar la actuación o decisión arbitral, debe recurrir al Poder

1 Folios 100/107 2 Folios 160 3 Folios 166

4

Judicial, a través del recurso de anulación. El artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071, establece que el recurso de anulación es el único medio de impugnación de laudo arbitral, el cual tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en dicho decreto legislativo4. Estas causales que justificaría someter la decisión de los árbitros a un juicio de validez por parte del órgano jurisdiccional competente y por consiguiente, permitirían la anulación de la actuación arbitral, están referidas a la tutela del derecho al debido proceso arbitral, a la tutela del orden público y a la reserva judicial de los asuntos extraídos de la libre disposición de los particulares o no pronunciamiento sobre materias no arbitrables.

3.2. Ahora bien, cabe indicar que el recurso de anulación, que constituye una pretensión impugnativa que activa el sistema de revisión judicial del arbitraje, establece los límites de la labor del órgano jurisdiccional competente, el cual ve restringida su función a las causales taxativamente contempladas en la norma e invocadas por la parte recurrente, encontrándose impedido de someter a evaluación el criterio adoptado por los árbitros al decidir el fondo de la controversia5; ello en razón, a que si se permitiera que en sede judicial analizar el fondo de la controversia, se contravendría la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral, por el cual renunciaron a la jurisdicción estatal y se sometieron a la competencia de los árbitros para la solución de sus conflictos.6

3.3. En el presente caso, el recurrente fundamenta su demanda en los

siguientes hechos: i) el Consorcio presentó la demanda fuera del plazo de 10 días hábiles previstos en el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral; ii) no se realizó la Audiencia de Pruebas asó como la citación para la Audiencia de Informes Orales a realizarse el día 6 de enero de 2017, fue notificada el día 03 de enero de 2016, no brindando ni tres días hábiles para que la Procuraduría Pública Regional, en representación de la entidad; iii) el Tribunal Arbitral no ha considerado que el Consorcio según la

4 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 62°, inciso 1): “Contra el laudo solo podrá interponerse recurso de anulación.

Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63°”

5 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 62°, inciso 2):” El recurso se resuelve declarando la validez o nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia p calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”

6 En el mismo sentido LEDESMA NARVAEZ afirma que: «El recurso de anulación tiene un contenido limitado y va dirigido a velar por el cumplimiento de la pureza del procedimiento arbitral y su procedencia pero nunca a revisar el fondo del asunto ni la decisión que sobre el mismo los árbitros hayan podido adoptar (…) No es posible discutir los fundamentos del laudo ni el acierto de sus disposiciones, porque no se transfiere al tribunal revisor la facultad de decidir, que es exclusiva de los árbitros, porque las partes han querido precisamente excluir a los tribunales de intervención, que solo aparece justificada para garantizar el cumplimiento de unas garantías mínimas, que son precisamente las que tratan de salvaguardar los motivos por los que pueden interponerse”. LEDESMA NARVAEZ, MARIANELLA, Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios, en Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 2005.

5

cláusula sétima del contrato, el Gobierno Regional de Ancash a solicitud del consultor entregará a éste dentro del plazo de 10 días naturales posteriores a la firma del contrato, un adelanto directo equivalente al 20% del monto del contrato, para lo cual debe presentar una carta fianza a favor de la entidad por un monto igual al del adelanto; iv) el Tribunal Arbitral no ha merituado que el Contrato N°0066-2012/GRAD fue materia de investigación por el Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Ancash y no suspendió las actuaciones hasta las resultas de la causal penal.

Del reclamo previo en sede arbitral: 3.4. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 63° de la

Ley de Arbitraje, sólo serán procedentes las causales previstas en los incisos b) y c) del numeral 01 del artículo en mención, si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueran desestimados.

3.5. Esto se explica porque la anulación de laudo constituye un mecanismo de última ratio, y en consonancia con el principio de autonomía del arbitraje, antes de acudir a sede judicial se debe agotar, previamente, todo recurso o reclamo ante el Tribunal Arbitral, al ser dicho órgano el escogido por las partes para resolver sus controversias.7

3.6. Cabe indicar que un reclamo previo para ser considerado válido, necesariamente deberá ostentar ciertas cualidades, tales como ser oportuno, esto es, formulado ante el Tribunal Arbitral en la primera oportunidad que el interesado tenga para hacerlo, caso contrario importaría una suerte de convalidación del hecho cuestionando e incluso la aplicación del artículo 11° del Decreto Legislativo N° 10718; y expreso, esto es, que en sede arbitral se haya reclamado expresamente el mismo vicio que se denuncia vía recurso de anulación.

3.7. En el presente caso, se advierte del tenor del escrito de fecha 04 de diciembre de 20179 que el Gobierno Regional de Ancash – en adelante La Entidad- no objetado, ni interpuesto recurso de rectificación,

7 “Es decir se permite al Tribunal Arbitral, una vez firmadas las resoluciones y sin variar su contenido esencial,

aclarar algún concepto oscuro, rectificar cualquier error material que adolezca, así como subsanar y/o complementar resoluciones defectuosas” GARBIERI LLOBREGAT J. “COMENTARIOS A LA LEY 60/2003 DE 23 DE

DICIEMBRE, DE ARBITRAJE” Tomo II Página 926 Edición BOSH- Barcelona – España. 8 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 11°, Renuncia a objetar: “Si una parte conociendo, o debiendo conocer, que

no se ha observado o se ha infringido una norma de éste Decreto Legislativo de la que las partes puedan apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerara que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias”.

9 Folios 71/72

6

interpretación, integración o exclusión; lo cual se corrobora de los actuados del expediente arbitral que se tiene a la vista. Ahora bien, corresponde verificar si respecto a los hechos que ha enmarcado la Entidad dentro de las causales b) y c), ha presentado reclamo oportuno y expreso dentro del proceso arbitral. a) Se advierte de la contestación de la demanda10 que no objeto u observó el alegado incumplimiento del plazo para la presentación de la demanda; como tampoco lo ha hecho en escritos posteriores infiriéndose su renuncia a objetar conforme a lo establecido en el punto 17 del acta de instalación; b) por otro lado, con fecha 24 de noviembre de 2015 se realizó la Audiencia de Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios11; sin embargo, no requirió expresamente la realización de la Audiencia de Pruebas, pues tal como fluye del considerando 20 del Acta de Instalación: “En el presente proceso arbitral se desarrollarán, sucesivamente, una Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos, una Audiencia de Pruebas, de ser el caso, y una Audiencia de Informes Orales, si las partes así lo requieren, o en su defecto, si el tribunal arbitral lo considera pertinente […]”; igual situación se presenta frente al argumento por el que alega que no se respeto el plazo para informe oral, puesto que del escrito de fecha 9 de enero del 2017, fluye que la entidad renuncio a objetar ello; c) En cuanto a la carta fianza a favor de la entidad que tendría que haber sido presentada por el Consorcio, fue un hecho alegado en la contestación de su demanda, y si el tribunal arbitral no se pronunció sobre ello, el momento oportuno para formular reclamo fue al emitirse el laudo cuya anulación de invoca; sin embargo, como ya se ha referido, la Entidad no ha presentado recurso post laudo. En tal sentido, el no haber presentado un directo cuestionamiento en cuanto a las causales b) y c) contenidas en el inciso 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, habilita a este superior Colegiado a establecer que las denuncias enmarcadas dentro de dichas causales devienen en improcedentes por falta de reclamo previo.

3.8. En cuanto a que el tribunal arbitral no suspendió las actuaciones hasta las resultas de la investigación desarrollada por el Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Ancash, y que la Entidad ha enmarcado dentro de la causal f), de acuerdo a lo establecido contrario sensu en el artículo 63 inciso 2 del Decreto Legislativo N° 1071 que norma el arbitraje no requiere agotar la vía previa establecida por la citada norma para otros supuestos, esto es, el reclamo previa por la Entidad ante el Tribunal Arbitral.

10 Folios 65/68 del Expediente Arbitral 11 Folios 92/94 del Expediente Arbitral

7

3.9. Sin embargo debe señalarse que el fundamento que expone no incide en la causal que expresamente invoca la entidad demandante, de lo que se colige que no existe coherencia entre los hechos que alega y la causal invocada, puesto que dicha causal (f) exige que se trate de un arbitraje internacional que no es el caso, toda vez que, no se dan los elementos establecidos en el artículo 5 del Decreto Legislativo 1071; y por otro lado, tampoco su fundamento fáctico se sustenta en que el objeto de la controversia no sea suceptible de arbitraje o el laudo sea contrario al orden público, y como antes se ha señalado el supuesto fáctico invocado por el demandante es la suspensión del proceso arbitral por existencia de la investigación penal; razón por la cual éste extremo deviene en improcedente; sin perjuicio de ello, es de apreciarse de los actuados que no existe pedido expreso de suspensión del proceso que ahora alega.12

3.10. DECISIÓN: Por los fundamentos expuestos, éste Colegiado, con la autoridad que le confiere el artículo 138º de la Constitución Política del Perú y la Ley, impartiendo justicia en nombre de la Nación, se resuelve: 1.1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de Anulación de Laudo

Arbitral interpuesto por GOBIERNO REGIONAL DE ANCASH contra el Laudo Arbitral contenido en la Resolución número 19 de fojas 22 a 56, basado en las causales b) y c) del numeral 01 del Artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071.

1.2. Declarar Improcedente el recurso de Anulación de Laudo Parcial interpuesto por GOBIERNO REGIONAL DE ANCASH contra el Laudo Arbitral contenido en la Resolución número 19 de fojas 22 a 56, basado en la causal f) del numeral 01 del Artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071.

1.3. En consecuencia VALIDO el Laudo Arbitral de fecha 8 de setiembre de 2017.

En los seguidos por el GOBIERNO REGIONAL DE ANCASH contra el CONSORCIO INDEPENDENCIA sobre ANULACION DE LAUDO. APC/KGG

ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS

PRADO CASTAÑEDA

12 Conforme es de verse del punto 6.7 del escrito de anulación de laudo el demandante se remite al escrito de la demanda arbitral del ahora demandado y no hace mención a un pedido expreso.

8

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1

EXPEDIENTE N° : 489-2017 IMPUGNANTE : MINISTERIO DE EDUCACIÓN IMPUGNADO : M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES S.A MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN NÚMERO: 07 Lima, 18 de enero de 2018.-

VISTOS:

Interviniendo como Juez Superior Ponente la señora Echevarría Gaviria.

RESULTA DE AUTOS que: de fojas 141 a 174, el Ministerio de Educación - Unidad

Ejecutora 108 interpone recurso de anulación parcial de laudo arbitral a fin de

que el órgano jurisdiccional comercial competente anule el laudo arbitral de

derecho de fecha 31 de mayo de 2017, emitido por el Tribunal Arbitral

conformado por Carlos Alberto Puerta Chu, Lorena Suárez Alvarado y Santos

Eladio Saavedra Moncada, respecto al sétimo extremo resolutivo del referido

laudo, en el proceso arbitral promovido por la empresa M.L.E. CONTRATISTAS

GENERALES S.A contra el Ministerio de Educación.

Causal de anulación de laudo arbitral. Manifiesta la parte impugnante que el

mencionado laudo arbitral incurre en la causal de anulación sancionada en el

1 Resolución Administrativa número 001-2017-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 03

de enero de 2017.

Sumilla: Duodécima disposición complementaria

del Decreto Legislativo 1071: “Para los efectos de lo

dispuesto en el inciso 2) del artículo 5° del Código Procesal

Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una

vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional

amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”.

2

inciso b) del numeral primero del artículo 63 del Decreto Legislativo número

1071, respecto al sétimo extremo resolutivo, así como que contiene una

violación a los derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva,

debido proceso y motivación de la decisión arbitral previstos en los incisos 3 y 5

del artículo 139 de nuestra Constitución.

Con respecto a la causal b) correspondiente a la falta de motivación del laudo

arbitral, debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva; particularmente en el

sétimo extremo resolutivo.

La parte impugnante Ministerio de Educación, manifiesta que los vicios de

nulidad del laudo arbitral de derecho de fecha 31 de mayo de 2017,

corresponde a la indebida motivación del Tribunal Arbitral para declarar

fundada la pretensión subordinada a la cuarta2 y quinta3 pretensión principal

analizada en el sexto punto controvertido4, en consecuencia, resuelven

declarar que no corresponde aplicar penalidad alguna contra la empresa MLE

Contratistas Generales S.A, por demora en la ejecución del contrato de obra;

siendo una motivación aparente, insuficiente, existiendo falta de motivación

interna en el razonamiento, y teniendo deficiencias en la motivación externa -

justificación de las premisas.

Señala dentro de sus argumentos de su recurso de anulación, que después de

haberse declarado fundada la citada pretensión; solicitaron la interpretación

del laudo respecto a la existencia de incoherencia de lo resuelto por el

Tribunal sobre la no aplicación de penalidades y sobre la determinación de la

2 Cuarta Pretensión Principal.- Determinar si corresponde dejar sin efecto la Resolución Jefatural N° 2522-

2011-ED de fecha 12 de agosto de 2011, por la cual se declaró improcedente la solicitud de ampliación de plazo N° 05, por (146) días calendario, solicitada por el DEMANDANTE, como consecuencia de la demora en la aprobación del adicional N° 02, por lo cual, se deberá determinar si se debe declarar su procedencia y ordenar a la demandada el pago de los mayores gastos generales conforme a lo establecido en el artículo

202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado - Decreto Legislativo N° 184-2008-EF.

3 Quinta Pretensión Principal.- Determinar si corresponde dejar sin efecto la Resolución Jefatural N° 2523-2011-ED de fecha 12 de agosto de 2011, por la cual se declaró improcedente la solicitud de ampliación de plazo N° 06, por (36) días calendario, solicitada por el DEMANDANTE, como consecuencia de la ejecución en la aprobación del adicional N° 02, por lo cual corresponde determinar si se debe de declarar su procedencia u ordenar a la demandada el pago de los mayores gastos generales conforme a lo establecido en el artículo

202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado - Decreto Legislativo N° 184-2008-EF.

4 Sexto Punto Controvertido derivado de la Pretensión Subordinada a la Cuarta y Quinta Pretensión Principal.- En caso se desestimen las pretensiones Cuarta y Quinta Principales, por el Tribunal Arbitral, determinar si correspondía o no aplicar penalidad alguna al Contratista, por demora en la ejecución del contrato de

obra.

3

fecha de término de la obra; sin embargo, mediante Resolución N° 74

notificado el 08 de setiembre de 2017, el Tribunal Arbitral resolvió declarar

infundado dicho pedido del Ministerio de Educación. Asimismo, advierte que

el laudo arbitral adolece de los siguientes defectos de motivación:

a) Motivación aparente: Que, en los considerandos 12.5.13 al 12.5.15 del

laudo5, se observa que éstos no tienen contenido, es decir; el Tribunal Arbitral

no da cuenta de las razones mínimas que sustentan su decisión (sétimo

resolutivo), no responde a los fundamentos sostenidos por las partes ni a lo

resuelto por el propio Tribunal al denegar todas las ampliaciones de plazo.

Además, señala que el Tribunal Arbitral expresamente ha indicado que a pesar

que el contratista no cumplió con solicitar adecuadamente sus ampliaciones

de plazo, el retraso no sería imputable a él; conclusión arbitraria.

b) Falta de motivación interna del razonamiento: En el laudo existe

incoherencia narrativa, pues, en los resolutivos segundo, tercero, quinto y sexto

declara infundada las pretensiones sobre las ampliaciones de plazo N° 3, 4, 5 y

6, con lo cual el Tribunal Arbitral ha confirmado que no corresponde otorgar

ninguna ampliación de plazo al contratista, ni menos el pago de mayores

gastos generales, sin embargo, el Tribunal deshecha lo anterior en los

considerandos 12.5.13 al 12.5.15 y expone en su discurso absolutamente

confuso para señalar en el sétimo resolutivo que no corresponde aplicar

penalidad alguna contra la empresa contratista M.L.E. Contratistas Generales

S.A. por demora en la ejecución de la obra, pese a que se denegaron todas

las solicitudes de ampliaciones de plazo sometidas a arbitraje; concluyendo

además sin ningún fundamento que el retraso en la ejecución de obra no es

por causa imputable al contratista; siendo ello la equivocación del tribunal

manifiesta al no haber analizado la normatividad de contrataciones.

c) Deficiencias en la motivación externa - justificación de las premisas: En los

considerandos del sexto punto controvertido de la pretensión subordinada a la

cuarta y quinta pretensión principal, el Tribunal Arbitral no ha confrontado o

5 Página 119 - Expediente Judicial

4

analizado las controversias de la cuarta y quinta pretensión principal de la

demanda, con la no aplicación de penalidades por demora en la ejecución

de la obra, respecto de su validez fáctica o jurídica; por el contrario, analizó las

denegatorias de las ampliaciones de plazo N° 3 y N° 4.

d) Motivación insuficiente: El laudo no contiene el mínimo de motivación

exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para

asumir que la decisión está debidamente motivada. Mediante el laudo, el

Tribunal resolvió las controversias sobre la penalidad sin aplicar el derecho,

pues consideró en el caso sub-litis que no se aplicará una penalidad cuando el

contratista diligentemente no sustentó sus solicitudes de ampliación de plazo,

pues el retraso es causa imputable a él.

Admisión y traslado de la anulación de laudo arbitral. Por resolución numero

01, su fecha 16 de octubre de 2017, obrante de fojas 175 a 176, se admite a

trámite el recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto por el Ministerio

de Educación - Unidad Ejecutora 108, disponiéndose el traslado por el plazo de

20 días a M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES S.A, para que lo absuelva.

Absolución de la contraria. La empresa M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES S.A,

mediante escrito de fojas 201 a 211, subsanado mediante escrito de fojas 228 a

229 absuelve el traslado con los términos que allí expone. Habiéndose

quedado la causa al voto, al no solicitarse informe oral por ninguna las partes,

corresponde emitir pronunciamiento en torno a la nulidad parcial de laudo

arbitral incoada.

Y; CONSIDERANDO que:

PRIMERO: La segunda parte del inciso 2) del artículo 62° del Decreto Legislativo

número 1071 (Decreto Legislativo que Regula el Arbitraje), en torno al control

judicial de los laudos arbitrales, prevé: “Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el

fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones

expuestas por el tribunal arbitral.”. El Precitado dispositivo legal plasma el principio

5

arbitral denominado de “Irrevisabilidad del Criterio Arbitral” por parte de la

jurisdicción judicial-ordinaria y que según la doctrina: “Actualmente, existe unanimidad

casi absoluta entre quienes han estudiado el recurso de anulación de laudo arbitral en afirmar que la regla más

importante que rige -o por lo menos debe regir- este medio de impugnación del arbitraje es, sin duda, aquella que

prohíbe al juzgador pronunciarse sobre el fondo de la controversia que fue resuelta en el arbitraje.”6. Ello debido

a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo arbitral- se sustenta en

el principio de mínima intervención judicial recogido en el artículo 3° del

prenotado Decreto Legislativo en el sentido que: “En los asuntos que se rijan por este

Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.”7.

Según Fernando Cantuarias Salaverry8: “Con todo, resulta desde ya conveniente subrayar que la

Ley Peruana de Arbitraje, de 2008, se ubica en la más moderna tendencia a reducir aún más, la injerencia judicial

en casos sometidos a arbitraje, restringiendo severamente los supuestos que autorizan la intervención del Poder

Judicial.”. Siendo que, en el caso de la anulación de laudo arbitral el control

judicial está restringido a emitir pronunciamiento sobre su validez por causales

específicas, tal como lo preceptúan los artículos 62 (inciso 1)9 y 6310 del citado

Decreto Legislativo.

6 Alva Navarro, Esteban. “Arbitraje. Anulación del Laudo”. Palestra Editores y Mario Castillo Freyre Editor. Lima;

agosto 2011. Pág. 67.

7 Dispositivo legal que fue plasmado en similares términos en el artículo 5° de la Ley Modelo de la CNUDMI

sobre Arbitraje Comercial Internacional: “En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá

ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga.”

8 Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés. “La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial.”. Revista

de Arbitraje PUCP. Número 04 (2014). Pág. 71-81.

9 Artículo 62 (inciso 1): “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye

la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales

taxativamente establecidas en el artículo 63,”

10 Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.

6

SEGUNDO: Una vez precisado lo anterior y aún cuando alguna de las causales

específicas sobre recurso de anulación de laudo arbitral está vinculada

estrechamente a la afectación de derechos de orden constitucional, cabe

acotar que, tratándose de la invocación de la afectación de derechos

constitucionales, como el debido proceso, tutela jurisdiccional, motivación de

las resoluciones judiciales, etc; la duodécima disposición complementaria del

Decreto Legislativo 1071 preceptúa que: “Para los efectos de lo dispuesto en el inciso 2) del

artículo 5° del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e

idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.”.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 6176-2005-PHC/TC, ha

manifestado que: “ la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el

ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo

órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como

los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada

de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso” ; y, en la STC

142-2011-PA/TC, en concordancia con lo glosado precedentemente indica

que: “Ello es así por cuanto la función jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la

especialidad sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota

a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta observancia, la misma

se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden constitucional y a

2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo. 5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral. 6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos. 8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en

territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

7

los derechos de la persona.”. Siendo que en el artículo 139 de nuestra Constitución

encontramos las principales garantías procesales constitucionales que

informan la función jurisdiccional.

TERCERO: El inciso 5) del artículo 139 de la Constitución prevé que: “Son principios y

derechos de la función jurisdiccional: La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias”.

Asimismo, el inciso 1) del artículo 56 del Decreto Legislativo dispone que: “Todo

laudo debe ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto (…)”. Como ya se indicó,

en tanto función jurisdiccional el arbitraje no se encuentra exceptuada de

observar los principios y derechos de la función jurisdiccional, entre los que

encuentra la motivación de la resolución que pone fin a la controversia

arbitral, contenida, generalmente, en el respectivo laudo arbitral.

CUARTO: Conforme lo indica la doctrina, el deber de motivación: "(...) se

inserta en el sistema de garantías que las constituciones democráticas crean

para tutelar las situaciones jurídicas de los individuos ante el Poder Estatal y, en

particular, ante las manifestaciones del mismo en el ámbito de la jurisdicción"11.

En similar sentido debe entenderse lo concerniente a la MOTIVACIÓN DE UN

LAUDO, ya que esta es necesaria a fin que "el contenido del Laudo sea

producto de una exégesis racional, y no el fruto de la arbitrariedad; se

entiende que la motivación es un deber consistente en la expresión de los

motivos o razones que explican la decisión y los argumentos en que se ha

basado el Tribunal, constituyendo así una garantía procesal de las partes que

les permite conocer las razones por las que sus pretensiones fueron estimadas o

desestimadas12.

RESPECTO AL RECLAMO PREVIO FORMULADO EN SEDE ARBITRAL.-

QUINTO.- El numeral 2 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje dispone que las

causales previstas en los incisos a), b), c) y d) del numeral 01 del artículo en

mención, sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su

11 Tarrufo, Michele, "LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA CIVIL". Traducción de Lorenzo Córdova Vianello,

México. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006. Página 349.

12 SILVIA BARONA VILAR Y OTROS, "COMENTARIOS A LA LEY DE ARBITRAJE. LEY 60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE"

CIVITAS Ediciones, 1era Edición, Madrid, 2004.

8

momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueran desestimados.

(Subrayado nuestro)

Esto se explica porque la anulación de laudo constituye un mecanismo de

última ratio, por lo que en consonancia con la protección legal del principio

de autonomía del arbitraje, la parte antes de acudir a sede judicial deben

agotar previamente todo recurso o reclamo ante el Tribunal Arbitral, al ser

dicho órgano el escogido por las partes para resolver sus controversias.

“Es decir se permite al Tribunal Arbitral, una vez firmadas las resoluciones y sin

variar su contenido esencial, aclarar algún concepto oscuro, rectificar

cualquier error material que adolezca, así como subsanar y/o complementar

resoluciones defectuosas”13

Sin embargo tal requisito, será exigible en tanto y en cuanto su cumplimiento

sea posible y además, represente efectivamente la posibilidad de enmienda

del vicio o defecto incurrido. (Énfasis y subrayado nuestro).

SEXTO.- Del análisis de los fundamentos que sirven de respaldo para la causal

b) invocada, se advierte que éstos en puridad denuncian circunstancias

relacionadas a vicios en la motivación, lo que nos hace concluir que el

requisito de procedibilidad contenido en el artículo 63.2° del Decreto

Legislativo N° 1071, no será exigible para el presente caso.

En efecto, con la interposición de dichos mecanismos (rectificación,

interpretación, integración o exclusión) no podría arribarse a una

modificación del fallo en cuanto a los defectos acusados, razón por la cual

en éstos casos, no resultara exigible previo a la presentación del recurso de

anulación de laudo arbitral, la interposición de los prenotados mecanismos;

vale decir, la supuesta falta de motivación denunciada no podía ser

revertida.

Empero, a pesar que el reclamo previo para estos casos no resultaba

exigible, la Entidad por escrito del 22 de junio de 201714 interpuso recurso de

interpretación de laudo en términos similares a los invocados en su recurso de

anulación.

13 GARBIERI LLOBREGAT J. “COMENTARIOS A LA LEY 60/2003 DE 23 DE DICIEMBRE, DE ARBITRAJE” Tomo II Página 926

Edición BOSH- Barcelona – España.

14 Página 1596 - Expediente Arbitral

9

En ese sentido, a la luz de las ideas expuestas se llega a establecer la

legalidad del recurso interpuesto, al no encontrarse inmerso en causal de

improcedencia ni contravenir lo establecido en el inciso 07 del artículo 63° de

la prenotada Ley, por lo que en los próximos fundamentos éste Superior

Tribunal entrará a analizar la anulación del laudo arbitral y la causal de

anulación en que sustenta dicho recurso.

EN CUANTO A LA NULIDAD PARCIAL DEL LAUDO ARBITRAL DE FECHA 31 DE MAYO

DE 2017.-

RESPECTO A LA CAUSAL B) DEL NUMERAL 1 ARTÍCULO 63° DE LA LEY DE ARBITRAJE

- D.L N° 1071

SÉTIMO: En cuanto a la motivación del laudo, éste Superior Colegiado tiene en

cuenta que, según lo informa la doctrina, ésta es necesaria a fin que “el

contenido del Laudo sea producto de una exégesis racional, y no el fruto de la

arbitrariedad; se entiende que la motivación es un deber consistente en la

expresión de los motivos o razones que explican la decisión y los argumentos

en que se ha basado el Tribunal, constituyendo así una garantía procesal de

las partes que les permite conocer las razones por las que sus pretensiones

fueron estimadas o desestimadas”15. (Subrayado nuestro)

Sin embargo, la verificación por parte de la Corte Superior, debe tener como

límites, los establecidos por la propia Ley de Arbitraje en el articulo 62° numeral

02, que prohíbe expresamente analizar, no solo el fondo de la controversia o

contenido de la decisión, sino también calificar los criterios, ó interpretaciones

expuestas en éste caso puntual por el Tribunal Arbitral. (Énfasis y subrayado

nuestro)

Entendemos que la motivación debe estar relacionada a las cuestiones

decisorias, es decir, que las razones por las cuales se ampararon o no las

pretensiones principales del proceso arbitral, se encuentren debidamente

expresadas y sustentadas.

COUTURE señala que: “La ley se lo impone (la motivación) como una manera

de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse

15 SILVIA BARONA VILAR Y OTROS, Comentarios a la Ley de Arbitraje. Ley 60/2003, de 23 de diciembre,

CIVITAS Ediciones, 1era Edición, Madrid, 2004.

10

comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las

circunstancias particulares, y no a un acto discrecional de su voluntad

autoritaria. (...) Una sentencia sin motivación priva a las partes del más

elemental de sus poderes de fiscalización sobre los actos reflexivos del

magistrado”16.

OCTAVO.- En suma, es decir, que al interior del recurso de anulación de laudo

arbitral, también, cabe exponer la afectación de derechos constitucionales en

sede arbitral sobre los que la jurisdicción ordinaria debe emitir

pronunciamiento, ya sea amparándola o desestimándola. Estando a que el

recurso de anulación de laudo arbitral deducido por el Ministerio de

Educación se centra, básicamente, en invocar el quebrantamiento del

derecho constitucional de la motivación de la decisión arbitral. Corresponde

emitir pronunciamiento en tormo a ello.

NOVENO.- Pues bien, previamente a desarrollar los argumentos sostenidos por

el recurrente en su recurso de anulación arbitral, es preciso desarrollar el

contenido constitucionalmente garantizado del derecho de motivación que

queda delimitado en los supuestos de:

a) Motivación aparente.- (...) No da cuenta de las razones mínimas que

sustentan la decisión, no responde a las alegaciones de las partes en el proceso,

o sólo intenta dar un cumplimiento formal al mandato.

b) Falta de motivación interna del razonamiento.- Se presenta en una doble

dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las

premisas que establece previamente el Juez en su decisión, y por otro lado,

cuando existe incoherencia narrativa, que se presenta como un discurso

absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones

en que apoya su decisión (...).

c) Deficiencias en la motivación externa - justificación de las premisas.- El control

de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional

cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o

analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica (...).

16 EDUARDO COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4ta Edición, Editorial B de F, Montevideo,

2005.

11

d) Motivación insuficiente.- Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación

exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para

asumir que la decisión está debidamente motivada (...).

e) Motivación sustancialmente incongruente.- El derecho a la debida motivación

de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de

las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas,

sin cometer, por lo tanto, desviación que supongan modificación o alteración

del debate procesal - incongruencia activa (...).

f) Motivación cualificada.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta

indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo

de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se

afectan derechos fundamentales como el de la libertad (...)17.

DÉCIMO.- Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento de anulación descrito en

el literal a) sobre una motivación aparente; es preciso referir, que su alegación

básicamente se encuentra determinada en que los considerandos 12.5.1318 al

12.5.1519 del laudo arbitral no tienen contenido, es decir, el Tribunal no da

cuenta de las razones mínimas que sustentan su decisión (sétimo resolutivo),

pues, no responde a los fundamentos sostenidos por las partes; al respecto

debe señalarse que conforme se verifica del sexto punto controvertido

derivado de la pretensión subordinada a la cuarta y quinta pretensión

principal del laudo arbitral que corre de fojas 116 a fojas 119, el Tribunal Arbitral

ha respondido a los fundamentos alegados por las partes; en la demanda

17

Sentencia N° 00728-2008-PHC/TC - fundamento 7

18 Fundamentos de Laudo Arbitral.-

12.5.13. En tal sentido a pesar de que la empresa MLE no ha cumplido con el procedimiento para solicitar las ampliaciones de plazo, este Colegiado no puede no observar los inconvenientes generados por las inconsistencias y omisiones del Expediente Técnico, refrendados por los informes de las áreas correspondientes a la Entidad que sirvieron de sustento para la denegación de la ampliación de plazo Nro.

03, así como lo señalado por el Supervisor.

(...) Fundamentos del Laudo Arbitral.-

12.5.14. Siendo ello así, este Colegiado estima conveniente señalar que al no haberse generado un atraso por culpa de la Contratista, no corresponde la aplicación de ninguna penalidad contra la empresa MLE, ello debido a que únicamente corresponde la aplicación de la penalidad en caso el retraso sea injustificado,

conforme al artículo 165 del Reglamento.

19 12.5.15. Al respecto, este Colegiado considera conveniente indicar que el "error no genera derecho", es así, que el hecho de que el Contratista no haya solicitado las ampliaciones de plazo de acuerdo al procedimiento establecido para ello, no quiere decir, de ninguna forma que el retraso en la ejecución del

contrato haya sido como consecuencia de las acciones del Contratista de manera injustificada.

12

arbitral20, contestación de la demanda21, a la modificatoria de la demanda

arbitral presentada con fecha 14 de abril de 201422 y la presentada con fecha

28 de noviembre de 201423, la absolución de traslado24, los alegatos finales25 y

los informes orales, pues, se observa del laudo arbitral todas las actuaciones

que se han llevado a cabo a lo largo del proceso arbitral y específicamente al

sétimo resolutivo, en los considerandos 12.5.1 al 12.5.16 precisa la razón por la

cual llega a esa decisión arbitral [debido a las inconsistencias e inconvenientes

que han existido al momento de la ejecución de la obra, esto es, la necesidad

de la construcción de calzaduras en el tramo A-B de 12.50 mts para el muro

del cerco perimétrico colindante con la Capilla, observación que además se

encuentra refrendada en los informes emitidos por las áreas correspondientes

de la entidad correspondiente, lo que ha generado un atraso que no debe ser

imputable al Contratista] de declarar fundada dicha pretensión subordinada.

Además, debe precisarse que el Tribunal Arbitral ha explicitado las razones, de

manera fáctico y legal que lo llevaron a amparar la sétima pretensión

subordinada concluyendo que si bien la empresa contratista no ha solicitado

la ampliación de plazo de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo

201° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado26, por lo cual se

20 Páginas 206 - Expediente Arbitral

21 Página 298 - Expediente Arbitral

22 Página 809 - Expediente Arbitral

23 Página 1031 y 1047 - Expediente Arbitral

24 Página 870 - Expediente Arbitral

25 Página 1235 y 1254 - Expediente Arbitral

26 Artículo 201° del D.S. N° 184-2008-EF.- Procedimiento de ampliación de plazo Para que proceda una

ampliación de plazo de conformidad con lo establecido en el artículo precedente, desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo. Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra. En caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo. El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente de presentada la solicitud. La Entidad emitirá resolución sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe. De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se considerará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad. Toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente de ejecución de obra, fuera del cual no se

admitirá las solicitudes de ampliaciones de plazo (...).

13

declaró infundadas las pretensiones principales referentes a dejar sin efecto las

resoluciones jefaturales correspondientes que declararon improcedente las

solicitudes de ampliación de plazo N° 3, 4, 5 y 6; el retraso en el procedimiento

de ejecución del contrato- por el cual solicitaron las ampliaciones de plazo- no

ha sido consecuencia de dicha empresa, por lo que no se configura el

supuesto de penalidad previsto en el artículo 165° del referido reglamento27.

En ese sentido, no se puede advertir una motivación aparente en el presente

laudo arbitral, pues, conforme se verifica de lo laudado el tribunal arbitral ha

tomado en cuenta las posiciones de las partes en el proceso arbitral para

llegar a la solución de la controversia; teniendo también en consideración los

medios de pruebas que presentaron las partes en el proceso (informes,

resoluciones jefaturales, cuadernos de obra, entre otros), los mismos que le

llevaron a tener una mayor convicción para la solución de la litis. Siendo

además el criterio del Tribunal Arbitral, apreciar los medios probatorios de

acuerdo a su sana crítica, sin que se encuentre obligado a calificarlas en el

sentido que deseen las partes, puesto que, lo contrario implicaría limitar su

facultad discrecional en materia probatoria.

De lo que se desprende, que el laudo en cuestión sí se encuentra

debidamente motivado, encontrándose en su estructura argumentativa la

base legal aplicable al caso concreto, por el cual según la consideración del

Tribunal Arbitral debe declararse fundada dicha pretensión; por lo que, dicho

argumento de anulación debe ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Asimismo, en cuanto al cuestionamiento de anulación descrito en

el ítem b) referido a la Falta de motivación interna del razonamiento; esto es;

que en el laudo existe incoherencia narrativa, pues, en los resolutivos segundo,

tercero, quinto y sexto declara infundada las pretensiones sobre las

ampliaciones plazo N° 3, 4, 5 y 6, con lo cual el Tribunal Arbitral ha confirmado

27

Artículo 165 del D.S. N° 184-2008-EF.- Penalidad por mora en la ejecución de la prestación En caso de

retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de

propuesta.

14

que no corresponde otorgar ninguna ampliación de plazo al contratista, ni

menos el pago de mayores gastos generales; sin embargo, el Tribunal

deshecha lo anterior en los considerandos 12.5.13 al 12.5.15 y expone en su

discurso absolutamente confuso para señalar en el sétimo resolutivo que no

corresponde aplicar penalidad alguna contra la empresa contratista M.L.E.

Contratistas Generales S.A. por demora en la ejecución de la obra, pese a que

se denegaron todas las solicitudes de ampliaciones de plazo sometidas a

arbitraje. Es preciso advertir, como ya se ha señalado el Tribunal Arbitral ha

resuelto declarar infundadas las pretensiones sobre las ampliaciones plazo N°

3, 4, 5 y 6, conforme lo señala en sus argumentos -al no haberse cumplido con

el procedimiento para solicitar la ampliación de plazo, ello conforme lo

dispone el artículo 201° del D.S. N° 184-2008-EF-; sin embargo, se observa de

autos en la página 116 a la 119 del Laudo Arbitral, las razones por las cuales el

Tribunal ha resuelto declarar fundada el sétimo extremo resolutivo - las mismas

que como se ha señalado en párrafos anteriores están delimitadas a que la

responsabilidad para la ejecución de la obra no corresponde a ser del

contratista, tal como lo señala el Tribunal Arbitral aplicando el artículo 165° del

referido Reglamento de contrataciones con el Estado. En ese sentido, se

puede denotar que analizando el cuestionamiento que realiza el recurrente-

se desprende que por el contrario a la falta de motivación interna que

cuestiona, busca que este Colegiado revise el criterio que ha tomado el

tribunal arbitral sobre el fondo de la litis al resolver de esta forma el sétimo

extremo resolutivo, sin embargo, la controversia discutida al interior del

proceso arbitral; como ya se indicó, no puede ser objeto de revisión, pues la

discrepancia en torno a las interpretaciones y conclusiones efectuadas por el

Tribunal arbitral escapa a la finalidad misma de la impugnación de laudo

arbitral, en virtud del principio arbitral denominado de “Irrevisabilidad del

Criterio Arbitral” por parte de la jurisdicción judicial-ordinaria, mediante el cual

está prohibido al Juez de la jurisdicción ordinaria pronunciarse sobre el fondo

de la controversia que fue resuelta en el arbitraje [máxime si la impugnante a

través de lo argüido en los literales a), y b), pretende un nuevo examen de los

hechos y, que se acoja a su posición en torno a este punto controvertido]. Por

lo cual debido a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo arbitral-

se sustenta en el principio de mínima intervención judicial recogido en el

15

artículo 3° del Decreto Legislativo 0171 en el sentido que, en los asuntos que se

rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en

los casos en que esta norma así lo disponga. De ahí que dicho argumento de

anulación, también debe ser desestimado.

DUODÉCIMO.- Respecto al argumento sostenido en el ítem c) referido a las

Deficiencias en la motivación externa - justificación de las premisas; esto es,

que en los considerandos del sexto punto controvertido de la pretensión

subordinada a la cuarta y quinta pretensión principal, el Tribunal Arbitral no ha

confrontado o analizado las controversias de la cuarta y quinta pretensión

principal de la demanda, con la no aplicación de penalidades por demora en

la ejecución de la obra, respecto de su validez fáctica o jurídica; por el

contrario, analizó las denegatorias de las ampliaciones de plazo N° 3 y N° 4; al

respecto debe precisarse que, el Tribunal Arbitral ha analizado también dichas

ampliaciones de plazo, pues como lo ha señalado en el laudo - existieron

inconsistencias e inconvenientes al momento de la ejecución de la obra, y ello

se debió a un atraso no generado por el contratista conforme lo ha

especificado en el considerando 12.5.12 del Laudo Arbitral, conllevando a que

existan diferentes ampliaciones de plazo N° 3, 4, 5 y 6, pues, se tuvo que

modificar el calendario de obra; en ese sentido dichas ampliaciones han sido

señaladas al fundamentar su posición del sétimo punto resolutivo; por lo cual

de lo señalado se desprende que el Tribunal Arbitral esgrime las razones que le

llevaron a declarar fundada dicha pretensión; máxime si dicha decisión arbitral

en comento, ha tomado en cuenta con base en hechos probados28 y técnica

propia de la materia sometida a debate utilizada por el Tribunal Arbitral. En ese

sentido, es preciso resaltar lo acotado anteriormente -en específico- que la

discrepancia en torno a las interpretaciones y conclusiones efectuadas por el

28

El tribunal Arbitral, en la página 58 del laudo arbitral, deja constancia que “[…] se advierte que

existieron inconsistencias e inconvenientes al momento de la ejecución de la obra, dicha inconsistencia, son referidas a la necesidad de la construcción de calzaduras en el tramo A-B de 12.50 mts. para el muro del cerco perimétrico colindante con la Capilla. En relación a ello, este Colegiado puede apreciar de manera inequívoca que la misma entidad, a pesar de que denegó las ampliaciones de plazo N° 03 y 04 reconoce a través de los informes emitidos por las diferentes áreas o dependencias que existía un problema en la ejecución de la obra relativo al

cerco perimétrico colindante con la Capilla y que fue materia de consulta.”

16

Tribunal arbitral escapa a la finalidad misma de la impugnación de laudo

arbitral, conforme a los comentados principios de “Irrevisabilidad del Criterio

Arbitral” y de “mínima intervención judicial”. De ahí que dicho argumento de

anulación, debe ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO.- Respecto al argumento sostenido por el recurrente en el

ítem d) referido a la Motivación insuficiente, esto es, que el laudo no contiene

el mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de

derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente

motivada, es menester señalar que, que como ya se ha señalado en párrafos

anteriores, el Tribunal Arbitral ha explicado las razones por las cuales concluye

no aplicar la penalidad al contratista, debiendo además señalar que ello se

encuentra especificado en las páginas 56 a 58 del laudo arbitral, mediante el

cual se observa que dicho Tribunal recurre para tal efecto a los dispositivos

legales de la ley de especialidad y a su reglamento, particularmente a lo

dispuesto en el artículo 165° del Reglamento de Contrataciones con el Estado -

D.S. N° 184-2008-EF, al artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado - D.L

N° 1071; además de tomar en consideración los hechos suscitados en el

proceso de ejecución de obra; por tanto, no deja de ser cierto que lo alegado

por el recurrente está enmarcado en revisar el fondo de lo decidido, y orientar

en cambio el criterio arbitral, aspecto que no puede realizarse, por principio

arbitral denominado de “Irrevisabilidad del Criterio Arbitral” por parte de la

jurisdicción judicial-ordinaria, está prohibido al Juez de la jurisdicción ordinaria

pronunciarse sobre el fondo de la controversia arbitral. De ahí que dicho

argumento de anulación tampoco resulta atendible.

DÉCIMO CUARTO: En ese orden de ideas, habiéndose desestimado todas las

argumentaciones contenidas en el recurso de anulación de laudo arbitral, y

quedando establecido que el laudo arbitral impugnado no incurre en falta de

motivación [específicamente en motivación aparente, falta de motivación

interna del razonamiento, deficiencias en la motivación externa - justificación

de las premisas, y motivación insuficiente], corresponde desestimar el recurso

encaminado a lograr su anulación por contravenir el inciso 5) del artículo 139°

de nuestra Constitución.

17

DÉCIMO QUINTO: Por las consideraciones glosadas y en virtud de los artículos

50 (inciso 6) y 200 del Código Procesal Civil:

DECLARAN INFUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN PARCIAL DE LAUDO ARBITRAL

promovido por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN contra el laudo arbitral de

derecho emitido por emitido por el Tribunal Arbitral conformado por Carlos

Alberto Puerta Chu, Lorena Suárez Alvarado y Santos Eladio Saavedra

Moncada; en consecuencia, VÁLIDO el citado laudo de fecha 31 de mayo de

2017.-

SS:

ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS

VÍLCHEZ DÁVILA

SLEG/jss

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

El derecho a la motivación del laudo se encuentra dentro de la cobertura a del control judicial de validez del laudo, pudiendo sustentar una pretensión nulificante basada en la causal b) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, como afectación del debido proceso.

EXPEDIENTE Nº : 490-2017-0. DEMANDANTE : SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO

DE LIMA- SEDAPAL DEMANDADA : CONSORCIO VENTANILLA. MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL. RESOLUCIÓN NÚMERO CINCO.

Lima, dieciséis de abril

de dos mil dieciocho.-

VISTOS: Con el expediente arbitral que se tiene a

la vista en 3092 folios de copias, interviniendo como ponente el señor Juez Superior

Rivera Gamboa.

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL .

Yohany Garay Romero, en su condición de Representante Legal de SEDAPAL,

interpone recurso de anulación contra el laudo arbitral de fecha 04 de julio de 2017 ,

únicamente en el extremo que resuelve declarar fundada la sétima pretensión

principal del CONSORCIO VENTANILA ; expedido por el tribunal arbitral conformado

por Ricardo Rodríguez Ardiles, Elio Otiniano Sánchez, y Marco Antonio Martínez

Zamora en el proceso arbitral que siguió el Consorcio ahora demandado, a fin de

solucionar las controversias surgidas en relación al Contrato N°278-2009-SEDAPAL,

para la Elaboración del Estudio Definitivo, Expediente Técnico y la Ejecución de las

Obras del Proyecto: Construcción del Sistema de Agua Potable y Desagüe en el A.H.

Defensores de la Patria, Distrito de Ventanilla- Callao.

2

PRETENSIÓN PROCESAL. Se planteó ante este órgano jurisdiccional, que se

declare la nulidad parcial del laudo arbitral de derecho emitido por resolución número

81 de fecha 04 de julio de 2017, sub materia, en cuanto se pronuncia sobre la sétima

pretensión de la demanda arbitral, en la forma siguiente:

“SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la sétima pretensión principal de EL CONSORCIO; en consecuencia, declarar que el atraso por 90 días provenientes de los hechos que describen como sustento de la solicitud de ampliación de plazo N°9 y que no fuera concedida, no fue por causa atribuible a el Consorcio, siendo por ende no injustificado, por las razones que se exponen en la parte considerativa del presente laudo y en consecuencia no corresponde aplicar penalidad por mora por dicho periodo y por dicha causal”.

Se invoca la causal b) del artículo 63.1 del Decreto Legislativo N° 1071, pues según

indica la entidad nulidiscente, se le ha privado del derecho fundamental de contar con

una decisión jurisdiccional arbitral que cuente con la debida motivación, en clara

vulneración del art. 139.5 de la Constitución Política del Estado.

TRAMITE. El recurso de anulación fue admitido mediante resolución número dos de

fecha 20 de noviembre de 2017, disponiéndose el traslado al CONSORCIO

VENTANILLA, quien no absolvió dicho trámite, por lo que mediante resolución cuatro

se declaró su rebeldía.

Con fecha 14 de marzo del presente año se llevó a cabo la vista de la causa conforme

a lo programado.

ANÁLISIS :

PRIMERO: El proceso arbitral se encuentra regulado por el Decreto Legislativo 1071 –

Ley de Arbitraje que establece los parámetros a seguir en un proceso judicial de

anulación de laudo arbitral, el cual solo puede ser invocado si se ha incurrido en

alguna de las causales contenidas en el artículo 63 de dicho cuerpo normativo.

Sobre el recurso de anulación, el artículo 62 Ley de Arbitraje establece lo siguiente:

“Artículo 62.- Recurso de anulación . 1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 . 2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la

3

controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral ”.

(énfasis agregado)

SEGUNDO: En el presente proceso se ha invocado la causal contenida en el literal b del numeral 1 del artículo 63 Ley de Arbitraje, que establece

“Artículo 63.- Causales de anulación . 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

(…) b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de

un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

(…)"

TERCERO: La causal establecida en el artículo 63.1.b de la Ley de Arbitraje, al

referirse a la imposibilidad de alguna de las partes de hacer valer sus derechos como

causal de anulación del laudo arbitral, la enmarca dentro de la protección de derechos

constitucionales, particularmente el derecho al debido proceso.

En ese sentido, dentro de los derechos constitucionales pasibles de protección por vía

del recurso de anulación, se encuentra el derecho al debido proceso reconocido en el

artículo 139 de la Constitución, y cuya pertinencia y garantía en sede arbitral ha

quedado indubitablemente consagrada con la sentencia del caso Cantuarias Salaverry

y fuera reiterado en el citado caso María Julia, en que el Tribunal Constitucional

estableció:

“12. de la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitución. Como ya ha señalado este Tribunal, “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9).

13. Ello es así por cuanto la función jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden constitucional y a los derechos de la persona.”

CUARTO: Como ha quedado reconocido también por la jurisprudencia constitucional,

el debido proceso es un derecho que comprende, a su vez, diversos derechos

4

fundamentales de orden procesal; en ese sentido, se trata de un derecho “continente”

cuyo contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías,

formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza

que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona

pueda considerarse como justo. (STC Nro. 2851-2010-AA/TC). En ese contenido

esencial se encuentra el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales -

arbitrales para el caso.

Sin embargo, la función de control judicial de este Colegiado en mérito de la alegación

de que el laudo no se encuentra debidamente motivado, no puede importar en modo

alguno la revisión del fondo de la controversia por el Tribunal Arbitral; la razón de lo

señalado se basa en que el recurso de anulación de laudo no es una instancia, sino un

proceso autónomo en el que de modo puntual se verifica el cumplimiento de

determinados supuestos de validez del laudo arbitral, no debiendo perderse de vista

que las partes se han sometido de modo voluntario y expreso a la jurisdicción arbitral

que resuelve la controversia de modo exclusivo y excluyente, por lo que la función de

este Colegiado no es la de revisar la valoración probatoria ni corregir los errores in

iudicando que se pudieran haber producido al emitirse el laudo. Por tanto, este

Colegiado tiene claro que la función de control judicial que le ha sido encomendada

por la ley, según el diseño normativo del arbitraje y su interrelación con el sistema de

justicia a cargo del Estado, no equivale a una función revisora propia de una instancia

de grado.

De este modo, el recurso de anulación no puede dar cabida a reclamos por

disconformidad con lo resuelto en sede arbitral, esto es, por discrepancia con el criterio

jurisdiccional (valoración probatoria, interpretación y aplicación normativa, etc.) que

informa el laudo.

QUINTO: En el caso que nos ocupa, SEDAPAL sustenta su pretensión nulificante

argumentado:

1. Pese a la claridad de los argumentos expresados en su contestación de demanda,

el tribunal declaró fundado el sétimo punto controvertido, con relación a la ampliación

de plazo 09; sin embargo, sobre el particular ya el tribunal se expresó sobre dicha

materia en el laudo parcial del 14 de mayo de 2015, que goza de la calidad de cosa

juzgada.

5

2. Se evidencia la ausencia de una debida motivación, toda vez que no ha explicado

en el laudo de manera sustentada, cómo la solicitud de la ampliación de plazo 09 no

fue concedida al Consorcio cuando éste la solicitó, entonces como puede en el laudo

final, el tribunal establecer que el atraso que se pretendió justificar con la mencionada

ampliación de plazo, resulta no ser imputable al Consorcio, mas aun si esta pretensión

tiene calidad de cosa juzgada.

3. Existe clara contradicción entre lo decidido en el laudo parcial consentido y el laudo

final, que además motiva aparentemente sus conclusiones.

4. De las consideraciones expresadas por el tribunal, no se advierte que la conclusión

haya sido emitida sobre la base de un correcto análisis de los hechos que dieron

origen a la controversia, así como de la Ley de la materia y su Reglamento.

SEXTO: De las alegaciones glosadas aprecia este Colegiado que lo que en el punto 4

anterior SEDAPAL formula como cuestionamiento a la motivación del laudo,

nítidamente es una discrepancia con el criterio jurídico del tribunal arbitral, relativo a

los fundamentos normativos de su decisión, lo que no puede ser observado ni revisado

por esta instancia de control formal de validez del laudo, habida cuenta que no es esta

Sala una instancia de apelación ni es el recurso de anulación un mecanismo judicial

para corregir el error in iudicando en que se pudiera haber incurrido en sede arbitral.

Por tanto, únicamente procederá a analizar este Colegiado, la aducida motivación

aparente del laudo al momento de resolver la sétima pretensión arbitral,

supuestamente desvinculándose sin justificación alguna de lo que fue resuelto en el

laudo parcial del 14 de mayo de 2015, respecto de la ampliación de plazo 09.

SETIMO: Al respecto se aprecia en el numeral 72 hasta el punto 81 del laudo arbitral,

que el tribunal explica claramente que si bien mediante laudo parcial de fecha 14 de

mayo de 2015, se declaró infundadas las pretensiones del Consorcio de declarar nula

la resolución que denegó las ampliación de plazo 09 con reconocimiento de mayores

gastos generales y que se disponga el pago de una indemnización por parte de

SEDAPAL -lo que se encuentra consentido-, destacando, el tribunal la necesidad de

tener un comportamiento coherente con las decisiones que ha asumido respecto de

tales ampliaciones de plazo en las que, tal como expresara en su momento, no han

existido circunstancias que conlleven a modificar o dejar sin efecto las resoluciones

que respecto a cada caso SEDAPAL emitiera; sin embargo, el mismo tribunal arbitral

advierte que "es factible que una determinada circunstancia que ha motivado sea

6

declarada improcedente pueda ser calificada como generado [sic] de atraso justificado,

en la medida que respecto de ella no se haya analizado el fondo sino que haya sido

desestimada exclusivamente por la forma." Y añade: "análoga situación se produciría

en el caso que el contratista no hubiera tramitado la ampliación de plazo y solicitara

que el mismo sea calificado como no atribuible a su responsabilidad. Aquí

evidentemente, el Tribunal Arbitral podría dilucidar respecto si los hechos configuran o

no como causal atribuible al contratista."

Con ello, el tribunal ha expuesto claramente las razones y supuestos en los que no

obstante el pronunciamiento anterior que convalida la denegatoria de una ampliación

de plazo, podía emitir pronunciamiento acerca de si los hechos que determinaron el

atraso eran o no atribuibles al contratista; lo que en el criterio del tribunal no era el

caso de las ampliaciones de plazo Nros. 08 y 09, pero sí resultaba aplicable en el caso

concreto para resolver la pretensión relativa a la exención del pago de penalidad por

mora por el atraso de 90 días provenientes de los hechos que sustentaron la solicitud

de ampliación de plazo Nro. 09. Es así que de modo con relación a la ampliación de

plazo Nro. 09 y la aplicación de la penalidad demandada, expresó:

"80. En cuanto a la Ampliación de plazo Nro. 09, en cambio, y como se detalló en el Laudo Parcial y cuya conclusión relevante ha sido transcrita en párrafos precedentes, el Tribunal Arbitral asumió convicción respecto a la existencia de una obligación de SEDAPAL que no fue cumplida en su oportunidad razón por la cual le asistió el derecho al CONSORCIO de obtener una ampliación de plazo de haberla tramitado en su oportunidad, lo que no realizó y al pretenderla en el arbitraje ello no era factible concederla, tal como se detalla en el desarrollo de este extremo anteriormente transcrito. En consecuencia y por tal declaración de atraso n injustificado, no resulta factible aplicar penalidad por mora por dicha causal y por dicho período". Es por ello que respecto de la ampliación de plazo N°9 y por las razones que fueron

ampliamente analizadas en el laudo parcial consentido, el tribunal consideró que era

amparable que se declare que el atraso producido por ese período y que dicha causal

fue por circunstancia no injustificada.

OCTAVO: Es así que las alegaciones del demandante respecto de la afectación a sus

derechos decaen por cuanto el Tribunal sí realizó un análisis respecto de la forma

cómo es que la decisión asumida respecto de la ampliación del plazo N°9 fue

desestimada por la forma y por tanto podía pronunciarse sobre si existió o no un

atraso justificado, sin que ello afecte la coherencia de la decisión tomada.

7

Por tanto, el Tribunal realiza el encuadre normativo que en el caso concreto consideró

aplicable, especificando que para la expedición de este laudo había analizado todos

los argumentos expuestos por las partes y examinando cada una de las pruebas

aportadas de acuerdo a las reglas de la sana critica y al principio de libre valoración de

la prueba, sin que nada de ello estuviese en contradicción con los argumentos

esgrimidos en el laudo parcial.

En ese sentido, este Superior Colegiado considera que el Laudo se encuentra

debidamente motivado con la explicación tanto fáctica como jurídica de los motivos por

los cuales el Tribunal Arbitral arribó a las conclusiones ahora objetadas por SEDAPAL,

motivación que contiene el suficiente detalle y parámetros de logicidad para constatar

que no ha incurrido en ausencia de motivación, como tampoco en motivación

aparente.

Debe reiterarse que no es pertinente ni relevante –menos aún apropiado- pronunciarse

acerca de si este Órgano Judicial comparte o no el criterio interpretativo de la

normativa ni de los hechos del caso realizado por el Tribunal Arbitral, pues como se ha

señalado tantas veces en la presente resolución, el recurso de anulación de laudo no

es una instancia judicial ni está previsto para revisar criterios, por tratarse de una

jurisdicción (arbitral) distinta e independiente a la judicial a la que se han sometido las

partes, y que debe ser acatada y respetada, sino únicamente verificar si ha habido o

no vulneración a los derechos del recurrente, concretamente, si se ha trasgredido o no

el debido proceso.

De lo expuesto se advierte que no existen elementos suficientes para amparar el

pedido del demandante SEDAPAL , toda vez que no se ha identificado la afectación de

los derechos alegados.

Así, al no haberse acreditado en el proceso la configuración del supuesto invocado

contenido en el literal b), numeral 1, del artículo 63 del Decreto Leg. 1071) y,

habiéndose desestimado las alegaciones vertidas por SEDAPAL , la presente

demanda debe ser declarada infundada.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, este Colegiado, impartiendo justicia en nombre del pueblo y

por mandato de la Constitución,

8

RESUELVE:

DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral; en

consecuencia, se DECLARA la validez del laudo arbitral de derecho emitido

por resolución número 81 de fecha 04 de julio de 2017.

En los seguidos por SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA-

SEDAPAL contra el CONSORCIO VENTANILLA, sobre Anulación de Laudo Arbitral.

Notifíquese conforme a ley.-

ROSSELL MERCADO SOLIS MACEDO

RIVERA GAMBOA