CORTEJUSTiCIA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA DE LO PENAL

JUICIO PENAL: No. 618 - 2009 - SF

RESOLUCION No. 577 - 201~ SALA PENAL

PROCESADO: OSORIO TORO JUAN PABLO

OFENDIDO: ESTADO ECUATORIANO

RECURSO: CASACION

POR. TENENCIA ILEGAL DE ARMAS

¶

<oCORTENACIONAL CEJUSTICIA

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL.-

Quito, a 20 de mayo del 2013.- Las 14h00.-

VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición, posesionó a las Juezas y

Jueces Nacionales el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia

en sesión de 30 de enero de 2012, conformó sus ocho Salas Especializadas

conforme dispone el Código Orgánico de la Función Judicial, en su artículo 183. La

Sala Especializada de lo Penal tiene competencia para conocer los recursos de

casación y revisión en materia penal según los artículos 184.1 de la Constitución de

la República del Ecuador, y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, éste

cuerpo legal en la Segunda Disposición Transitoria, dispone que: “en todo lo relativo

a la competencia, organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia,

este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los

nuevos jueces nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido

en la Constitución y este Código.” Por lo expuesto, radicada la competencia en la

Sala, este Tribunal, conformado por la Doctora Gladys Terán Sierra, Doctores Merck

Benavides Benalcázar y Johnny Ayluardo Salcedo, quien después del sorteo

respectivo, es designado Juez Ponente, avocamos conocimiento de la presente

causa. Este Tribunal de casación, previamente a darle el trámite respectivo, para la

procedencia del recurso por el cual ha subido, hace las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES.-

El Dr. Juan Carlos López, Fiscal Sexto de lo Penal de la Provincia del Azuay,

interpone recurso de casación en contra de la sentencia absolutoria, pronunciada

por el Primer Tribunal Penal del Azuay, con fecha 15 de enero del 2009, a favor de

Juan Pablo Osorio Toro, dentro del juicio que por delito de tenencia ilegal de armas,

se siguió en su contra. Dicha resolución se encuentra fundada en la carencia de

comprobación de la materialidad de la infracción, tal y como consta en el

considerando segundo de la sentencia impugnada.

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g~~,gcío~

PRIMERO.- COMPETENCIA. Este Tribunal de Sala Penal, es competente para

conocer y resolver los recursos de casación y revisión, conforme lo disponen los

Arts. 184.1 y 76.7. k) de la Constitución de la República; Arts. 184 y 186.1 del Código

Orgánico de la Función Judicial; y, Art. 349 y siguientes del Código de Procedimiento

Penal.

SEGUNDO.-VALIDEZ PROCESAL.-Examinado que ha sido el expediente, no se

observa omisión de solemnidad sustancial alguna, por lo que se declara la validez

de todo lo actuado.

TERCERO.- FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL FISCAL

GENERAL DEL ESTADO.- El Fiscal General del Estado de ese entonces, Dr.

Washington Pesántez Múñpz;~aI momento de fundamentar el recurso de casación

interpuesto por el Dr Juan Carlos Lopez, Fiscal VI de lo Penal de la Provincia del

Azuay, en lo principal de su intervencion manifiesta que para determinar la existencia

de un delito se deben contar con dos factores, la materialidad y la responsabilidad

de la infracción. En el presente caso, se pone de relieve que el primer elemento de

un delito, vale decir, la materialidad, se encuentra probada con los testimonios

rendidos en la audiencia de juicio por Fanny Adriana Granda Rocano y Maria Ines

Ortega Rocano, que indican que “el [ ] acusado terna en su poder el arma con la

cual logró despojarles de sus pertenencias, y que gracias a la oportuna acción de la

Policía se pudo incautar la misma[ . .]‘~ afirmaciones que son corroboradas por parte

de los policías Fabián Quishpe Rosero y Napoléon William Borbón Morales, quienes

han interceptado a los asaltantes, quienes mantenían el arma bajo su custodia, con

la cual ¶se habían apropiado de las pertenencias de las agraviadas’~ Respecto del

segundo de los elementos constitutivos del delito, -esto es, la responsabilidad-, y de

acuerdo a lo manifestado por el Dr. Pesántez, esta se encuentra comprobada por el

testimonio del perito Carlos Daniel Domínguez Esparza, quien indica que:”el arma se

encuentra en regular estado de funcionamiento y es apta para producir disparos’~ de

igual manera, pone en consideración del Tribunal de Casación, el informe del

Departamento de Control de Armas del Azuay, en el que consta que el señor Juan

-Lo

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9dUC~’

Pablo Osorio Toro, no registra armas a su nombre. Indica además que si el Tribunal

estimaba que la omisión de exhibir el arma influía en el esclarecimiento de la

responsabilidad, se encontraba en la obligación de suplir tal hecho, con la finalidad

de esclarecer la situación antes referidas. Finaliza su escrito de fundamentación,

indicando que el Primer Tribunal Penal del Azuay, ha infringido las normas

contenidas en los artículos 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal, el primero

por aplicarlo indebidamente, y el segundo por haberlo dejar de aplicar, y solicita se

corrija el error de derecho, y se declare a Juan Pablo Osorio Toro, como responsable

del delito tipificado y sancionado por el artículo 162 del Código Penal.

CUARTO.- CONSIDERACIONES DE LA SALA RESPECTO DEL RECURSO DE

CASACIÓN.-

La casación, en materia penal, es un medio extraordinario de impugnación, de efecto

suspensivo, contra sentencias en las que se hubiere violado la ley, ya por

contravenir expresamente su texto, ya por haber hecho una falsa aplicación de ella,

en fin, por haberla interpretado erróneamente, como lo dispone el artículo 349 deI

Código de Procedimiento Penal. Este recurso se resuelve en función de aquellas

normas que el casacionista ha considerado que han sido violadas dentro de la

sentencia que ha emitido el Juzgador, es por eso muy importante que el recurrente

mencione y fundamente claramente cuales normas especificas de la ley se han

violado en el caso concreto, teniendo que ser esta violación, una de aquellas que se

consideran como directas, es decir, que la contravención al precepto legal haya sido

dada por inaplicación, errónea interpretación, indebida aplicación, etc. de su texto,

proveniente del acto volitivo del juez en el que, al utilizar el precepto legal, yerra en

el verdadero sentido y alcance de la norma jurídica, que lo lleva a inaplicada o a

aplicarla de una manera incorrecta; sobre esto nos habla el tratadista Luis Cueva

Carrión, en su obra “La Casación en Materia Penal”, Pág. 253, que, respecto a la

violación directa de la ley dice lo siguiente: “La violación directa de la ley ocurre

cuando el juez yerra en la aplicación de la norma lega4 de la norma pura,

independientemente de los errores que pueda cometer en relación con los hechos y

CORTENACIONAL DEJUSTICIA

9~,ditk’ 9t~~Y~

con las pruebas”, respecto a aquella violación que se considera indirecta, esto es,

citando al mismo tratadista, aquella que “no transgrede directamente la norma, sino

a través del error fáctico y probatorio: luego de errar en la apreciación de los hechos,

de las pruebas y en su valoración legal”, le corresponde solamente a este Tribunal

analizar si el Juzgador, al valorar la prueba para determinar la existencia material del

ilícito y la correspondiente responsabilidad de la persona imputada, ha utilizado de

una manera correcta las reglas de la sana crítica, pues, es en base a éstas, que el

artículo 86 del Código de Procedimiento Penal establece que el Juzgador debe

valorar dichas pruebas; este Tribunal Penal no puede tomarse la atribución soberana

que tiene el inferior sobre la valoración de la prueba, en virtud de los principios de

inmediación y contradicción de la misma, al respecto de estos dos principios nos

habla el autor Yecid Ramirez Bastidas, en su obra “El Juicio Oral en Colombia”, en la

pagina 183, respecto al primero nos dice “la inmediacion solo puede entenderse

asegurada si el juez y las partes tienen la posibilidad de acercarse a la prueba por

medio de un contacto constante entre todos ellos y el elemento probatono en

examen”, añade, que es “la circunstancia en virtud de la cual los sujetos procesales

reciben en forma inmediata, directa y simultánea los elementos de prueba

provenientes de los diferentes medios, como presupuestos lopicos de la sentencia”,

con respecto al segundo nos señala que se cumple ‘tuando el sistema permite la

interacción de las partes, en un fuego equilibrado de inteivenciones orientadas a

reforzar la posición de cada uno de los intervinientes y en controlar el desarrollo de

la audiencia oral”; dado que la prueba es producida en la fase procesal que controla

el inferior, es precisamente éste el más apto para valorar de la mejor manera los

medios probatorios presentados por las partes, dejando como materia para la

casación el análisis de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico; Claus Roxin,

en su libro “Derecho Procesal Penal, Tomo II” acertadamente manifiesta en la página

191: “El fin de la casación reside en el aseguramiento de una protección jurídica

realista, pudiendo ser presentadas a la revisión del tribunal de casación (sólo)

aquellas partes de la decisión de los jueces de mérito que son independientes del

paso del tiempo y que, por ello, no son del dominio natural del juez de primera

-ti

NCORTENACIONAL OCJUSTICIA

9,rs(~1”

instancia, quien actúa de manera más cercana a los hechos. Por ello es que el

legislador ha entregado la cuestión de hecho (esto es, las comprobaciones fácticas

que se vuelven más dificultosas con el paso considerable del tiempo; ante todo, la

prueba testimonia4 debido a la disminución de la memoria) al juicio exclusivo del

juez de primera instancia como “juez de hecho” (mérito), y ha limitado al tribunal de

casación... la comprobación de las lesiones de la ley y, con ello, el control de la

cuestión de Derecho”; asumiendo lo expresado por este autor, corroboramos lo

establecido anteriormente, este Tribunal, en materia probatoria, únicamente puede

analizar el proceso volitivo del juez, para determinar si se han aplicado las reglas de

la sana crítica, en el caso concreto, mas no volver a valorar la prueba para juzgar

nuevamente la existencia material de la infracción y la responsabilidad del

procesado; la casación no es una tercera instancia, es un recurso vertical

extraordinario que pretende revisar la sentencia dictada por el inferior para

desvanecer cualquier tipo de error que se haya suscitado al momento de aplicar el

ordenamiento jurídico al caso concreto; por lo que, los hechos analizado en la

sentencia se entienden como ciertos, a menos que se comprueben errores en la

aplicación de la sana crítica, sobre esto, el anteriormente citado autor, nos ilustra al

manifestar, en la página 187 de su obra, que la casación “es un recurso limitado.

Permite únicamente el control in iure. Esto significa que la situación de hecho fijada

en la sentencia es tomada como ya establecida y solo se investiga si el tribunal

inferior ha incurrido en una lesión al Derecho material o formal”.

QUINTO.- ANÁLISIS DEL TRIBUNAL.-

Previo a resolver lo principal, de esta causa, se vuelve menester analizar el tipo

delictivo, en el que el acusado, Juan Pablo Osorio Toro ha incurrido. El artículo

162 del Código Penal, indica: “Los particulares que sin el permiso necesario y sin

debida explicación, portaren armas de uso militar o policial y de cualquier otro tipo

similar, serán sancionados con prisión de uno a cinco años y multa de nueve a

cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América. La actuación dolosa

reiterada de este tipo de conducta, será sancionada con una pena de reclusión de

CORTENACIONAL. DEJUSTICIA

ej~sffrU’ ~1~3Y~

tres a seis años. Corresponde al Ministerio de Defensa Naciona4 a través del

Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas extender el permiso de portar armas;

esta facultad podrá ser delegada de conformidad con el reglamento de la materia.

Esta obligación se extiende a las armas que se empleen en industrias y oficios.

Las autoridades militares y de Policía debidamente autorizadas, están obligadas a

decomisar y remitir previo el levantamiento del correspondiente parte de la acción

efectuada, a la Dirección de Logística del Comando Conjunto de las Fuerzas

Armadas, toda arma o munición de procedencia nacional o extrajera, que no

contare con los permisos y legalmente otorgados. Todas las armas decomisadas

serán registradas en la Dirección de Logística del Comando Conjunto de las

Fuerzas Armadas y en caso de no justificar el propietario su procedencia, en un

plazo de treinta dias~ seran entregadas a los depositos de armas del Comando

Conjunto de las Fuerzas Armadas para ser destruidas Las armas decomisadas

que sirvieren como evidencia de la comision de infracciones penales se

mantendran como tales bajo la custodia de la Policia Judicial y una vez terminado

el juicio penal respectivo, serán registradas en la Dirección de Logística del

Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y entregadas posteriormente a la

autoridad competente En los Comandos Provinciales de la Policia de todo el pais

se llevara un registro en el que se anote el tipo, calibre y caracteristicas del arma o

armas decomisadas y qué han sido enviadas a la autoridad militar

correspondiente. Los fabricantes de armas, explosivos y municiones de cualquier

tipo~ deben registrar sus fábricas o talleres en la Dirección de Logística del

Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, e informar mensualmente a esta

entidad sobre la cantidac4 tipo, calibre y características de las armas producidas y

el código asignado a cada una de ellas, las cuales obligatoriamente también

deberán ser registradas.”

De lo anotado, se infiere que el verbo rector de este tipo penal, es el tener, poseer,

un arma de fuego, que se traduce en un delito de peligro para la sociedad y el

Estado, siendo este último, el primer garante de la seguridad interna, hecho que

se materializa de manera efectiva cuando por medio de instituciones autorizadas

CORTENACIONAL DEJUSTICIA

9~Sfib0

por el Estado Central, se mantiene un control efectivo de las armas ingresadas al

país, sus portadores y de manera general, el fin con el que el permiso concedido

por las autoridades competentes, se otorgó ulteriormente. De esta manera, es que

se vuelve necesario analizar la figura del peligro en el Derecho Penal, la misma

que se concreta en dos variantes, el delito de peligro concreto y el abstracto. El

primero de ellos implica una lesión real respecto de un bien jurídico tutelado, de

manera efectiva, siendo un delito de resultado, dentro de nuestra legislación;

mientras que el segundo, nos arroja como resultado el riesgo que corre un bien

jurídico determinado en el momento en el que el sujeto “a”, adopta determinada

conducta, que representa un riesgo para determinado bien jurídico o derecho

subjetivo. En otras palabras, en este caso, nos topamos de frente con la

criminalización de una posibilidad de conducta que representa peligro, siendo este

último, el peligro, por lo tanto, es una situación que tiene un potencial dañino para

el cuerpo, el ambiente o la propiedad. Las situaciones peligrosas son latentes y

suelen ser el primer paso al desarrollo de una situación de emergencia. Cabe

indicar que de acuerdo a esta definición, se pueden identificar dos variantes del

peligro como tal, la primera de ellas se refiere al peligro potencial, que representa

la adopción de determinada conducta, hallándose el delito de peligro concreto

mucho más cercano al delito de resultado, puesto que de concretarse

determinadas condiciones, el segundo se materializaría; la segunda variante, se

trata del peligro latente, que en palabras sencillas, implica la existencia de un

riesgo, pero que no representa mayor afectación a determinado bien jurídico. En el

caso sub júdice, habremos de encontrar la primera variante del riesgo, puesto que

el mero hecho de la tenencia ilegal de un arma, implica que se ha vulnerado el

sistema de control ejercido por el Estado, y al haber tenido esto relevancia judicial

debido a un delito de robo, se determina que se ha incurrido ya no en un peligro,

sino en una afectación directa a bienes jurídicos tutelados. En este caso, ya no

hablamos de un delito de peligro, sino que entramos en la esfera de los delitos de

resultado, al haber sido la tenencia del arma ilegal, un medio para la concreción de

otro delito. De la revisión del expediente del Tribunal, se resalta que no se ha

CORTENACIONAL DEJUSTICIA

~11~{5cJA

logrado determinar la materialidad de la infracción por cuanto no se exhibido el

arma, materia de la infracción, por un quebrantamiento de la cadena de custodia

que se evidencia en el momento de la audiencia de juzgamiento, en

consideración, y como ya se dijo antes, no se ha presentado la materia de la

infracción, esto es, el arma. De igual manera es necesario considerar lo referente

al delito medio y al delito fin, los mismos que dentro de nuestro sistema legal

finalista, son trascendentales en cuanto al daño causado, por lo tanto, debemos

hacer constar que se ha iniciado ya un proceso en contra del mismo sindicado por

el delito de robo agravado, cuya pena es mayor al delito de tenencia de armas,

tipificado y sancionado por el artículo 162 del Código Penal, ergo, este Tribunal,

carece de elementos de criterio para determinar si existe una pena ya impuesta

por el delito fin, esto es de robo agravado, y por tanto, no puede pronunciarse de

manera eficaz sobre el delito medio, que de ser el caso, ya se encontraria

sancionado en otro proceso, en aplicacion irrestricta de la prohibicion

constitucional del non bis in idem Dentro de esta misma linea de analisis, este

Tribunal considera necesario referirse a las reglas de la sana crítica, respecto a la

cual, el tratadista Jorge Zavala Baquerizo en su obra “Tratado de Derecho

Procesal Penal”, en el tomo V, en la pagina 117, nos dice “Es ciado que con el

sistema de valoracion de la sana crítica el juez no queda obligado a sujetarse a

reglas f(/ás, rígidas en relación con el número 9caÍidad de los testigos, pero no se

debe confundir lo dicho con la exigencia legal impuesta por la sana crítica de que

el juez debe tomar en consideración no la calidad del testigo, sino la calidad del

testimonio, ya que entre una y otra ‘talidad” existen diferencias fundamentales’~ el

sistema de la sana crítica no es un sistema arbitrario que deje a la discrecionalidad

total del juez la valoración de la prueba, por el contrario, es un sistema que,

obedeciendo a los principios de inmediación y oralidad de nuestro sistema

acusatorio, intenta que el juez, al haber percibido de propia mano dichas pruebas,

forme su decisión acerca de la verdad del hecho que llega a su conocimiento en

base a las herramientas de la lógica y la experiencia.

.7

CORTENACIONAL DEJUSTICIA

91,,hciO q~~~5Yt

De lo detallado, se infiere que no han existido ninguna de las causales alegadas

por el casacionista, tornando este recurso en improcedente, habiendo el Tribunal

A quem, aplicado las reglas de la sana crítica y decidido lo que en derecho

correspondía.

SEXTO.- DECISIÓN DEL TRIBUNAL.-

Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA

REPÚBLICA, de conformidad con el artículo 358 deI Código de Procedimiento

Penal, se declara improcedente el recurso de casación deducido por el Dr. Juan

Carlos López, Fiscal VI de lo Pen,~\ie la Provincia d,$~A,~uay y fundamentado por

el Fiscal General del Estado, de ~se ntonces, Dr. ~ÑaJiir~aton Pesántez. Actúe la

Dra. Martha Villarroel Villegas, e~n c lidad de 5e Encargada, en

virtud de la acción de personal N0\26 2-DNP-MY. ruélvase.

Dra. Martha Villarroel VillegasSECRETARIA RELATORA ( E)

ONAL

Certifico.-

UEZ NACIONAL

VOTO CONCURRENTE DE LA DRA. GLADYS TERÁN SIERRA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.- Quito, 20 mayo de

2013. Las 14h00.

Concurro con mi voto, a la aprobación de la sentencia que resuelve el recurso

de casación, signado con el No. 618-2009, que ha sido propuesto por el Dr.

Juan Carlos López, en calidad de Agente Fiscal Sexto de lo Penal de la

Provincia del Azuay, en contra de la sentencia emitida el 15 de enero del 2009,

a las 17h00, por el Primer Tribunal Penal del Azuay, en la que se absuelve al

acusado Juan Pablo Osorio Toro, del delito de porte ilegal de armas de fuego,

tipificado y sancionado en el Art. 162 del Código Penal; sin embargo, pese a

estar de acuerdo con la decisión de fondo, adoptada por el Tribunal de

Casación, del que soy jueza integrante, esto es “(...)declarar improcedente el

recurso de casación (...)“ agrego este voto razonado, respecto de algunos

aspectos del fallo citado, iniciando, por el trámite que se le debe dar a este

recurso, por cuanto el proceso ha sido sustanciado antes de las reformas al

Código de Procedimiento Penal del 24 de marzo del 20091, y debe concluir con

las disposiciones legales pertinentes a la fecha de inicio del proceso penal, que

considero deben ser mencionadas en la sentencia del Tribunal de Casación,

por cuanto, a esa fecha no existía la audiencia oral pública y contradictoria de

fundamentación del recurso, sino, éste se lo hacía por escrito; por lo que, la

norma legal con la que se tramita este recurso debe estar claramente

consignada en la sentencia; conforme lo dejo expresado.

Con relación a la forma de la sentencia, es conocido que ésta debe contener la

parte expositiva o narrativa, la considerativa o motiva, y finalmente la resolutiva;

la sentencia que concurro, no contiene de manera clara la parte expositiva ni

considerativa, adoleciendo además de incongruencia por falta de

exhaustividad; es por ello que considero deberían tener mayor desarrollo, y una

Para el proceso en ciernes se aplica el anterior Código de Procedimiento Penal, en el que el recurso decasación estaba normado en el Libro IV, Título IV, arts. 349-358; ahora bien acorde a la LeyReformatoria sin al Código Penal y Procedimiento Penal, publicada en el R:O. Suplemento 555 de 24 demarzo del 2009, consta que el recurso de casación, con sus debidas reformas, se halla normado en elLibro IV, Título IV, arts. 349-358; y este se fundamentaba por escrito.

CDC))-,)

motivación distinta para llegar a una resolución de declarar improcedente el

recurso de casación interpuesto por la Fiscalía General del Estado; conforme

paso a desarrollar.

1. De los Antecedentes

Conforme ya lo he manifestado en varios de mis votos concurrentes, que he

debido elaborar, con relación a los antecedentes de la sentencia, he de

expresar que, en mi opinión, deben ofrecer el camino que ha recorrido el

proceso desde su inicio, hasta llegar a formular el recurso de casación; así

como también, los argumentos fácticos que han servido para que el juzgador

de primer nivel dicte su sentencia. Esto, no como una manera de ampliar el

recurso de casación hacia los errores de hecho que podría haber cometido el

juzgador a que en su fallo, sino como una manera de proporcionar al común

lector de la sentencia de casación, un mecanismo para comprender el proceso,

y el poder conocer las causas del porqué de su arribo a sede casacional; asítambién, es una manera de legitimar a Ías juezas y jueces por el cumplimiento

de todas las fases procesales, que por mandato legal, debe tener un proceso

penal.

Respecto al entendimiento que se le intenta dar al lector de una sentencia,

apoyo este argumento en el hecho de que los fallos de casación son

publicados en el Registro Oficial, órgano de difusión legal del Gobierno del

Ecuador, por tanto, están al alcance de toda persona que quiera acudir a ellos.

Es fundamental, poder brindar una cabal comprensión del caso que se juzgó y

del que cuya resolución, parece contener errores de derecho, a quien acude a

su consulta y a los intervinientes en el proceso penal; cuestión que no se logra

con un dislocado relato, de seis líneas, que no contiene el hecho fáctico ni la

calificación jurídica, y en las que se omite partes fundamentales, que en no

pocas ocasiones, son las motivaciones de los litigantes para optar por la

interposición de los recursos jurisdiccionales de los que están asistidos.

Con la adecuada explicación de los sucesos procesales, previos al dictar

sentencia, se logra cumplir con el principio de publicidad, establecido en el

Con ¡a adecuada explicación de los sucesos procesales, previos al dictar

sentencia, se logra cumplir con el principio de publicidad, establecido en el

artículo 13 del Código Orgánico de la Función Judicial, y con el cual se busca

“C..) consolidar la confianza pública en la administración de justicia (~•)~2;

debemos recordar, que los administradores de justicia, a diferencia de otras

autoridades públicas, no somos nombrados mediante una proceso electoral

democrático, y por lo tanto, nuestra legitimación depende en gran medida de

nuestras actuaciones jurisdiccionales, las cuales, mediante el principio de

publicidad, pueden llegar a ser analizadas por la ciudadanía, por lo que es

propicio el darle medios idóneos, para que pueda valorar el trabajo, que

diariamente es realizado por los órganos jurisdiccionales del Estado.

Debemos recordar además, que nuestras sentencias forman parte de la

fuente formal del derecho conocida como jurisprudencia, esto es, “(...) el

conjunto de principios y doctrinas expresadas en las sentencias judiciales (...)

que orientarán el criterio de los abogados y estudiosos del derecho (.. .)“~; por

ello, es de vital importancia que se exprese aquel basamento procesal fáctico e

histórico al cual se va a aplicar el derecho, pues contrario sensu, poco

entenderá el lector sobre la aplicación del derecho al caso concreto. No por

nada, la doctrina considera como un elemento de vital importancia a la parte

expositiva de la sentencia, y previene que las partes expositiva y considerativa

de ésta, también pueden hacer vislumbrar vicios de congruencia en el fallo,

razón que sustenta la buena redacción que se debe mantener en toda la

sentencia, no sólo en las de instancia, sino con mucha más razón las que

emanan de la Corte Nacional de Justicia, que además de ser leídas por los

abogados, deben ser entendidas por los sujetos procesales, que no lo son; y,

finalmente, son fuente de análisis, estudio y consulta, -nacional e internacional-.

Por estos motivos, considero que a partir de los antecedentes, y el acápite

tercero al quinto, de la sentencia concurrida, incluso por devenir este juicio

penal de porte de armas de fuego —no de tenencia, como se confunde- de un

2 Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal, Tomo II. Editores del Puerto. Buenos Aires, Argentina. Año

2008. Pág. 109.Salgado Pesantes, Hernán. Introducción al Derecho, Un Esbozo de la Teoría General del Derecho. V&M

Gráficas. Quito, Ecuador. Año, 2010. Págs. 123, 124.

de un delito de robo calificado, en cuanto a la adecuación típica de la conducta

del procesado de robo calificado, a porte de arma de fuego, cuando este

instrumento es el que agrava o califica la conducta antijurídica, es aún más

relevante, que se conozca de manera clara las circunstancias en que se ha

cometido el delito que se juzgó.

Mediante parte policial de 22 de marzo del 2008, se da a conocer al Fiscal

que hasta el destacamento de la Policía del cantón Sigsig, provincia del Azuay,

han llegado las ciudadanas Fanny Granda Rocano y María Ortega Rocano de

18 y 15 años de edad, respectivamente a indicarles de manera verbal, que

minutos antes habían sido objeto de robo de una cámara fotográfica digital,

marca Sony; que este acto había sido cometido en la Av. María Auxiliadora, alas 18h00, por dos sujetos que se han transportado en una motocicleta que les

habían amedrentado con un arma de fuego, por lo que han salido en su

persecución, logrando interceptarles en la parroquia San Bartolo, motivo por elcual habían sido aprehendidos y reconocidos por las indicadas ciudadanas;

que los nombres de los presuntos responsables han sido los ciudadanos de

nacionalidad colombiana JUAN PABLO OSORIO TORO Y DIEGO GERMAN

OSORIO OSORIO, que al realizarles el registro le han encontrado en poder de

Juan Pablo Osorio Toro, un revolver de fabricacion nacional, calibre 38, con

serie Nro. 01784, con cacha de madera, conteniendo en su tambor tres

proyectiles y un casquillo; además, una cámara fotográfica sustraída a la

señorita Fanny Adriana Granda Rocano, entre otros objetos.

Por estos hechos, el Fiscal de la causa, da inicio a la instrucción fiscal en

contra de Juan Pablo Osorio y Diego Germán Osorio Osorio, por presumir su

participación en el delito de ROBO CALIFICADO, tipificado en el art. 550 y

sancionado por el art. 551 deI Código Penal, con la circunstancia agravante delart. 552.2; esto es por haberse perpetrado el robo utilizando un arma de fuego.

Durante la etapa de instrucción fiscal, y luego de conocer el informe pericialbalístico del revólver de fabricación nacional, calibre.38, encontrado portandoen la cintura al imputado Juan Pablo Osorio Toro, del que se concluye que ha

sido disparado después de su última limpieza, se encuentra en regular estado

w

de conservacián y buen estado de funcionamiento, así como el certificado

otorgado por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, en el que se

informa que el ciudadano Juan Pablo Osorio Toro no tiene permiso para portar

armas, el Fiscal resuelve dar inicio a la instrucción fiscal por el delito de porte

ilícito de arma de fuego, tipificado y sancionado por el art. 162 del CódigoPenal, resolución que es notificada a los sujetos procesales, por el Juez de

Garantías Penales del Azuay, el 22 de mayo del 2008, ordenando su prisión

preventiva.

Concluida la etapa intermedia, el Juez de Garantías Penales, resuelve

dictar auto de llamamiento a juicio; posteriormente y por sorteo se radicó la

competencia en el Primer Tribunal Penal del Azuay, que luego de realizar la

audiencia de juicio, por no haberse comprobado la existencia material del

delito, dicta sentencia absolutoria a favor del ciudadano Juan Pablo Osorio

Toro. El tribunal, basa su sentencia con fundamento a los siguientes medios

probatorios aportados por los sujetos procesales en la audiencia de juicio oral:- Testimonio de las ofendidas señoritas Fanny Adriana Granda Rocano y

María Inés Ortega Rocano, quienes han indicado que el 22 de marzo del

2008, a eso de las 18h00, en momentos en que se han encontrado

frente al cementerio de Sigsig tomando fotografías, se han bajado dos

sujetos de una moto, que el uno ha pedido que le entreguen la cámara

fotográfica, mientras que el otro les ha apuntado con un arma de fuego,

que luego de arrancharles la cámara fotográfica, han huido, no sin antes

decirles que no digan nada; que en la audiencia han reconocido al

ciudadano Juan Pablo Osorio como la persona que les ha apuntado con

el arma de fuego.- Testimonio de Carmen Pulla Pucha, quien ha afirmado haberse

encontrado junto con su enamorado en las playas de Shingate de Sigsig,

a eso de las 17h30; que se han acercado dos sujetos, que uno de ellos

que ha tenido un arma de fuego en su poder, le ha quitado el celular y

otro le ha arranchado una cadena, sustrayéndose además treinta o

cuarenta dólares de los Estados Unidos de América;

- Testimonio del Perito Carlos Daniel Domínguez Esparza, quien ha

practicado el reconocimiento del lugar de los hechos, y el examen

pericial balístico del revólver calibre38, de fabricación nacional,

encontrado en poder del acusado, quien ha concluido que el arma

analizada ha sido disparada después de su última limpieza, se ha

encontrado en buen estado de funcionamiento y regular estado de

conservación, siendo apta para producir disparos;

- Testimonios de Eliécer Vicente Gómez Gaibor y Genaro Viadimiro Flores

Chávez, de la Policía Nacional, y a quienes las ofendidas luego de

haber sido víctimas del robo, se han acercado al destacamento de la

Policía Nacional para informarles sobre lo acontecido, por lo que se ha

realizado un operativo al mando del Sgto Quishpe, quien ha logrado la

persecución y captura del acusado y su acompañante; que

inmediatamente habían sido reconocidos por las ofendidas, y el

Sargento Eliecer Gómez ha encontrado en la cintura del ciudadano JuanPablo Osorio, el arma objeto del juicio.

- Testimonio de los Policías Patricio Quizhpe Romero y Napoleón Borbón

Morales, quienes han afirmado haber participado en el operativo que ha

concluido con la captura de los acusados Osorio Toro y Osorio Osorio y

conocido que en poder del primero de ellos, ha estado un revolver

calibre 38, de fabrpcaoion nacional

- Testimonio del Perito Guido Quiñonez Velez, quien ha practicado el

reconocimiento del lugar de los hechos; y,- Oficio del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, del que se

desprendía, que el ciudadano Juan Pablo Osorio Toro, no ha tenido

permiso para portar armas de fuego.

Finalmente, el Tribunal Primero de lo Penal del Azuay, fundamenta su

sentencia en el hecho de que la Fiscalía, no ha observado la cadena de

custodia, y ha vulnerado expresas disposicion~~ legales, por no haber

presentado, el arma de fuego ni los cartuchos y balas encontrados en elarma ante el Tribunal y la audiencia “ (...) para de esta forma dar

cumplimiento al principio de contradicción de la prueba y de estamanera, la misma sea «acreditada» «autenticada” ‘legitimada; y así

puedan los jueces de este tribunal considerada prueba material de su

existencia, la que soilcitada, ordenada y practicada podía producir

prueba en el juicio sobre la existencia material del delito que se juzga

ante el Tribunal a fin de quela misma adquiera valor probatorio (sic).

2.- De la fundamentación del recurso por parte del Dr. Washington

Pesántez, Fiscal General del Estado.

En este acápite, se debe tomar en cuenta que el fallo es una respuesta a

las pretensiones de las partes, éstas no pueden constar en un largo

párrafo, como lo es un escrito de fundamentación de recurso; a contrario

sensu, en una sentencia se debe responder razonadamente a cada uno

de los puntos que ataque al fallo recurrido; -estos puntos- deben ser

considerados como cargos que el recurrente imputa a la sentencia y

pretende sean atendidos por los jueces superiores de quien o quienes la

dictaron; en consecuencia, las pretensiones deben ser precisas para

según el caso tener una respuesta lógica y jurídica y así poder motivar

en Derecho. Los cargos del recurrente, por el que ataca a la sentencia

son del a quo, más no del ad quem, como erróneamente se enuncia en

la sentencia que concurro; pues al ser tramitado el recurso conforme a

las normas vigentes hasta el 23 de marzo del 2009, no existía el recurso

de apelación de la sentencia, por tanto no podía conocer en alzada la

Corte Provincial de Justicia, -ad quem- para que sea esa la sentencia

que se impugna. Los cargos propuestos por la Fiscalía en calidad de

recurrente, se resumen en:

• El Tribunal Penal del Azuay, basa su sentencia absolutoria, al

considerar que no existe la materialidad de la infracción, por

cuanto el Fiscal, al no exhibir en la audiencia el arma de fuego ni

los proyectiles, no ha permitido la contradicción, vulnerando los

artículos 9 y 74 del Reglamento de la Policía Judicial; sin que por

tal motivo pueda valorar como prueba de la existencia material de

la infracción, el testimonio rendido por el perito balístico que

realizó la experticia del arma de fuego, e indicó al tribunal que

ésta había sido disparada después de su última limpieza, era apta

para producir disparos, se encontraba en buen estado de

conservación y funcionamiento

Para acreditar los elementos constitutivos del tipo penal dispuesto

en el art. 162 del Código Penal, esto es la “tenencia de arma no

autorizada” la Fiscalía ha presentado el testimonio de las

ofendidas, quienes habían afirmado que el arma de fuego se

encontraba en poder del acusado al momento del robo del quehan sido víctimas; además los testimonios de los policías que han

participado en el operativo de detención del acusado, así como de

quienes han conocido de primera mano la denuncia verbal

realizada por ellas en el destacamento de la Policía. Que era de

suma importancia, incluso para acreditar la materialidad de la

infracción, el oficio nro. 2008-2006, del Departamento de Control

de Armas del Azuay, en el que se informaba que el ciudadano

Juan Pablo Osorio Toro “... no registra armas a su nombre...

que por ello el Tribunal, en su sentencia ha violado los arts. 311 y

312 del Codigo de Procedimiento Penal, el primero por aplicarlo

indebidamente, y el segundo porque se dejo de aplicar, por lo que

solicitaba se case la sentencia y se declare a Juan Pablo Osorio

Toro, autor del delito tipificado y reprimido por el art 162 del

Código Penal.

3... Del recurso de casación

En cuanto al considerando cuarto, de la sentencia concurrida, que contiene

el análisis del Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, en el que se

manifiesta en un largo párrafo de tres páginas sobre lo que significa la casación

y la disposición legal sobre la que se ampara su formalidad y limitaciones, así

como la prohibición expresa de valorar prueba en él; existe contradicciones al

decir que “... le corresponde solamente a este Tribunal analizar si el Juzgador;

al valorar la prueba para determinar la existencia material del ilícito y la

correspondiente responsabilidad de la persona imputada, ha utilizado de

manera correcta las reglas de la sana crítica, pues, es en base a éstas, que el

artículo 86 del Código de Procedimiento Penal establece que el juzgador debe

valorar dichas pruebas; este Tribunal no puede tomarse la atribución soberana

que tiene el inferior sobre la valoración de la prueba, en virtud de los principios

de inmediación y contradicción de la misma (sic) “. . .corroboramos lo

establecido anteriormente, este Tribuna4 en materia probatoria, únicamente

puede analizar el proceso volitivo del juez, para determinar si se han aplicado

las reglas de la sana crítica, en el caso concreto, mas no volver a valorar la

prueba para juzgar nuevamente la existencia material de la infracción de la

infracción y la responsabilidad del procesado; ...“ (sic); sin embargo, se habla

en la sentencia concurrida, de manera repetitiva y reiterativa, sobre las reglas

de la sana crítica y su aplicación por el juez a quo al momento de resolver el

caso concreto; pero, el Tribunal de Casación, en ella no menciona siquiera

cuales son estas reglas y menos aún, analiza si el tribunal de instancia, en el

caso concreto, aplicó o no correctamente estas reglas.

Es conocido para las juezas y jueces, que al hablar de la vulneración de las

reglas de la sana crítica, se está afirmando la existencia de la violación de

normas sustanciales que pueden haber sido transgredidas por el juez de

instancia, ya sea de manera directa o indirecta; en el caso de la sana crítica, la

doctrina nos ubica dentro de una violación indirecta de la norma, y dentro de

los errores de derecho, que en el caso sub judice es el art 86 del Código de

Procedimiento Penal, vigente a la fecha de inicio de este proceso penal (23 de

marzo del 2OO9)~; “Errores de derecho. Toda prueba debe ser valorada

conforme a las reglas de la sana crítica. El demandante debe señalar el error

que determina el valor que debe asignársele a la prueba. Cuando no se

obseíva, se generan errores de derecho, como son los siguientes: error de

derecho por falso juicio de legalidad (...) cuando se aprecia una prueba que

viola los presupuestos generales para la aducción.”. “Error de derecho por

falso juicio de convicción se puede presentar cuando a la prueba se le niega,

de modo absoluto, el valor que la ley le asigna (desestimación absoluta); y el

Art. 86.-Apreciación de Ja prueba: Toda prueba será apreciada por el juez o tribunal conforme a lasreglas de la sana crítica”

error de derecho por falso juicio de convicción, cuando a la prueba se le da un

valor mayor o menor del que la ley le otorga (desestimación relativa, (...)‘~.

Si bien es cierto, en muchas legislaciones se ha eliminado el sistema de

tarifa legal para la valoración de la prueba, en nuestra norma adjetiva penal,

se siguen manteniendo ciertos rezagos del sistema inquisitivo, con respecto a

la valoración de la prueba, pese a que la invocada norma ut supra, dice que el

juez apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, que como

habíamos indicado, se sustenta en la observancia de las leyes de la ciencia,

los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. Es por ello, que en

la sentencia emitida por el a quo, existe violación indirecta de la ley sustancial

porque se evidencia claramente, por parte del tribunal juzgador,

desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, sobre la cual se ha

basado su sentencia; existiendo por tanto un “falso juicio de convicción”, al

afirmar que no se había probado la existencia del delito, porque la fiscalía no

había presentado ante el Tribunal —en la audiencia de juicio la evidencia—

revolver, calibre 38 de fabricacion nacional, violentando la cadena de custodia,

por lo tanto, no le otorgaba ningun valor al testimonio rendido por el perito

balistico Carlos Dominguez, quien afirmo haber realizado la experticia del arma

de fuego —objeto material del delito que se juzga- de cuyo analisis habia

concluido que ha sido disparada después de su última limpieza, estaba en

buen estado de conservación y funcionamiento, y apta para producir disparos.6

Rodríguez, Rolando Alfonso, La Presunción de inocencia, Principios Universales, Ediciones JurídicasGustavo Ibáñez, 2da edición, Medellín, Colombia, 2010-2011, pg.6446 Al respecto cabe remitirnos a la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal,

Magistrado Ponente Sigifredo Espinoza Pérez, Recurso de casación Nro. 32824, de 3 de diciembre del2009, pg. 5, en donde señala: “...En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataquepreferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización devicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho.

Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicciónvicias que son ontológicamente dij&rentes. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso deformación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e inco,parar laprueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de lospresupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suene que el dislate se cristaliza cuando elfallado,’ valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porquecal(flca de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.

El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoceel valar que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una “tarVa legal” en lacual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o depersuasión única que no puede se,’ alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error porfalso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hacecorresponder uno distinto. Sin embargo, al desaparecer la tarijá probatoria en materia procesal penal,

Esta apreciación, constituye un razonamiento equivocado, contrario al

sistema de persuasión racional conocido como sana crítica, pues el tribunaljuzgador, se orienta erróneamente a no prestarle valor probatorio sobre la

existencia del delito, al testimonio rendido por el perito en la audiencia de juicio;

cuando dentro del capítulo de la prueba material, consta esta prueba, la que

adquiere valor únicamente con el testimonio de quien la realizó, que en el caso

sub judice, es el Policía Carlos Domínguez. Esta sentencia se encuentra

atacada por la Fiscalía, justamente porque el tribunal a quo, no le dio ningún

valor probatorio a este testimonio, sin considerar además que se incorporó otra

prueba testimonial como el caso de los policías y ofendidas que afirmaron

haber sido amedrentadas con un arma de fuego por Juan Pablo Osorio,

mientras su compañero Diego Osorio Osorio procedía a sustraerles sus

sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238, 257, 277, .282 y 287 del Códigode Procedimiento Penal (Ley 600 de 200QL en principio, no es posible para los jueces incurrir en erroresde derecho por falso juicio de convicción, porque la legislación penal en materia de pruebas no somete,por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.

Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca aaceptar que la prueba respecto de la que los alegafue reconocida por el funcionario como legal, regulary oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que sedesarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidadyfalso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una pruebalegalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión,), o cuando, por el contrario, haceprecisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que nopertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta elmedio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta osuprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agregacircunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidadpo” adición), o le cambia el significado a su expresión lite,’al (falso juicio de identidad por distorsión otergiversación).

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidaa~ por tratarse devicios objetivo contemplativos, es en extremo elementaL En el primer caso basta con identificar elcontenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar laprecisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece aalguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que demanera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, enaras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existelegalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sinembargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasol’io que contraviene los postulados de lasana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyesde las ciencias, y en tales eventos el demandante corte con la carga de demostrar cuál postuladocient (fico, o cuál principio de la lógica, o cuál ,náxima de la experiencia fue desconocido por el juez, eigualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico co,’recto, o cuál el raciocinio lógico, ocuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asuma

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o yade hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lomismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sidodistinta yfavorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.”

pertenencias, entre ellas una cámara fotográfica; y, que esta arma, fue

encontrada en poder de Juan Pablo Osorio, al momento de ser detenido

minutos más tarde.

En conclusión, para el tribunal juzgador, no podía ser probado el delito de

porte de armas de fuego, solo con el testimonio del perito balístico, sino que

exige la exhibición del arma de fuego, violentando así la sana crítica, al negar a

una prueba —testimonio propio del perito- el valor que la ley le atribuye

conforme a ¡o dispuesto en el Art. 79 del Código de Procedimiento Penal,

vigente a la fecha del inicio del proceso penal, cuando dice: “ Las pruebas

deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales penales

correspondientes, salvo el caso de . . (...). Las investigaciones y pericias

practicadas durante la instrucción fiscal, alcanzarán el valor de prueba, una vez

que sean presentadas y valoradas en la etapa del juicio’~ En el caso in

examen, la pericia fue practicada durante la instrucción fiscal 11-2008, que por

el delito de robo calificado, se tramitó contra los señores Osorio, y el testimonio

del perito fue objeto de aduccion de prueba de la existencia del delito durante la

etapa del juicio oral, si bien es cierto, el arma objeto de la pericia no fue

presentada ante el tribual penal, no significa que esta arma que fue objeto de la

experticia y posterior testimonio del perito, no haya sido la misma que fue

encontrada en poder del acusado, ni que en contra de ella se haya realizado

ningún cargo de error por cadena de custodia, simplemente, no fue traída por el

fiscal a la audiencia, ~orque contaba con el testimonio del perito que la analizó

conforme a lo ordenado por el Fiscal.

Es menester, para ello, hacer una reflexión, con respecto a la evidencia

física que no es presentada ante el juzgador durante la audiencia de juicio.

Es criterio de esta Jueza Nacional, que la evidencia, objeto material del

delito, al momento que es recogida de la escena del crimen, o es encontrada

en poder del sospechoso, o de cualquier otra persona relacionada con el caso

que se investiga y es puesta a órdenes del fiscal bajo cadena de custodia, éste

como titular del ejercicio de la acción penal pública, es quien ordena que sobre

ella se practique varias diligencias, entre ellas las experticias, que de acuerdo

al tipo de evidencia, ameriten; es así, que una vez que se practican, por

ejemplo en el caso de los delitos contra la propiedad, las evidencias pueden ser

devueltas a sus propietarios con la condición, que de ser necesario, sean

presentadas ante el tribunal de garantías penales; justamente, porque con el

informe pericial y el análisis respectivo, se encuentra ya precautelada la pruebamaterial, que le servirá de base al fiscal para formalizar su acusación en la

audiencia preparatoria de juicio oral y dictamen fiscal —por ello no es necesario

o indispensable que la evidencia física, para que sea prueba, deba estar

acompañada del testimonio del perito-; y, posteriormente, el perito deberá

acudir ante el tribunal penal, a rendir su testimonio, con respecto a su

actuación, sólo ahí, alcanza el valor de prueba, no el informe, sino el

testimonio del perito, que es el que tiene valor probatorio; tal es así, que las

actuales reformas al Código de Procedimiento Penal, recogen éstas normas

de procedimiento y del sistema acusatorio y las incorporan a la ley, indicando

incluso, que el informe pericial no tiene ningún valor probatorio, que no pueden

ser incorporadas al juicio como prueba, sino que únicamente servirán para

refrescar la memoria del perito, o determinar inconsistencias o contradicciones

en él.

A contrario sensum, el Tribunal de Casación, afirma que: “De la revisión

de la sentencia del Tribuna4 se resalta que no se ha logrado determinar la

materialidad de la infracción por cuanto no se exhibido el arma, materia de la

infracción, por un quebrantamiento de la cadena de custodia que se evidencia

en el momento de la audiencia de juzgamiento, en consideración, y como ya se

d(jo antes, no se ha presentado la materia de la infracción, esto es el arma.

(...)“ (sic); únicas líneas que constan en la sentencia y que podrían tenerrelación con el cargo realizado por la Fiscalía en calidad de recurrente.

4.- Del análisis del tribunal.

La suscrita, en aquellos casos en los que ha actuado como jueza

ponente, ha intentado dedicar este numeral, presente en la mayoría de las

sentencias de casación, a encontrar la relación de esta institución con otras

figuras jurídicas relevantes, para el caso concreto, que en el sub judice, es el

principio del non bis ¡n ídem con el concurso de delitos y la conexidad.

Con relación al capítulo quinto, de la sentencia concurrida, resulta

innecesario trascribir un artículo completo, esto es, el 162 del Código Penal,

más aún, cuando el Tribunal de Casación, confunde el significado de los verbos

rectores “portar” y “tener”, que para este caso concreto, y como ya se ha

pronunciado el Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal de la CorteNacional de Justicia, en mi ponencia, que contiene la sentencia que resuelve

el recurso de casación nro. 866-2012, por el delito de tenencia ilegal de armas

de fuego, son tipos penales disímiles, cada uno con su verbo rector; el

contenido en el art. 162 del Código Penal —porte ilegal de armas de fuego- es

diferente al tipo penal contenido en la Ley de fabricación, importación y

exportación comercialización y tenencia de armas, municiones, explosivos y

accesorios —tenencia ilegal de armas de fuego-; por tanto, el análisis de este

Tribunal de Casación, debe estar encaminado a motivar y fundamentar su

sentencia, dando contestacion en Derecho, a cada una de las pretensiones del

recurrente, caso contrario se caeria en una motivacion factica

Continuando, con la sentencia concurrida, y en el capitulo indicado utsupra, el Tribunal de Casación, además de confundir éstos dos verbos rectores

constantes en dos tipos penales diferentes, dedica largamente a conceptualizar

y analizar al porte y a la tenencia de armas, dentro de la clasificación de los

delitos, integrándole dentro de los de peligro, para terminar diciendo que “En

el caso sub judice, habremos de encontrar la primera variante del riesgo,

puesto que el mero hecho de la tenencia ilegal de un arma, implica que se ha

vulnerado el sistema de control ejercido por el Estado, y al haber tenido esto,

relevancia judicial debido a un delito de robo, se determina que se ha incurrido

ya no en un peligro, sino en una afectación directa a bienes jurídicos tutelados.

En este caso, ya no hablamos de un delito de peligro, sino que entramos en la

esfera de los delitos de resultado, al haber sido la tenencia del arma ilega4 un

medio para la concreción de otro delito.C..)”. De lo que discrepo totalmente, y

considero no amerita análisis jurídico alguno. Finalmente, entra a considerar el

delito medio y el delito fin, al decirse incluso que “De igual manera es necesario

considerar lo referente al delito medio y al delito fin, los mismos que dentro de

nuestro sistema legal finalista, son trascendentales en cuanto al daño causado,

por lo tanto, debemos hacer constar que se ha iniciado ya un proceso en contra

del mismo acusado por el delito de robo agravado, cuya pena es mayor al

delito de tenencia de armas, tipificado y sancionado en el artículo 162 del

Código PenaL ergo, este tribunal, carece de elementos de criterio para

determinar si existe una pena ya impuesta por el delito fin, esto es de robo

agravado, y por tanto, no puede pronunciarse de manera eficaz sobre el delito

medio, que de ser el caso, ya se encontraría sancionado en oro proceso, en

aplicación irrestricta de la prohibición constitucional del non bis in ídem.(

cabe resaltar, que nuestro Código Penal data del año 1938, desde ahí a la

fecha, no se han dado reformas sustanciales acorde con las teorías jurídicas

actuales, es por ello, que esta norma penal no ha adoptado aún el «sistema

legal finalista”, conforme se afirma en la sentencia que concurro; seguimos

manteniendo los presupuestos de la corriente causalista del siglo XIX en la que

Franz Von Listz recoge las ideas de las escuelas clásicas y positivistas.

4.1 DeI principio non bis in ídem7

El presunto delito de robo calificado, por arma de fuego, se ejecuta el día

22 de marzo del 2008, a las 18h00; momentos en que son detenidos Juan

Pablo Osorio Toro y Diego Germán Osorio Osorio; a esa fecha, se encontraba

vigente la Constitución Política de la República del Ecuador, de 1998, que en

su art. 24. 16, disponía que “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la

misma causa”; a la presente fecha, este principio se encuentra consignado en

el art. 76.7.0; y art. 5 C.P.P (vigente, anterior 21.3).

Conforme al análisis constante ut supra se evidencia en la sentencia que

se impugna y en el fallo que concurro, la vulneración a un principio fundamental

dispuesto en la Constitución de la República y en los convenios internacionales

de derechos humanos, el non bis in ídem, al que sólo se hace referencia, pero

Un sector de la doctrina se refiere al principio de non bis in idem; sin embargo como como exponeMAJER, Julio B.J. en su obra Derecho Procesal Penal 1. Segunda Edición. Buenos Aires, Editores delPuerto 2002, p. 596, nota 234, el carácter imperativo de este principio sólo queda expresado con ellatinazgo nc bis in Idem.

no se analiza, y en el que se debe fundamenta el Tribunal de Casación en el

fallo que resuelve la impugnación presentada por el Fiscal General del Estado,

y sin motivación, se declara improcedente el recurso de casación, razón

primordial para este voto concurrente.

Este principio universal conforme lo afirma Jorge Zavala Baquerizo “(...)

cuando dice que (‘ninguna persona será procesada, o penada, más de una vez

por un mismo hecho, está abarcando no sólo al hecho comprendido en las

resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, sino también en el

caso que estando en trámite un proceso pena4 no es posible que se inicie otro

por el mismo hecho y contra la misma persona a que se refiere el anterior

proceso, esto es, que si alguien está siendo 7uzgado” en un proceso penal por

una conducta delictuosa, no puede ser sujeto pasivo cJe otro proceso penal

para ser “juzgado” por la misma conducta a la que se refiere el proceso

precedente. Esto es, que entra en acción la excepción de litis pendentia, “; portanto, esta garantía en contra del doble enjuiciamiento, protege al imputado,

acusado o sentenciado durante el proceso penal y hasta despues de haber

sido Juzgado con una sentencia o auto en firme

Para ahondar más en~áta institución del non bis in ídem o ne bis inídem y, parafraseando al tratadista peruano Dino Carlos Caro Coria8, podemos

señalar que es necesario establecer reglas claras sobre el comportamiento que

deben observar ¡os poderes públicos, en particular ¡a adminsitración de justicia,

para que los alcances de esta Institucion material y procesal cobren efectiva

vigencia.

El contenido material de esta institución implica la interdicción de la

sanción múltiple por lo mismo, y a juico de la doctrina mayoritariamente rige

cuando ocurre la llamada triple identidad (de sujeto, hecho y fundamento).9

8 Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca España; Profesor de Derecho Penal ea la Pontifica

Universidad Católica del Perú y Coordinador de la Maestría de Derecho Pernai de dicha casa de estudios;quien escribió el ensayo “EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM EN LA JUSRISPRUDENCIA DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL»

De modo semejante lo expresa el Tribunal Constitucionai peruano en la sentencia de 26 de abril de 2003dentro del Expediente No. 2OSO-20O2-,~~TC en el cual señala que; “El principio ne bis in idem tieneuna doble conflguarcaión: por un lado, una versión szjsjantiva y por otro una connotación procesal”

Por otro lado, y como lo señala César San Martín Castro en su Derecho

Procesal Penaí’°, cabe destacar la estrecha relación entre esta institución ne

bis in ídem material y la cosa juzgada (res iuidicatia); sin embargo la cosa

juzgada o la sentencia ejecutoriada no agota los alcances de este principio

universal el cual, por ejemplo, se extiende incluso a las sanciones

administrativas, aunque no exista una sentencia judicial en firme.11

El principio del ne bis in ¡dom impide la persecución y sanción múltiples

por el mismo contenido injusto; en su vertiente procesal, tal principio implica

que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, vale decir que,

como en el caso sub judice, un mismo hecho no puede ser objeto de dos

procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo

objeto.

En el caso que estamos analizando, el fiscal, el día 23 de marzo de 2008

dio inicio a la etapa de instrucción fiscal, por delito flagrante, en contra de Juan

Pablo Osorio Toro y otro, por los cargos de robo calificado, delito que se

encuentra tipificado en los artículos 550 y 551 del Código Penal, con la

agravante del Art. 552.2 ejusdem, cuya agravante “constitutiva de la infracción

dice: “Si el robo se ha ejecutado con armas, (...)“; es así, que de la simple

lectura del texto de la ley, encontramos que las armas” son las que califican al

(sic...) En su formulación material el enunciado según el cual ‘nadie puede ser castigado dos veces porun mismo hecho “, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por unamisma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a lasgarantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionadaao castigada dos (o 11165 veces) por una misma infracción cuando exista identidad de szUeto, hecho yfundamento.lO SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal 20 ed. T. 1. Lima, Grijley 2003.~ El desarrollo del ne bis in ídem procesal en la jurisprudencia peruana ha tomado en cuanta la Sentencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de septiembre de 1997, relativa al caso MaríaElena Loyza Tamayo contra el Estado Peruano, la cual estableció que si la jurisdicción militar valoró laspruebas de la conducta imputada y se pronunció sobre los hechos objeto de la acuasación, no se permiteuna posterior persecución por la misma conducta, mediante la jurisdicción común.De modo similar la sentencia del Tribunal Constitucional Peruano de 2 de julio de 1998 dentro delexpediente No. 109-98-HCITC determinó que el sobresesimiento dictado por la jurisdicción penalordinaria, que calificó las infracciones imputadas como delitos comunes, impide la realización de otroproceso conducente a una condena ante la jurisdicción militar.E Tribunal Constitucional peruano con adecuado criterio ha estimado que el principio non bis in idemaunque carece de reconocimiento constitucional expreso constituye una garantía inmanente al contenidoesencial del derecho al debido proceso penal el cual deriva del art. 8.4 de la Conveción Americana deDerechos Humanos.

tipo penal de robo; en este proceso, el arma era un revólver, de fabricación

nacional calibre.38; por tanto, no se puede dividir al tipo penal y su agravante,

en dos conductas diferentes, esto es en robo calificado —non bis in [dom- y en

porte ilícito de arma de fuego, porque al quitarle la calificación al tipo penal de

robo, quedaría como robo simple, y la pena sería inferior, circunstancia, que no

ha ocurrido, pues del proceso y la sentencia, consta que Juan Pablo Osorio

Toro, fue procesado por robo calificado, y no se requiere, en la actualidad,

conforme se indicó, que exista sentencia ejecutoriada como prueba de que haoperado un doble enjuiciamiento, lo que debía generar como consecuencia por

parte del a quo, era una sentencia absolutoria por haberse vulnerado esta

garantía universal, más no porque en la audiencia de juicio el fiscal no exhibióel arma de fuego con la que se amedrentó a las víctimas.

Más allá de la prohibición del doble enjuiciamiento; se encuentra ademáslas instituciones jurídicas relacionadas con la concurrencia de infracciones y el

delito conexo, previstos en la norma sustantiva y adjetiva penal -vigente a la

fecha de inicio de este proceso penal- que es menester sean tambien

analizados muy brevemente, por si de manera remota, se pretenderia por partede la Fiscalia y el a quo asimilar los hechos juzgados, a este tipo de delitos

conexos o concurrentes, que en la sentencia no se mencionan, pero que se

podría inferir de acuerdo a las circunstancias en que fue procesado Juan Pablo

Osorio Toro.

4 2 Delitos concurrentes y conexidad

Con relación a la concurrencia de infracciones, el Código Penal, en suArt. 81, dice: “En caso de concurrencia de infracciones se observará las reglas

siguientes; (...) 2. Cuando concurra un delito reprimido con reclusión con

delitos reprimidos con prisión correccional (...) se impondrá la pena señalada al

delito más grave. (...) 6. Cuando un so/o acto constituya varias infracciones

únicamente se impondrá la pena más rigurosa (..J’; y, con respecto a la

conexidad, el Código de Procedimiento Penal —vigente a la fecha de inicio del

proceso penal-, al tratar de la competencia indica en el art. 21.3. que: “Cuando

una persona hubiera cometido infracciones conexas de la misma o distinta

gravedad, en un mismo lugar o en diversos lugares, habrá un proceso penal

por cada una de las infracciones y serán competentes ( 4. Hay conexidad

cuando: (...). b) Se impute a una persona la comisión de más de un hecho

punible con una acción u omisión o varias acciones u omisiones realizadas con

unidad de tiempo y lugar; y c) Se impute a una persona la comisión de varios

hechos punibles, cuando unos se han cometido con el fin de consumar u

ocultar otros.”.

En la actualidad, con las reformas que se incorporaron al Código de

Procedimiento Penal mediante la Ley Reformatoria sin publicada en el R.O.S.

No. 555 de 24 de marzo de 2009, se dispuso añadir el numeral 4 al art. 21.3;

más sin embargo como el numeral 4 ya existía, el numeral que se añadió

consta como 3.1. y dice: “Cuando se hubieren cometido infracciones conexas

de la misma o distinta gravedacJ~ en un mismo lugar o en diversos lugares,

habrá un solo proceso penal ante la jurisdicción donde se consumó el delito

más grave.”

De la norma trascrita, se indica brevemente, que la doctrina reconoce

dos tipos de concurso de delitos el ideal y el real; el primero, supone que el

autor mediante una misma acción vulnere varias leyes penales o en su

detecto, varias veces la misma ley penal; la doctrina así mismo, reconoce dos

tipos de concurso ideal, el homogéneo y el heterogéneo, este último, cuando el

autor con su accionar realiza diferentes tipos penales. El concurso es real,

cuando el mismo autor realiza varios delitos independientes entre sí los que, en

la actualidad se deberían juzgar en un solo proceso —conexidad- esto

dependerá de cómo la norma adjetiva penal los conciba y disponga su

procesamiento.

Ahora bien, para el caso sub judice, cabe analizar el delito de porte de

arma de fuego con el de robo calificado, ya que tienen por objeto una misma

infracción esto es el robo que agrava la pena por existir en su perpetración un

arma de fuego, circunstancia que califica a este tipo penal; para el caso que

nos ocupa, y en la actualidad, no podría haberse desprendido del tipo indicado,

para concebir al porte ilegal de arma de fuego como un delito independiente; y

en el caso del tribunal a quo, debió, conforme efectivamente lo hizo, dictar

sentencia absolutoria, pero no porque supuso que se había roto la cadena de

custodia, en cuanto al arma de fuego, porque no se presentó en la audiencia de

juicio, sino por haberse vulnerado el principio universal de la prohibición de

doble enjuiciamiento o non bis in [dom.

Para concluir, no existe coherencia entre los aspectos doctrinales,

convencionales y constitucionales, con la parte resolutiva del fallo, que si bienno casa la sentencia y declara improcedente el recurso, -resolución que

comparto plenamente- no analiza ni motiva las razones de índole legal o

constitucional para arribar a esta resolución, confundiendo instituciones comoel concurso real de delitos, la conexidad — la vigente al momento de inicio del

proceso penal y la vigente en la actualidad- los delitos de peligro y los delitosde resultado, así como el delito medio y el delito fin, el porte y la tenencia de

armas; instituciones jurídicas que han sido puestas en la sentencia sin

argumentos, y con las que no comparto; para finalmente, confundir “a quo” y“ad quem’ terminologia juridica que marca una linea de jerarquia dentro de la

administracion de justicia, siendo el a quo el juez de primera instancia ante

quien se presenta la impugnacion, y, el ad quem, generalmente tribunal de

apelacion, ante quien se recurre la sentencia de primer nivel o del “a quo’, que

en el presente caso, por ser un fallo dictado antes de las reformas del 24 de

marzo del 2009; y, al no existir, a esa fecha, el recurso de apelación de las

sentencias de delitos de acción pública, el fallo que se recurría y ahora se

impugna, es del “a quo”, más no del “ad quem”.

En el caso concreto, siendo el error de derecho, como ya se dejó

expresado, el que se le imputa a la decisión del juzgador de instancia, por

haber aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica a la valoración de la

prueba; y, que finalmente, considero, estando de acuerdo con la resolución de

confirmar el estado de inocencia del procesado, no por la errónea aplicación de

éstas al momento de la valoración de la prueba —porque estaríamos en un caso

de culpabilidad del acusado-, si únicamente se le hubiera iniciado el proceso

penal y dictado sentencia por el delito de porte ilegal de armas de fuego- sino

porque en la actualidad se vulneraría el principio constitucional del non bis in

ídem, no dos veces lo mismo, esto es juzgarle dos veces por la misma causa;

al haberse instaurado un proceso penal y juzgado de manera independiente al

delito de robo calificado por el uso de armas, en este caso de fuego, y al delito

de porte de arma de fuego, pretendiendo consignar en la sentencia del a que

un delito conexo, aunque en ella no se expresa esta institución de manera

taxativa, sino que se asume por los hechos y circunstancias de los procesos

penales incoados en contra de Juan Pablo Osorio Toro.

Sobre la base de lo expuesto, la suscrita Jueza Nacional de este

Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, de conformidad con el artículo

358 del Código de Procedimiento Penal, declara improcedente el recurso de

casación deducido por el Dr. Juan Carlos López, Fiscal Sexto de lo Penal de la

Provincia del Azuay, fundamentado por el Dr. Washigton Pesántez como Fiscal

General del Estado.

D~~d~~erán Sierra

JU~AJó.ólONAL

Certifico:

D ra~~aVillarroeiegas

SECRETARIA RELATORA (e)