CONTRATOS DE LA ADMINISTRACl'Ó TEORÍA Y PRÁCTICA · Contratos Administrativos (UBA, UCES y...

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACl'

TEORA Y PRCTICA

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Enrique Alonso Regueira - Ariel Cardaci Mndez

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1-:! i - .. J;i':: Martn Cormick

Nicols P. Diana ',";;,.I'.-,

Guido Julin Dubinski Gonzalo S. Kodelia

15

CAPTULO I

TEORA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

GONZALO S. KODELIA

Lo primero que sent fue asombro. Ellos acababan de robar la

fruta del rbol prohibido Me sorprendieron, yo los haba

hecho, pero yo no saba que el barro poda ser luminoso.

Despus, lo reconozco, sent envidia. Como nadie puede

darme rdenes, ignoro la dignidad de la desobediencia1.

I. INTRODUCCIN

El profesor MONDRIAN KILROY el preferido del chico genio GOULD en su indito

Ensayo sobre la honestidad intelectual, defini a las ideas como expresiones de los

hombres utilizadas como armas. Pero armas de subsistencia. No para la batalla por un

fin transpersonal, ni altruista. Armas para que el intelectual sea, exista.

El intelectual existe en y por su idea, sin ella no existe, muere. La defensa de la

idea es su defensa, no la de un valor trascendente. No hay filantropa alguna, es la

defensa ms autointeresada, ms hednica, un ejercicio autocomplaciente.

1 GALEANO, EDUARDO, El libro de los abrazos, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2010, p. 76.

Enrique Alonso RegueiraAriel Cardaci Mndez

Martn CormickNicols P. Diana

Guido Julin DubinskiGonzalo S. Kodelia

CONTRATOSDE LA ADMINISTRACIN

TEORA Y PRCTICA

Prlogo de Mario Rejtman Farah

Contratos de la Administracin: teora y prctica / Enrique M. Alonso Regueira ... [et al.].- 1a ed . - Ciudad Autnoma de Buenos Aires : PatriciaRaquel Yamella, 2017. 308 p. ; 23 x 16 cm.

ISBN 978-987-42-6297-4

1. Derecho. I. Alonso Regueira, Enrique M.CDD 341

Foto de tapa: Agustn Ibarluca

Impreso en el mes de Diciembre de 2017 en La Imprenta Ya SRL,Alfrez Hiplito Bouchard 4381, Munro, Prov. de Buenos Aires, Argentina.www.laimprentaya.com.ar

Queda rigurosamente prohibida cualquier forma de reproduccin, distribucin,comunicacin pblica o transformacin total o parcial de esta obra sin el permiso escrito de los titulares de los derechos de explotacin.
http://www.laimprentaya.com.ar

5

Abogado y

(UBA

UMSA)

Abogado (UBA). Docente de grado y posgrado en materias

relacionadas con el Derecho Administrativo en dicha universi-

dad, en las universidades nacionales de Lomas de Zamora, Ro

Negro, del Litoral y de La Matanza, y en las Escuelas de Posgra-

do del Cuerpo de Abogados del Estado (ECAE) y de la Procura-

cin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Secretario de la

Asociacin de Docentes de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Buenos Aires; Investigador LomasCyT. Secretario Letrado de la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin. https://alonsoregueira.academia.edu.

Enrique Alonso Regueira

Abogado y Especialista en Derecho Administrativo y Adminis-

tracin Pblica (UBA). Profesor de Derecho Administrativo y

Contratos Administrativos (UBA, UCES y UMSA). Secretario de

Redaccin de la Revista de Derecho Administrativo (ReDA) de

la editorial Abeledo Perrot que dirige el Dr. J C C.

Secretario del Instituto de Derecho Administrativo del Colegio

de Abogados de Lomas de Zamora. Protesorero y Director del

Instituto de Derecho Pblico (Lnea de investigacin en Contratos Administrativos) de la

Asociacin de Docentes de la Facultad de Derecho de la UBA. Autor del libro Revocacin

del contrato de obra pblica. Coautor de los libros Estudios de Derecho Pblico, Colec-

cin de Mximos Precedentes - Derecho Administrativo, Tratado General de los Contra-

tos Pblicos, El Control de la Actividad Estatal y Contrataciones de la Administracin

Nacional. Decreto 1023/2001. Comentado, anotado y concordado.

Ariel Cardaci Mndez

Abogado con orientacin en Derecho Pblico, Especialista en

Derecho Administrativo y Administracin Pblica y doctorando

en Derecho (UBA). Profesor titular regular y Director del

Departamento de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNPAZ. Ha

sido docente de grado y posgrado en la UBA, UNLAM, UNT, la

Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuracin

del Tesoro de la Nacin y la Escuela de Gobierno de la provincia

de Chaco. Autor de diversos libros y publicaciones y conferencista sobre temas de

Derecho Administrativo, derechos humanos y salud mental.

Nicols P. Diana

AUTORES
https://alonsoregueira.academia.edu

6

Abogado y Candidato a Magster en Derecho Administrativo y

Administracin Pblica (UBA, tesis aprobada en elaboracin).

Docente de posgrado en la Escuela de Abogados del Estado, en

la Especializacin en Abogaca del Estado y en la Universidad

Nacional de La Matanza (maestra en Derecho Administrativo,

materia Servicios Pblicos). En grado, en la Universidad Nacio-

nal de Avellaneda (Derecho Constitucional) y la Universidad

Nacional de Moreno (Derecho Constitucional y Administrativo). Coordinador de la

revista de la carrera de Abogaca de la Universidad de Jos C. Paz. Coautor del libro

Reglamento de Contrataciones del Estado (Obra Colectiva - Director M R

F) y autor de artculos relacionados con la materia. Director de Asistencia Tcnica

en la Defensora General de la Ciudad Buenos Aires.

Martn Cormick

Abogado y Candidato a Magster en Derecho Administrativo y

Administracin Pblica (UBA, tesis en elaboracin). Docente

de grado en la materia Elementos de Derecho Administrativo y

Contratos Administrativos (UBA), en la Escuela de Posgrado del

Cuerpo de Abogados del Estado (ECAE) y UMSA. Tesorero de la

Asociacin de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales de la UBA. Coautor de los libros Estudios de Derecho

Pblico, El Control de la Actividad Estatal y Contrataciones de la Administracin Nacio-

nal. Decreto 1023/2001. Comentado, anotado y concordado, y de numerosos artculos

sobre la especialidad.

Guido Julin Dubinski

Abogado y candidato a Magster en Derecho Administrativo y

Administracin Pblica (UBA). Docente regular del rea

Derecho Pblico y Secretario Acadmico de la Universidad

Nacional de Jos C. Paz. Coautor de los libros Anlisis Jurispru-

dencial de la Corte Suprema; El control de la actividad estatal;

Derecho Administrativo. Legislacin usual comentada; Nuevos

Procesos Constitucionales en Amrica Latina.Gonzalo S. Kodelia

5

NDICE

AUTORES..................................................................................................................................... 2

PRLOGO.................................................................................................................................... 9

PRESENTACIN ......................................................................................................................... 13

CAPTULO I TEORA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO............................................. 15

Gonzalo S. Kodelia ................................................................................................................. 15

I. INTRODUCCIN ............................................................................................................................ 15

II. UNA TEORA PRESCRIPTIVA Y MSTICA............................................................................................... 17

III. IMPLICANCIAS POLTICAS DE UNA TEORA JURDICA........................................................................ 21

IV. CONCEPTUALISMO Y ESENCIALISMO ............................................................................................ 23

V. LO QUE LA TEORA DICE, LO QUE LA TEORA HACE. PROPAGANDA Y ACCIN....................................... 28

VI. CONTENIDOS SUBJETIVO, OBJETIVO Y JURDICO DE LA TEORA......................................................... 31

VI.1. Las partes del contrato administrativo.......................................................................... 34

VI.2. Los fines propios de la Administracin ....................................................................... 39

VI.3. El rgimen y las clusulas exorbitantes ......................................................................... 41

VI. CONSAGRACIN NORMATIVA: LA NDOLE ADMINISTRATIVA DE LA CONTRATACIN PBLICA................ 46

VIII. COMPRAS PBLICAS: QU NECESIDADES DEBEN SATISFACER? .................................................... 48

IX. EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL. LOS TBI Y LA JURISDICCIN INTERNACIONAL ....................... 51

X. HAY VIDA DESPUS DE LA LICITACIN PBLICA ............................................................................... 55

XI. LA PERSISTENTE ILUSIN DE ABARCARLO TODO. POR UNA ALTERNATIVA DESDE EL DERECHO PBLICO. 61

CAPTULO II SELECCIN DEL CONTRATISTA ..............................................................................67

Martn Cormick...................................................................................................................... 67

I. INTRODUCCIN ............................................................................................................................ 67

II. CMO DEBE DEMANDAR LOS BIENES EL ESTADO? LA REGLA LICITACIN PBLICA - CONCURSO PBLICO.....69

III. PRINCIPIOS APLICABLES ................................................................................................................ 72

III.1. Principio de Legalidad .................................................................................................... 74

III.2. Principio de Razonabilidad y Eficiencia y Celeridad, Economa y Sencillez (conf. artculo

1, inciso b, LNPA)............................................................................................................................... 78

III.3. Principio de concurrencia e informalismo a favor del administrado (artculo 1, inciso c,

LNPA) ................................................................................................................................................ 80

III.4. Principio de Transparencia y Publicidad y la reserva de actuaciones (conf. artculo 2,

inciso c, LNPA)................................................................................................................................... 82

11

15

Mario Rejtman Farah

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NDICE

AUTORES ..................................................................................................................................... 2

PRLOGO .................................................................................................................................... 9

PRESENTACIN ......................................................................................................................... 13

CAPTULO I TEORA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO ............................................. 15

Gonzalo S. Kodelia ................................................................................................................. 15 I. INTRODUCCIN ............................................................................................................................ 15

II. UNA TEORA PRESCRIPTIVA Y MSTICA ............................................................................................... 17

III. IMPLICANCIAS POLTICAS DE UNA TEORA JURDICA ........................................................................ 21

IV. CONCEPTUALISMO Y ESENCIALISMO ............................................................................................ 23

V. LO QUE LA TEORA DICE, LO QUE LA TEORA HACE. PROPAGANDA Y ACCIN ....................................... 28

VI. CONTENIDOS SUBJETIVO, OBJETIVO Y JURDICO DE LA TEORA ......................................................... 31

VI.1. Las partes del contrato administrativo .......................................................................... 34

VI.2. Los fines propios de la Administracin ....................................................................... 39

VI.3. El rgimen y las clusulas exorbitantes ......................................................................... 41

VI. CONSAGRACIN NORMATIVA: LA NDOLE ADMINISTRATIVA DE LA CONTRATACIN PBLICA ................ 46

VIII. COMPRAS PBLICAS: QU NECESIDADES DEBEN SATISFACER? .................................................... 48

IX. EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL. LOS TBI Y LA JURISDICCIN INTERNACIONAL ....................... 51

X. HAY VIDA DESPUS DE LA LICITACIN PBLICA ............................................................................... 55

XI. LA PERSISTENTE ILUSIN DE ABARCARLO TODO. POR UNA ALTERNATIVA DESDE EL DERECHO PBLICO . 61

CAPTULO II SELECCIN DEL CONTRATISTA .............................................................................. 67

Martn Cormick...................................................................................................................... 67 I. INTRODUCCIN ............................................................................................................................ 67

II. CMO DEBE DEMANDAR LOS BIENES EL ESTADO? LA REGLA LICITACIN PBLICA - CONCURSO PBLICO ..... 69

III. PRINCIPIOS APLICABLES ................................................................................................................ 72

III.1. Principio de Legalidad .................................................................................................... 74

III.2. Principio de Razonabilidad y Eficiencia y Celeridad, Economa y Sencillez (conf. artculo

1, inciso b, LNPA) ............................................................................................................................... 78

III.3. Principio de concurrencia e informalismo a favor del administrado (artculo 1, inciso c,

LNPA) ................................................................................................................................................ 80

III.4. Principio de Transparencia y Publicidad y la reserva de actuaciones (conf. artculo 2,

inciso c, LNPA) ................................................................................................................................... 82

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15

Mario Rejtman Farah

8

6

III.5. Principio de Igualdad ..................................................................................................... 86

III.6. Debido Proceso Adjetivo ................................................................................................ 88

III.7. Otros principios .............................................................................................................. 89

III.8. Corolario ........................................................................................................................ 90

IV. EXCEPCIONES A LA REGLA LOS PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS ....................................................... 93

IV.1. Contratacin Directa. Excepciones taxativamente establecidas en el artculo 25.d) del

Decreto 1023/01 ............................................................................................................................... 93

IV.1.1. Por lmite de monto .................................................................................................... 94

IV.1.2. Por especialidad .......................................................................................................... 97

IV.1.3. Por exclusividad .......................................................................................................... 98

IV.1.4. Por Licitacin Fracasada o Desierta. Requisitos ......................................................... 99

IV.1.5. Urgencia y emergencia ............................................................................................... 99

IV.1.6. Secretas .................................................................................................................... 101

IV.1.7. Reparacin de maquinarias ...................................................................................... 102

IV.1.8. Contratos interadministrativos ................................................................................. 103

IV.1.9. Compra o Locacin de Inmuebles. Un procedimiento atpico no desarrollado

debidamente ................................................................................................................................... 105

IV.1.10. Excepciones por fuera del Decreto 1023/01. Contratos Excluidos, artculo 5, Decreto

1023/01 ........................................................................................................................................... 106

IV.1.11. Legtimo Abono....................................................................................................... 107

IV.1.12. Conclusin............................................................................................................... 109

V. CMO FUNCIONA EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE SELECCIN DEL CONTRATISTA ESTATAL? ......... 109

V.1. Definicin del bien o servicio ........................................................................................ 110

V.2. Cmo definir el bien o servicio que busco? ................................................................. 113

V.2.1. El Pliego ..................................................................................................................... 113

V.3. Presentacin de la oferta .............................................................................................. 119

V.4. La Preadjudicacin y la Adjudicacin............................................................................ 122

V.4.1. Preadjudicacin. El concepto Oferta ms conveniente.............................................. 122

V.4.2. Adjudicacin .............................................................................................................. 125

CAPTULO III LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL ESTADO ..................................... 127

Enrique Alonso Regueira ..................................................................................................... 127

I. EPLOGO .................................................................................................................................. 127

II. LA FACULTAD REVOCATORIA ......................................................................................................... 129

IV. EL ADJUDICATARIO .................................................................................................................... 131

V. LA LEGITIMIDAD DEL DESISTIMIENTO .............................................................................................. 133

V.1. Las causas fundamentadas .......................................................................................... 134

I. PROEMIO

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6

III.5. Principio de Igualdad ..................................................................................................... 86

III.6. Debido Proceso Adjetivo ................................................................................................ 88

III.7. Otros principios .............................................................................................................. 89

III.8. Corolario ........................................................................................................................ 90

IV. EXCEPCIONES A LA REGLA LOS PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS ....................................................... 93

IV.1. Contratacin Directa. Excepciones taxativamente establecidas en el artculo 25.d) del

Decreto 1023/01 ............................................................................................................................... 93

IV.1.1. Por lmite de monto .................................................................................................... 94

IV.1.2. Por especialidad.......................................................................................................... 97

IV.1.3. Por exclusividad .......................................................................................................... 98

IV.1.4. Por Licitacin Fracasada o Desierta. Requisitos ......................................................... 99

IV.1.5. Urgencia y emergencia ............................................................................................... 99

IV.1.6. Secretas .................................................................................................................... 101

IV.1.7. Reparacin de maquinarias ...................................................................................... 102

IV.1.8. Contratos interadministrativos................................................................................. 103

IV.1.9. Compra o Locacin de Inmuebles. Un procedimiento atpico no desarrollado

debidamente ................................................................................................................................... 105

IV.1.10. Excepciones por fuera del Decreto 1023/01. Contratos Excluidos, artculo 5, Decreto

1023/01........................................................................................................................................... 106

IV.1.11. Legtimo Abono....................................................................................................... 107

IV.1.12. Conclusin............................................................................................................... 109

V. CMO FUNCIONA EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE SELECCIN DEL CONTRATISTA ESTATAL?.........109

V.1. Definicin del bien o servicio ........................................................................................ 110

V.2. Cmo definir el bien o servicio que busco? ................................................................. 113

V.2.1. El Pliego ..................................................................................................................... 113

V.3. Presentacin de la oferta.............................................................................................. 119

V.4. La Preadjudicacin y la Adjudicacin............................................................................ 122

V.4.1. Preadjudicacin. El concepto Oferta ms conveniente.............................................. 122

V.4.2. Adjudicacin .............................................................................................................. 125

CAPTULO III LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL ESTADO..................................... 127

Enrique Alonso Regueira ..................................................................................................... 127

I. EPLOGO .................................................................................................................................. 127

II. LA FACULTAD REVOCATORIA......................................................................................................... 129

IV. EL ADJUDICATARIO.................................................................................................................... 131

V. LA LEGITIMIDAD DEL DESISTIMIENTO.............................................................................................. 133

V.1. Las causas fundamentadas .......................................................................................... 134

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V.2. El derecho a impugnar .................................................................................................. 136

VI. LAS CUESTIONES DE ILEGITIMIDAD ................................................................................................ 137

VII. OPORTUNIDAD, MRITO Y CONVENIENCIA .................................................................................... 138

VIII. EL ALCANCE DE LA REPARACIN .............................................................................................. 139

IX. LA INDEMNIZACIN EXCLUIDA POR EL PLIEGO ................................................................................. 140

CAPTULO IV LAS PRERROGATIVAS ESTATALES EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ....... 143

Ariel Cardaci Mndez .......................................................................................................... 143

I. INTRODUCCIN .......................................................................................................................... 143

II. LA NORMATIVA APLICABLE ........................................................................................................... 145

III. INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS ............................................................................................ 148

IV. REVOCACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS POR RAZONES DE OPORTUNIDAD, MRITO O

CONVENIENCIA ......................................................................................................................................... 149

V. CADUCIDAD, RESOLUCIN O RESCISIN .......................................................................................... 152

VI. MODIFICACIN UNILATERAL ....................................................................................................... 156

VII. PODER DE CONTROL, INSPECCIN Y DIRECCIN .............................................................................. 161

VIII. IMPOSICIN DE PENALIDADES Y SANCIONES .................................................................................. 163

IX. EJECUCIN DIRECTA DEL CONTRATO ............................................................................................. 172

X. LA FACULTAD DE INSPECCIONAR OFICINAS Y LIBROS ........................................................................... 174

XI. PRRROGA DEL CONTRATO ......................................................................................................... 175

XII. CONCLUSIN .......................................................................................................................... 176

CAPTULO V INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. EFECTOS. SANCIONES .... 179

Guido Julin Dubinski .......................................................................................................... 179 I. INTRODUCCIN ......................................................................................................................... 179

II. MARCO LEGAL. RGIMEN DE INFRACCIONES CATALOGADAS COMO SANCIONES Y PENALIDADES .......... 186

II.1. Penalidades ................................................................................................................... 190

II.1.1. Prdida de garanta de mantenimiento de oferta o de cumplimiento de contrato ... 190

II.1.2. Multa por mora .......................................................................................................... 192

II.1.3. Rescisin .................................................................................................................... 195

II.2.1. Apercibimiento ........................................................................................................... 200

II.2.2. Suspensin ................................................................................................................. 201

II.2.3. Inhabilitacin ............................................................................................................. 205

III. PROCEDIMIENTO ..................................................................................................................... 207

IV. GRADUALIDAD........................................................................................................................ 209

V. COLOFN................................................................................................................................ 211

CAPTULO VI EL CONTRATO DE PARTICIPACIN PBLICO-PRIVADA (PPP) .............................. 214 217

10

8

Nicols P. Diana ................................................................................................................... 214 I. INTRODUCCIN ......................................................................................................................... 214

II. RETROSPECTIVA (PROSPECTIVAS PASADAS Y FRACASADAS) ............................................................ 220

III. PROSPECTIVAS PRESENTES ....................................................................................................... 223

IV. RGIMEN JURDICO APLICABLE A PPP ........................................................................................... 225

V. ALGUNAS CUESTIONES EN TORNO A LA REGLAMENTACIN APROBADA POR EL DECRETO 118/17 .............. 247

VI. LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN EL PPP ................................................................................. 260

VII. GALIMATAS? ....................................................................................................................... 282

BIBLIOGRAFA ......................................................................................................................... 287

Nicols P. Diana ................................................................................................................... 217

I. INTRODUCCIN ......................................................................................................................... 217






VII. GALIMATAS? ....................................................................................................................... 285

BIBLIOGRAFA ......................................................................................................................... 291

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8

Nicols P. Diana ................................................................................................................... 214

I. INTRODUCCIN......................................................................................................................... 214






VII. GALIMATAS? ....................................................................................................................... 282

BIBLIOGRAFA ......................................................................................................................... 287

9

PRLOGO

Las compras pblicas tienen una entidad nada despreciable con relacin al

desarrollo econmico de cualquier pas. A su vez, si nos enfocamos en los contratos de

obras pblicas, observamos que, generalmente, ellos se centran en proyectos de

infraestructura, de vivienda, de servicios o de produccin de bienes pblicos. Su

incidencia, pues, en la actividad jurdica, econmica, poltica o social no es una

cuestin menor. Los autores lo saben y con seguridad para ellos no fue esto ajeno al

momento de seleccionar los contenidos desarrollados en cada uno de los captulos que

integran este libro.

Alrededor de aquellos se han analizado, a su vez, un conjunto de principios que

impregnan a toda la institucin de los contratos administrativos y de los que se derivan

consecuencias diversas que retroalimentan al propio objeto de estudio de este trabajo.

Los autores se ocupan de responder y dar cuenta de tales principios y de algunos

de los principales problemas en torno al rgimen de contrataciones del Estado. Existe

una teora general del contrato administrativo? Las potestades exorbitantes o

prerrogativas del Estado constituyen una consecuencia propia de este? Cul es el

peso de las normas al momento de resolver un conflicto en el marco de un proceso de

seleccin de un contratista estatal o durante la ejecucin del contrato? Cules son los

principales ncleos que es necesario analizar al momento de identificar las diferentes

etapas del procedimiento de seleccin del contratista estatal? Existe la

responsabilidad precontractual del Estado? En tal caso, con qu alcances? Cules

son las consecuencias del incumplimiento contractual? Cules son las principales

variables que atraviesan al nuevo rgimen de participacin pblico-privada?

Son estos slo algunos de los interrogantes que, con alta solvencia intelectual, se

proponen responder los autores. Lo hacen a partir de diversos marcos conceptuales y

a travs de una perspectiva que une las teoras involucradas en cada uno de ellos con

una slida experiencia en lo referido al funcionamiento efectivo del sistema vigente.

Tarea nada sencilla por cierto. La obra permite as, una vez ms, reafirmar que el

12

10

Derecho no es una mera prctica discursiva o un conjunto de reglas jurdicas. Por

cierto es imprescindible conocer las normas que integran el Derecho positivo y la

doctrina y jurisprudencia que a partir de este se han desarrollado. Pero ello no es

suficiente. A lo largo de las pginas de este libro, los autores tambin se ocupan de

cmo estas se aplican, se ejecutan y se cumplen.

GONZALO KODELIA nos propone, as, indagar respecto a si existe o no una teora

general del contrato administrativo. Bien lo seala el autor cuando menciona que al

hacerlo se ponen en juego consecuencias concretas. Con calificadas y actualizadas

citas, desarrolla las mltiples implicancias que conllevan los contenidos planteados.

Los principios que rigen a la contratacin administrativa y cmo se aplican en las

distintas etapas del procedimiento de seleccin del contratista estatal son

desarrollados por MARTN CORMICK, no slo desde una perspectiva normativa lo que

realiza con precisin sino tambin analizando su grado efectivo de operatividad.

A su turno, ENRIQUE ALONSO REGUEIRA examina exhaustivamente la responsabilidad

precontractual del Estado. Al hacerlo, pone especial atencin en la jurisprudencia

aplicable, las diversas aristas que aquella plantea y sus consecuencias. Si algo queda en

claro, a travs del desarrollo que efecta, es que el Derecho constituye un sistema

reticular y que, en tal sentido, este tipo de responsabilidad no es sino una ostensible

muestra de ello. El Derecho aplicado por los jueces frente a conflictos singulares, que

ALONSO REGUEIRA domina en profundidad, se convierte aqu en una herramienta

imprescindible para una visin sistmica de las ideas expuestas por el autor.

Las prerrogativas estatales con relacin a los contratos administrativos son

siempre un aspecto polmico y, a la vez, pleno de matices. ARIEL CARDACI MNDEZ los

encara con precisos y agudos fundamentos. Independientemente de compartir o no

sus conclusiones, la cuestin (y como ella es tratada) constituye un punto central en la

contratacin administrativa, tanto para la Administracin Pblica como para el

contratista estatal.

se ocupa del incumplimiento del contrato y sus efectos,

distinguiendo en el rgimen de infracciones tanto las sanciones como las penalidades.

G D

11

Formula tambin interesantes propuestas que permiten enriquecer la visin

tradicional de aquel y facilitan su comprensin.

Los contratos de participacin pblico-privada, revitalizados a partir del dictado

de la Ley 27.328, son abordados por NICOLS DIANA tanto desde su regulacin legal

como reglamentaria. Efecta el autor un anlisis retrospectivo del tema, aspecto

imprescindible a tener en cuenta, pero avanza tambin con una mirada prospectiva,

que permite contar con un desafiante panorama para facilitar la comprensin de esta

modalidad contractual.

Est claro que los autores son destacados administrativistas. Saben que la

realidad no siempre funciona en el camino literal de las normas y conocen al Derecho

practicado y el real funcionamiento de los contratos pblicos. Es tal vez all donde la

obra adquiere mayor valor, si ello fuera posible. Ninguno de ellos cree en el poder

mgico de las regulaciones normativas, saben que ninguna es asptica o neutral, y en

cada caso toman partido con relacin a diferentes dilemas que aquellas nos presentan.

No eluden ni soslayan proponer soluciones que pueden resultar controversiales.

Algunas incluso respecto a las cuales tal vez existan disensos, no desestimo que

probablemente tambin entre ellos mismos. Es este un valor adicional de este libro.

Tengo la percepcin de que varias de las cuestiones y problemas que identifican

los autores exceden el mbito de las contrataciones administrativas y atraviesan a toda

nuestra disciplina. Se vinculan as, por ejemplo, con la frecuente dbil motivacin de

los actos administrativos a travs de los cuales se ejercen ciertas potestades, con la

existencia de plazos fugaces y perentorios vencidos que prescriben o caducan

derechos, con la admisin de la presuncin de legitimidad lisa y llana y sin cortapisas,

con el privilegio de la decisin unilateral y ejecutoria de la Administracin Pblica o con

el escaso, cuando no nulo, control existente sobre la actividad estatal.

El haber compartido con los coautores las aulas universitarias y el unirme a ellos

un profundo respeto profesional no tie de subjetividad este Prlogo. Lo aqu

expuesto se sostiene en la certeza de que existe en todos ellos una visin del Derecho

Administrativo que inspira sus valoraciones y opiniones. Se podr o no estar de

13

10

Derecho no es una mera prctica discursiva o un conjunto de reglas jurdicas. Por

cierto es imprescindible conocer las normas que integran el Derecho positivo y la

doctrina y jurisprudencia que a partir de este se han desarrollado. Pero ello no es

suficiente. A lo largo de las pginas de este libro, los autores tambin se ocupan de

cmo estas se aplican, se ejecutan y se cumplen.

GONZALO KODELIA nos propone, as, indagar respecto a si existe o no una teora

general del contrato administrativo. Bien lo seala el autor cuando menciona que al

hacerlo se ponen en juego consecuencias concretas. Con calificadas y actualizadas

citas, desarrolla las mltiples implicancias que conllevan los contenidos planteados.

Los principios que rigen a la contratacin administrativa y cmo se aplican en las

distintas etapas del procedimiento de seleccin del contratista estatal son

desarrollados por MARTN CORMICK, no slo desde una perspectiva normativa lo que

realiza con precisin sino tambin analizando su grado efectivo de operatividad.

A su turno, ENRIQUE ALONSO REGUEIRA examina exhaustivamente la responsabilidad

precontractual del Estado. Al hacerlo, pone especial atencin en la jurisprudencia

aplicable, las diversas aristas que aquella plantea y sus consecuencias. Si algo queda en

claro, a travs del desarrollo que efecta, es que el Derecho constituye un sistema

reticular y que, en tal sentido, este tipo de responsabilidad no es sino una ostensible

muestra de ello. El Derecho aplicado por los jueces frente a conflictos singulares, que

ALONSO REGUEIRA domina en profundidad, se convierte aqu en una herramienta

imprescindible para una visin sistmica de las ideas expuestas por el autor.

Las prerrogativas estatales con relacin a los contratos administrativos son

siempre un aspecto polmico y, a la vez, pleno de matices. ARIEL CARDACI MNDEZ los

encara con precisos y agudos fundamentos. Independientemente de compartir o no

sus conclusiones, la cuestin (y como ella es tratada) constituye un punto central en la

contratacin administrativa, tanto para la Administracin Pblica como para el

contratista estatal.

se ocupa del incumplimiento del contrato y sus efectos,

distinguiendo en el rgimen de infracciones tanto las sanciones como las penalidades.

G D

11

Formula tambin interesantes propuestas que permiten enriquecer la visin

tradicional de aquel y facilitan su comprensin.

Los contratos de participacin pblico-privada, revitalizados a partir del dictado

de la Ley 27.328, son abordados por NICOLS DIANA tanto desde su regulacin legal

como reglamentaria. Efecta el autor un anlisis retrospectivo del tema, aspecto

imprescindible a tener en cuenta, pero avanza tambin con una mirada prospectiva,

que permite contar con un desafiante panorama para facilitar la comprensin de esta

modalidad contractual.

Est claro que los autores son destacados administrativistas. Saben que la

realidad no siempre funciona en el camino literal de las normas y conocen al Derecho

practicado y el real funcionamiento de los contratos pblicos. Es tal vez all donde la

obra adquiere mayor valor, si ello fuera posible. Ninguno de ellos cree en el poder

mgico de las regulaciones normativas, saben que ninguna es asptica o neutral, y en

cada caso toman partido con relacin a diferentes dilemas que aquellas nos presentan.

No eluden ni soslayan proponer soluciones que pueden resultar controversiales.

Algunas incluso respecto a las cuales tal vez existan disensos, no desestimo que

probablemente tambin entre ellos mismos. Es este un valor adicional de este libro.

Tengo la percepcin de que varias de las cuestiones y problemas que identifican

los autores exceden el mbito de las contrataciones administrativas y atraviesan a toda

nuestra disciplina. Se vinculan as, por ejemplo, con la frecuente dbil motivacin de

los actos administrativos a travs de los cuales se ejercen ciertas potestades, con la

existencia de plazos fugaces y perentorios vencidos que prescriben o caducan

derechos, con la admisin de la presuncin de legitimidad lisa y llana y sin cortapisas,

con el privilegio de la decisin unilateral y ejecutoria de la Administracin Pblica o con

el escaso, cuando no nulo, control existente sobre la actividad estatal.

El haber compartido con los coautores las aulas universitarias y el unirme a ellos

un profundo respeto profesional no tie de subjetividad este Prlogo. Lo aqu

expuesto se sostiene en la certeza de que existe en todos ellos una visin del Derecho

Administrativo que inspira sus valoraciones y opiniones. Se podr o no estar de

14

12

acuerdo con ellas, pero sin duda son el fruto de un meditado anlisis. En cualquier

caso, y precisamente por esa historia recorrida, es que celebro tambin esta destacada

publicacin.

Si como alguna vez se mencion, toda apologa es un asesinato por entusiasmo,

quisiera ser expresamente mesurado. Pero no puedo silenciar los elogios que me

merece un trabajo de excelente y precisa factura y, sobre todo, de notoria actualidad.

No son pocos los mritos en un rea en la cual existen varias y muy buenas obras.

La lectura de los captulos que integran este libro permitir a sus lectores ratificar

tales conclusiones. Las agudas observaciones que todos ellos formulan contribuir, sin

duda alguna, a mejorar la efectividad del marco normativo y su imperatividad, y a una

mejor, ms completa y enriquecedora visin de las contrataciones administrativas.

Buenos Aires, agosto de 2017.

MARIO REJTMAN FARAH

13

PRESENTACIN

Cuando hace unos meses nos propusimos escribir un libro sobre contratos

administrativos, nos empezaron a surgir diferentes preguntas. Por qu otro libro de

contratos administrativos? Qu podemos aportar? Qu buscamos con este libro?

Si bien las respuestas no son tan sencillas y, quizs, no coincidentes entre todos

los autores, este libro pretende abordar, sin cerrarse en incumplibles teoras pero sin

dejar de detallarlas, cmo se va desarrollando la vida de un contrato administrativo

en la prctica: desde su conceptualizacin terica hasta sus posibles alternativas de

finalizacin, dejando un captulo para una novedosa herramienta jurdica, la cual,

quizs, y de acuerdo a su desarrollo, merezca mayor espacio o una obra autnoma.

El objetivo es que el lector no se hunda en tediosas exposiciones que slo

marcan aspectos tericos, ni tampoco que no pueda analizar las situaciones fcticas sin

un ancla en lo jurdico.

Como todo libro, pretende dejar alguna huella. En nuestro caso, con slo generar

espacio para nuevas preguntas, repensar temas y aportar aunque sea de una

modesta manera a estos debates, estaremos hechos.

El libro no requiere ser ledo en su totalidad. La bsqueda de captulos pretende

ser un ordenador para aquellos operadores jurdicos que requieren una respuesta

puntual a algunas circunstancias concretas que nos va deparando la labor diaria.

Esperamos que les resulte.

Los autores.

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acuerdo con ellas, pero sin duda son el fruto de un meditado anlisis. En cualquier

caso, y precisamente por esa historia recorrida, es que celebro tambin esta destacada

publicacin.

Si como alguna vez se mencion, toda apologa es un asesinato por entusiasmo,

quisiera ser expresamente mesurado. Pero no puedo silenciar los elogios que me

merece un trabajo de excelente y precisa factura y, sobre todo, de notoria actualidad.

No son pocos los mritos en un rea en la cual existen varias y muy buenas obras.

La lectura de los captulos que integran este libro permitir a sus lectores ratificar

tales conclusiones. Las agudas observaciones que todos ellos formulan contribuir, sin

duda alguna, a mejorar la efectividad del marco normativo y su imperatividad, y a una

mejor, ms completa y enriquecedora visin de las contrataciones administrativas.

Buenos Aires, agosto de 2017.

MARIO REJTMAN FARAH

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PRESENTACIN

Cuando hace unos meses nos propusimos escribir un libro sobre contratos

administrativos, nos empezaron a surgir diferentes preguntas. Por qu otro libro de

contratos administrativos? Qu podemos aportar? Qu buscamos con este libro?

Si bien las respuestas no son tan sencillas y, quizs, no coincidentes entre todos

los autores, este libro pretende abordar, sin cerrarse en incumplibles teoras pero sin

dejar de detallarlas, cmo se va desarrollando la vida de un contrato administrativo

en la prctica: desde su conceptualizacin terica hasta sus posibles alternativas de

finalizacin, dejando un captulo para una novedosa herramienta jurdica, la cual,

quizs, y de acuerdo a su desarrollo, merezca mayor espacio o una obra autnoma.

El objetivo es que el lector no se hunda en tediosas exposiciones que slo

marcan aspectos tericos, ni tampoco que no pueda analizar las situaciones fcticas sin

un ancla en lo jurdico.

Como todo libro, pretende dejar alguna huella. En nuestro caso, con slo generar

espacio para nuevas preguntas, repensar temas y aportar aunque sea de una

modesta manera a estos debates, estaremos hechos.

El libro no requiere ser ledo en su totalidad. La bsqueda de captulos pretende

ser un ordenador para aquellos operadores jurdicos que requieren una respuesta

puntual a algunas circunstancias concretas que nos va deparando la labor diaria.

Esperamos que les resulte.

Los autores.

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CAPTULO I


GONZALO S. KODELIA






I. INTRODUCCIN









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CAPTULO I


GONZALO S. KODELIA






I. INTRODUCCIN









CAPTULO I


GONZALO S. KODELIA

Galeano, Eduardo, El libro de los abrazos, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2010, p. 76.

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GONZALO S. KODELIA

16

La idea hace del intelectual

el hombre que es ahora, rodeado de admiracin, y ganas de acercrsele [] de vez

en cuando entre la multitud atrapa al vuelo los ojos de una mujer cargados de deseo

[] hay que sorprenderse si est dispuesto a morir por su idea?, l existe en esa idea,

qu significa morir por esa idea? estara muerto de todas formas si se la quitaran, se

salva en esa idea [] hasta los mejores, los que construyen justicia, progreso, libertad,

futuro, incluso para ellos se trata de una cuestin de supervivencia [] y por mucho

asco que nos d admitirlo, estn en su derecho, su deshonestidad es una lgica

deduccin de un deseo primario [] no puede pedrsele a un ciego que vaya al cine, no

puede pedrsele a un intelectual que sea honesto, no creo, de verdad, que pueda

pedrsele2.

El marcado escepticismo de estas sutiles palabras y su descarnada irona, aun

con la necesidad de atemperarlas, no le quitan acierto en la percepcin. Proyectando,

sus conclusiones pueden trasladarse al producto del intelectual, es decir, a sus teoras.

Y si stas asumen la pretensin de ser generales, la cuestin se complica.

Efectivamente, el afn de generalidad encierra la idea totalizadora de orden, de

normalizacin de las relaciones. Y el orden es un asunto complejo.

El orden pretende el dominio absoluto la eterna e intil persecucin del

obsesivo que adems, incluye una especie de pulsin mortuoria y as, JAKUB se

pregunta:

Qu impulsaba a esta gente a desempear su triste actividad? La maldad? Seguro,

pero tambin el ansia de orden. Porque el ansia de orden pretende convertir el mundo

de los hombres en el reino de lo inorgnico, en el que todo marcha, funciona,

sometido a un orden suprapersonal. El ansia de orden es al mismo tiempo ansia de

muerte, porque la vida es una permanente alteracin del orden. O dicho al revs: el

ansia de orden es el virtuoso pretexto con el cual el odio a la gente justifica su

2 BARICCO, ALESSANDRO, City, Barcelona, Anagrama, 2000, ps. 213-215. Baricco, Alessandro, City, Barcelona, Anagrama, 2000, ps. 213-215.

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CAPTULO I : TEORA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

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La idea hace del intelectual

el hombre que es ahora, rodeado de admiracin, y ganas de acercrsele [] de vez

en cuando entre la multitud atrapa al vuelo los ojos de una mujer cargados de deseo

[] hay que sorprenderse si est dispuesto a morir por su idea?, l existe en esa idea,

qu significa morir por esa idea? estara muerto de todas formas si se la quitaran, se

salva en esa idea [] hasta los mejores, los que construyen justicia, progreso, libertad,

futuro, incluso para ellos se trata de una cuestin de supervivencia [] y por mucho

asco que nos d admitirlo, estn en su derecho, su deshonestidad es una lgica

deduccin de un deseo primario [] no puede pedrsele a un ciego que vaya al cine, no

puede pedrsele a un intelectual que sea honesto, no creo, de verdad, que pueda

pedrsele2.

El marcado escepticismo de estas sutiles palabras y su descarnada irona, aun

con la necesidad de atemperarlas, no le quitan acierto en la percepcin. Proyectando,

sus conclusiones pueden trasladarse al producto del intelectual, es decir, a sus teoras.

Y si stas asumen la pretensin de ser generales, la cuestin se complica.

Efectivamente, el afn de generalidad encierra la idea totalizadora de orden, de

normalizacin de las relaciones. Y el orden es un asunto complejo.

El orden pretende el dominio absoluto la eterna e intil persecucin del

obsesivo que adems, incluye una especie de pulsin mortuoria y as, JAKUB se

pregunta:

Qu impulsaba a esta gente a desempear su triste actividad? La maldad? Seguro,

pero tambin el ansia de orden. Porque el ansia de orden pretende convertir el mundo

de los hombres en el reino de lo inorgnico, en el que todo marcha, funciona,

sometido a un orden suprapersonal. El ansia de orden es al mismo tiempo ansia de

muerte, porque la vida es una permanente alteracin del orden. O dicho al revs: el

ansia de orden es el virtuoso pretexto con el cual el odio a la gente justifica su

2 BARICCO, ALESSANDRO, City, Barcelona, Anagrama, 2000, ps. 213-215.

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actuacin devastadora3.

No confiar en el intelectual ni en sus teoras es ponerlas a prueba, es saber ms

de ellas y de sus aspiraciones. Tambin es trabajar para disputarlas, para sacarles su

cetro, remover su pompa. Es intervenir en la batalla simblica porque consideramos

necesaria esa pelea y, en el camino, es atreverse a construir nuevas opciones.

La Teora General del Contrato Administrativo (TGCA) ha logrado imponerse en el

campo del Derecho Pblico hasta alcanzar su consagracin normativa en el Decreto

Delegado 1023/01, por el cual se aprob el Rgimen de Contrataciones de la

Administracin Nacional (RCAN).

El recorrido propuesto intentar describir los orgenes, evolucin y contenidos de

la teora, para luego esbozar algunas crticas y finalizar con una propuesta alternativa.

Lo que se pretende es contribuir a la negacin de un final de juego, de discusin

superada, de veredicto favorable a su bondad.

De esta forma, la propuesta de discusin de la figura del contrato administrativo,

de la crtica a su programa jurdico, pretende una contribucin nutriente para

regenerar las instituciones del Derecho Administrativo.

En definitiva, la desconfianza como la desobedienciatambin es una apuesta

por la dignidad.

II. UNA TEORA PRESCRIPTIVA Y MSTICA

Las pretensiones de la TGCA no parecen enfocarse en lo que debiera constituir el

objeto ltimo del conocimiento cientfico: la obtencin de generalizaciones tericas a

partir de observaciones empricas.

La lgica de la inferencia no constituye su itinerario, sino que asume,

3 KUNDERA, MILAN, La despedida, Buenos Aires, Crculo de Lectores, 1987, ps. 91-92. Kundera, Milan, La despedida, Buenos Aires, Crculo de Lectores, 1987, ps. 91-92.

20

GONZALO S. KODELIA

18

precisamente, el camino inverso: desde un modelo prearmado con algunos contenidos

mnimos, fuerza esas porciones de realidad que desea abarcar para que encajen, aun al

costo de renunciar como veremos a esos mnimos contenidos que le dan algn

sentido.

Las teoras son puntos de llegada en los cuales culminan las investigaciones, pero

tambin lneas de salida en tanto objetan o fortalecen teoras ya existentes. A lo que

no pueden renunciar es al recorrido previo por un sendero basado en la experiencia

sensible, lo que permitir convertirlas en una interrelacin sistematizada de

conceptos expresada generalmente en trminos probabilsticos4.

Sin embargo, no son esas ansias descriptivas y causales las que movilizan a la

TGCA y, sin esos estmulos, la teora, en cuanto probabilidad predictiva, pierde valor.

Por el contrario, la configuracin a priori de la categora del contrato

administrativo pretende desplegar consecuencias normativas que disparan desde la

sola adjudicacin terminolgica. Es decir, la imposicin de ese sello a un fenmeno

jurdico determinado, en el caso, a un acuerdo de voluntades, intenta disciplinar

prescriptivamente al caso, sin postular su indagacin emprica profunda, comparativa y

causal, pero adems (y sobre todo) sin una definicin relativamente cierta de

propsitos ms que, una vez atrapado el caso por la teora, aplicar las normas adjetivas

(competencia y procedimiento) y sustantivas (objeto y causa) del Derecho Pblico.

De esta manera, la teora asume postulados msticos, ya que el Derecho de la

Administracin es invocado como proteccin de los dioses para conjurar, no sabemos

muy bien, qu mal. Como veremos, la adjudicacin de la categora no ha redundado en

beneficios al Estado ni a las arcas pblicas, sino que, muy por el contrario, ha

reportado favores a consorcios de contratistas instalados, a quienes se asegur un

4 ROTMAN, SANTIAGO, Metodologa de la ciencia poltica, en AZNAR, LUIS y DE LUCA, MIGUEL (coord.), Poltica.Cuestiones y problemas, Cap. 2, Buenos Aires, Cengage Learning, 2010, p. 38. Rotman, Santiago, Metodologa de la ciencia poltica, en Aznar, Luis y De Luca, Miguel (coord.), Poltica. Cuestiones y problemas, Cap. 2, Buenos Aires, Cengage Learning, 2010, p. 38.

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precisamente, el camino inverso: desde un modelo prearmado con algunos contenidos

mnimos, fuerza esas porciones de realidad que desea abarcar para que encajen, aun al

costo de renunciar como veremos a esos mnimos contenidos que le dan algn

sentido.

Las teoras son puntos de llegada en los cuales culminan las investigaciones, pero

tambin lneas de salida en tanto objetan o fortalecen teoras ya existentes. A lo que

no pueden renunciar es al recorrido previo por un sendero basado en la experiencia

sensible, lo que permitir convertirlas en una interrelacin sistematizada de

conceptos expresada generalmente en trminos probabilsticos4.

Sin embargo, no son esas ansias descriptivas y causales las que movilizan a la

TGCA y, sin esos estmulos, la teora, en cuanto probabilidad predictiva, pierde valor.

Por el contrario, la configuracin a priori de la categora del contrato

administrativo pretende desplegar consecuencias normativas que disparan desde la

sola adjudicacin terminolgica. Es decir, la imposicin de ese sello a un fenmeno

jurdico determinado, en el caso, a un acuerdo de voluntades, intenta disciplinar

prescriptivamente al caso, sin postular su indagacin emprica profunda, comparativa y

causal, pero adems (y sobre todo) sin una definicin relativamente cierta de

propsitos ms que, una vez atrapado el caso por la teora, aplicar las normas adjetivas

(competencia y procedimiento) y sustantivas (objeto y causa) del Derecho Pblico.

De esta manera, la teora asume postulados msticos, ya que el Derecho de la

Administracin es invocado como proteccin de los dioses para conjurar, no sabemos

muy bien, qu mal. Como veremos, la adjudicacin de la categora no ha redundado en

beneficios al Estado ni a las arcas pblicas, sino que, muy por el contrario, ha

reportado favores a consorcios de contratistas instalados, a quienes se asegur un

4 ROTMAN, SANTIAGO, Metodologa de la ciencia poltica, en AZNAR, LUIS y DE LUCA, MIGUEL (coord.), Poltica.Cuestiones y problemas, Cap. 2, Buenos Aires, Cengage Learning, 2010, p. 38.

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patrimonio solvente para la ejecucin de sus crditos intangibles y en alza.

La sola calificacin de administrativo que se da a toda contratacin de la

Administracin Nacional, nos indica consecuencias jurdicas directas derivadas de esa

imputacin5:

En efecto, en nuestro pas, basta con calificar a una relacin contractual del Estado

como administrativa para que los derechos de las partes entren en un cono de

incertidumbre [] Existen derechos estatales adicionales a los expresamente

estipulados? Son vlidas las clusulas que contraran las potestades contractuales que

la doctrina atribuye al Estado? Qu normas o principios se aplican en ausencia de ley,

reglamento o clusula contractual expresa?6

Es decir, el vocablo opera el despliegue de un men de competencias para la

Administracin que no encuentra fundamento normativo ms que en su invocacin y

en el puado de artculos referidos. Pueden no estar en la ley, pueden no estar en el

contrato, pueden incluso ser contrarias a la letra del contrato y, sin embargo, se

aplican, atento el carcter irrenunciable atribuido por la doctrina que las auspicia

cuando la potestad est expresamente configurada, en cuanto al alcance de su

contenido, y existen razones de orden pblico, de moralidad administrativa y de

promocin de la concurrencia7.

Como una suerte de marca a fuego, un rtulo que hace diferente las cosas, que

trastoca las esencias, un escudo contra la desproteccin absoluta del inters pblico,

el cual es invocado como carta legitimante del obrar administrativo pero nunca

explicado tilmente a los efectos de su integracin. Una cuestin, antes que jurdica,

de fe:

5 Estas son, principalmente, las que enumeran, genrica e indiscriminadamente, los artculos 12 y 13 delDecreto Delegado 1023/01, para toda contratacin que se entienda como administrativa.

6 MAIRAL, HCTOR A., La teora del contrato administrativo y el derecho norteamericano, ED, Serie Especial2000-2001, ps. 525-542.

7 CASSAGNE, JUAN CARLOS, El contrato administrativo, 3 ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, p. 49.

Estas son, principalmente, las que enumeran, genrica e indiscriminadamente, los artculos 12 y 13 del Decreto Delegado 1023/01, para toda contratacin que se entienda como administrativa. Mairal, Hctor A., "La teora del contrato administrativo y el derecho norteamericano", ED, Serie Especial 2000-2001, ps. 525-542. Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, 3 ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, p. 49.

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GONZALO S. KODELIA

20

Se trata del absolutismo, monrquico o seudo-democrtico, que invoca frases

dotadas de un aroma a poderes extranormativos o incluso extraterrenos, en todo caso

extra racionales evoca un clima ms propio del discurso de un pastor frente a sus

fieles, que de un abogado frente al juez, pero ha tenido no poca difusin bajo el ropaje

de seudo razonamiento jurdico [] la mera apelacin emotiva al bien comn o al

inters pblico no tienen ms asidero ni credibilidad que las invocaciones a la

felicidad general. Hara bien el derecho en desembarazarse de tales muletillas

emotivas y recurrir solamente a las razones8.

Razones por emociones, argumentos por dogmas, en fin, Derecho por religin.

En suma, un talismn cuyo poder mgico consiste en convertir en legisladores a

quienes, por un elemental principio democrtico, jams podran atreverse a jugar ese

rol (funcionarios, jueces, contratistas). Y todo ello para defender un escurridizo inters

pblico que no tuvo empacho en crear una patria contratista que revierta en su favor

las prerrogativas estatales otorgadas por esta figura, para elevar proporcionalmente el

costo econmico de los contratos del Estado, apuntalndose en este esquema jurdico,

que presenta como su estrella a las clusulas exorbitantes implcitas.

Las prerrogativas de la Administracin que dimanan de ellas tipifican a todo

contrato administrativo por orden de su teora general, dando la excusa perfecta a los

contratistas para elevar el monto de sus ofertas aunque, en definitiva, poco teman de

ellas por conocerlas al integrar el selecto club de amigos del poder, al ser ellos mismos

el autntico factor de poder. Este derecho a sorprender que tiene el Estado frente al

contratista evita la incorporacin de nuevos operadores y, con ello, la consolidacin

del grupo instalado de funcionarios y contratistas9.

Entonces, si las promesas de la figura no fueron cumplidas, la pregunta se

8 GORDILLO, AGUSTN, Tratado de derecho administrativo, T. 2, La defensa del usuario y del administrado, 9 ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2009, ps. VI-34 y VI-36.

9 Si quienes contratan con l [Estado] saben que pueden confiar en un contrato vinculante, se avendrn amejores condiciones que si saben de antemano que quedarn librados a la discrecionalidad del Estado, MAIRAL, Lateora del contrato administrativo y el derecho, op. cit.

Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, T. 2, La defensa del usuario y del administrado, 9 ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2009, ps. VI-34 y VI-36. Si quienes contratan con l [Estado] saben que pueden confiar en un contrato vinculante, se avendrn a mejores condiciones que si saben de antemano que quedarn librados a la discrecionalidad del Estado, Mairal, La teora del contrato administrativo y el derecho, op. cit.

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20

Se trata del absolutismo, monrquico o seudo-democrtico, que invoca frases

dotadas de un aroma a poderes extranormativos o incluso extraterrenos, en todo caso

extra racionales evoca un clima ms propio del discurso de un pastor frente a sus

fieles, que de un abogado frente al juez, pero ha tenido no poca difusin bajo el ropaje

de seudo razonamiento jurdico [] la mera apelacin emotiva al bien comn o al

inters pblico no tienen ms asidero ni credibilidad que las invocaciones a la

felicidad general. Hara bien el derecho en desembarazarse de tales muletillas

emotivas y recurrir solamente a las razones8.

Razones por emociones, argumentos por dogmas, en fin, Derecho por religin.

En suma, un talismn cuyo poder mgico consiste en convertir en legisladores a

quienes, por un elemental principio democrtico, jams podran atreverse a jugar ese

rol (funcionarios, jueces, contratistas). Y todo ello para defender un escurridizo inters

pblico que no tuvo empacho en crear una patria contratista que revierta en su favor

las prerrogativas estatales otorgadas por esta figura, para elevar proporcionalmente el

costo econmico de los contratos del Estado, apuntalndose en este esquema jurdico,

que presenta como su estrella a las clusulas exorbitantes implcitas.

Las prerrogativas de la Administracin que dimanan de ellas tipifican a todo

contrato administrativo por orden de su teora general, dando la excusa perfecta a los

contratistas para elevar el monto de sus ofertas aunque, en definitiva, poco teman de

ellas por conocerlas al integrar el selecto club de amigos del poder, al ser ellos mismos

el autntico factor de poder. Este derecho a sorprender que tiene el Estado frente al

contratista evita la incorporacin de nuevos operadores y, con ello, la consolidacin

del grupo instalado de funcionarios y contratistas9.

Entonces, si las promesas de la figura no fueron cumplidas, la pregunta se

8 GORDILLO, AGUSTN, Tratado de derecho administrativo, T. 2, La defensa del usuario y del administrado, 9 ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2009, ps. VI-34 y VI-36.

9 Si quienes contratan con l [Estado] saben que pueden confiar en un contrato vinculante, se avendrn amejores condiciones que si saben de antemano que quedarn librados a la discrecionalidad del Estado, MAIRAL, Lateora del contrato administrativo y el derecho, op. cit.

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impone: Qu pasa si alguna vez no se hace as? Es la respuesta a este interrogante

o, menos an, la hereja de plantearlo lo que nos devela el elevado grado de

dogmatismo del concepto y hasta de tab10.

III. IMPLICANCIAS POLTICAS DE UNA TEORA JURDICA

Afirmar que toda contratacin de la Administracin Nacional se presumir

administrativa es mucho ms que elegir un derecho aplicable a determinados casos.

Hay que ver cul es la integracin de ese derecho y cules son los infinitos casos que

ese derecho viene a reglar. No dudamos en integrar al Derecho Administrativo con

actos (normativos o no) degradados en cuanto a su fuente de produccin. En el

momento dramtico de buscar la norma que rija al caso de Derecho Pblico, pocas

veces acude en nuestra ayuda una emanacin legislativa, sino que buceamos en las

creaciones de la Administracin (decretos, resoluciones), pero tambin en circulares

de la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), en dictmenes de la Procuracin del

Tesoro de la Nacin (PTN) o transcurrimos prolijos en la prctica del rgano, para que,

al fin, tengamos en la mano la carta de triunfo, la solucin al caso, aunque haya

provenido, quizs, de una fuente con ninguna aptitud para obligar.

Es decir, al establecer la presuncin administrativa de toda contratacin pblica

se est prefiriendo el decreto (en el mejor de los casos) a la ley; el Ejecutivo al

Legislativo; el decisionismo a la deliberacin; la imposicin al debate; el personalismo a

las mayoras. En fin, implica tomar partido por una posicin determinada en cuanto a

10 Explica FREUD al referirse al tab: que se trata de una serie de limitaciones a las que se someten lospueblos primitivos, ignorando sus razones y sin preocuparse siquiera de investigarlas, pero considerndolas como cosa natural, y perfectamente convencidos de que su violacin les atraera los peores castigos. BONINA, NICOLS y DIANA, NICOLS, La deconstruccin del derecho administrativo argentino. El derecho administrativo como tcnica de ordenamiento social, Buenos Aires, Lajouane, 2009, p. 22, con cita de FREUD, SIGMUND, Ttem y tab, Madrid, Alianza, 1967, p. 33. Dan cuenta los autores del primitivismo an presente en el Derecho Administrativo, cuando se considera a muchos de sus institutos (habilitacin de la instancia, inejecutabilidad del Estado) pertenecientes ontolgicamente al rgimen jurdico administrativo cuando en realidad podramos crear un rgimen distinto en el cual estos institutos no existieran. No importa si los mismos funcionan defectuosamente en su aplicacin, loimportante [] es que desde siempre existieron y debern existir por siempre. No hay espacio para cuestionar suexistencia, p. 23. Pensar un rgimen distinto, sin TGCA, es, tambin, plantear pelea al arcasmo.

Explica Freud al referirse al tab: que se trata de una serie de limitaciones a las que se someten los pueblos primitivos, ignorando sus razones y sin preocuparse siquiera de investigarlas, pero considerndolas como cosa natural, y perfectamente convencidos de que su violacin les atraera los peores castigos, Bonina, Nicols y Diana, Nicols, La deconstruccin del derecho administrativo argentino. El derecho administrativo como tcnica de ordenamiento social, Buenos Aires, Lajouane, 2009, p. 22, con cita de Freud, Sigmund, Ttem y tab, Madrid, Alianza, 1967, p. 33. Dan cuenta los autores del primitivismo an presente en el Derecho Administrativo, cuando se considera a muchos de sus institutos (habilitacin de la instancia, inejecutabilidad del Estado) pertenecientes on-tolgicamente al rgimen jurdico administrativo cuando en realidad podramos crear un rgimen distinto en el cual estos institutos no existieran. No importa si los mismos funcionan defectuosamente en su aplicacin, lo importante [] es que desde siempre existieron y debern existir por siempre. No hay espacio para cuestionar su existencia, p. 23. Pensar un rgimen distinto, sin TGCA, es, tambin, plantear pelea al arcasmo.

24

GONZALO S. KODELIA

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organizacin poltica se refiere, contribuyendo a la liquidacin a favor del

presidencialismo (y de la Administracin Pblica) del pleito acerca de la sede

verdadera del poder y al cambio de la racionalidad interna del Estado, provocado

por la multiplicacin normativa de origen administrativo. La TGCA deriva,

indefectiblemente, en el cuasi monopolio jurdico y en el prctico monopolio de

hecho que tiene hoy la Administracin Pblica para definir lo que en cada caso y en

cada etapa histrica debe ser el inters general11.

Esta dinmica fue puesta de relieve tambin por MAIRAL, resaltando sus races

histricas y el aporte a ella de la Corte Suprema, desde la pattica doctrina de facto:

Esta proliferacin y aceptacin judicial de la legislacin de facto produjo en la

poblacin una prdida gradual de su capacidad de reaccin ante el fenmeno anormal

de un Poder Ejecutivo que legisla [] No nos extrae, entonces, que con un

razonamiento humanamente comprensible [] la poblacin haya concluido que si un

presidente que nadie eligi puede legislar, a fortiori puede hacerlo el que resulta de

comicios democrticos12.

Aumentar el poder de decisin y normacin de la Administracin es disear una

particular ingeniera institucional, de la cual se podr opinar desde diversos enfoques,

pero desde el que es relevante para el Derecho, desde el cual debemos

obligatoriamente pronunciarnos, es desde aquel que interroga acerca de si este

arreglo resulta adecuado o enfrentado a los dispositivos constitucionales sobre

relacin y organizacin de los poderes. Incluso ms, se pronuncia acerca de dnde

en qu espacio institucional colocamos el ncleo, el nervio central, de nuestra

democracia.

11 SAENZ, JORGE A., Prlogo a los cuatro tomos de GORDILLO, AGUSTN, Tratado de derecho administrativo, T. I, Parte General, 10 ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2009, ps. 35-36.

12 MAIRAL, HCTOR A., La degradacin del derecho pblico argentino, en SCHEIBLER, GUILLERMO (coord.), El derecho administrativo de la emergencia IV, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2005, ps. 22-23.

Saenz, Jorge A., Prlogo a los cuatro tomos de Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, T. I, Parte General, 10 ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2009, ps. 35-36. Mairal, Hctor A., La degradacin del derecho pblico argentino, en Scheibler, Guillermo (coord.), El dere-cho administrativo de la emergencia IV, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2005, ps. 22-23.

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organizacin poltica se refiere, contribuyendo a la liquidacin a favor del

presidencialismo (y de la Administracin Pblica) del pleito acerca de la sede

verdadera del poder y al cambio de la racionalidad interna del Estado, provocado

por la multiplicacin normativa de origen administrativo. La TGCA deriva,

indefectiblemente, en el cuasi monopolio jurdico y en el prctico monopolio de

hecho que tiene hoy la Administracin Pblica para definir lo que en cada caso y en

cada etapa histrica debe ser el inters general11.

Esta dinmica fue puesta de relieve tambin por MAIRAL, resaltando sus races

histricas y el aporte a ella de la Corte Suprema, desde la pattica doctrina de facto:

Esta proliferacin y aceptacin judicial de la legislacin de facto produjo en la

poblacin una prdida gradual de su capacidad de reaccin ante el fenmeno anormal

de un Poder Ejecutivo que legisla [] No nos extrae, entonces, que con un

razonamiento humanamente comprensible [] la poblacin haya concluido que si un

presidente que nadie eligi puede legislar, a fortiori puede hacerlo el que resulta de

comicios democrticos12.

Aumentar el poder de decisin y normacin de la Administracin es disear una

particular ingeniera institucional, de la cual se podr opinar desde diversos enfoques,

pero desde el que es relevante para el Derecho, desde el cual debemos

obligatoriamente pronunciarnos, es desde aquel que interroga acerca de si este

arreglo resulta adecuado o enfrentado a los dispositivos constitucionales sobre

relacin y organizacin de los poderes. Incluso ms, se pronuncia acerca de dnde

en qu espacio institucional colocamos el ncleo, el nervio central, de nuestra

democracia.

11 SAENZ, JORGE A., Prlogo a los cuatro tomos de GORDILLO, AGUSTN, Tratado de derecho administrativo, T. I, Parte General, 10 ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2009, ps. 35-36.

12 MAIRAL, HCTOR A., La degradacin del derecho pblico argentino, en SCHEIBLER, GUILLERMO (coord.), El derecho administrativo de la emergencia IV, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2005, ps. 22-23.

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IV. CONCEPTUALISMO Y ESENCIALISMO

La preocupacin por hallar el concepto, por encontrar la definicin esencial, hace

que queden relegadas las implicancias del caso de derecho, las alternativas de solucin

y la eleccin de aquella que supere, en mayor grado, el escrutinio de razonabilidad. El

concepto primerea, incluso, al rgimen jurdico: este pasa a ser un consecuente de la

definicin. En lugar de analizar las normas que disciplinan la materia contractual o la

actuacin del ente, se acometen descomunales esfuerzos especulativos que, por

mucho que se ajusten, siempre resultan insuficientes.

Esta mecnica lleva a creaciones desmarcadas de los hechos, las normas y las

soluciones al problema de derecho, presentando aristas de inutilidad y confusin. Es

as que el contrato administrativo vaga en el cielo de los conceptos jurdicos, ese

definido por IHERING en su obra Jurisprudencia en broma y en serio13.

Ese cielo al que IHERING llega mediante el sueo al que lo condujo la lectura de

un tratado de derecho, es aquel

donde los juristas tericos que ingresan, tienen en comn la fe indefectible en el

dominio de los conceptos y principios abstractos, gracias a la cual estn

completamente asegurados contra el intento de preocuparse por las consecuencias

prcticas de principios y conceptos: esa preocupacin es de otros. El paraso de la

ciencia pura y de la lgica jurdica posee como condicin de ingreso no tener ninguna

relacin con la vida. Los conceptos no soportan el contacto con el mundo real.

Mientras la doctrina ms radical entiende a la presencia del Estado como

determinante de la calificacin administrativa de sus contratos, descartando la

posibilidad de que puedan entablarse relaciones contractuales no disciplinadas por un

13 Conf. ARIAS, LUIS FEDERICO, Derecho administrativo: ciencia jurdica o ciencia ficcin?, en SCHEIBLER, El derecho administrativo, op. cit., ps. 101-109. Conf. Arias, Luis Federico, Derecho administrativo: ciencia jurdica o ciencia ficcin?, en Scheibler, El dere-cho administrativo, op. cit., ps. 101-109.

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GONZALO S. KODELIA

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rgimen exorbitante del Derecho Privado14, otro sector ms moderado intent la

bsqueda de criterios que permitan la diferenciacin entre los contratos

administrativos y los de otro tipo (civiles) que celebra la Administracin.

En ese discurrir, encontr en la causa fin del contrato un sostn a su propsito:

la finalidad sustantiva o de inters pblico relevante del contrato administrativo se hace

patente cuando el acuerdo es celebrado por un rgano del Estado en ejercicio de la funcin

administrativa, lo cual conduce a la institucin de un rgimen jurdico especfico y exorbitante

del derecho privado [] Y esa causa fin comprende tanto aquellas contrataciones orientadas a

un fin pblico especfico y directo como a las que tienen por objeto cosas o bienes

instrumentales pertenecientes al derecho administrativo (v. gr., dominio pblico)15.

En esta presentacin, la conjuncin irreductible de inters pblico, funcin

administrativa y rgimen exorbitante, permite la inclusin, como administrativos, de

los contratos de atribucin16.

Contrariamente, COVIELLO relaciona al criterio finalista con el elaborado en

Francia que consideraba al Derecho Administrativo como un derecho de los servicios

pblicos y, por lo tanto, el contrato administrativo era aquel en que el contratista

14 Uno de los cultores ms fieles de esta tesis sustantivista afirma: No es posible desconocer, en nuestroordenamiento, que existen figuras tpicas de contratos administrativos, que existen regulaciones generalesaplicables a todos ellos y an a los contratos que no se ajusten a una tipicidad definida, tal como lo establece, sibien con defectuosa tcnica, nuestro nuevo Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional, aprobadopor el Decreto Delegado N 1.023/01, BARRA, RODOLFO CARLOS, El nuevo Rgimen de Contrataciones y lasustantividad del contrato administrativo, RAP, Buenos Aires, 2004, 28:13.

15 CASSAGNE, El contrato, op. cit., ps. 22-23.

16 Contratos de atribucin son aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a los administrados [concesin de uso de bienes del dominio pblico y privado del Estado] [] Contratos de colaboracin son aquellos en que el cocontratante se obliga hacia el Estado a realizar una prestacin que, directa e inmediatamente, tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones esenciales o especficas del Estado; por ejemplo: contrato de funcin o empleo pblico; concesin de servicio pblico; construccin de obra pblica. El criterio diferenciador radica en la prestacin principal o fundamental determinante del contrato, o sea la quetraduce o expresa la esencia o substancia de ste, que en el primer caso la aporta el Estado colocando el bien adisposicin del concesionario mientras que en el segundo es la prestacin del contratista que satisface lanecesidad pblica. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, T. III-A, Contratos Administrativos. De los contratos en particular, 4 ed. act., Buenos Aires, Abeledo Perrot, reimp. 1998, p. 113.

Uno de los cultores ms fieles de esta tesis sustantivista afirma: No es posible desconocer, en nuestro orde-namiento, que existen figuras tpicas de contratos administrativos, que existen regulaciones generales aplicables a todos ellos y an a los contratos que no se ajusten a una tipicidad definida, tal como lo establece, si bien con defectuosa tcnica, nuestro nuevo Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional, aprobado por el Decreto Delegado N 1.023/01, Barra, Rodolfo Carlos, El nuevo Rgimen de Contrataciones y la sustantividad del contrato administrativo, RAP, Buenos Aires, 2004, 28:13. Cassagne, El contrato, op. cit., ps. 22-23. Contratos de atribucin son aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a los administrados [concesin de uso de bienes del dominio pblico y privado del Estado] [] Contratos de colaboracin son aquellos en que el cocontratante se obliga hacia el Estado a realizar una prestacin que, directa e inmediatamente, tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones esenciales o especficas del Estado; por ejemplo: contrato de funcin o empleo pblico; concesin de servicio pblico; construccin de obra pblica. El criterio diferenciador radica en la prestacin principal o fundamental determinante del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o substancia de ste, que en el primer caso la aporta el Estado colocando el bien a disposicin del concesionario mientras que en el segundo es la prestacin del contratista que satisface la necesidad pblica. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, T. III-A, Contratos Administrativos. De los contratos en particular, 4 ed. act., Buenos Aires, Abeledo Perrot, reimp. 1998, p. 113.

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rgimen exorbitante del Derecho Privado14, otro sector ms moderado intent la

bsqueda de criterios que permitan la diferenciacin entre los contratos

administrativos y los de otro tipo (civiles) que celebra la Administracin.

En ese discurrir, encontr en la causa fin del contrato un sostn a su propsito:

la finalidad sustantiva o de inters pblico relevante del contrato administrativo se hace

patente cuando el acuerdo es celebrado por un rgano del Estado en ejercicio de la funcin

administrativa, lo cual conduce a la institucin de un rgimen jurdico especfico y exorbitante

del derecho privado [] Y esa causa fin comprende tanto aquellas contrataciones orientadas a

un fin pblico especfico y directo como a las que tienen por objeto cosas o bienes

instrumentales pertenecientes al derecho administrativo (v. gr., dominio pblico)15.

En esta presentacin, la conjuncin irreductible de inters pblico, funcin

administrativa y rgimen exorbitante, permite la inclusin, como administrativos, de

los contratos de atribucin16.

Contrariamente, COVIELLO relaciona al criterio finalista con el elaborado en

Francia que consideraba al Derecho Administrativo como un derecho de los servicios

pblicos y, por lo tanto, el contrato administrativo era aquel en que el contratista

14 Uno de los cultores ms fieles de esta tesis sustantivista afirma: No es posible desconocer, en nuestroordenamiento

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACl'Ó TEORÍA Y PRÁCTICA · Contratos Administrativos (UBA, UCES y...

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