ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

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ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y y CONTRATOS DE CONCESIÓN CONTRATOS DE CONCESIÓN

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ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS yASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS yCONTRATOS DE CONCESIÓNCONTRATOS DE CONCESIÓN

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Al finalizar el tema del presente curso, el participante estará en condición de:– Identificar los elementos característicos de una

APP.– Identificar los diferentes tipos de APP.– Identificar las etapas de una APP.– Identificar una iniciativa privada, así como sus

etapas.– Identificar Contratos de Concesión.

Objetivo General

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APP´s y Contratos de ConcesiónAPP´s y Contratos de ConcesiónContenido TemáticoContenido Temático

I. Cuestiones Previas1.1 Inversión Privada.1.2 Modalidades de participación del sector privado.

II. Antecedentes de la APP´s: PFI: Financiación Privada de Iniciativas Publicas

III. APP´s3.1 Definición y modalidades3.2 Iniciativa Privada.3.3 Características, presupuestos y principios.3.4 Etapas del Procedimiento de Promoción de Inversión

Privada.IV. Marco Regulatorio.V. Contratos de Concesión

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I.- CUESTIONES PREVIASI.- CUESTIONES PREVIAS

1.1 Inversión Privada

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Economía Social de Mercado

Artículo 58.- La iniciativa privada es libreiniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el EstadoEstado orienta el desarrollo del país, y actúa actúa principalmente enprincipalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructuraservicios públicos e infraestructura.

(…)

Pluralismo EconómicoArtículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarialactividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

Marco Constitucional

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• “El Estado garantiza la libre iniciativa privada e inversión privada, nacional y extranjera, efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la actividad económica, en cualquiera de las formas empresariales permitidas por la Constitución y las leyes.”

[Artículo 2 de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada. Ley N° 28059 publicada el 13 de Agosto de 2003.]

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I.- CUESTIONES PREVIASI.- CUESTIONES PREVIAS

1.2 Modalidades de Participación del Sector Privado

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Modalidades de Participación de la Inversión Privada

La Inv. Privada en Proyectos Públicos se formaliza a través de Contratos de Participación de Inversión Priv.:

Venta de activos ConcesiónConcesión Asociación en participación Contrato de Gerencia Joint Venture Especialización de servicios (OUTSOURCING) Otras permitidas por la ley

[Art.6 de la Ley N°28059 , Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada]

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Modalidades de Participación de la Inversión Privada

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II.- ANTECEDENTES DE LAS APP´SII.- ANTECEDENTES DE LAS APP´S

PFI: Financiación Privada de Iniciativas PublicasPFI: Financiación Privada de Iniciativas Publicas

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PFIPFI

• Origen: 1992 Reino Unido• Se anima al sector privado a que presente

ofertas para financiar proyectos de inversión, asumiendo la responsabilidad y el riesgo de su aplicación a la prestación de servicios públicos.

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PFI: ModalidadesPFI: Modalidades• Concesiones de peajeConcesiones de peaje

– Privado realiza el proyecto y recupera el coste mediante los pagos que efectúan los usuarios del mismo.

• Join EntitiesJoin Entities– Sector público constituye sociedades mixtas sociedades mixtas con sector privado o

concede subvencionessubvenciones importantes que compensen la parte del coste del proyecto no recuperable financieramente, dado el interés social interés social del mismo.

– Responsabilidad sobre la realización del proyecto descansa en el sector privado (Ferrocarril Canal de la Mancha/Eurostar)

• Peaje en sombraPeaje en sombra– Privado realiza el proyecto y recupera el coste mediante venta de venta de

servicios al sector públicoservicios al sector público, en los términos previamente acordados en el contrato (caso: gestión de prisiones, hospitales).

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PFI: EurostarPFI: Eurostar

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Canal de la Mancha

PFI: EurostarPFI: Eurostar

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Interior de un vagón de portacoches.

PFI: EurostarPFI: Eurostar

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PFI: CondicionesPFI: Condiciones

• HM Treasury Policy Statement 2 (1998), recomienda:– Comparar las condiciones del contrato con las que

resultarían si la entidad pública llevará a cabo la inversión (es decir, manteniendo la responsabilidad de la gestión y el riesgo de todo el proyecto)

– Evaluar la economía, eficiencia y eficacia de la operación (value for money)

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PFI: CaracterísticasPFI: Características

• Fondos provienen en general del sector privado.

• Una parte sustancial del riesgo es transferido al sector privado.

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Page 18: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

PFI: Proyectos TípicosPFI: Proyectos Típicos• DBFO (design, build, finance and operate)

– Sector privado diseña, construye, financia y gestiona una determinada actividad o servicio público.

BOT (build, operate and transfer/construye, opera y transfiere)– Operador construye y gestiona la inversión por un determinado

periodo, al final del cual se traspasa a la Administración Pública. BTO (build, transfer and operate/construye, transfiere y opera)– Similar al anterior pero en este caso la transferencia se lleva a

cabo al finalizar la obra. Posteriormente, se arrienda al operador por el periodo acordado.

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PFI: Proyectos TípicosPFI: Proyectos Típicos• BBO (buy, build and operate/compra, construye y opera)

– La Administración Pública cede o vende unos determinados activos al operador que los actualiza y/o adapta para la prestación de un servicio público. Así, la inversión inicial se limita a la modernización y ampliación de la capacidad del bien para prestar el nivel de servicio que los usuarios demandan en ese momento.

• LDO (lease, develop and operate/arrienda, desarrolla y opera)– Similar a la a anterior, excepto en que el operador arrienda el bien a la

Administración en lugar de comprarlo. En este caso, se minimiza la inversión que tiene que realizar el operador, primándose la capacidad de gestión que pueda aportar el sector privado.

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III.- APP´sIII.- APP´s

3.1 Definición y Modalidades

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• APP: Asociación Público Privada• CPP: Colaboración Publico Privada• PPP: Participación Público Privada

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ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS EN GENERAL

Cualquier forma de cooperación voluntaria entre actores públicos y privados.

El privado incorpora experiencia, conocimiento, tecnología. Se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados. Con el objeto de:

Crear desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura, oProveer servicios públicos.Desarrollar proyectos de investigación aplicada o innovación tecnológica.

Decreto Legislativo Nº 1012, modificado por Ley Nº 30167

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MODALIDADES DE APP´SMODALIDADES DE APP´S

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MODALIDADES DE APP´SMODALIDADES DE APP´S

1.- Venta de Activos.- Implica transferencia de activos a cambio de un precio. Comprende la transferencia de acciones representativas del capital social de las entidades que conforman la actividad empresarial del Estado.

2.- Concesión.- Acto Administrativo por el cual el Estado otorga la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de servicios públicos por un plazo determinado.

[Art. 10 del D.S. N° 015-2004-PCM, Reglamento de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, cuerpo normativo derogado por Decreto Legislativo N° 1012 ]

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3.- Asociación en Participación.- Una empresa estatal denominada asocianteasociante , concede a otra u otras denominadas asociadosasociados una participación en el resultado y/o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de una determinada contribución.

4.- Contrato de Gerencia.- El Estado cede temporalmente la dirección, administración, y/o gestión de una empresa estatal transfiriendo el manejo o gerenciamiento de la misma.

[Art. 10 del D.S. N° 015-2004-PCM, Reglamento de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, cuerpo normativo derogado por Decreto Legislativo N° 1012 ]

MODALIDADES DE APP´SMODALIDADES DE APP´S

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5.- Contrato de Riesgo Compartido (Join Venture).- El Estado celebra un acuerdo para llevar a cabo, de manera conjunta, una operación económica empresarial y por el cual ambas partes adquieren el compromiso de compartir, por un plazo determinado, costos de inversión, costos operativos, riesgos empresariales, entre otros.

6.- Especialización de Servicios (Outsourcing).- El Estado celebra un acuerdo transfiriendo una parte integral del proceso productivo de una o varias empresas estatales y/o actividades de la misma, bajo la condición de que el inversionista privado asuma las tareas contratadas por su cuenta y riesgo.

[Art. 10 del D.S. N° 015-2004-PCM, Reglamento de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, cuerpo normativo derogado por Decreto Legislativo N° 1012 ]

MODALIDADES DE APP´SMODALIDADES DE APP´S

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RECURSOS NATURALES

ACTIVOS

OPERACIÓN MANTENIMIENTO

INVERSIÓN DE CAPITAL

RIESGO COMERCIAL

En esta modalidad el Estado conserva la propiedad de los activos y asume los costos, el riesgo, las responsabilidades más importantes y los retos principales de operación trasladando actividades específicas. (Normalmente 1 a 3 años)

CONTRATO DE SERVICIOS

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En esta modalidad el Estado también conserva la propiedad de los activos, y transfiere las principales responsabilidades y retos de operación; pero asume los costos y el riesgo comercial. (Normalmente 3 a 5 años)

RECURSOS NATURALES

ACTIVOS

OPERACIÓN MANTENIMIENTO

INVERSIÓN DE CAPITAL

RIESGO COMERCIAL

CONTRATO DE GERENCIA

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El Estado mantiene la propiedad de los activos, deja de asumir riesgos, costos y responsabilidades de operación. Al terminar el contrato aprovecha la capitalización obtenida por el operador privado. (20 –30 años)

RECURSOS NATURALES

ACTIVOS

OPERACIÓN MANTENIMIENTO

INVERSIÓN DE CAPITAL

RIESGO COMERCIAL

CONTRATO DE CONCESIÓN

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El privado financia y construye nuevas plantas o instalaciones, puede o no tenerlas en propiedad durante el periodo de vigencia del contrato, y las devuelve al Estado al terminar éste. El riesgo puede ser compartido, pero corresponden al privado los costos y la responsabilidad de operación. (20 a 30 años)

RECURSOS NATURALES

ACTIVOS

OPERACIÓN MANTENIMIENTO

INVERSIÓN DE CAPITAL

RIESGO COMERCIAL

CONTRATOS BOT Y BOOT

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ACTIVOS

El Estado pierde parte o toda la propiedad de los activos a cambio de trasladar al operador los riesgos y costos, así como las responsabilidades y retos de operación.

RECURSOS NATURALES

OPERACIÓN MANTENIMIENTO

INVERSIÓN DE CAPITAL

RIESGO COMERCIAL

ACCIONES ó

VENTA DE ACCIONES O ACTIVOS

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•Prestador del•Servicio

•Baja •Alta

•Propietario de•Activos

• Alt

o•P

restador d

el•S

ervicio

•Fu

nción

•Regu

latoria• M

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o

•PARTICIPACION DEL SECTOR PRIVADO

•EFICIENCIA ESPERADA

•ESTATIZACION •PARTICIPACIÓN PRIVADA •PRIVATIZACION

• RIE

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ControlEstatal

Administ.(Servicios)

Gestión

Arrendam.

Concesiónde Exp.

BOOT/BOT

CONCESION

GRADOS DE PARTICIPACION PRIVADA

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Modalidades ConvencionalesRESUMEN

MODALIDAD PROPIEDAD ACTIVOS

O & M INVERSIONES RIESGO COMERCIAL

DURACIÓN

Contrato de Servicios

Público Público y Privado

Público Público 1-3 años

Contrato de Gestión

Público Privado Público Público 3-5 años

Arrendamiento Público Privado Público Privado 8-15 años

BOT/BOOT Privado ó Público

Privado Privado Privado 20-30 años

Concesión Público Privado Privado Privado 25-30 años

Venta Privado Privado Privado Privado Indefinida

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Objetivos alcanzables por modalidadObjetivos alcanzables por modalidad

MODALIDAD Mejora Técnica

Mejora en Gestión

Eficiencia Operativa

Eficiencia en inversión

Inversión Aumento de Capacidad

Inversión en distribución

Atención al usuario

Independencia política

Contrato de Servicios

Contrato de Gestión con Honorario Fijo

Parcial Parcial Parcial

Contrato de Gestión con Honorario Variable

Parcial Parcial

Arrendamiento

BOT/BOOT Parcial Parcial Parcial Parcial

Concesión

Venta

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SOCIEDADES MIXTAS / JOINT VENTURES:

•Sociedades, generalmente con propósito único y periodo de vigencia definido, entre el Estado en alguno de sus niveles y privados con diferentes alcances.

•Algunas alternativas•Compartir la propiedad del sistema.•Compartir la explotación del sistema.•Compartir la propiedad y la explotación.•La propiedad y/o explotación de un proyecto específico.

•Dificultades de compartir gestión.

•Necesidad de definir con claridad responsabilidades y riesgos.

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III.- APP´sIII.- APP´s

3.2 Iniciativas Privadas

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¿Qué es una iniciativa privada?¿Qué es una iniciativa privada?

Decreto Legislativo 1012:

(…)

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¿Qué es una iniciativa privada?¿Qué es una iniciativa privada?

Ley N°27991(*), modificó el primer párrafo del Art. 14 del Dec Leg. 1012

(*) Publicado el 27/07/2011

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• Art. 14 del Decreto Legislativo Nº 1012, nuevamente modificado por el Art. 1 de la Ley Nº 30167, del 02.03.2014

¿Qué es una iniciativa privada?¿Qué es una iniciativa privada?

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En el marco de las nuevas relaciones entre la sociedad civil y el Estado, las diferentes legislaciones han reconocido legislaciones han reconocido a la sociedad civil la facultad para, a través de una iniciativa privadainiciativa privada, se permita la participación del sector privado en el desarrollo de infraestructura o en el desarrollo de infraestructura o en la explotación de un servicio público en la explotación de un servicio público definido, siempre y cuando el desarrollo de los mismos sea declarado de sea declarado de INTERÉS PÚBLICOINTERÉS PÚBLICO.

Lo destacable de la figura de la iniciativa privada es que el impulso privado es admitido en la fase de planificaciónplanificación de los proyectos públicos. De este modo, la participación privada adopta un papel trascendente ya no solo en la gestión de servicios o dotación de infraestructura pública, sino ahora en la propia definición de las decisiones de dar prioridad a la agenda pública.

En ese sentido, las iniciativas privadas se realizan sobre “PROYECTOS DE INVERSIÓN”

¿Qué es una iniciativa privada?¿Qué es una iniciativa privada?

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Naturaleza Jurídica de las IP

• Las iniciativas privadas tienen el carácter de peticiones de gracia

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Tienen la facultad de presentar iniciativas privadas las:Personas jurídicas.Consorcios de personas jurídicas.Consorcios de personas naturales con personas jurídicas. Sean nacionales o extranjeros.

¿Quiénes pueden presentar una ¿Quiénes pueden presentar una Iniciativa Privada? Iniciativa Privada?

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i.i. TradicionalmenteTradicionalmente, el Estado invierte en:, el Estado invierte en: Identificar necesidades. Elaborar estudios. Estructurar procesos. Identificar sus recursos.

ii.ii. Ahora, mediante la Ahora, mediante la Iniciativa PrivadaIniciativa Privada, el INVERSIONISTA:, el INVERSIONISTA: Identifica el recurso del Estado. Realiza estudios preliminares. Estructura el proyecto, el cual es presentado a la

autoridad gubernamental.

Iniciativa Privada: modo inverso a los Iniciativa Privada: modo inverso a los mecanismos tradicionalesmecanismos tradicionales

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Forma:Forma:•La Aprobación de la Declaratoria de Interés se realizará mediante el acuerdo del máximo órgano del OPIP.•La Declaratoria de Interés se publicará:

En el “diario oficial” El Peruano, por una sola vez. En un diario de circulación nacional, por una sola vez. En la web del OPIP.

Declaratoria de Interés PúblicoDeclaratoria de Interés Público

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Declaratoria de Interés PúblicoDeclaratoria de Interés Público

FinalidadFinalidadLa finalidad de la publicación es que terceros interesados presenten que terceros interesados presenten sus expresiones de interés sus expresiones de interés respecto de la ejecución del mismo proyecto u otro que a criterio del OPIP resulte alternativo. El OPIP estará facultado a realizar las actividades de promoción que estime conveniente y que a su juicio fomenten la concurrencia de terceros interesados.Efectos de la Declaratoria de Interés PúblicoEfectos de la Declaratoria de Interés PúblicoLos terceros interesados contarán con 90 días calendario 90 días calendario contados a partir del día siguiente de la publicación de la declaratoria de interés para presentar sus expresiones de interés para presentar sus expresiones de interés respecto de la ejecución del mismo proyecto de inversión u otro alternativo.

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Mecanismos de obtención del derecho a implementar la Iniciativa Privada

• Oferta Pública, Licitación Pública o Concurso de Proyectos Integrales.- De existir uno o más terceros interesados en la ejecución del proyecto de la iniciativa privada, el OPIP procederá a llevar a cabo el correspondiente proceso de promoción del inversión privada, mediante Oferta Pública, Licitación Pública o Concurso de Proyectos Integrales de acuerdo a los mecanismos correspondientes.

• Adjudicación Directa.- De no existir terceros interesados en la ejecución del proyecto de la iniciativa privada, el OPIP aprobará la iniciativa privada declarada de interés y procederá a la adjudicación directa al proponente, debiéndose negociar los aspectos no esenciales del respectivo contrato no contemplados en la declaratoria de interés.

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Trámite de la Iniciativa PrivadaTrámite de la Iniciativa Privada

El OPIP no cuenta con un plazo para emitir su opinión.

La falta de pronunciamiento no genera ningún derecho al proponente (no aplicación de silencios administrativos).

El peticionante no tiene posibilidad de impugnar el pronunciamiento en sede administrativa o judicial.

Motivo:

Las Iniciativas Privadas tienen carácter de Petición de Gracia.

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Trámite de la Iniciativa PrivadaTrámite de la Iniciativa Privada

a. Presentaciónb. Admisión a trámitec. Evaluaciónd. Declaratoria de interés

e. Publicaciónf. Adjudicación directa y

negociación contractualg. Concurso público

El trámite de la IP comprende las siguientes etapas:

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Trámite de la Iniciativa PrivadaTrámite de la Iniciativa Privada

OP/LP/CPI

Contrato de Concesión

(PROINVERSION, MEF, MTC, OSITRAN)

(PROINVERSION)

EvaluaciónAdmisión a trámite y

PublicaciónDeclaratoria de Interés

(PROINVERSION) (PROINVERSION, MEF, MTC, OSITRAN)

Presentación de la iniciativa privada

(PRIVADO)

Opinión de OSITRAN Opinión de OSITRAN

Adjudicación Directa

o

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Si la Iniciativa Privada requiriese la participación del Estado, mediante un cofinanciamiento u otra forma de utilización de recursos públicos, se requerirá dar cumplimiento a la evaluación bajo las normas del SNIP.

Trámite de la Iniciativa PrivadaTrámite de la Iniciativa Privada

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Ley Nº 26917, Ley de Creación de OSITRAN

Artículo 7.- Funciones

7.1. Las principales funciones de OSITRAN son las siguientes: (…)f) Emitir opinión técnica sobre la procedencia de la renegociación o revisión

de los contratos de concesión. En caso ésta sea procedente, elaborará el informe técnico correspondiente y lo trasladará al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.

(…)

Iniciativas Privadas y Emisión de Opinión

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¿Qué cosa es la emisión de opinión?

Opinión Informes

Ley N° 27444-LPAG:

Artículo 171.- Presunción de la calidad de los informes

171.1 Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y vinculantes o no vinculantes.

171.2 Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no vinculantes, con las excepciones de ley.

se plasma en

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Situaciones en las que se ejerce la función de emisión de opinión:

Iniciativas Privadas. Adendas a los Contratos. Proyectos de Contrato. Otros: En los casos dispuestos por los

Contratos

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EJEMPLO DE IP TRAMITADA *EJEMPLO DE IP TRAMITADA *(relacionadas a infraestructura de transporte de uso público)(relacionadas a infraestructura de transporte de uso público)

• “Proyecto de Muelle de Minerales en el Callao”

(i) PROINVERSIÓN admitió a trámite IP.(ii) Regulador emitió opinión favorable.(iii) Estado peruano declaró la IP (proyecto) de interés público.(iv) No se presentaron otros interesados Adj. Directa(v) Estado Peruano y Privado negociaron Contrato de

Concesión.(vi) Regulador emitió opinión sobre proyecto de Contrato de

Concesión.(vii) Se suscribió Contrato de Concesión.

(*)Tramitadas en año 2010

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Casos sobre Casos sobre Iniciativas PrivadasIniciativas Privadas

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Caso 1Caso 1

En pleno proceso de promoción sobre una iniciativa privada que ha sido declarada de interés por PROINVERSIÓN, sale una circular y cancela el proceso.

– ¿Esa circular es un acto administrativo apelable? ¿Es posible obligar a PROINVERSION a continuar el proceso?.

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Caso 2Caso 2(DHMONT vs PROINVERSIÓN)

• Mega Proyecto de Techo Propio, Mi Hogar, Mi Vivienda “Ciudad Sol de Collique”. Contiene un esquema de compraventa de inmueble

estatal (en la zona donde se ubica el Aeródromo de Collique y la Industria Aeronáutica del Perú S.A. – INDAER) con compromiso de inversión.

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Caso 2Caso 2(DHMONT vs PROINVERSIÓN)

• 09/04/2007: DHMONT presenta a PROINVERSIÓN Iniciativa Privada “Mega Proyecto de Techo Propio, Mi Hogar, Mi Vivienda Ciudad Collique”, Distrito de Comas, Lima.

• Iniciativa fue admitida a tramite por el Comité de Saneamiento de inmuebles de PROINVERSIÓN.

• 03/07/2007: Acuerdo N° 439-04-2007-Inmuebles, Comité declara de interés público la iniciativa privada Se incluyo como requisito de precalificación la

presentación de una “Carta de Compromiso de Financiamiento”, a efectos de demostrar la suficiente capacidad financiera para desarrollar el proyecto.

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Caso 2Caso 2(DHMONT vs PROINVERSIÓN)

• 27/08/2007: Acuerdo del Comité N° 455-01-2007-Inmuebles, reflejado en el Oficio N° 211-2001-CPS-INM con el que se comunica la precalificación de terceros interesados en la ejecución del Proyecto.

• 29/08/2007: DHMONT presenta solicitud de nulidad contra Acuerdo N° 455-01-2007-Inmuebles por contravenir los principios de legalidad e igualdad, aduciendo haberse aprobado la precalificación sin tener en cuenta que terceros debían presentar una “Carta de Compromiso de Financiamiento” del proyecto y que el documento presentado por los 3ros constituía una “Carta de Intención”.

• 11/11/2007: DHMONT presenta apelación contra el mismo Acuerdo, solicitando al CD de PROINVERSIÍON declare la nulidad del referido acto por haber sido emitido en contravención de los principios de debido proceso, igualdad, imparcialidad y legalidad.

• Comité declara la improcedencia de la solicitud de nulidad de fecha 29/08/2007 y elevó al CD de PROINVERSIÓN el recurso de apelación.

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Caso 2Caso 2(DHMONT vs PROINVERSIÓN)

• 02/10/2007: Acuerdo de CD PROINVERSIÓN N° 201-01-2007:– Anula Acuerdo 439-04-2007-Inmuebles del Comité de

Saneamiento que declaró de interés público la iniciativa.– Declara que no es posible pronunciarse respecto de las

pretensiones expresadas por DHMONT. • 04/01/2008: FONAFE informo que no resultaba conveniente a los

fines del proceso liquidatorio que llevaba a cargo la inclusión del terreno de propiedad de INDAER.

• 14/01/2008: Acuerdo Comité de Saneamiento N° 496-01-2008-Inmuebles, declara de no interés la iniciativa privada.

• Acuerdo CD PROINVERSIÓN, ratifica.

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Caso 2Caso 2(DHMONT vs PROINVERSIÓN)

• 17/01/2008: DHMONT interpone demanda de amparo contra PROINVERSIÓN y MEF:– Solicita: Nulidad de Acuerdo de CD de PROINVERSIÓN

N° 201-01-2007 y, en consecuencia, subsistente Acuerdo de Comité de Saneamiento N° 439-04-2007-Inmuebles

– Alega: Violación Derecho del Debido Proceso

• 21/01/2008: 52 Juzgado Civil, improcedente in limine la demanda, por considerar que existía vía procedimental específica para protección del derecho.

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Caso 2Caso 2(DHMONT vs PROINVERSIÓN)

• 03/06/2008: 7ma Sala Civil Superior, confirma apelada (hechos y petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido).

• DHMONT presenta Recurso de Agravio ante Tribunal Constitucional.

• 11/05/2009: TC declara FUNDADA la demanda y NULOS Acuerdos de CD de PROINVERSIÓN.

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Caso 2Caso 2(DHMONT vs PROINVERSIÓN)

• TC estima que ha existido por parte de PROINVERSIÓN un tratamiento desigual carente de justificación objetiva razonable, pues al demandante desde la primera etapa del proceso se le solicitó que presente la carta de compromiso de financiamiento, mientras que a los terceros interesados se les cambió los requisitos de precalificación durante el procedimiento.

• TC ordena que las cosas se repongan al estado anterior al de la violación y PROINVERSIÓN debe continuar con el procedimiento sólo con el demandante.

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Caso 2Caso 2(DHMONT vs PROINVERSIÓN)

• Crítica:TC está asumiendo potestades administrativas, está actuando como si fuese el superior jerárquico de PROINVERSIÓN y no como una entidad cuya misión es lograr el control de constitucionalidad.

64

Page 65: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Caso 3Caso 3 Modernización de Muelle Norte

• DPW presentó Iniciativa Privada “Proyecto de Modernización de Muelle Norte”, que consistía en la concesión de las instalaciones portuarias administradas por ENAPU en el Callao.

• En ese contexto el Estado emitió Decretos Supremos N°´s 019 y 020-2010-MTC, modificando el Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional.

• Finalmente no se admitió a tramite no se admitió a tramite (consecuentemente, no se declaró de interés público).

65

Page 66: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Modificaciones introducidasAdministración de Puertos

de Titularidad Pública

Mecanismo de Promoción de Inv. Priv. en Puertos

(i)            

(ii)          

Inversionista Privado, se le exigirá obras mínimas, parametros y niveles de servicio.

ENAPU

Asociante

Asociado

Contrato de Asociación en Participación

ENAPU/Administradores Portuarios.

Asociación en Participación, con participación de ENAPU.

Caracteristicas

Obligados

Deberá enmarcarse dentro del PlanNacional de Desarrollo Portuario (PNDP).

No podrá implicar el otorgamiento decofinanciamiento alguno u otorgamiento ocontratación de garantías no financieras quetengan una probabilidad significativa dedemandar el uso de recursos públicos.

Caso 3Caso 3 Promoción de Inversión Privada en Puertos

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Page 67: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Modificaciones introducidasEntidad

ResponsabilidadPor NECESIDAD

PÚBLICA, si resulta

conveniente promover la

COMPETENCIA

Elabora proyecto Aprueba

Elabora proyecto Aprueba

Aprueba y dirige proceso

Proceso de selección público

ENAPU APN MTC

Determinar participación del sector privado en puertos públicos

Elementos esenciales del contrato de asociación en participación

Convocatoria

Caso 3Caso 3 Promoción de Inversión Privada en Puertos

67

Page 68: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

III.- APP´sIII.- APP´s

3.3 Características, presupuestos y principios

68

Page 69: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

APPs• Por lo general APPs combinan las etapas de

financiamiento, construcción de la infraestructura, operación y mantenimiento (bundling).

• En la contratación pública tradicional (CPT) se separa la construcción de la operación y el mantenimiento (unbundling).

• APP agrega el concepto de regulación de niveles regulación de niveles de serviciode servicio en búsqueda de un “equilibrio”. Fuente: HINOJOSA, Sergio

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Page 70: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Ejemplo Niveles de Servicio1. Servicio de Administración del Alojamiento2. Servicio de Estacionamiento y Administración de Tráfico3. Servicio de Alimentación4. Servicio de Limpieza5. Servicio Diario de Guardería Infantil6. Servicio de Gestión de Energía, Agua, Gas y Electricidad7. Servicio de Infraestructura ( Disponibilidad)8. Servicios Generales9. Servicio de Mantenimiento10. Servicio de la Mesa de Ayuda11. Servicio de Ropa de Cama y Lavandería12. Servicio de Administración de Materiales13. Servicio de Mantenimiento de los Dispositivos Médicos14. Servicio de Control de Plagas15. Servicio de Portería (movimiento de pacientes y mercancías)16. Servicio de Recepción17. Servicio de Seguridad18. Servicio de Esterilización19. Servicio de Telecomunicaciones20. Servicio de Gestión Hospitalaria (pacientes, alimentación, limpieza y mantenimiento del ambiente)21. Servicio de Administración de la Eliminación de Residuos.

Fuente: HINOJOSA, Sergio

70

Page 71: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

APPs

• Nueva manera de contratación y adquisición de activos de infraestructura y servicios públicos.

• … por lo tanto, habrá que evaluar su conveniencia en relación a una modalidad de contratación pública tradicional (CPT)

Fuente: HINOJOSA, Sergio

71

Page 72: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

APPs

• Objetivo:

Acceder a servicios públicos más baratos,en un menor tiempo de “producción” posibley de mejor calidad.

• Modalidad: ¿CPT o APP?Fuente: HINOJOSA, Sergio

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Page 73: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Modelo Tradicional de ContrataciónP

ag

os d

el S

ecto

r P

ag

os d

el S

ecto

r P

úb

lico

blico

Periodo de Periodo de ConstrucciónConstrucción

XX

$$

AñosAños

Obra Pagada con Obra Pagada con Recursos del GobiernoRecursos del Gobierno

Estado asume los riesgos de:• Aumento en los costos de

construcción;• Retrasos en la conclusión

de las obras;• Deficiente

mantenimiento.

Pagos inmediatos, beneficios posteriores.

Pagos del Pagos del EstadoEstado

73

Page 74: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Modelo de APP (Concesión)P

ag

os d

el S

ecto

r P

úb

lico

Estado no asume los riesgos de: • Aumento en los costos de

construcción;• Retrasos en la conclusión

de las obras;• Mantenimiento.

Pagos diferidos, en el mismo período de la generación de los beneficios.

Periodo de pago del Gobierno en X añosPeriodo de Construcción

X 10 Y

$

Años

Financiamiento Privado

de la Obra

74

Page 75: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Características de las APPs

1. Se basa en un contrato de largo plazocontrato de largo plazo a diferencia de las compras tradicionales que son anuales o bi-anuales.

2. El sector público compra los servicios y los sector público compra los servicios y los financia a través de pagos diferidos en el financia a través de pagos diferidos en el tiempo tiempo por su disponibilidad permitiendo que permitiendo que los usuarios puedan pagar una parte de ellos los usuarios puedan pagar una parte de ellos directamente al sector privado si hubiera directamente al sector privado si hubiera disposición a pagar disposición a pagar a diferencia de las compras tradicionales donde el sector público paga a precios unitarios y con anticipos.

Fuente: HINOJOSA, Sergio

75

Page 76: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Características de las APPs3. Algunos riesgos son retenidos por el sector público y

otros son transferidos al sector privado. Por lo tanto, un proyecto será mirado como un PPP cuando un proyecto será mirado como un PPP cuando componentes importantes del riesgo de componentes importantes del riesgo de construcción, además de riesgos de demanda y/o construcción, además de riesgos de demanda y/o disponibilidad, son de responsabilidad y son disponibilidad, son de responsabilidad y son administrados por el sector privado administrados por el sector privado (diferencia con compras tradicionales).

4. Los pagos diferidos pueden ser contabilizados en el pagos diferidos pueden ser contabilizados en el presupuesto como gasto de inversión presupuesto como gasto de inversión y por lo tanto no considerarse operaciones de crédito publico.

5. La elección de un mecanismo APP genera Valor por mecanismo APP genera Valor por Dinero para el sector públicoDinero para el sector público.

Fuente: HINOJOSA, Sergio

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Page 77: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

APP´s vs. proyectos públicos o privadosProyecto Privado APP Proyecto Público

Alta rentabilidad financiera

Rentabilidad media financiera y social

Alta rentabilidad social

Orientado por el mercado

Orientado por el mercado y el Estado

Orientado por lo político y social

Agente Directo:

Empresa Privada

Agente Directo:

Estado/Empresas/ Sociedad Civil

Agente Directo: Estado

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Page 78: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Riesgos en APP

Sector Público Compartidos Sector Privado

-Riesgo regulatorio.-Obtención de permisos y licencias.-Financiación del Proyecto.

-Riesgos de Demanda.

Riesgo de inflación.

Fuerza Mayor.

Financiación del proyecto.

-Diseño.

-Construcción.

-Puesta en marcha.-Rendimiento de la explotación.-Financiación del proyecto.-Riesgo tecnológico.

78

Page 79: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

79

Clasificación de APP´S: Requisitos

TIPO DE

APP

REQUISITOS

DECRETO LEGISLATIVO

REQUISITOS

REGLAMENTO

A

U

T

O

S

O

S

T

E

N

I

B

L

E

1. Mínima o nula garantía financiada por el Estado.

2. Garantías no financieras con mínima probabilidad de demandar recursos públicos

1. Garantías financieras no superiores al 5% del Costo Total de inversión, el que no incluye Costos de Operación y Mantenimiento. (La metodología será publicada por RM del MEF).

2. Garantías financieras con probabilidad de uso de recursos públicos menor al 10% para cada uno de los primeros 5 años de ejecución del proyecto, según metodología a publicar por RM del MEF.

C

O

F

I

N

A

N

C

I

A

D

A

1. Existencia de cofinanciamiento.

2. Garantías financieras o garantías no financieras con probabilidad significativa de demandar recursos públicos.

1. Existencia de cofinanciamiento.

2. Si se excede los límites establecidos para proyectos autosostenibles..

Page 80: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

IV.- ETAPAS DEL PROCESO DE IV.- ETAPAS DEL PROCESO DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN

PRIVADAPRIVADA

80

Page 81: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Actores Involucrados en Procesos de Promoción de Inversión Privada

Fuente:PROINVERSIÓN81

Page 82: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Procesos de Promoción de Inversión Privada en SSPP o Infraestructura por

Iniciativa Pública

Fuente:PROINVERSIÓN82

Page 83: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Proceso de Promoción de Inversión Privada en SSPP o Infraestructura por

Iniciativa Privada

Fuente:PROINVERSIÓN83

Page 84: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Fuente:PROINVERSIÓN84

Page 85: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

¿Son siempre eficientes las APP´s frente a las Obras Públicas?

85FUENTE: SALAZAR, José: Resumen del estudio para relanzar las IP en el sector agua potable y saneamiento del Perú: Aportes del Regulador SUNASS . En: Regulación Económica de los

Servicios Públicos. Ara Editores, Lima, 2010, pág. 934.

Page 86: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

IV- MARCO REGULATORIOIV- MARCO REGULATORIOPRESUPUESTOS BASICOS DE LA REGULACIÓN PRESUPUESTOS BASICOS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA DE ACTIVIDADES (SERVICIOS) DE ECONÓMICA DE ACTIVIDADES (SERVICIOS) DE

INTERÉS GENERALINTERÉS GENERAL

86

Page 87: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

¿Por qué regular?• La competencia, es un medio para alcanzar bienestar a los

consumidores (no es un fin, es un medio). • Sin embargo, existen algunos mercados como los de servicios

públicos (agua, energía, telecomunicaciones, puertos, aeropuertos, carreteras) en los cuales el paradigma de la competencia no funciona por la presencia de una “falla de mercado” conocida como monopolio natural: un único operador es más eficiente (económica y socialmente) respecto de dos ó más.– Para una demanda limitada no es eficiente tener dos puertos, dos

aeropuertos, dos líneas de transmisión, pues los costos fijos se duplican y las tarifas serían más altas.

– Entonces, un único operador termina resultando más eficiente.• Que lo determina? La tecnología.

87

Page 88: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

¿Por qué regular?

• Entonces tenemos mercados más y menos competitivos. – Mercados competitivos: agencia de competencia– Mercados no competitivos: agencia de regulación

• El regulador busca “simular” competencia, como si ésta existiera de manera virtual.

• El regulador y la agencia de competencia buscan lo mismo: bienestar de los usuarios. 88

Page 89: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

¿Por qué regular?• Entonces, ¿qué es regulación?: es intervenir para controlar el

poder de mercado e inducir a la empresa a generar mayores eficiencias, y que se acerque a las eficiencias que obtendría si competiera con otros.

• ¿Qué se regula?:– Precios.– Acceso de los usuarios a la infraestructura.– Calidad o nivel de servicio (la otra cara de moneda).

89

Page 90: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

¿Por qué regular?

• La mejor regulación siempre será imperfecta, por la asimetría de información entre el regulador y la empresa.

• Regla: primero, promover la competencia y regular sólo lo necesario. La regulación es una excepción.

90

Page 91: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

91

Marco Institucional

• Marco institucional difiere de cada país. En algunos países REGULACIÓN ECONÓMICA y SUPERVISIÓN está en manos de una dependencia de los Ministerios de Transporte (Ministerio de Obras Públicas), mientras en otros es realizada por una Agencia Autónoma.

• En el caso de los países que tengan una agencia de regulación, esta puede tener un carácter sectorial, mientras otras pueden abarcar varios sectores (ver próximo Cuadro)

91

Page 92: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

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PAIS Infraestructura Autoridad Competente Grado de Autonomía Número deConcesiones

COLOMBIA 1/, Carreteras Comisión de Regulación Económica (CNRT) Dependiente del Ministerio de Transporte 22Puertos Comisión de Regulación Económica (CNRT) Dependiente del Ministerio de Transporte 1Vías Férreas y Ferrocarriles Comisión de Regulación Económica (CNRT) Dependiente del Ministerio de Transporte 2

AeropuertosUnidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

(AEROCIVIL) Adscrito al Ministerio de Transporte Uno en proyecto

COSTA RICA 2/. Carreteras Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) Adscritas al Ministerio de 2

Aeropuertos Dirección general de Aviación Civil (DGAC) Obras Públicas y Transporte (MOPT)1 proyecto sujeto

a aprobación

Puertos Dirección de Obras portuarias y Fluviales Dependiente del MOPT 0

ARGENTINA 3/. Carreteras Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT) Dependiente Minis. Plan Fed, Inv y SS PP 22Aeropuertos Organismo Regulador del Sistema Nacioal de Aeropuertos Adscrita al Ministerio de Economía 33Vías Férreas y Ferrocarriles Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT) Dependiente Minis. Plan Fed, Inv y SS PP 6

BOLIVIA 4/. Carreteras Ministerio de Obras Públicas Ministerio de Obras Públicas 0

Aeropuertos Superintendencia de TransporteSistema de Regulación sectorial

(SIRESE) 3

Vías Férreas y Ferrocarriles Superintendencia de TransporteSistema de Regulación sectorial

(SIRESE) 2

CHILE 5/. Carreteras Dirección de Vialidad Dependiente del 25Aeropuertos Dirección de Aeropuertos Ministerio de 8Puertos Dirección de Obras portuarias Obras Públicas 4Vías Férreas y Ferrocarriles Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE) Relacionada al Ministerio Transporte 1

1/. Fuente: www.mintransporte.gov.co, www.inco.gov.co, www.aerocvil.gov.co. 2/. Fuente: www.mopt.go.cr/planificacion/puertos, www.mopt.go.cr/cnv, mopt.go.cr/aviacion 3/. Fuente: www.orsna.gov.ar, www.cnrt.gov.ar4/, Fuente: www.sirese.gov.bo, www.suptrans.gov.bo5/. Fuente: www,concesioneschile.cl, www.dop.cl, www.moptt.cl/mop/dap, www.vialidad.cl

MARCO INSTITUCIONAL DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN EN INFRAESTRUCTURA EN AMERICA LATINA

92

Page 93: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

93

Gobierno Regulador Otros organismos

Marco legal y política sectorial *Planificación *Privatización *Concesiones, concursos y adjudicación *Impuestos y subvenciones *Tarifación *Control y sanciones *Regulación técnica *Normas de calidad * *Regulación medioambiental 1 *Seguridad 1 *Salud 1 *Política antimonopolio 2 *1/ Necesidad de coordinación por su impacto en costos

2/ Necesidad de coordinación por sus implicaciones en el funcionameinto de la industria

(por ejemplo, autorización de fusiones)

Fuente: Estache, De Rus. Privatización y Regulación de Infraestructuras de Transportes.

Ed. Alafomega, Mexico DF 2003.

Reparto de tareas entre regulador y gobierno

¿De que suele responsabilizarse el regulador/supervisor?

93

Page 94: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Reguladores en Perú:

Organismo Público EspecializadoOrganismo Público Especializado

Poder Ejecutivo

Ministerios Entidades Públicas

Organismos Publicos Ejecutores

Organismos Publicos Especializados

Reguladores Técnico Especializados

Consejo de Ministros Presidencia del Consejo de Ministros

Presidencia de la República

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Page 95: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Organismo Público Especializado, dotado de autonomíaautonomía

Organismos Técnicos Especializados Organismos Reguladores

Adscrito Sector/Ministerio Presidencia del Consejo de Ministros.

Politica de gastos

Aprobada por el Sector. Determinan su propia política de gastos, de acuerdo con la política general del Gobierno.

Nivel de autonomía

Están sujetos a lineamientos técnicos del sector, con quien coordinan sus objetivos y estrategias.

Definen sus lineamientos técnicos, sus objetivos y estrategias.

Dirección Están dirigidos por un Directorio.

Están dirigidos por un Directorio, sus miembros son designados mediante concurso público.

Sólo podrán ser removidos en caso de falta grave e incompetencia manifiesta debidamente comprobada, y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

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Page 96: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Puesta a prueba de la Autonomía Institucionalidad : Retiro de confianza

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Page 97: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Abril 2004La construcción de la Interoceánica es declarada de interés nacional.(Ley No 28214, publicada el 30 de abril del 2004, declara de necesidad

pública, interés nacional y ejecución preferente la construcción y asfaltado del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Perú-Brasil(medio de transporte multimodal)

Agosto 2005Se suscriben contratos de concesión para tramos 2,3 y 4 del Corredor Vial

Interoceánico Sur .

Junio 2007 a Julio 2007Retraso en licitación de los tramos 1 y 5 restantes.20/06/2007 Paro en Puno por “retraso” en Licitación de

Interoceánica.21/06/2007 Presidente de la República APOYA PARO y RETIRA

CONFIANZA a: Presidente de OSITRAN, y Director Ejecutivo de PROINVERSIÓN

28/06/2007 Presidente acepta RENUNCIA de Director Ejecutivo de PROINVERSIÓN.

29/08/2007 Los tramos 1 y 5 fueron adjudicados por PROINVERSIÓN.97

Page 98: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Actores InvolucradosActores Involucrados

Asegurar tarifas eficientes

Limitar el ejercicio de Poder Monopólico

Supervisar el cumplimiento de los contratos de Concesión

Operadores/Operadores/EmpresaEmpresa UsuariosUsuarios

EstadoEstado

ReguladorRegulador

Regulador busca cautelar en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios. 98

Page 99: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

V.- CONTRATO DE CONCESIÓN

99

Page 100: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

100

Modalidades de Participación de la Inversión Privada

Venta de activos ConcesiónConcesión Asociación en participación Contrato de Gerencia Joint Venture Especialización de servicios (OUTSOURCING) Otras permitidas por la ley

Page 101: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

101

Sistema Peruano de Promoción de la Inversión Privada por Concesiones:

Coexistencia de 2 Regímenes

• Regulación por ContratoConcesiones de infraestructura (D.S. 59-96-PCM).- Estabilidad contractual (“Contrato Ley”)- Menor discrecionalidad del Regulador.- Controversias se pueden someter a arbitraje. (nacional e internacional)- Requieren de cláusula de equilibrio económico-financiero.

• Regulación por Estatuto (Ley)Concesiones sectoriales- Riesgo de cambio en la Ley.- Mayor discrecionalidad del Regulador.

(incrementa el riesgo regulatorio)- Controversias se ventilan en la vía contencioso -administrativa.

Page 102: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Tipos de Concesión

• Concesión de recursos naturales.

• Concesión de servicios públicos.• Concesión de infraestructura.

102

Page 103: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Infraestructura

“…conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones de -por lo general- larga vida útil que constituyen la base sobre la cual se produce la prestación de servicios considerados necesarios para el desarrollo de fines productivos, políticos, sociales y personales.”(Banco Interamericano de Desarrollo (2000): “Un nuevo impulso para la integración de la infraestructura regional en América del Sur”.Tomado de: IPE (2006): Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El camino para reducir la pobreza)

103

Page 104: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Infraestructura y Servicios

(Prud'Homme, Rémy (2004). “Infrastructure and development”. Mimeo. Documento presentado para la Conferencia Anual sobre Economía del Desarrollo del Banco Mundial.Tomado de: IPE (2006): Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El camino para reducir la pobreza)

104

Page 105: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Naturaleza

• Concesión como acto administrativo. • Concesión como contrato.• Concesión como procedimiento.

105

Page 106: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Contrato de ConcesiónDefinición

• Un contrato administrativo,• celebrado entre el Estado y un particular,• mediante el cual el Estado delega en el particular

la gestión y prestación de una actividad considerada como servicio público,

• para lo cual, eventualmente, se entrega el derecho a explotar una infraestructura pública o bienes de dominio público.

• Es un contrato formal.• La administración del servicio público es delegada

al concesionario, lo que incluye una transferencia del riesgo.

106

Page 107: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

(…)

• Es un contrato por adhesióncontrato por adhesión.• Es intuito personaeintuito personae. Es relevante quién

lo suscribe. (Restricciones a transferencias de propiedad).

• Cláusulas exorbitantes Cláusulas exorbitantes en favor del Estado (ius variandi, derecho de reversión, intervención).

• Estado no renuncia a facultad facultad discrecional discrecional de “completar” el contrato en temas no resueltos en él 107

Page 108: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

(…)

• Es un contrato de largo plazo. Obliga a previsión de temas futuros (problema).

• Puede haber transferencia de activos de propiedad estatal.

• Asimetría de información Asimetría de información en las partes:– Al momento de suscribir el contrato: en favor del

Estado.– Durante la ejecución del contrato: en favor de la

sociedad concesionaria.• El que elabora el contrato y lo negocia El que elabora el contrato y lo negocia (órgano

promotor) no es quien lo supervisa ni quien lo no es quien lo supervisa ni quien lo firmafirma. Problema con incentivos distintos de cada uno de los actores. 108

Page 109: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Tipos de Contrato de Concesión

• Se utilizan siglas en inglés que significan D (design – siseño), B (usualmente es para build – construir), O (usualmente es para operate – operar, pero también se emplea para own – poseer en propiedad), L (para lease – alquilar) y T (para transfer – transferir).

• Las siglas se refieren al régimen de propiedad de los activos (si se transfieren al final o al comienzo), a la modalidad de administración del riesgo, etc.

• Las diferencias entre cada tipo de contrato dependen fundamentalmente de los requerimientos para hacer bancable un proyecto.

• ¿En qué se parecen todos? En que distribuyen riesgo entre el Estado y el particular y transfieren la administración de un servicio público a un particular.

109

Page 110: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

(…)

• Concesiones BOT: Build (Construcción), Operate (Operación), Transfer (Transferencia)

• Concesiones BOOT: Build (Construcción), Own (propietario) Operate (Operación), Transfer (Transferencia)

• Concesiones DFBOT: Design (Diseño), Finance (Financiamiento), Build (Construcción), Operate (Operación), Transfer (Transferencia)

• Concesión LDO: Lease (arrienda), Development (desarrolla) Build (Construcción), Own (propietario), Operate (Operación).

• Concesión con Opción de Compra

110

Page 111: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

111

Entidades que Participan en los Procesos de Concesión

Ministerio ProInversión

Concedente Licitante

Contrato de Concesión

coordinación

Concesionario

Organismo Regulador

111

Page 112: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Criterios de adjudicación

• Duración más corta• Precio más bajo• Mínima subvención solicitada• Máximo pago al Gobierno• Máximo número de empleados mantenidos• Mejor plan de inversión• Mínimo valor actualizado neto de ingreso.

112

Page 113: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Asignación de riesgos

• Identificación de riesgos.• Asignación a quien este en mejor situación Asignación a quien este en mejor situación

para afrontarlospara afrontarlos.• Reducción de costes de soportar riesgos:

– Por menor aversión al riesgo.– Porque puede asegurarse o protegerse más

fácilmente.– Porque puede hacer una difusión del riesgo entre

más personas

113

Page 114: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

(…)

El Contrato de Concesión: Es un Contrato de Distribución de Riesgos Debe ser bancable

• Asignación adecuada de Riesgos:Reduce costos. Permite bancabilidad. Garantiza el éxito del proyecto. Interés público

• Asignación inadecuada de Riesgos:Compromete la viabilidad financiera del proyecto; dificulta una gestión eficiente; eleva costos del servicio.

• REGLA: “Los contratos funcionan mejor cuando los riesgos son asignados a la parte que mejor puede asumirlos” (ESTACHE y DE RUS: Regulación para la Infraestructura de Transportes.: Una Guía para Reguladores. Banco Mundial)

114

Page 115: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Tipo de Riesgos en un Contrato de Concesión

Tipo de riesgo ¿Quién debe asumirlo?

Constructivo Concesionario

De Operación Concesionario

De Diseño Estado / Concesionario

De Mercado (incremento de precios, baja de la demanda)

Estado / Concesionario

País (modif. de normativa; cambio político)

Estado

Financiero (tasas de interés) Concesionario

Expropiaciones Estado

Sobre costos Estado (precios unitarios)Concesionario (suma alzada

115

Page 116: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

(…)

Mitigación de Riesgos en un Contrato de Concesión

Tipo de riesgo Formas de mitigación

Constructivo Way out; suma alzada; equilibrio económico, mayor plazo, segurosseguros

De Operación Período de gracia; equilibrio económico, mayor plazo, segurosseguros; ajuste de tarifa

De Diseño Retención de Pagos; ejecución de garantías

De Mercado Fórmulas polinómicas; ingresos mínimos ingresos mínimos garantizadosgarantizados; garantía tarifaria; garantía de tasa de interés; contratos take or pay

País Equilibrio económicoEquilibrio económico; Convenios de Convenios de Estabilidad JurídicaEstabilidad Jurídica; Contrato de Garantías; EIA previos

Financiero Garantía de tasa de interés; GCP; seguros de cambio; ajuste por inflación 116

Page 117: ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS y CONTRATOS DE CONCESIÓN.

Distribución de los Riesgos

Privado Compartido Público

Riesgo Ambiental

Riesgo de Financiamiento

Riesgo de Ingreso / Tráfico / Demanda

Operación y Mantenimiento

Construcción

Contingencias Ingenieria

Proyecto Ejecutivo / Ingenieria

ConcesiónAutofinanciada

Concesión Cofinanc.

OBRA PÚBLICA

RIESGO

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