CONTRATOS DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURA2014*

CUESTIONES PREVIAS*

*Modalidades de Participacin de la Inversin PrivadaVenta de activosConcesinAsociacin en participacinContrato de GerenciaJoint VentureEspecializacin de servicios (OUTSOURCING)Otras permitidas por la ley

*Opciones para la Provisin de Infraestructura/SSPPResponsabilidad PblicaResponsabilidad PrivadaObra PblicaBOTBuild (Construir)Operate (Operar) Transfer (Transferir)DBFOTDesign (Disear) Build (Construir) Finance (Financiar) Operate (Operar)Transfer (Transferir)BOOTBuild (Construir) Own (Propiedad) Operate (Operar)Transfer (Transferir)ESTADO: PropietarioDiseaFinancia OperaPRIVADO:ConstruyeESTADO:PropietarioDiseaFinancia ESTADO:PropietarioSector PblicoSector PrivadoFuente: EC GuidelinesPRIVADO:ConstruyeOperaDevuelve Adm.PRIVADODiseaConstruyeFinanciaOperaDevuelve Adm.ESTADO:DiseaFinancia PRIVADO:Propietario ConstruyeOperaDevuelve Prop.

*Sistema Peruano de Promocin de la Inversin Privada por Concesiones:Coexistencia de 2 RegmenesRegulacin por ContratoConcesiones de infraestructura (D.S. 59-96-PCM).-Estabilidad contractual (Contrato Ley)-Menor discrecionalidad del Regulador.- Controversias se pueden someter a arbitraje. (nacional e internacional)- Requieren de clusula de equilibrio econmico-financiero. Regulacin por Estatuto (Ley)Concesiones sectoriales-Riesgo de cambio en la Ley.-Mayor discrecionalidad del Regulador.(incrementa el riesgo regulatorio)-Controversias se ventilan en la va contencioso -administrativa.

Tipos de ConcesinConcesin de recursos naturales.

Concesin de servicios pblicos.Concesin de infraestructura.*

Infraestructura conjunto de estructuras de ingeniera e instalaciones de -por lo general- larga vida til que constituyen la base sobre la cual se produce la prestacin de servicios considerados necesarios para el desarrollo de fines productivos, polticos, sociales y personales.

(Banco Interamericano de Desarrollo (2000): Un nuevo impulso para la integracin de la infraestructura regional en Amrica del Sur.Tomado de: IPE (2006): Inversin Privada y Pblica en Infraestructura en el Per: El camino para reducir la pobreza)

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Infraestructura y Servicios(Prud'Homme, Rmy (2004). Infrastructure and development. Mimeo. Documento presentado para la Conferencia Anual sobre Economa del Desarrollo del Banco Mundial.Tomado de: IPE (2006): Inversin Privada y Pblica en Infraestructura en el Per: El camino para reducir la pobreza)

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NaturalezaConcesin como acto administrativo. Concesin como contrato.Concesin como procedimiento. *

*Principio fundamental del proceso de transferencia al sector privadoPrivatizar o concesionar supone una delegacin parcial de la funciones pblicas a un privado.

El proceso debe ser abierto, transparente. No puede haber una asignacin discrecional a un ofertante.

El proceso debe tener en cuenta criterios de calificacin que garanticen la continuidad de la prestacin del servicio en las condiciones de precio y calidad que el Estado prev.

*Competencia entre PostoresDemsetz (1968) :Imposibilidad de competencia en el mercado, por caractersticas estructurales o tecnolgicas, no impide que pueda promoverse competencia ex ante por el mercado. En teora, en ausencia de costos de transaccin, una subasta inglesa que otorgue el derecho a administrar una infraestructura monoplica, podra garantizar resultados similares a los de la competencia por el mercado.Supuestos crticos: Competencia efectiva ex ante, ausencia de costos de transaccin

Criterios de adjudicacin: Factor de competenciaDuracin ms cortaPrecio (tarifa)ms bajoMnima subvencin solicitadaMximo pago al EstadoMximo nmero de empleados mantenidosMejor plan de inversinMnimo valor actualizado neto de ingreso.*Competencia entre Postores

Factor de Competencia:

Variable o conjunto de variables que define al ganador del concurso

Variables: Retribucin: Redes Viales N 5 y 6; AIJCH; FerrocarrilesTarifa: Planta Ro Chilln; Proyecto OlmosInversin: GaseoductosCofinanciamiento: (PAS = PAO + PAMO): IIRSA Norte, InterocenicaPrecio: Tierras; Acciones*Competencia entre Postores

Asignacin de riesgosIdentificacin de riesgos.Asignacin a quien este en mejor situacin para afrontarlos.Reduccin de costes de soportar riesgos:Por menor aversin al riesgo.Porque puede asegurarse o protegerse ms fcilmente.Porque puede hacer una difusin del riesgo entre ms personas*

()El Contrato de Concesin:Es un Contrato de Distribucin de RiesgosDebe ser bancable

Asignacin adecuada de Riesgos:Reduce costos. Permite bancabilidad. Garantiza el xito del proyecto. Inters pblico

Asignacin inadecuada de Riesgos:Compromete la viabilidad financiera del proyecto; dificulta una gestin eficiente; eleva costos del servicio.

REGLA: Los contratos funcionan mejor cuando los riesgos son asignados a la parte que mejor puede asumirlos (ESTACHE y DE RUS: Regulacin para la Infraestructura de Transportes.: Una Gua para Reguladores. Banco Mundial)*

Tipo de Riesgos en un Contrato de Concesin*

Tipo de riesgoQuin debe asumirlo?ConstructivoConcesionarioDe OperacinConcesionario De DiseoEstado / ConcesionarioDe Mercado (incremento de precios, baja de la demanda)Estado / ConcesionarioPas (modif. de normativa; cambio poltico)EstadoFinanciero (tasas de inters)ConcesionarioExpropiacionesEstadoSobre costosEstado (precios unitarios)Concesionario (suma alzada

()Mitigacin de Riesgos en un Contrato de Concesin

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Tipo de riesgoFormas de mitigacinConstructivoWay out; suma alzada; equilibrio econmico, mayor plazo, segurosDe OperacinPerodo de gracia; equilibrio econmico, mayor plazo, seguros; ajuste de tarifaDe DiseoRetencin de Pagos; ejecucin de garantasDe MercadoFrmulas polinmicas; ingresos mnimos garantizados; garanta tarifaria; garanta de tasa de inters; contratos take or payPasEquilibrio econmico; Convenios de Estabilidad Jurdica; Contrato de Garantas; EIA previosFinancieroGaranta de tasa de inters; GCP; seguros de cambio; ajuste por inflacin

II.- CONTENIDO DE UN CONTRATO DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURA*

2.1.- Actividad objeto de la concesinDescripcin debe ser altamente especfica.Cubre el contrato lneas de servicio/trafico o zonas geogrficas?El contrato se aplica a todas las zonas que se contratan o slo a una parte de esas zonas?Esto define y delimita las posibilidades de la actividad reguladora del Estado.*

En Contrato de Concesin IIRSA Norte*

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2.2.- ExclusividadContrato puede dar derecho al concesionario a ser el nico oferente de servicios durante el tiempo que dure la concesin.Contrato crea barrera de entrada a competidores.Cuanto menos duracin tenga el contrato, menos riesgos se corren con la exclusividad.*

2.3.- Propiedad de los activosEstado puede retener propiedad de los activos que se concesionan.Problema: valorar dichos activos.Mtodo de valoracin de activos debe estar claramente definido.Existen incentivos para que los agentes promotores de la inversin privada sobreestimen la demanda, para incrementar el valor del negocio sujeto a concesin.Cmo reducir ese riego? *

2.4.- DuracinEn principio, cuanto menor sea la duracin de un contrato es mejor para los consumidores, ya que la amenaza para el concesionario de ser sustituido por otra empresa rival es mucho ms real y cercana.Ello es vlido para actividades con pocos costes no recuperables, poca especificidad de los activos y con un elevado grado de incertidumbre.Por qu no hacer contratos de concesin de 2 o 3 aos y someter frecuentemente a competencia su renovacin? *

()Duracin de un contrato de concesin debera ser suficiente para permitir la amortizacin de las inversiones realizadas y obtener una rentabilidad justa sobre los activos, dadas las reglas de precios establecidas en los contratos.Adems no olvidar que existen costes de transaccin asociados con renovaciones frecuentes de las concesiones.*

CC Paita*

2.5.-InversionesEn principio contrato de concesin podra especificar las obras, las instalaciones y en general las inversiones en capacidad que el concesionario tendra que realizar.Problema: Se debe tener cuidado de no afectar las decisiones de inversin que corresponden al Concesionario. *

()Estado debe concentrarse en los RESULTADOS que se desean alcanzar:Cobertura de servicioCalidadEstado no debe preocuparse de los inputs necesarios para dar el servicio.Indicadores de CALIDAD y CAPACIDAD deben ser claros para evitar que p.e. el desinters de una empresa que no espera renovacin de su concesin repercuta en la conservacin y buen funcionamiento de los activos.*

2.6.- Ingresos, tarifas y rgimen reguladorAnexo del contrato debe clarificar todos los aspectos tcnicos de la regulacin econmica:Qu tipo de rgimen regulador se va a emplear (precios mximos tasa de retorno, sistemas mixtos)Se permite o se autoriza la diferenciacin de precios o tarifas, p.e. para atender a consideraciones de tipo social.

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CC Paita*

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Caso

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*Caso

Marco Regulatorio:ANATEL, Agencia Nacional de Telecomunicaciones (Regulador).ANATEL fija tarifas servicios telefnicos.Mtodo de reajuste: price cap.Hechos:Revisin tarifaria de ANATEL estableci incremento medio del 28% para 2003.Gobierno lo considero excesivo.

*Caso

Etapa Judicial:Se impugn judicialmente incremento.Juez dicto medida cautelar de suspensin del incremento medio del 28%, rebajndolo al 17%.Impugnacin: Sentencia del Tribunal Supremo rgano competente para fijar tarifas es ANATEL y no el Juez.Restableci tarifas sin carcter retroactivo.Resultado:Gobierno y empresa negociaron reajuste de forma gradual y por etapas.Objetivo del Gobierno fue reducir el impacto del incremento tarifario sobre el consumidor y sobre la inflacin.

2.7.- Equilibrio Econmico FinancieroPremisa:Los contratos de concesin deben contener frmulas que permitan garantizar la continuidad de la obra y la prestacin del servicio an por factores ajenos a las partesLa concesin se ejecuta en funcin a la oferta del postor.Los contratos deben ser previsibles para garantizar los ingresos esperados.Factores endgenos y exgenos a la concesinCambios en las leyesNo alcanzar la TIR esperadaVariacin en los insumos de la construccinExpropiaciones

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()Slo aplica para el Concesionario?Solo por cambio en las leyes aplicables, cuando generen reduccin de ingresos o aumento de costos.*Nuevo Reglamento de la Ley Marco de APPs:

CC Paita*

CC Paita*

Objeto de la clusula del EE-FMantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes, para as no desvirtuar la rentabilidad prevista al momento de la suscripcin del contrato: En la ecuacin contractual de los contratos pblicos la ecuacin econmica est destinada a mantener un equilibrio entre las prestaciones que debe cumplir el contratista, en especial en cuanto a la inversin comprometida y efectivamente realizada, y las obligaciones a cargo de la Administracin, a fin de no desvirtuar la rentabilidad estructurada originariamente en la formulacin esttica del contrato, es decir, entre los dos polos, costo y beneficio previstos contractualmente.*DROMI, Roberto: Las Ecuaciones de los Contratos Pblicos, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, pgina 231.

Objeto de la clusula del EE-FDesde el punto de vista econmico, el contrato de concesin produce la cristalizacin de una relacin funcional entre cargas y derechos de cada una de las partes, que debe mantenerse inalterable durante la vigencia del contrato*

2.8.- Control y sancionesUna empresa sujeta a price cap puede pretender reducir costes mediante recortes a los niveles de calidad:No terminar obras en tiempo previstos.Reducir la vigilancia y la seguridadAumentar los tiempos de espera.Descuidar el mantenimiento de los activos.*

()Regulador debe disponer de instrumentos efectivos para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario.Performance bonds: Depsitos efectuados por la empresa para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones.Zanahoria con garrote.*

CC Paita*

2.9.- RenegociacinCaso 1:Demanda es mucho menor de lo esperado.Ante ello, Concesionario desea revisar el plan de inversiones acordado para realizarlo en un periodo ms largo.Caso 2:Estado solicita que concesionario baje tarifas y realice inversiones ms rpidamente. *

()La parte que desea cambiar las condiciones iniciales del contrato debera ser quien compense a la otra por las consecuencias de su solicitud.Se debe tratar de no modificar el valor presente del negocio para los inversores. *

()Art. 33 del TUO de ConcesionesCuando resultare conveniente modificar la concesin, las partes procurarn respetar en lo posible, . el equilibrio financiero para ambas partes.*Marco legal:

DS 127-2014-EF, Reglamento de la Ley Marco de APP

()Problema:Riesgo de ofertas oportunistas por parte de algunos postores en la licitacin.Marco Legal: Prohbe modificar contratos durante 3 primeros aos, con excepcionesPara sector privado:Dicha restriccin constituy una limitacin por va reglamentaria al derecho constitucional a la libre contratacin.*

*()DS 127-2014-EF, Reglamento de la Ley Marco de APP

2.10.- Solucin de controversias: ArbitrajeNormalmente, los contratos distinguen entre Controversias tcnicasControversias no tcnicasDependiendo el fuero arbitral (nacional o internacional) de la cuantaEl Estado podr someter las controversias de carcter patrimonial derivadas de las concesiones a arbitraje nacional o internacional. (Art.17 del D.S. 059-96-PCM)No podrn ser materia de arbitraje las decisiones de los organismos reguladores que se dicten en ejecucin de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa, cuyo reclamo es la va administrativa (Art 10 del Reglamento de la Ley Marco de APPs).

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*Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje

*DS 127-2014-EF, Reglamento de la Ley Marco de APP

CC Paita*

2.11.- Terminacin de los Contratos de ConcesinCAUSALES NORMALES DE TERMINACINMotivo: Vencimiento del plazo del Contrato de Concesin.

CAUSALES ANORMALES DE TERMINACINMutuo acuerdo. Rescate de la Concesin (decisin unilateral del Concedente).Por incumplimiento del Concesionario (causales genricas o especficas).Por incumplimiento del Concedente. Sin culpa de las partes.

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Terminacin de los Contratos de Concesin segn causalVencimiento del plazo de la Concesin: No requiere pronunciamiento, es automtica.Se devuelve los bienes al Concedente (reversin).Concesionario, normalmente, segn se establezca en el contrato, tiene derecho a percibir un precio por la transferencia de los bienes no depreciados que ha aportado.Se devuelve las garantas aportadas por el concesionario.Decisin Unilateral del Concedente (Rescate): Se paga la indemnizacin a la sociedad concesionaria.Se paga a los acreedores permitidos autorizados por el Estado. Incumplimiento del Concesionario: Se requiere un proceso sancionatorio previo en el que la sancin sea la caducidad. Proceso a cargo del organismo supervisor.Se ejecuta la garanta de fiel cumplimiento del contrato.Se exige la indemnizacin por daos y perjuicios.*

Aspectos crticos en la terminacin de la concesinEntrega de los bienes al Concedente (Reversin).Situacin de las garantas aportadas por el Concesionario (se devuelven o ejecutan). Pago de deudas de la sociedad concesionaria.Continuidad del servicio, sustitucin del Concesionario.*

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*****Ad Front: Puerto Matarani; ETECEN

*En concesiones de puertos, solo concesionario puede dar servicio de almacenamiento en el rea de la concesin.Excepcin, servicio de practicaje y remolcaje**Consultoras especializadas son las que deben llevar a cabo estudios de demanda.Muchas de estas empresas estn empezando a ofrecer seguros para cubrir el riesgo de demanda.

*Problema: Incentivos para invertir en activos de larga vida y con pocos usos alternativos.Las infraestructuras portuarias o las autopistas exigen duraciones mas largas ya que de otra manera sera muy difcil recuperar la inversin.Caso ampliaciones en FC y FSySO**Practica habitual es asignar la evaluacin de las condiciones tcnicas sobre calidad a terceros agentes que acten de forma independiente.Caso Muelle Sur*Posibilidad de realizar pagos en el extranjero es un factor de reduccin del riesgo que puede resultar en una demanda de tasa de rentabilidad menor por parte del inversionista.

Misma redaccin del art. 10.3 del Reglamento anterior

****Zanahoria con garrote: Debe darse EQUILIBRIO entre INCENTIVOS para que concesionario alcance indicadores de calidad prefijados e IMPONERLE SANCIONES ante incumplimientos evidentes.

*Partes deberan tener la posibilidad de modificar los contratos ante nuevas circunstancias que escapan de su control. Caso de eventos de fuerza mayor o de hechos que alteren significativamente las circunstancias bajo las cuales se suscribi el contrato.

Art. 62 de la Constitucin:Confiere derecho a la libertad de contratar, que permite pactar libre y vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato y por lo mismo, a modificarlo de comn acuerdo.Establece principio de la autonoma privada como instrumento para llenar de contenido los contratos, para decidir celebrarlos o no y para optar por su modificacin.

Art. 9 del Reglamento de Ley Marco de APPs, modificado por D.S. 106-2011-EFMisma redaccin del Art 10.1 a) del anterior Reglamento de la Ley Marco de APPs:*