RÉGIMEN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y CONCESIÓN

DE BIENES PÚBLICOSSESIÓN 1

INTRODUCCIÓNNilza Cámac Gutierrez

Situación hace dos décadas

En Perú a finales de los 80 había 186 empresas del Estado

En total: aprox. 200,000 trabajadores

Pérdidas: US $ 503 MM

Estado involucrado en múltiples actividades económicas

Cobro de tarifas subsidiadas

Sin embargo….

1.9 líneas telefónicas por 100 hab.

Tiempo de espera por líneas: 5 años

Líneas: US$ 2,500 en mercado negro

47% de peruanos sin electricidad

Racionamiento de agua y electricidad

Y la inversión en infraestructura….

Entre 1985 y 1990 no se invirtió en ningún proyecto hidroeléctrico

A fines de 1980 sólo 2 contratos de exploración petrolera (entre tanto en Colombia 98 y en Argentina 60)

Sólo el 20% de la red vial en buen estado.

La infraestructura ferroviaria, portuaria y aeroportuaria en deterioro y sin capacidad de nuevas inversiones.

A inicios de los noventa, se redefine el rol del Estado

Acorde con modelos internacionales de participación privada

En la década de los 90 se inicia un proceso de modernización del Estado Peruano que incorpora la promoción de inversión privada, en generación de proyectos de infraestructura, entre otros.

Estado promotor de inversión, rol normativo y regulador.

Concepto de subsidiariedad del Estado

Constitución Política del Perú 1993Régimen económico (Título III Régimen

Económico – Arts. 58 a 65)Economía social de mercadoLibertad de iniciativa privadaLa actuación subsidiaria del Estado en la

economíaLibertades patrimoniales que garantizan el

régimen económico: El derecho a la propiedad, el derecho a la libre contratación, libertad de empresa, libertad de industria

Los derechos de los consumidores y los usuarios

*Rol de los organismos reguladores

Constitución Política del Perú 1993

Economía social de mercadoCaracterizada por tres elementos:a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,

trabajo digno y reparto justo del ingreso.b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la

propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.

c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.

d) En suma se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.

Constitución Política del Perú 1993: La economía social de mercado

Como presupuesto consustancial del Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo (…)” (Peter Häberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. N° IV. N° 4, Lima 1997, pág.25). Y es que, dado el carácter “social” del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.

Constitución Política del Perú 1993 - Libertad de iniciativa privada

Art. 58 concordante con el inciso 17 del Art. 2 de la Constitución.El derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación. Toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material.

Constitución Política del Perú 1993

Libertad de iniciativa privada:

Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido de libertad y otro de actuación económica, cuya expresión es “ que las personas son libres de realizar las actividades económicas que mejor consideren para obtener los recursos de su vida cotidiana y de su capitalización” (Estudio de la Constitución Política de 1993, PUCP, Fondo Editorial, 1999).

Constitución Política del Perú – 1993

Rol subsidiario del Estado Artículo 60° (…) “Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

El Estado dedicado a sus actividades inherentes, regulando empresas, dictando normas y que la inversión privada asuma las demás actividades.

Intervención directa del Estado en actividades en las que no hay respuesta del sector privado o esta es insuficiente.

Constitución Política del Perú – 1993 - Rol subsidiario del Estado

Se consagra así, el “principio de subsidiariedad” de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común.

Este principio debe ser interpretado en concordancia con el pluralismo económico (primer párrafo del art. 60 Const.), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto las empresas públicas como las privadas, constituye una garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución.

Constitución Política del Perú – 1993 – Libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico

a) El derecho a la propiedad.- Inciso 8) y 16) del art. 2 de la Const., es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los limites establecidos por la ley.

b) El derecho a la libre contratación: Inciso 14) del art. 2 de la Const. Se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vinculo –fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público.

Constitución Política del Perú – 1993 – Libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico

c) La libertad de empresa: Art. 59 de la Const.., se trata de la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse con sujeción a la ley.

d) La libertad de industria: Art. 59 de la Const., es la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.

Constitución Política del Perú – 1993 – Los derechos de los consumidores y los usuarios

Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario. De acuerdo al Art. 65 de la Constitución, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber:

a)Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.

b)Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de consumidoras o usuarias. Ley de Protección al Consumidor Decreto Legislativo N° 716.

Constitución Política del Perú – 1993 – Acerca del rol de los organismos reguladores

Nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N° 27332, parcialmente modificada por la Ley N° 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en el caso que los oferentes de servicios contravengan disposiciones legales y técnicas.

La responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del D. Leg. N° 674, D.S N° 059-96-PCM; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de empresas privadas.

Marco legal favorable a la inversión privada

Trato no discriminatorio: el inversionista extranjero recibe el mismo tratamiento que el inversionista nacional.

Acceso sin restricción a la mayoría de sectores económicos*. Libre transferencia de capitales.Libre competencia.Garantía a la propiedad privadaLibertad para adquirir acciones a nacionales.Libertad para acceder al crédito interno y externo.Libertad para remesar regalías.Posibilidad de suscribir convenios de estabilidad jurídica Red de convenios de inversión: Miembro del Centro Internacional para el

Arreglo de Controversias Relacionadas con las Inversiones - CIADI y del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones - MIGA.

Adherente del Comité de Inversiones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

* Inversiones que requieren de autorización: Las ubicadas dentro de los 50 Km. de línea de frontera y las dirigidas a armas, municiones y explosivos. Asimismo, se requiere de un socio local mayoritario para las inversiones en radio y televisión de señal abierta, así como en empresas de transporte aéreo.

III. El proceso de promoción de inversión privada como herramienta para el financiamiento de infraestructura

Necesidad de infraestructura

La inversión en infraestructura guarda una relación positiva y directa con el crecimiento del PBI, con la reducción de costos asociados y con una mejora significativa en términos de competitividad, conectividad y desarrollo de los pueblos y del país en su conjunto.

La inversión en infraestructura de transporte por su naturaleza refleja en mayor medida la relación indicada.

La no realización o la postergación de obras de infraestructura, arrastra enormes costos sociales y económicos en el área de influencia, pérdida de oportunidades, empleos, desarrollo social, actividad económica y riqueza.

Inversión pública en infraestructura

La inversión pública en obras de infraestructura no puede ser sustituida íntegramente por la inversión privada, lo cual ocurrió en algunos países de América Latina en la década de los noventa.

La inversión pública debe incidir en proyectos y zonas donde la inversión privada no presenta interés o donde su intervención podría aumentar significativamente los costos sin reportar beneficios sustanciales.

La inversión pública evidencia significativas fallas en términos de control de calidad y de deficiencias en la gestión y mantenimiento de las obras.

Inversión pública

También se presentan casos evidentes de inadecuada selección de proyectos (los “estadios mundialistas” y el “monumento al árbitro” o el “monumento al lagarto”) o de falta de estudios o “ideas” de proyectos para la ejecución de infraestructuras productivas, inclusive contando con recursos económicos.

Todas estas deficiencias denotan una notable

ausencia de planificación y de políticas de Estado.

Inversión privada en infraestructura Los países de América Latina que han recibido mayor flujo

de capitales privados entre 1990 y 2002 fueron: Brasil, Argentina, México, Chile, Colombia y Perú con el 91% de las inversiones privadas en América Latina, 108 MM Dólares en compra de activos y 213 MM en compromisos de inversión.

La inversión privada ha estado muy concentrada en los sectores de telecomunicaciones (65%) y energía. Se evidencia que tradicionalmente ha habido muy poca inversión en infraestructura de transporte y en proyectos de agua potable y saneamiento. Esta situación refleja el curso de los procesos de privatizaciones y concesiones llevados a cabo por la mayoría de países de América Latina desde inicios o mediados de la década del 90.

En consecuencia se advierte que la inversión privada ha participado con mayor incidencia en la adquisición de acciones o activos existentes que en la creación de nuevos proyectos (“greenfields” o concesiones).