Contratos de comercialización:

agencia, concesión, distribución y

franquicia

M. & M. Bomchil

17 de junio 2015

Consideraciones generales

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Normas generales aplicables

• Libertad de contratación (“dentro de los limites

impuestos por la ley”) (artículo 958). Libertad de

contratar y libertad contractual

• Principio de supletoriedad de las normas en materia

de contratos (“a menos que de su modo de expresión,

contenido, o de su contexto, resulte su carácter

indisponible”) (artículo 962)

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• Principio de libertad de formas (artículo 1015)

• Contratos por adhesión a cláusulas predispuestas

(artículo 984 y siguientes) (cláusulas abusivas;

reenvío; claridad)

• Contratos de duración (“que se produzcan los efectos

queridos”, deber de colaboración y “oportunidad

razonable de renegociar de buena fe” por quien decide

la rescisión) (artículo 1011)

Normas generales aplicables

Contrato de agencia

Antecedentes

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• Contrato atípico

• Fuentes nacionales. Proyecto de 1998. Doctrina.

Tipicidad social

• Fuentes internacionales. Directiva 85/653/CEE. Ley

de Agencia Española. Código de Comercio

Colombiano y Ley 4886/1965 de Brasil

Contrato de agencia

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Contrato de agencia

• Este contrato se encuentra regulado en los artículos

1479 a 1501

• Objeto: promoción de negocios

• Agente: auxiliar autónomo e independiente; sin

relación laboral; no asume riesgo de las operaciones;

no representa al empresario

• Función económica del contrato: crear clientela. El

agente “conoce el mercado”

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• Partes del contrato: empresario (dueño o titular de los

negocios) y el agente (promotor de negocios)

• Actuación del agente: por cuenta ajena; ¿puede

celebrar contratos en nombre del empresario?

• Instrumentación escrita: ¿Obligación solemne o a los

fines probatorios?

Contrato de agencia

Caracteres

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• Bilateral

• Formal

• Típico

• Mercantil

• De ejecución continuada

• Oneroso

• Intuitu personae

• Estable

Contrato de agencia

Exclusividad

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• Artículo 1480. Puede pactarse en el contrato (bilateral o

unilateral): ramo de negocios, zona geográfica o grupo de

personas

• Artículo 1481. El agente puede contratar con varios

empresarios. Condiciones: distinto ramo de negocios y que

no compitan entre sí, salvo autorización expresa

Contrato de agencia

Obligaciones del agente (artículo 1483)

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• Fidelidad: velar por los intereses del empresario y actuar

de buena fe. Labor de convencimiento para la conclusión

de los contratos (la esencia del desempeño del agente)

• Diligencia: la del standard de un buen hombre de

negocios

• Instrucciones: cumplir con las instrucciones y transmitir

la información al empresario (deber de colaboración aún

siendo autónomo)

Contrato de agencia

Obligaciones del agente (continuación)

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• Información: informar sobre estado de situación de

los negocios y solvencia de terceros

• Reclamos de terceros: recibir las reclamaciones de

terceros y transmitirlas de inmediato. No implica

responsabilidad ni obligación de responder

• Llevar una contabilidad independiente

Contrato de agencia

Obligaciones del empresario (artículo 1484)

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• Actuación de buena fe

• Puesta a disposición de la información (muestras,

catálogos, tarifas, etc.). [Deber de colaboración recíproco]

• Pago de la remuneración

• Deber de comunicar las aceptaciones o rechazos de

las propuestas (15 días hábiles)

• Comunicar al agente la ejecución parcial o falta de

ejecución del negocio propuesto (15 días hábiles)

Contrato de agencia

Representación

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• Artículo 1485. El agente no representa al empresario.

Excepción: recepción de reclamos de terceros

• Poder especial para:

(i) cobrar créditos;

(ii) realizar quitas o esperas y realizar acuerdos,

desistimientos o avenimientos concursales

• Importante: el agente puede actuar con representación,

siempre y cuando cuente con facultades suficientes

Contrato de agencia

Remuneración

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• Artículo 1486. Si no establece en el contrato: comisión variable

según el volumen o valor de los actos promovidos

• Artículo 1487. Casos en los que subsiste el derecho a la

comisión:

(a) negocios iniciados durante la vigencia del contrato y concluidos

luego;

(b) negocios con clientes presentados anteriormente por el agente; y

(c) contratación con personas o zonas de exclusividad (si el agente

tiene exclusividad)

Contrato de agencia

Remuneración (continuación)

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• Artículo 1488. Derecho a la comisión: conclusión del

contrato y pago al empresario. Plazo: 20 días hábiles

• Cuando el agente se limita a la promoción: la orden

transmitida se presume aceptada (rechazo o reserva, 15

días hábiles)

• Artículo 1489. Subordinación del cobro a la ejecución del

contrato. Pacto expreso

• Artículo 1490. Gastos. A cargo del agente salvo pacto

expreso. Reflejo de la autonomía del agente

Contrato de agencia

Plazo

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• Artículo 1491. Excepto pacto en contrario, se

entiende que el contrato se celebra por tiempo

indeterminado

• Continuidad del contrato de plazo determinado: se

transforma en indeterminado

Contrato de agencia

Preaviso

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• Artículo 1492. En los contratos por tiempo indeterminado

cualquiera de las partes puede ponerle fin

• Plazo de preaviso. Un mes por año (sin límite).

Coincidencia con el final del mes

• Plazos determinados convertidos en indeterminados:

computar la duración limitada precedente. ¿No escritos?

• Posibilidad de incluir plazos superiores. ¿Prohibición de

incluir plazos menores? ¿Plazo determinado y

preaviso?

Contrato de agencia

Preaviso (continuación)

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• Artículo 1493. Omisión del preaviso. Indemnización:

ganancias dejadas de percibir

• Si la ruptura es intempestiva y arbitraria además

podrán reclamarse los daños y perjuicios

ocasionados

Contrato de agencia

Otras causales de resolución (artículo 1494)

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• Muerte o incapacidad del agente

• Disolución no derivada de fusión ni escisión. Quiebra firme

de las partes

• Incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones

• Disminución significativa del volumen de negocios del

agente

Contrato de agencia

Modos en que opera la resolución (artículo 1495)

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• Resoluciones de pleno derecho: muerte o incapacidad,

disolución, quiebre firme y vencimiento del plazo.

¿Continuidad de las operaciones?

• Resolución por las partes: incumplimientos

• Disminución significativa del volumen de negocios (preaviso).

Excepción: dos ejercicios de disminución (preaviso: 2 meses)

• Artículo 1496. Fusión o escisión del empresario: aquella que

debilita la posición del agente (“detrimento sustancial”:

calidad de producto, exclusividad, etc.)

Contrato de agencia

Clientela

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• Artículo 1497. Compensación por clientela (racional): resulta de

un incremento significativo en el giro de las operaciones del

empresario

• Posibilidad de fijar la compensación contractualmente.

Compensación judicial: no puede exceder 1 año de

remuneraciones, neto de gastos (promedio últimos cinco años)

• Artículo 1498. Excepciones. Finalización por incumplimiento del

agente. Finalización por el agente (excepciones: incumplimiento

del empresario; edad; invalidez o enfermedad del agente)

Contrato de agencia

No competencia

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• Artículo 1499. No competencia. Pactada

expresamente

• Opera como un contrapeso de la exclusividad

• Límites temporales (1 año), territoriales y respecto

de personas (adoptar criterio de “razonabilidad”)

Contrato de agencia

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Subagencia

Contrato de agencia

• Artículo 1500. Prohibición salvo autorización.

Responsabilidad solidaria entre agente y subagente

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Contrato de agencia

Casos excluidos

• Artículo 1501. Agentes de bolsa o mercados de

valores, de futuros y opciones derivados, productores

de seguros, agentes financieros, cambiarios,

marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos

regidos por leyes especiales en cuanto a las

operaciones que efectúen (por ejemplo, agentes de

viajes)

Contrato de concesión

Definición (art. 1502)

“Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que

actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se

obliga mediante una retribución a disponer de su

organización empresaria para comercializar mercaderías

provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer

los repuestos y accesorios según haya sido convenido”

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Exclusividad (art. 1503)

“Excepto pacto en contrario: a) la concesión es exclusiva

para ambas partes en el territorio o zona de influencia

determinados. El concedente no puede autorizar otra

concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario

no puede, por sí o por interpósita persona, ejercer actos

propios de la concesión fuera de esos límites o actuar en

actividades competitivas.- b) la concesión comprende

todas las mercaderías fabricadas o provistas por el

concedente, incluso los nuevos modelos”

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Exclusividad (art. 1503) (cont.)

• Exclusividad mutua

• Norma supletoria

• Alcances

Territorialidad

Bilateralidad

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Obligaciones del concedente (art. 1504)

• Provisión de mercaderías y repuestos

• Provisión de elementos materiales e inmateriales

complementarios

• Respeto de la exclusividad y la zona

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Obligaciones del concesionario (art. 1505)

• Compra en exclusividad y mantenimiento de stock

• Respeto de la zona

• Afectación de infraestructura a la concesión

• Capacitación del personal

31

Plazos (art. 1506)

32

• Plazo mínimo: cuatro años (¿orden público?)

Ausencia de plazo o plazo menor

Fundamento

• Excepción

• Situaciones posibles al vencimiento del plazo

Retribución y gastos (art. 1507)

33

• Retribución

Derecho del concesionario

Modalidades

33

• Gastos

Rescisión de contratos por tiempo

indeterminado (art. 1508)

34

• Efectos

• Obligatoriedad de preaviso o indemnización sustitutiva

• Obligación del concedente de readquirir stock de productos y

repuestos

34

• Preaviso y omisión – remisión a arts. 1492 y 1493

Rescisión (art. 1509)

35

• Causas - remisión a los arts. 1494 y 1495

• Muerte del concesionario

• Disolución de la persona jurídica concedente o concesionario

• Quiebra de cualquiera de las partes

• Vencimiento del plazo

• Incumplimiento grave o reiterado que ponga en duda la posibilidad o

intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones

sucesivas

• Disminución significativa del volumen de negocios del concedente

35

Rescisión (art. 1509)

36

• Otras causales

Imposibilidad de cumplimiento

Distracto

Frustración del contrato por alteración de sus bases

Fusión o escisión del concedente que genere un

detrimento sustancial del concesionario

36

37

37

Sub-concesión y cesión del contrato

(art. 1510)

• Principio general

Prohibición al concesionario de designar sub-

concesionarios, agentes o intermediarios de venta

Prohibición a ambas partes de ceder el contrato

• Norma supletoria

• Calidad personalísima del concesionario y del

concedente

38

38

Aplicación a otros contratos (art. 1510) • Contratos de comercialización de software o productos similares

Protección de los derechos de explotación y uso de software

de propiedad del concedente

Idoneidad técnica del concesionario

• Contratos de distribución

Regla de pertinencia

Contrato de distribución

Regulación en el Código Civil y Comercial

40

• Artículo 1511 inciso (b)

• “Las normas de esta Capítulo se aplican a: … b) los

contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes”

Contrato de distribución

Concepto

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• Contrato consensual, de duración y en una zona determinada,

mediante el cual el distribuidor adquiere productos del productor

y los vende a comerciantes, obteniendo como contraprestación

del empresario/ fabricante un descuento en los bienes y como

ganancia el margen de reventa

• Notas particulares: exclusividad; duración; exigencia de venta

mínima, descuentos en la venta de mercadería al distribuidor;

estipulaciones sobre publicidad; intuitu personae.

Contrato de distribución

Normas aplicables

42

• ¿Es pertinente aplicar la norma del plazo mínimo?

Contrato de distribución

Contrato de franquicia

Concepto (art. 1512)

“Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra,

llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a

comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la

marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la

prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o

indirecta del franquiciado”

“El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales,

marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en

el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al

franquiciado en los términos del contrato”

“El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en

el negocio del franquiciado”

44

Definiciones (art. 1513)

• Franquicia mayorista

• Franquicia de desarrollo

• Sistema de negocios (“know how”)

45

Obligaciones del franquiciante (art. 1514)

• Enumeración descriptiva

• Información económica y financiera sobre el negocio

• Comunicación de conocimientos técnicos

• Entrega del manual de operaciones

• Asistencia técnica

• Provisión de bienes y servicios en cantidades y precios

razonables

• Defensa y protección del uso, por el franquiciado, de los derechos

transferidos

46

Obligaciones del franquiciado (art. 1515)

• Obligaciones “mínimas”

• Desarrollo de la franquicia y cumplimiento de las especificaciones

del franquiciante

• Información al franquiciante

• Salvaguarda de la franquicia

• Confidencialidad

• Cumplimiento de las contraprestaciones comprometidas

47

Plazo (art. 1516)

• Plazo mínimo: cuatro años

• Excepción

• Prórrogas tácitas anuales

• Otros plazos

Franquicia de desarrollo: 5 años

Franquicias en situaciones especiales: menos de 3 años e

imposibilidad de tácita reconducción

48

Exclusividad (art. 1517)

• Principio general: obligación recíproca

• Salvo acuerdo de partes para excluirla o limitarla

49

Otras cláusulas (art. 1518)

• Salvo pacto en contrario

Prohibición de cesión contractual y de derechos del

franquiciado excepto:

Derechos de contenido dinerario

Franquicia mayorista

Prohibición de competencia del franquiciante en la zona del

franquiciado

Pertenencia de la clientela al franquiciante

Prohibición de mudanza del franquiciado

50

Cláusulas nulas (art. 1519)

No son válidas las cláusulas que prohíban al franquiciado

• Cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante

• Adquirir mercaderías de otros franquiciados del país que

respondan a las calidades y características contractuales

• Reunirse o establecer vínculos no económicos con otros

franquiciados

51

Responsabilidad (arts. 1520 y 1521)

• Independencia de las partes e inexistencia de relación laboral

En consecuencia:

Inexistencia de responsabilidad del franquiciante por las

obligaciones contractuales o extracontractuales del franquiciado,

salvo disposición legal en contrario

• Quid de la responsabilidad frente al consumidor

Inexistencia de relación laboral de los dependientes del

franquiciado con el franquiciante, salvo fraude laboral

• Quid de la responsabilidad laboral solidaria

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Responsabilidad (arts. 1520 y 1521)

(cont.)

• Inexistencia de responsabilidad del franquiciante ante el

franquiciado por la rentabilidad de la franquicia.

• Obligación del franquiciado de indicar su independencia jurídica

en facturas y documentos comerciales

• Responsabilidad del franquiciante por defectos de diseño del

sistema que causen daños al franquiciado, salvo negligencia

grave o dolo del franquiciado

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Extinción del contrato (art. 1522)

• Por muerte o incapacidad de cualquiera de las partes

• Prohibición de extinción sin justa causa dentro del plazo de vigencia original

pactado por las partes

• Extinción de pleno derecho del contrato celebrado en situaciones especiales por

menos de tres años

• Preaviso

Un mes por cada año de duración, con un tope de seis meses, cualquiera sea

la vigencia del contrato

Contratos pactados por tiempo indeterminado: la rescisión debe producirse al

menos cuando se cumpla el tercer año de su concertación.

Omisión de preaviso: indemnización por las ganancias dejadas de percibir en

el período

• Prohibición de competencia: vigencia anual dentro de un territorio razonable según

las circunstancias

54

Derecho de la competencia (art. 1523)

“El contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser

considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la

competencia”

55

Casos comprendidos (art. 1524)

“Las disposiciones de este capítulo se aplican, en cuanto

sean compatibles, a las franquicias industriales y a las

relaciones entre franquiciante y franquiciado principal y

entre éste y cada uno de sus subfranquiciados”

56

Muchas gracias