Control difuso 04 12

CONTROL DIFUSOCONTROL DIFUSO

Dr. José Luis Silvestre Dr. José Luis Silvestre CortezCortez

1Jose Luis Silvestre Cortez

Ilustre Colegio de Abogados de Lima

Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho

ESTADO DE

DERECHO

LEY

-Razones de orden histórico social .-Razones legales

Características:

General

Abstracta

ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DERECHO

CONSTITUCIÓN

“Mutación Genética”Gustavo Zagravelsky

TRANSITOTRANSITO


Jose Luis Silvestre Cortez

La Constitución Como Fuente de Derecho y el Sistema de

Derecho Peruano La Constitución y las Fuentes de

Derecho

Si bien el análisis del Sistema de Fuentes se desarrolla principalmente desde la Teoría del Derecho, como afirma Enrique Álvarez Conde: " Hoy día parece comúnmente pacífico que la regulación de las fuentes del Derecho se sitúe en el campo de la Teoría de la Constitución"

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.

El Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia y utilidad del análisis y el estudio del sistema de fuentes, sobre todo a partir de los diversos procesos constitucionales resueltos, y en particular los procesos de inconstitucionalidad.

Consiguientemente tres son las consideraciones que debemos tener: La Constitución como norma jurídica, la Constitución como fuente de Derecho y la Constitución como norma delimitadora del sistema de fuentes. 4


La Constitución como Norma Jurídica

El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de derecho y como fuente de fuentes.

"( ... ) la Constitución es una norma jurídica. En efecto. si expresa la auto representación cultural de un pueblo y refleja sus aspiraciones como nación, una vez tomado el estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga al que se ocupaba su creador. En buena cuenta, en el estado Constitucional de Derecho el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano , lo asumiría la constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema." Exp. N° 0014-2003-AI-TC fundamento 2, párrafo 2 5


La Constitución como Fuente de Derecho

Con relación a la Constitución como fuente de nuestro "derecho nacional" , debe remarcarse que constituye el fundamento de todo "orden jurídico" y la mas importante fuente normativa. "La Constitución ( ... )termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia. cualquier producción normativa de los poderes públicos e iinclusive los actos y comportamientos de los particulares deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido en el plano de la moral o la ética, ..,sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas.

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La infidelidad Constitucional, en efecto acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto cualquiera sea su origen, según los alcances del que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto" Exp. N° 0014-2003-Al, TC. fundamento 2, párrafo

La Constitución como Fuente de La Constitución como Fuente de Fuentes Fuentes

La doctrina dice al respecto : "( ... ) la Constitución también incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de producción jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un valor específico a las normas creadas por éstos. Es decir la constitución es la norma normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la producción jurídica están contenidas en ella" Betcgón, Jerónimo y otros en: "Lecciones de Teoría del Derecho"p. 285

Jose Luis Silvestre Cortez 7


Al respecto el Tribunal Constitucional refiere que : "( ... ) ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política : además de crear y regular el proceso el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico . Desde allí la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (INTERPRETACION CONFORME A LA CONSTITUCIÓN)” Exp.N°OOI4-2002-Al/TC; Fund. 58.

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Reseñando se desprende que la Constitución como Fuente Suprema:

- Crea los órganos encargados de la producción normativa.

- Otorga competencias materiales. - Determina los procedimientos para la

elaboración normativa. - Establece los límites materiales para la

elaboración normativa. - Impone los contenidos normativos.

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Fuentes Normativas o Formas Normativas

Con rango de Ley :

a) Las Leyes.- Prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso de la República conforme al inciso 1 del artículo 102° de la Constitución. Esta atribución descansa en los principios de soberanía política y el principio representativo consagrados en los artículos 45° y 43° respectivamente.

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Tipos:

Ley de Reforma Constitucional; están sujetas a procedimiento especial previsto en el arto 206° de la constitución. Ley Ordinaria; Aquella que es expedida por el Congreso de la República (inc.1 del art. 102°de la Const.) y regulado en su modo de producción por los arts. 105°, 107°, l08° y 109°de la Constitución. Con excepción de las normadas por el arto 206° de la Constitución. Ley de Presupuesto de la República; Los arts. 78°, 79° Y 80° de la Constitución.

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Ley Orgánica; Expedida por el Congreso de la República y su modo de producción y requisitos formales y materiales están previstos por el arto l06° de la Const. “Ley de desarrollo constitucional“. Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

b) Resoluciones Legislativas .- Son actos parlamentarios que regulan casos de manera particular y concreta. Ar1. l02° inc. l de la Constitución.

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c) Tratados .- Son expresiones de la voluntad que adopta el Estado con sus homólogos o con mecanismos extranacionales. Los arts. 56° y 57° de la Constitución distinguen internamente a los tratados celebrados por el Estado Peruano.

d) Reglamento del Congreso .- El Congreso de la República se regula por su reglamento que tiene fuerza de Ley. Art. 94° de la Constitución. El Tribunal Constitucionales competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso (art. 200° inc. 1 de la Const.).

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e) Decretos Legislativos .- Su regulación se encuentra limitada; esta previsto en el artículo 104° de la Constitución.

f) Decretos de Urgencia .- El inciso 19 del artículo 118° de la Constitución establece que corresponde al Presidente de la República dictar este tipo de normas. El Tribunal Constitucional respecto de los decretos de urgencia ha establecido los requisitos formales:

Requisito ex ante : constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inc.3 del art. 123° de la Constitución).

Requisito ex post: obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República

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Requisito material: "( ... ) la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma , es decir, del análisis de la materia que regula de las circunstancias externas que justifiquen su dictado" Exp.N°0008-2003-Al/TC fundamento59.

g) Las Ordenanzas Regionales.- Art. 191°, inc. 6 del art. 192° y el inc. 4 del art. 200° de la Constitución disponen la autonomía, competencia y confiere rango de ley respectivamente.

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h) Las Ordenanzas Municipales .- El art. 194° y el inc. A del art. 200° de la Const. confieren autonomía política y rango de ley respectivamente.

Con Rango distinto a la Ley:

1.- Jurisprudencia .- "es la interpretación judicial de derecho efectuada por los más altos tribunales en relación con lo asuntos que a ellos corresponde, en un determinado contexto histórico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los efectuó y a los jerárquicamente inferiores , cuando se discutan casos fáctica y jurídicamente análogos, siempre que tal interpretación sea jurídicamente correcta" Franklin, Moreno Millan

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La CostumbrePrincipios Generales de derechoEl Contrato (autonomía de la voluntad)La Doctrina.


Funciones de la Constitución del Estado

Garantiza la estabilidad a través de sus normas el orden y la paz civil.Limita el poder que crea para asegurar la libertad.Garantizar y promover los derechos fundamentalesEstablecer la organización política del EstadoUnidad nacional que se asienta en la integración


Justicia Constitucional .-

Es la actividad judicial de aplicación de la Constitución y la realizan principalmente el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

Legitimidad .- 1.- Contrapeso al crecimiento del Legislativo y del Ejecutivo.2.- La creciente adopción de declaraciones de derechos.3.- Participación del juez constitucional en la elaboración misma del derecho.4.- Judicialización de la política.


“Garantía jurisdiccional de la Constitución”, materializada en los procesos constitucionales

Jurisdicción Constitucional.- Potestad para determinar en un conflicto o controversia el Derecho Constitucional que asiste a aquellos que invocan su aplicación.

Sistema Concentrado

Sistema Difuso


Jurisdicción

Constitucional

Peruana

.

El TC actúa como órgano de control abstracto (art. 202° Const.) y control difuso (art. 3° del CPC).

En caso de existir incompatibilidad

entre la constitución y una norma legal, los jueces prefieren la norma constitucional –control difuso o potestad del judicial review (art. 138° in fine de la constitución, artículo VI del Título Preliminar y artículo 3° del CPC)-.

Defensa de la Primacíade la Constitución(art. 51° Const.)

Defensa de la Primacíade la Constitución(.art. 51° Const)

Proceso Constitucional

Subjetivo Objetivo

Protección de los defensa de la

derechos Doble supremacía normativa

Constitucionales de la constitución

Carácter

Derechos subjetivos Instituciones

objetivas Líquidos y concretos valores que informan

todo el ordenamiento jurídico

Derechos Fundamentales

Las dos vocaciones del proceso constitucional, son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la

tutela primaria de uno de los intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violación

del otro

Lo que determina la fundamental diferencia entre

la naturaleza de los procesos constitucionales y los

procesos ordinarios, pues aquellos son

procesos de tutela de urgencia

Lo que determina la fundamental diferencia entre

la naturaleza de los procesos constitucionales y los

procesos ordinarios, pues aquellos son

procesos de tutela de urgencia

Control ConstitucionalEl profesor trujillano Víctor J. Ortecho Villena, define El profesor trujillano Víctor J. Ortecho Villena, define al control constitucional como el conjunto de al control constitucional como el conjunto de procedimientos tanto políticos como procedimientos tanto políticos como jurisdiccionales, destinados a defender la jurisdiccionales, destinados a defender la constitucionalidad, es decir, la plena vigencia de la constitucionalidad, es decir, la plena vigencia de la Constitución y el respeto de la normas Constitución y el respeto de la normas constitucionales, como la forma más adecuada de constitucionales, como la forma más adecuada de defender un Estado Constitucional de Derecho, y defender un Estado Constitucional de Derecho, y por ende una manera de asegurar un ambiente de por ende una manera de asegurar un ambiente de justicia, paz y progresos, en una determinada justicia, paz y progresos, en una determinada sociedad.sociedad.Ortecho señala “…tantas formas como hay de Ortecho señala “…tantas formas como hay de violación constitucionales, hay también formas de violación constitucionales, hay también formas de control constitucional…”. Estas formas de control control constitucional…”. Estas formas de control constitucional, teniendo en cuenta únicamente el constitucional, teniendo en cuenta únicamente el punto de vista de sus órganos de control, son: a) punto de vista de sus órganos de control, son: a) Control constitucional político o parlamentario, b) Control constitucional político o parlamentario, b) Control constitucional jurisdiccional, c) formas Control constitucional jurisdiccional, c) formas especiales de control, y d) Control social. especiales de control, y d) Control social.


Formas de control constitucional

a) Control constitucional político o parlamentario

Lo realiza principalmente el poder legislativo, por delitos e infracciones constitucionales cometido por altos funcionarios de la República, como son el Presidente de la República, los representantes del Congreso, los Ministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema, Magistrados del Tribunal Constitucional, Fiscal de la Nación. Este control se hace mediante la Acusación Constitucional y el Juicio Político.


Formas de control constitucionalb) Control constitucional jurisdiccionalEs lo que realizan los órganos jurisdiccionales, sean éstos del Poder Judicial o de Tribunales Constitucionales, según el sistema que impere en un país. Este tipo de control se realiza mediante procedimientos especiales de carácter constitucional. En esta forma de control, se distingue dos tipos:

Control Constitucional de las leyes, que es el clásico y se viabiliza mediante la acción de inconstitucionalidad.- Control Constitucional de Normas Administrativas,

como en el caso del Perú, se hace a través de la Acción Popular, mediante la cual no solamente se hace control de Constitucionalidad, sino también de legalidad.


Formas de control constitucionalc) Forma especiales de controlEste tipo de control por su naturaleza es político, sin embargo, se diferencia de la forma tradicional de control político por que son otros los órganos públicos que realizan esta labor. Ortecho tomando a Néstor Pedro Sagües, considera dos tipos: Control Ejecutivo, que es el que realiza el Presidente de

la República, al hacer uso del derecho de veto relativo o del derecho de observación de las leyes, cuando las recibe aprobadas y para su consiguiente promulgación. - Control Electoral, que es aquel que se emplea en los países, en los que una ley recientemente aprobadas y antes de su promulgación,, se somete a referéndum, a fin de que los electores se pronuncien sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad.


Formas de control constitucional

d) Control SocialEs el control que realiza la opinión pública, a través de los medios de comunicación, los profesionales a través de los colegios profesionales, particularmente los hombres de leyes y los ciudadanos en general a través de los pronunciamientos de los partidos políticos.


Sistemas de control constitucional

Son mecanismos procesales destinados a defender la Constitución sea en su aspecto orgánico como en el dogmático, es decir, expresado comúnmente como el control de constitucionalidad de las leyes y la defensa de los derechos humanos. Se les denomina sistemas de control constitucional o sistema de jurisdicción constitucional por ser reconocidos universalmente por los Estados como verdaderos instrumentos de utilidad para garantizar la vigencia de la Constitución. Estos sistemas son los siguientes: a) Sistema político o francés b) Sistema difuso o americano, c) Sistema mixto, y d) Sistema dual o paralelo.



a) Sistemas político o francés

Es un sistema que nace en Francia y que la labor de control constitucional le corresponde a un órgano político, que por lo general es el Parlamento. Como se puede apreciar, no es un sistema jurisdiccional propiamente dicho, pero por ser admitido en la actualidad, aun de forma muy limitada, incluso compartiendo dicha labor con órganos constitucionales ad hoc, se le considera como tal.



b) Sistema difuso o americano Nació en Estados Unidos en 1803 con el famoso caso Marbury versus Madison, con la sentencia del juez Marshall. Se le denomina difuso porque la facultad de control jurisdiccional de las leyes se reparte entre todos los jueces, quienes en caso concreto de inconstitucionalidad, pueden pronunciarse, sin embargo la Corte Suprema es la que en última instancia sienta jurisprudencia. Sus características son:- Se plantea en vía incidental y en casos concretos en los cuales la ley por aplicarse se cuestiona como inconstitucional.- Los órganos jurisdiccionales, que son del Poder Judicial, se pronuncian únicamente sobre la inaplicabilidad de la ley inconstitucional, pues el veredicto no tiene efectos derogatorios. - Los efectos son de aplicación interpartes, es decir, únicamente para las partes en conflicto en el procesos que se ha calificado la ley de inconstitucionalidad.



c) Sistema concentrado o europeoTiene su origen en Austria a propuesta de Hans Kelsen. Se le denomina concentrado, por estar a cargo de un órgano jurisdiccional exclusivo y especializado, conocidos como los tribunales constitucionales. Sus principales características son: - Se plantea en vía de acción y se resuelve en forma abstracta y no en función a ningún caso particular o concreto. - Las sentencias se pronuncian declarando la inconstitucionalidad de las leyes, lo que implica la consiguiente derogatoria de las mismas. - Los efectos de la sentencia son erga omnes, es decir de alcance general para todo el sistema de justicia.



d) Sistema mixto o integral

Propio de los países de Latinoamérica, como es el caso de Venezuela y México, en donde solo un órgano, la Corte Suprema, aparece como única instancia final, pues conoce tanto el control incidental (modelo americano) como el control concentrado o abstracto (mediante la acción de inconstitucionalidad). Es decir, se fusionan armoniosamente las peculiaridades del modelo americano con el europeo, dando origen a un modelo nuevo sin desconocer sus orígenes.



e) Sistema dual o paraleloEs un modelo que desde la perspectiva de Domingo García Belaunde se aplica en Perú, donde se da las dos situaciones básicas en un mismo ordenamiento; esto es, cuando coexisten dos modelos en un solo sistema jurídico nacional, sin mezclarse ni desaparecer (como sería el caso de los mixtos); así por ejemplo, Perú desde 1979 y Ecuador desde 1996. Algunos autores consideran que dicho modelo no es sino una variedad del modelo mixto, y otros señalan que efectivamente es dual o paralelo desde el punto de vista orgánico, pero que desde el punto de vista funcional es mixto.


CONTROL DIFUSO

Origen del Control Difuso Concepto del Control DifusoTipos de Control DifusoControl de constitucionalidad y control de legalidad de los actos de la administración.


Control Difuso

CONSTITUCIÓNArt. 51 Const.

Poderes ÓrganosDel Estado Poderes naturales

Constitucionales y jurídicas


No sólo se encuentran sometidos a la ley, sino también a la Constitución de manera directa y no indirectamente a través de la

ley.

Eficacia Jurídica Vinculante

INDIRECTA DIRECTA

Constitución como norma política y jurídica; material y formal.

Posición Jerárquica: Art. 51° (fuerza activa y pasiva) Eficacia Jurídica vinculante: inmediata y diferida. Inaplicación : - Juez (art. 138° Const.)

- Legislador (art. 102.2 Const.)- Administración ( art. 118.1 Const.) 37

Ley (antes) Ley, Sentencia, Acto Administrativo contrato

ConceptoEl Control Difuso es el control judicial de constitucionalidad de las leyes, es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución.


TIPOS DE CONTROL DIFUSO

CONTROL DIFUSO JUDICIAL

CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO


CONTROL DIFUSO JUDICIALLimites para el control Difuso

Límite primordial

La necesidad de interpretar la ley con arreglo a la Constitución, límite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, que demanda de los jueces de toda sede y grado, procurar hasta donde sea razonablemente permisible, una interpretación de la ley que armonice con la Norma Suprema del Estado.


Al límite primordial, se suman otros de no menor importancia.

2.- El control de constitucionalidad se realiza en el seno de un caso judicial.3.- el control de constitucionalidad sólo podrá practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez.4.- Que acredite que su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipotético o ficticio.


5.- El ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirmada por el Tribunal en el seno de un control abstracto de constitucionalidad.

Su excepciónPara aquellos casos en los que la ley, posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos, por su manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos, por un Tribunal Internacional de Justicia en materia de derechos humanos. (Cf. STC 0275-2005-PH/TC).


Si el juez, advirtiese que su aplicación en un caso dado y bajo circunstancias concretas, podría resultar inconstitucional.

(STC N. 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, 0004-2004-AI/TC) .

Cuando el Congreso posteriormente modifica la Constitución dando lugar a un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente de la ley.

(Cf. STC N.° 0014-2003-AI/TC y STC N.° 0050-2004-AI/TC).



Control Difuso AdministrativoDebido Proceso:

Derecho de Defensa (en general)Garantiza, que una persona sometida a

una investigación sea ésta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses.

Se conculca, por tanto, cuando los titulares del derecho e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando se establezcan condiciones para la presentación de los argumentos de defensa.


Control Difuso AdministrativoDebido Procedimiento Administrativo.-

Concepto.- Es una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración, sometimiento de la actuación administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas pueden ser ejercitadas en la práctica.Jose Luis Silvestre Cortez 46

El Derecho de defensa en el Procedimiento Administrativo(El Debido Procedimiento Administrativo)

Elementos Esenciales:1. Derecho a Impugnar las decisiones de la

administración.a. Mediante los mecanismos que provea el

propio procedimiento administrativo.b. A través de la vía judicial - Mediante el Proceso Contencioso

Administrativo. - Mediante el Proceso de Amparo.


En el Amparo, este Derecho confluye con el Derecho de Acceso a la jurisdicción, cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando éstas se hayan agotado y causado estado en la decisión final de la administración


2.- Derecho a presentar pruebas de descargo.

3.- Obligación del Órgano administrativo de no imponer menores obstrucciones para presentar los alegatos de defensa o contradicción.

4.- Garantía de la debida valoración al momento de decidir.


CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVOLimites para el Control Difuso

Requisitos:1.- Que dicho examen de

constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo.

2.- Que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.


Control difuso 04 12

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