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Producto 5 (2), Contrato IOM-PS-– 22252 – 2019, luis leguizamon

I. Introducción

El presente texto contiene el quinto informe del Contrato de Prestación de Servicios PS – 22252 de 2019, suscrito con la Organización Internacional para las Migraciones (OIM). Conforme con la cláusula quinta, numeral 5, y los Términos de Referencia (Anexo D) del contrato citado, el quinto informe debe contener la siguiente información:

Un documento que contenga la consolidación del análisis normativo y jurisprudencial de la adjudicación y conformación de territorios colectivos de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, y las recomendaciones finales para la coordinación y articulación entre éstos y las entidades territoriales dentro de cuya jurisdicción se encuentran, para la planeación del desarrollo y el ordenamiento territorial

El texto se halla integrado por seis secciones, incluyendo esta primera sección de introducción que proporciona la información formal del producto en relación con el clausulado contractual. La segunda sección describe la conformación de territorios colectivos de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, proporcionando un contexto general sobre esas poblaciones y su gobernanza, que permite identificar los órganos de gobierno y administración de estas comunidades. Este contexto se precisa con el análisis normativo que se desarrolla en la sección tercera que permite, en la sección cuarta, abordar el análisis jurisprudencial adelantado en relación con la adjudicación y conformación de territorios colectivos de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. En ese orden, la sección quinta avanza en la descripción de la institucionalidad general, informando acerca de la composición del modelo de organización estatal, su naturaleza unitaria y las formas de organización a nivel territorial previstas normativamente, lo que permite contextualizar la ubicación de los territorios colectivos de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (NARP) en la organización estatal general. La sección sexta avanza en la descripción del régimen normativo de estas comunidades, identificando su régimen legal e institucionalidad, la que se complementa, en la sección séptima, con la identificación de las competencias y régimen aplicable en materia de planeación y ordenamiento territorial. En este orden, la sección octava se ocupa de la identificación de los mecanismos de coordinación y articulación previstos normativamente, que operan entre niveles de gobierno y las entidades que forman parte del nivel subnacional de gobierno. Este marco general elaborado en las secciones precedentes permite concentrar la parte final de este quinto informe, en la sección novena, con la presentación de las recomendaciones normativas e institucionales que permitirán dibujar un marco de coordinación y articulación entre las Comunidades NARP con las entidades territoriales dentro de cuya jurisdicción se encuentran ubicados, atendiendo a su naturaleza de forma de propiedad colectiva y su reconocimiento jurisprudencial de derecho fundamental con efectos territoriales. Este marco descansa en una consideración que se deduce del análisis efectuado en las secciones precedentes, los territorios colectivos de Comunidades NARP se hallan en un “aislamiento institucional” que debe ser superado con la definición de un marco regulatorio como el sugerido en este texto, considerando que, a diferencia de la propiedad colectiva indígena, los territorios colectivos de Comunidades NARP carecen de la posibilidad jurídica de erigirse en entidades territoriales.

Para efectos metodológicos, se precisa que este texto es el resultado del análisis del régimen normativo y el desarrollo jurisprudencial generado alrededor de los territorios colectivos de las Comunidades NARP, de manera que las consideraciones y propuestas son el resultado del análisis de esas dos fuentes de información, sin que representen una opinión o valoración subjetiva por parte del autor del informe. De igual modo se indica que en el texto se utilizan de manera indistinta las expresiones de Comunidades Negras, Afrocolombianas o NARP por cuanto el alcance del reconocimiento de derechos, precisado en la jurisprudencia que se cita, así como el análisis normativo efectuado, abarca de manera general a cada uno de esos grupos específicos.

Para efectos de asegurar la idoneidad de la información consultada para la elaboración de este producto, se precisa que las fuentes de información son documentos o publicaciones de carácter oficial, así como disposiciones normativas, cada una de las cuales es citada cuando ello es requerido. En lo relativo a las gráficas o tablas empleadas en el texto, son elaboradas por el autor excepto que, de manera expresa, se indique su fuente.

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II. Conformación de Territorios Colectivos de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras

A. Contexto

1. Antecedente

La población africana fue introducida al territorio nacional en calidad de mano de obra esclava, proveniente de diversas etnias africanas, particularmente de la Costa Occidental de África, con fenotipos particulares, dialectos diferentes, y cosmovisiones prácticas propias. Esta población se hallaba compuesta por miembros de las etnias bantúes, wolofs, mandingas, fulos, mandingas, ararás, carangas, balanzas biáfanas, monicongos, anzicos, fanti, ashantis, carabalíes, popós, berbesies, biáfaras, y biojós entre otros.1

Este movimiento poblacional se efectuó, principalmente, por el puerto de Cartagena de Indias, lugar del cual se trasladó al interior del país y la Costa Caribe y otros destinos del territorio nacional, a través de vías de acceso como Río Magdalena (Honda, Tunja y Santa Fe de Bogotá) y el Golfo de Urabá, el cual comunicaba al Caribe con el Chocó, el Valle, Nariño y Cauca, la Costa Pacífica y Panamá. Naturalmente este movimiento poblacional trajo consigo, además, la introducción de prácticas culturales propias que se adoptaron al nuevo ambiente, particularmente en materia de música, medicina tradicional, prácticas religiosas, dialectos, entre otros aspectos.2

Este asentamiento de las comunidades afrodescendientes se ubica en la época colonial, período durante el que estas comunidades inician un proceso de establecimiento en diferentes espacios geográficos de las regiones Pacífica y Caribe y en los valles interandinos, denominado “cimarronismo”, mediante la conformación de “territorios libres” o espacios geográficos sin sujeción a régimen de esclavitud, el que se fortaleció en el período de la Guerra de Independencia y se consolidó con la abolición de la esclavitud en 1851.3 La abolición inicia su proceso con la expedición de la Ley de Libertad de Vientres, de julio 09 de 1821, propicio la “libertad de partos y la obligatoriedad de los dueños de vestir y alimentar a los hijos libertos”,4 que decretó la abolición de la condición de esclavitud para los descendientes de los esclavos nacidos a partir de ese año. Con posterioridad, el Congreso de Colombia dictó la Ley de 21 de mayo de 1851 “por medio de la cual los esclavos quedarían libres a partir del 1 de enero de 1852 y los amos serían indemnizados con bonos sobre los cuales se reconocería un interés.”5

De este modo, la población negra que evadió el sistema de esclavitud colonial, denominada cimarrones, se organizó en palenques, lugares aislados de los centros comerciales y de las rutas de comunicación, zonas de difícil acceso y escasamente pobladas, en los que reconstruyeron sus prácticas culturales de origen africano y generaron una convivencia conforme su propia forma organizativa.6 Este proceso de “cimarronismo”, generó modalidades de economía campesina negra, de manera predominante, hacia finales del siglo XIX y comienzos del XX, en las regiones Caribe, Pacífica, Patía Caucano y valle geográfico del río Cauca pero, particularmente, en el Chocó. En ese orden, dadas las características biogeográficas de la región del Pacífico, la comunidad negra 7 ha mantenido aislamiento incentivado por las condiciones geográficas, concentrada en actividades económicas extractivas, mineras y madereras. Por su parte, la población asentada en el Caribe y en los valles interandinos, la población

1 Afrocolombianos, población con huellas de africanía. Ministerio de Cultura. Bogotá D.C. 2013. Págs. 8 y ss.2 Afrocolombianos, población con huellas de africanía. Ministerio de Cultura. Bogotá D.C. 2013. Págs. 8 y ss.3 Colección Cuadernos INDH 2011. Afrocolombianos: sus territorios y. condiciones de vida. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. INDH 2011. Págs. 26 y ss.4 “La manumisión de esclavos en Colombia, 1809- 1851, Aspectos sociales, económicos y políticos”. Disponible en: https://www.banrepcultural.org/biblioteca-virtual/credencial-historia/numero-59/la-manumision-de-esclavos-en-colombia-1809-1851, con acceso el 04 de febrero de 2020.5 “La manumisión de esclavos en Colombia, 1809- 1851, Aspectos sociales, económicos y políticos”. Disponible en: https://www.banrepcultural.org/biblioteca-virtual/credencial-historia/numero-59/la-manumision-de-esclavos-en-colombia-1809-1851, con acceso el 04 de febrero de 2020.6 Afrocolombianos, población con huellas de africanía. Ministerio de Cultura. Bogotá D.C. 2013. Págs. 8 y ss.7 La comunidad negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

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https://www.banrepcultural.org/biblioteca-virtual/credencial-historia/numero-59/la-manumision-de-esclavos-en-colombia-1809-1851

https://www.banrepcultural.org/biblioteca-virtual/credencial-historia/numero-59/la-manumision-de-esclavos-en-colombia-1809-1851


afrodescendiente se concentró en el cultivo de tierras, pero la expansión de los latifundios ganaderos, los cultivos de banano en Urabá y los de caña de azúcar en el sur del valle geográfico del río Cauca, produjo pérdida de tierras fértiles y la consecuente “proletarización” de esta población.8

Esta situación se tornó crítica, particularmente a finales del siglo XX, por fenómenos relacionados con la expansión agroindustrial (biocombustibles), maderera, minera y cultivos ilícitos que ha impactado, de manera particular, las áreas geográficas del Pacífico, el Caribe y el norte del Cauca, en las que se hallan asentada la población afrocolombiana. En estas áreas geográficas, el asentamiento de la población afrocolombiana se ha efectuado en terrenos baldíos,9 esto es “bienes inenagenables, que están fuera del comercio y pertenecen a la Nación, quien los conserva para su posterior adjudicación, y tan solo cuando esta se realice obtendrá el adjudicatario su título de propiedad”,10 conforme lo ha señalado la Corte Constitucional. Debe ´precisarse que en las tierras baldías no resulta procedente la “posesión”, dado que no es autorizado legalmente adquirir estos predios por prescripción, conforme lo prevé el artículo 61 del Código Fiscal, la Ley 110 de 191211 y el artículo 65 de la ley 160 de 1994.12

En esta línea, el asentamiento poblacional afrocolombiana en estas áreas se materializó en la posesión y explotación de actividades productivas primarias (agrícolas, mineras, explotación del bosque, pesquera, pecuaria, fabricación artesanal de utensilios, instrumentos y medios de transporte, etc.), relacionadas con los recursos naturales disponibles.13 Este contexto de asentamiento y prodición explica que la población afrocolombiana se encuentra principalmente concentrada en doce diferentes regiones, esto es, Pacífico Nariñense; Pacífico Buenaventura-Valle; Pacífico Chocoana; Pacífico Caucano y Patía; San Andrés, Providencia y Santa Catalina; Urabá, Chocó, Antioquia-Córdoba; Caribe; Norte del Cauca-Sur del Valle; Bajo Cauca Antioquia-Córdoba-Sucre; Caldense y Norte del Valle; otros municipios con considerable concentración de población afrocolombiana y capitales departamentales y grandes ciudades que, en su conjunto, aglutinan un porcentaje superior al 90% de esta población, encontrándose el porcentaje restante disperso en 876 municipios.14

2. Definiciones

Con el propósito de precisar las nociones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, resulta necesario hacer referencia a las definiciones de estos grupos étnicos. Para el efecto, debe precisarse que etnia se refiere al “conjunto de personas que tienen en común rasgos culturales, tales como idioma, religión, celebración de ciertas festividades, expresiones artísticas (como música), vestimenta, nexos históricos, tipo de alimentación y, muchas veces, un territorio, y que tienen todas las características juntas individuales o más de dos en común”.15 En ese contexto, los pueblos indígenas, el pueblo Rrom y las comunidades afrocolombianas

8 Colección Cuadernos INDH 2011. Afrocolombianos: sus territorios y. condiciones de vida. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. INDH 2011. Págs. 26 y ss.9 Las tierras baldías son los terrenos situados dentro de los límites del territorio nacional que pertenecen al Estado y que carecen de otro dueño, y los que, habiendo sido adjudicados con ese carácter, deban volver a dominio del Estado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 56 de la ley 110 de 1913, y las normas que lo reformen.10 Corte Constitucional, Sentencia T-407/17. M. P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo.11 La ley 110 del 23 de noviembre de 1912, “Por la cual se sustituyen el Código Fiscal y las leyes que lo adicionan y reforman”, establece: “Artículo 61.- El dominio de los baldíos no puede adquirirse por prescripción”.12 El inciso segundo del artículo 65 de la ley 160 del 3 de agosto de 1994, “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”, establece: “Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho, no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado sólo existe una mera expectativa”. Resalta la Sala.13 Colección Cuadernos INDH 2011. Afrocolombianos: sus territorios y. condiciones de vida. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. INDH 2011. Págs. 26 y ss.14 Colección Cuadernos INDH 2011. Afrocolombianos: sus territorios y. condiciones de vida. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. INDH 2011. Págs. 26 y ss.15 Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Volumen I. A-F, Real Academia Española de la Lengua. Madrid, 2017. Pág. 979.

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constituyen grupos étnicos que, a través de medidas especiales bajo un enfoque diferencial,16 al pertenecer a minorías étnicas y culturales dentro de la nación colombiana, son objeto de protección por parte del Estado.17

De manera particular, en relación con población Negra, Afrocolombiana, Raizal y Palenquera (NARP) se consideran las nociones particulares que se indican en la tabla siguiente:18

Grupo NociónAfrodescendiente Se entiende por afrodescendiente a aquella persona de origen africano que vive en las Américas y en

todas las zonas de la diáspora africana por consecuencia de la esclavitud. En este sentido, los afrodescendientes que hacen parte de las diferentes nacionalidades adquieren su “apellido”, es decir los afrodescendientes nacidos en Colombia son afrocolombianos, lo afrodescendientes del Perú afroperuanos, etc.

Comunidad negra Conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.19

Raizal Los raizales o el pueblo raizal es un grupo poblacional cultural e históricamente definido con ascendencia africana, que habita el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, posee una lengua llamada creol y pertenece mayoritariamente a la religión bautista. El pueblo raizal se encuentra estrechamente relacionado con los demás afrodescendientes que habitan el Caribe. La Población Raizal es la comunidad nativa a que hace referencia el artículo 31020 de la Constitución Política sobre la que la Corte Constitucional ha señalado que es un “grupo étnico perfectamente definido, como lo evidencian su aspecto físico, sus costumbres, su idioma y su pertenencia mayoritaria al Protestantismo,”21 que coloca a esta población “en una distinta situación de hecho, frente a otras comunidades negras”.22 Ello por cuanto, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional:

La cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y protegida por el Estado y tiene la calidad de riqueza de la Nación. El incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos no son ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación del patrimonio cultural nativo, que es también patrimonio de toda la Nación.23

Palenquero Los palenqueros son una comunidad de ascendencia africana, quienes tienen una particularidad cultural, histórica, social y política que los diferencia de los demás afrocolombianos. Su lengua es el palenquero, la cual tiene un importante sustrato Bantú (El término Bantú se refiere a la poblaciónde más de 400 grupos étnicos con origen en África, desde Camerún hasta Somalia) . La Población Palenquera es la comunidad afrodescendiente que conserva una lengua de origen africano, dado que su organización como palenque (comunidad de esclavos cimarrones fugados) les permitió mantener sus rasgos africanos. Esta circunstancia motivó que la UNESCO le confiriera, en el año 2005, el reconocimiento como “Obra maestra del Patrimonio oral e inmaterial de la Humanidad”. 24

16 El enfoque diferencial consiste en la elaboración de políticas públicas o intervenciones sociales que tienen en cuenta las particularidades culturales, sociales, de edad, entre otras características de la población.17 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 24.18 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Págs. 24 y 25.19 Artículo 2, numeral 5, Ley 70 de 1993.20 Artículo 310. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador. Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las rentas departamentales una participación no inferior del 20% del valor total de dichas rentas. (Se resalta.)21 Corte Constitucional, Sentencia C-086/94, M. P. Jorge Arango Mejía.22 Corte Constitucional, Sentencia C-454/99. M. P. Fabio Morón Díaz.23 Corte Constitucional, Sentencia No. C-530/93. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

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Considerando la descripción de las nociones indicadas, la población NARP incluye los siguientes tres grupos étnicos:25

No. Denominación1 Negros(as), mulatos(as), afrodescendientes, afrocolombianos(as).2 Palenqueros(as) de San Basilio.3 Raizales del Archipiélago de San Andrés y Providencia.

3. Población

Conforme el Censo Nacional de Población y Vivienda (CNPV) de 2018, el volumen de la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera en 2018 es de 4.671.160 personas, que corresponde al 9,34% de la población total nacional26 y la población que se auto reconoció como negra, afrocolombiana, raizal y palenquera en el CNPV 2018 es 2.982.224.27 El área de residencia de esta población se señala en el cuadro siguiente:28

Ubicación. Población Porcentaje Cabecera Municipal 3,533 66.7%Centro poblado y Área rural dispersa 1,138 33.3%Total 4,671,160 100% a nivel nacional

La población afrocolombiana se encuentra distribuida por todo el territorio nacional y se concentra en la región Caribe y Pacífico.29 La concentración de la población NARP en el territorio nacional, se muestra en el siguiente mapa:30

24 Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas. “Enfoque diferencial para afros, negros, raizales y palenqueros”, 2015.25 Autorreconocimiento de Población Negra, Afrocolombiana, Raizal y Palenquera. DANE. Debate de control político de la Comisión I Cámara sobre CNPV, 2018. Noviembre 25 de 2019. Pág. 19.26 Conforme con el CNPV 2018, la población total colombiana es de 48.258.494 de personas, de los que el 51.2% es mujeres y el 48.8% hombres.27 Autorreconocimiento de Población Negra, Afrocolombiana, Raizal y Palenquera. DANE. Debate de control político de la Comisión I Cámara sobre CNPV, 2018. Noviembre 25 de 2019. Pág. 9.28 Autorreconocimiento de Población Negra, Afrocolombiana, Raizal y Palenquera. DANE. Debate de control político de la Comisión I Cámara sobre CNPV, 2018. Noviembre 25 de 2019. Pág. 33.29 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 10.30 Autorreconocimiento de Población Negra, Afrocolombiana, Raizal y Palenquera. DANE. Debate de control político de la Comisión I Cámara sobre CNPV, 2018. Noviembre 25 de 2019. Pág. 34.

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En cuanto a la composición de la población, la gráfica siguiente señala el indicador demográfico entre hombres y mujeres:31

Indicador demográfico ResultadoPorcentaje de hombres 48,8%Porcentaje de mujeres 51,2%Relación de masculinidad 95,5Población entre 0 y 14 años (%) 22,6%Población entre 15 y 64 años (%) 68,3%Población mayor a 65 (%) 9,1%

Precisadas las nociones de población NARP y su participación poblacional en el país, la siguiente sección ingresa en el análisis de la regulación normativa de esta población, en particular en lo relacionado con la adjudicación y conformación de territorios colectivos

31 Población Negra, Afrocolombiana, Raizal y Palenquera. Resultados del Censo Nacional de Población y Vivienda 2018. DANE. Noviembre 6 de 2019. Pág. 37.

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B. Gobernanza

1. Territorio

a) Régimen legal

Para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras el territorio es el espacio físico, ancestral y espiritual, en el que “desarrollan sus prácticas tradicionales de producción32 y desarrollan su ser, en términos materiales, culturales y espirituales.”33 Este territorio, conforme con el artículo 63 de la Constitución Política, es tierra comunal de grupos étnicos, por lo que es inalienable, imprescriptible e inembargable. En relación con las comunidades negras, el concepto de territorio se desarrolló en el capítulo 3 de la Ley 70 de 199334 y el Decreto 1745 de 1995,35 compilado en el Decreto36 1066 de 2015.37 Conforme con las citadas disposiciones normativas, “la propiedad del territorio de comunidades negras es de carácter colectivo, es decir que pertenece a un conjunto de familias denominado comunidad negra en cabeza del Consejo Comunitario, quien es el encargado de su administración. El territorio colectivo de las comunidades negras es inalienable, imprescriptible e inembargable. Estos son elementos fundamentales para la protección del territorio, sumado al derecho fundamental a la consulta previa sobre las acciones que se lleven a cabo en el mismo o lo afecten de alguna manera.”38

Para este efecto, es necesario precisar que “comunidades negras” conlleva el reconocimiento de las siguientes características:

Que cuenten con una ocupación ancestral de las tierras, es decir, que tengan una historia común de poblamiento y ocupación de las tierras, que pueden ser actualmente baldíos nacionales o reservados por el Estado, propiedad pública con o sin derechos de uso y disfrute colectivo, o tierras de propiedad particular u otras formas de propiedad de otras personas que son o no de la comunidad.

Que exista un proceso de autorreconocimiento como comunidad negra.

Que se conformen las organizaciones y se elijan las autoridades encargadas de presentar la solicitud de titulación colectiva y de administrar el territorio (consejo comunitario, junta directiva, representante legal).39

Es preciso destacar que las definiciones legales citadas han sido objeto de complementariedad por parte de la Ley 685 de 2001.40 En efecto, el artículo 130 de esta ley señala que las comunidades negras son también grupos étnicos en relación con los cuales, las obras y trabajos mineros se deberán ejecutar respetando y protegiendo los valores que constituyen su identidad cultural y sus formas tradicionales de producción minera. Este principio se aplicará en cualquier zona del territorio nacional donde se realicen los trabajos de los beneficiarios de un título

32 Las comunidades negras ejercen prácticas tradicionales de producción sobre las aguas, playas, islas, islotes, tierras rurales y ribereñas, así como los frutos secundarios del bosque, o sobre la fauna y flora terrestre y acuática, para fines alimenticios, utilización de recursos naturales renovables para la subsistencia, construcción, reparación de viviendas, cercados y otros elementos domésticos para uso de los integrantes de la respectiva comunidad negra.33 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 10.34 Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política.35 Por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades Negras" y se dictan otras disposiciones.36 Parte 5, Título 1, Capítulo 2, artículos 2.5.1.2.1 a 2.5.1.2.42.37 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior.38 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 27.39 “Derechos Territoriales de las Comunidades Negras: Una mirada desde la diferencia”, Observatorio de Territorios Étnicos, junio 19 de 2012.40 Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones.

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minero, siempre y cuando estas áreas hubieren sido poseídas en forma regular y permanente por una comunidad o grupo negro.

De manera complementaria, el artículo 132 de la citada Ley 685 señala que estas comunidades “son el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación como poblado, que revelan y conservan identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.”

De otra parte, debe indicarse que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 70 de 1993, “se han creado más de 160 territorios colectivos de comunidades negras, los cuales se ubican principalmente en el corredor del Pacífico colombiano, departamentos de Antioquia, Cauca, Chocó, Nariño, Risaralda y Valle del Cauca. ”.41 Adicionalmente, en el área territorial comprendida dentro de la Zona de Reserva Forestal del Pacifico, solo resulta procedente el reconocimiento y adjudicación, en terrenos baldíos, de los tipos de propiedad correspondientes a Resguardos Indígenas y Comunidades Afrocolombianas, conforme con la Ley 2 de 1959.42 De igual manera, en el área territorial comprendida dentro de la división limítrofe denominada Cuenca del Pacífico, la adjudicación de terrenos baldíos se hace, de manera fundamental, a Comunidades Afrocolombianas.43

Sobre este particular, es preciso señalar que, en cada comunidad, la parte de la tierra de la comunidad negra destinada a su uso colectivo es inalienable, imprescriptible e inembargable.44 Sin perjuicio de ello, conforme con el reporte elaborado por la Superintendencia de Notariado y Registro, esta propiedad colectiva ha presentado movimientos registrales de compraventa, divisiones materiales y englobes con incremento en valor comercial.45

En este orden de ideas, el soporte jurídico para el reconocimiento al derecho territorial se extrae de dos instrumentos normativos. El Convenio de la OIT y el artículo transitorio 55 de la Constitución, que materializan “el reconocimiento del derecho al territorio” y cuyo desarrollo contenido en la Ley 70 de 1993, “garantiza los derechos de las comunidades negras a la delimitación de sus territorios, a utilizar conservar y administrar sus recursos naturales”.46

De manera complementaria, como grupo étnico, la Carta Política le reconoce un catálogo de derechos complementarios como los siguientes:47

Derechos Fundamentales en su condición de población constitutiva de la diversidad étnica y cultural de la nación, (artículos 11, 13 y 17).

Derechos Económicos Sociales y Culturales en su condición de población vulnerable.

Derechos colectivos o derechos de tercera generación en lo relacionado con la identidad cultural y sus territorios; (artículos 7 y 79; 58, 61, 63, 65, 67, 70, 72).

Derechos colectivos, de acuerdo con el Convenio 169 ratificado por la Ley 21 de 1991.48

41 Unidad de Restitución de Tierras. Restitución de derechos territoriales étnicos: Decretos - Ley 4633 y 4635 de 2011 . Bogotá D.C., 2016. Pág. 12.42 Por el cual se dictan normas sobre economía forestal de la Nación y conservación de recursos naturales renovables.43 Conforme con el artículo 4 de la Ley 70 de 1993, [l]os terrenos respecto de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se denominarán para todos los efectos legales "Tierras de las Comunidades Negras".44 Artículo 7, Ley 70 de 1993.45 Comunicación Nro. SNR-2013-EE-014515 de mayo 28 de 2003, suscrita por el Superintendente de Notariado y Registro, dirigida a la Alta Consejera para la Gestión Pública y Privada de la Presidencia de la República.46 Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas. “Enfoque diferencial para afros, negros, raizales y palenqueros”, 2015.47 Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas. “Enfoque diferencial para afros, negros, raizales y palenqueros”, 2015.48 Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas.

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Respecto de los derechos de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 prevé lo siguiente:

que estos grupos deberán gozar de los mismos derechos y libertades que el resto de la población;

condena el uso de la fuerza y la coacción; indica que les asiste el derecho a ejercer sus derechos y garantías ciudadanas;

condena la imposición de servicios personales, remunerados o no;

responsabiliza a los Estados Partes de establecer instrumentos que provean y controlen sus condiciones de empleo, con seguridad social y de derecho de sindicación;

señala su derecho a acceder a la educación y formación profesional, en igualdad de condiciones –artículos 3, 2, 4, 8, 11 y 22 Ley 21 de 1991, artículos 1, 2, 5, 13, 86, 25, 53 y 70 Carta Política-.49

b) Manejo y administración

Conforme se indicó, la tierra de la comunidad negra destinada a su uso colectivo es inalienable, imprescriptible e inembargable, es decir, se halla por fuera del comercio. En cuanto a su administración, el territorio titulado como Tierras de las Comunidades Negras es manejado y administrado por la Junta del Consejo Comunitario con base en el reglamento interno aprobado por la Asamblea General.

c) Enajenación limitada

De manera excepcional, podrán enajenarse las áreas que sean asignadas a un grupo familiar, por la disolución de aquel u otras causas que señale el respectivo reglamento, pero el ejercicio del derecho preferencial de ocupación o adquisición únicamente podrá recaer en otros miembros de la comunidad y en su defecto en otro miembro del grupo étnico, con el propósito de preservar la integridad de las tierras de las comunidades negras y la identidad cultural de las mismas.

d) Aspectos susceptibles de enajenación

En este orden, podrá enajenarse el usufructo sobre las áreas correspondientes a un grupo familiar o a un miembro de la comunidad por parte del titular o titulares de este derecho con la aprobación de la junta del Consejo Comunitario.Sin embargo, es necesario precisar que el ejercicio del derecho preferencial de adquisición de usufructo únicamente podrá recaer en otro miembro de la comunidad respectiva o en su defecto en otro miembro del grupo étnico con el propósito de preservar la integridad de las Tierras de las Comunidades Negras y la entidad cultural de las mismas.

2. Institucionalidad

Respecto de la población negra, comúnmente denominada comunidades negras o afrocolombianas, la institucionalidad se concreta a través de un proceso de titulación colectiva, en el reconocimiento de derechos territoriales sobre las áreas geográficas por ellas habitadas, en virtud de lo dispuesto por el artículo transitorio 55 50

49 Corte Constitucional, Sentencia C- 418 de 2002. M. P. Álvaro Tafur Galvis.50 Artículo Transitorio 55. Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley. En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social. Parágrafo 1. Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la

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de la Carta Política y sus desarrollos legales.51 En virtud de la citada disposición, se reconoce a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas de producción,52 el derecho a la propiedad colectiva y sus formas comunitarias de gobierno. Tradicionalmente las comunidades negras se ubican sobre la costa y al lado de la desembocadura de los ríos y franjas de manglar, siguiendo un patrón lineal que no obedece al patrón de agrupamiento vía la conformación de un núcleo central donde se concentran las instituciones políticas representativas de la institucionalidad propia del interior del país.53 Con este reconocimiento, la propiedad sobre tierras baldías ancestralmente ocupadas por parte de la población negra o comunidades negras, adquiere la característica de inalienable, imprescriptible e inembargable.

Las formas tradicionales de tenencia de la tierra ente la población negra se determinan por el derecho de posesión por el trabajo de desmonte y el establecimiento de la finca. La finca hace referencia al terreno trabajado y con cultivos permanentes, independientemente de la existencia de vivienda en el predio. Se denomina hacer finca cuando se cultivan especies permanentes como los frutales, los maderables y el plátano. La tenencia de la tierra tiende a ser familiar y está asociada a una pareja fundadora del poblado que amasó una extensión considerable de tierra o varios predios en distintos lugares del territorio hace muchos años. La propiedad se transmite de generación en generación, y se busca no fragmentarla, pero cuando una familia o un individuo poseen bastantes terrenos, puede vender porciones a otras personas de la comunidad, ocasionalmente a negros de otros lugares. La venta de tierras se realiza prioritariamente entre vecinos y parientes. Los parientes tienen acceso a los terrenos de sus parientes o de sus compadres, con quienes además se intercambian los productos. También se puede acceder a la tierra por medio del regalo, el préstamo, el alquiler o la unión conyugal.54

Como institucionalidad propia de esta forma de ocupación, la Ley 70 de 1993 prevé como forma de administración interna de los territorios, los Consejos Comunitarios compuestos por miembros escogidos por la Asamblea de la comunidad, cuyas principales funciones consisten en delimitar y asignar áreas dentro de las tierras adjudicadas, velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, proteger y fomentar la identidad cultural, fomentar el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y servir de instancia mediadora en los conflictos internos que se susciten en la jurisdicción del Consejo. Es preciso destacar que una tendencia dentro del proceso de formación institucional adelantado para estas comunidades consiste en el propósito de agrupamiento de las comunidades negras de Juradó, Bahía Solano y Nuquí en el Departamento del Chocó, a través de la existencia de un Consejo General y, por ende, la existencia de un solo título colectivo para esta región.55

3. Órganos de gobierno y administración

a) Consejo Comunitario

Conforme se ha mencionado en la sección precedente, la gobernanza institucional de las comunidades negras gira alrededor del Consejo Comunitario, figura organizativa creada por la Ley 70 de 1993, que es la “máxima autoridad en el territorio colectivo y su creación es un requisito para obtener un título colectivo.” 56 Los Consejos Comunitarios son la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras. Tienen la naturaleza de personas jurídicas, cuya Junta es la autoridad de dirección, coordinación, ejecución y

comisión especial aquí prevista. Parágrafo 2. Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley.51 Contenidos en la Ley 70 de 1993 y los Decretos 1371 de 1994 y 1745 de 1995.52 Las prácticas tradicionales de producción son las actividades y técnicas agrícolas, mineras, de extracción forestal, pecuarias, de caza, pesca y recolección de productos naturales en general, que han utilizado consuetudinariamente las comunidades negras para garantizar la conservación de la vida y el desarrollo autosostenible.53 Banco de la República, Documentos de Economía Regional, ¿Por qué es pobre el Chocó?, Jaime Bonet, No. 90. Abril, 2007.54 Informe institucional Departamento del Chocó. Elaborado para DNP por Luis Leguizamón. 28/12/2007. Págs. 15 y 16.55 Banco de la República, Documentos de Economía Regional, ¿Por qué es pobre el Chocó?, Jaime Bonet, No. 90. Abril, 2007.56 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 33.

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administración interna de la comunidad que ha conformado un Consejo Comunitario para ejercer las funciones que le atribuye la Ley 70 de 1993.

La constitución de los Consejos Comunitarios conlleva la elección de sus autoridades internas, denominadas Asamblea General, Junta Directiva y Representante Legal. La elección de estas autoridades se registra en un acta radicada ante la alcaldía donde se localice la mayor parte del territorio del Consejo.57

Los Consejos Comunitarios tienen como funciones, de manera principal, las siguientes:58

Función Contenido1 Delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas2 Velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la

identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales3 Escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica4 Realizar la función de mediadores en los conflictos internos, ejercer funciones de conciliación en equidad

y aplicar los métodos de control social propios de su tradición cultural.

En general, conforme lo señala la Corte Constitucional, los Consejos Comunitarios expresan el reconocimiento cultural de las comunidades NARP, con arreglo a razones objetivas y fundadas de sus integrantes.59 De ese modo, para efectos de recibir la titularidad de la propiedad colectiva de terrenos adjudicables, la respectiva Comunidad Afrocolombiana conforma, como forma de administración interna, un Consejo Comunitario. En ese orden, la reglamentación contenida en el Decreto 1745 de 1995, compilado en el Decreto 1066 de 2015, señala como órganos de gobierno de las Comunidades Afrocolombianas, los señalados en la gráfica siguiente60 y que se desarrollan a continuación.

b) Asamblea General

Esta Asamblea es la máxima autoridad del Consejo Comunitario y tiene dentro de sus funciones, entre otras, la relativa a aprobar el reglamento de usos y traspasos del usufructo de las tierras asignadas a los individuos o a las

57 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 33.58 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 34.59 Corte Constitucional, Sentencia SU011 de 2008. M. P. Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado.60 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 39.

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familias, cumpliendo las condiciones previstas en la Ley 70 de 1993 y de acuerdo con el sistema de derecho propio de la comunidad.

La Asamblea se elige según decida la comunidad de acuerdo con sus normas internas y sistemas de derecho propio,61 y tiene dentro de sus funciones las siguientes:62

Función ContenidoGobierno Determinar su funcionamiento, incluyendo las personas que la presidirán y los reglamentos internos.Junta Ser responsable de la Junta. Esto incluye elegir sus integrantes de acuerdo con la Ley y revocarlos cuando

esté establecido en el reglamento; determinar el régimen disciplinario, de inhabilidades e incompatibilidades de la misma; y aprobar o improbar los planes de desarrollo económico, social y cultural que formule.

Tierras Aprobar un reglamento para uso y traspaso de tierras asignadas a los individuos o a las familias, así como la delimitación de las tierras para solicitar en propiedad colectiva de la comunidad. El reglamento y la delimitación serán propuestas por la Junta Directiva.

Conflictos Proponer mecanismos y estrategias de resolución de conflictos de acuerdo con las costumbres tradicionales de la comunidad. Así mismo, reglamentar y velar por la aplicación de normas del sistema de derecho propio de las comunidades negras.

Recursos Velar por el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales de acuerdo con la legislación ambiental y las prácticas tradicionales de producción.

Identidad Determinar mecanismos internos que fortalezcan la identidad étnico-cultural y que promuevan la organización comunitaria.

Decisión Decidir sobre los temas que por mandato del decreto 1745 de 1995 y los reglamentos internos de la comunidad sean de su competencia.

Elección Elegir al representante legal de la comunidad, en cuanto persona jurídica.

c) Junta Directiva

La Junta Directiva es elegida por consenso de la Asamblea, es decir que todos los miembros deben estar de acuerdo en su elección, teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad negra, sus estructuras de autoridad y la organización social de la misma. Cuando no haya consenso se elegirá por mayoría de la Asamblea. Una persona solo podrá ser reelegida por una vez consecutiva. Los miembros de la Junta se elegirán por una duración de tres (3) años desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre. Las elecciones se realizarán en la primera quincena de diciembre del año en que finaliza el período de la Junta y se deben formalizar mediante un acta. Cinco días después de la elección el acta debe llevarse a la alcaldía municipal donde se localice la mayor parte del territorio del Consejo Comunitario, quien la firmará y registrará en un libro para tal efecto. La alcaldía por su parte debe enviar copia a los gobernadores y otros alcaldes involucrados y a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras del Ministerio del Interior.63 La Junta Directiva tiene dentro de sus funciones las siguientes:64

Función Contenido

Solicitud de titulación

Frente a la solicitud de titulación colectiva debe elaborar el informe que debe acompañar la solicitud; presentar a la Asamblea para su aprobación la propuesta de delimitación del territorio que será solicitado y deberá diligenciar la solicitud ante la Agencia Nacional de Tierras.

Protección Velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva y por la integridad de los territorios titulados a la comunidad.Ejercer el gobierno económico de las Tierras de las Comunidades Negras. Esto incluye:

61 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 34.62 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 35.63 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 36.64 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 37 - 38.

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Gobierno

a. Presentar y gestionar planes de desarrollo para su comunidad y planes de manejo de aprovechamiento de la tierra y los recursos naturales, previa autorización de la Asamblea General.b. Delimitar y asignar con obligación de conservación, para obtener beneficio y utilidades, áreas de uso y aprovechamiento individual, familiar y comunitario en el territorio.c. Presentar, concertar, ejecutar y hacer seguimiento a proyectos y programas con entidades públicas y privadas para el desarrollo económico, social y cultural de su comunidad.d. Administrar, con base en las normas y con aprobación de la Junta, los recursos naturales de territorio.

Archivo Crear y conservar el archivo de la comunidad, llevar libros de actas, cuentas y de registro de las áreas asignadas y los cambios que al respecto se realicen; y hacer entrega de esta información a la siguiente Junta del Consejo Comunitario al finalizar su período.

Conciliación Realizar la función de mediadores en los conflictos internos, ejercer funciones de conciliación en equidad y aplicar los métodos de control social propios de su tradición cultural.

Coordinación Determinar mecanismos de coordinación con las diferentes autoridades, con otras comunidades y con grupos organizados existentes en la comunidad, incluyendo otras culturas.

Administración Citar a reuniones ordinarias y extraordinarias de la Asamblea General del Consejo Comunitario para tratar temas de su competencia.

Reglamentación

Definir su propio reglamento y establecer las funciones de cada uno de sus miembros.

Otras Las demás que le fije la Asamblea General del Consejo Comunitario y el reglamento interno.

d) Representante legal

El Representante Legal del Consejo Comunitario representa a la comunidad, en cuanto persona jurídica. Para el efecto, previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario celebra convenio o contratos y administra los beneficios derivados de los mismos. En este orden, es la persona que representa al Consejo Comunitario como persona jurídica, es decir, quien tiene la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones legales. Es elegido por la Asamblea General de acuerdo con sus reglamentos internos. Toma las decisiones previo consenso con la Asamblea General y la Junta Directiva.65

C. Consulta previa

1. Titularidad

De manera general, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho fundamental a la consulta previa se funda en la defensa de los grupos étnicos y en un modelo de gobernanza, “en el que la concertación y la participación con esos colectivos son presupuesto indispensable para garantizar sus demás derechos e intereses, como ocurre con la integridad cultural, la libre determinación, el territorio y el uso de los recursos naturales etc.”66

En ese contexto, la población NARP es titular del derecho fundamental a la consulta previa, conforme la regulación dispuesta por el Convenio 169 de la OIT, la Ley 21 de 1991, la Constitución Política de 1991 y la Ley 70 de 1993. De acuerdo con estas disposiciones, el Estado tiene la obligación de consultar previamente con estas comunidades, aquellas medidas legislativas que puedan afectar su integridad física y cultural.67

Este derecho de consulta previa le facilita a la población NARP “conocer, determinar y concertar las acciones que se deben seguir frente a un proyecto, obra o actividad que se pretenda realizar dentro de su territorio y afecten su integridad étnica y cultural”68 y se desarrolló alrededor de la consideración que la explotación de los recursos naturales en territorios colectivos, debe adelantarse “sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de

65 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 39.66 Corte Constitucional, Sentencia T-021/19. M. P. Alberto Rojas Ríos.67 Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas. “Enfoque diferencial para afros, negros, raizales y palenqueros”, 2015.68 Colección Cuadernos INDH 2011. Afrocolombianos: sus territorios y. condiciones de vida. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. INDH 2011. Págs. 26 y ss.

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las comunidades afectadas y además el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.69

En este orden, si bien por mandato del artículo 33270 de la Carta Política, el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, la regulación debe permitir a las comunidades allí asentadas en un territorio, la participación en la toma de decisiones sobre la explotación de recursos o el desarrollo de inversiones que impacten esos territorios.71

Atendiendo al marco regulatorio citado, debe precisarse que se presentan dos tipos de consulta previa, esto es, la consulta con licenciamiento ambiental para la para la explotación de los recursos naturales dentro del territorio de la población NARP, regulada por la Ley 99 de 199372 y el Decreto 1066 de 201573 y la consulta sin licenciamiento ambiental, regulada por la Ley 21 de 1991.74

2. Procedencia

De manera genera en relación con la consulta previa, la Corte Constitucional ha solidificado su jurisprudencia alrededor de la procedencia de la consulta respecto de medidas que conlleven “el potencial de afectar directamente a una comunidad, independientemente de sus efectos positivos o negativos”.75

La premisa básica alrededor de la cual gira la construcción jurisprudencial efectuada por la citada Corporación es la diferencia precisada por el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT entre el derecho a la consulta previa que tienen los grupos étnicos en relación con las medidas que puedan afectarles directamente, y el derecho general de participación respecto de las decisiones que les conciernen.76

Respecto de los asuntos que les conciernen a estos grupos, pero que no las afectan directamente, debido a que tienen incidencia equivalente en toda la población, conforme con el artículo 6.1.b. del Convenio 169, hay lugar al deber general de garantizar la existencia de instituciones y medios de participación suficientes, pero no el deber de consulta previa.

Estas instituciones y medios de participación suficientes hacen referencia a los siguientes aspectos:

la posibilidad que los integrantes de los grupos étnicos tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular;

en el hecho de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias;

en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de

69 Colección Cuadernos INDH 2011. Afrocolombianos: sus territorios y. condiciones de vida. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. INDH 2011. Págs. 26 y ss.70 Artículo 332. El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.71 Colección Cuadernos INDH 2011. Afrocolombianos: sus territorios y. condiciones de vida. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. INDH 2011. Págs. 26 y ss.72 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.73 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior.74 Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.75 Corte Constitucional, Sentencia C-295/19. M. P. Diana Fajardo Rivera.76 Corte Constitucional, Sentencias C-290 de 2017. M. P. Alejandro Linares Cantillo; C-077 de 2017. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-366 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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manera amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades indígenas y tribales”.77

En este evento, se hace referencia, de manera particular, a “aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta”.78

Cuando la respectiva medida afecta directa o desproporcionadamente al respectivo grupo étnico hay lugar al deber de consulta previa. La pregunta que surge enseguida es qué se entiende por afectación directa. En este punto, debe destacarse que el Convenio 169 prevé casos puntuales en los que la realización de la consulta se torna obligatoria. Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, el Convenio 169 incorpora 2 reglas sobre este particular. De una parte, contiene una regla general consistente en señalar que los pueblos indígenas y tribales deben ser consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.79 De otra, prevé un catálogo de medidas particulares respecto de las cuales el trámite de consulta resulta forzoso. Este catálogo, conforme la citada Corporación, incluye de manera no exhaustiva los siguientes eventos:

aquellas que involucran la prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales;

las que implican su traslado o reubicación de las tierras que ocupan;

las relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre estas fuera de su comunidad;

las relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas especiales de formación profesional;

la determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno;

las relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua.80

En el caso colombiano, la Corte Constitucional complementa ese horizonte no exhaustivo “fijando el alcance de este derecho fundamental”.81 Para ese propósito, la citada Corporación abre la senda para adelantar un “procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación”82 el que resulta exigible judicialmente “cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos”,83 lo que a juicio de la citada Corporación, conforma el ethos de los grupos étnicos.84

En esta línea de interpretación jurisprudencial, la Corte Constitucional ha precisado que se genera afectación con una medida normativa en los siguientes eventos:

77 Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008. M. P. Rodrigo Escobar Gil.78 Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas.79 Corte Constitucional, Sentencia C-077 de 2017. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.80 Corte Constitucional, Sentencia C-077 de 2017. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.81 Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 2019. M. P. Diana Fajardo Rivera.82 Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.83 Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.84 Corte Constitucional, Sentencias C-175 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-366 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-073 de 2018, M. P. Cristina Pardo Schlesinger.

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La medida que regula se trata de aquellas contempladas constitucionalmente en el artículo 330, es decir, cuando se refieren al territorio ancestral, al uso del suelo o a la extracción de recursos naturales;85

Se trata de una disposición que está vinculada con el ethos o la identidad étnica de alguna comunidad étnica, luego altera negativa o positivamente su vida política, económica, social y cultural como elementos definitorios de su identidad;86

Impone cargas o atribuciones de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica;87

El objeto principal de la regulación es una o varias comunidades étnicas o pueblos tribales o el desarrollo específico de un derecho previsto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT;88

Cuando a pesar de tratarse de una medida general, (i) ésta tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que en el resto de la población, o (ii) regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de dichas comunidades, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de sus derechos o una omisión legislativa relativa que las discrimine”.89

Sin embargo, la propia jurisprudencia ha señalado que esta enumeración “no constituye un listado acabado y exhaustivo”, pero corresponde al “resumen de más de dos décadas de desarrollo jurisprudencial en torno a la institución de la consulta previa”.90 En cualquier evento, en esta elaboración jurisprudencial resulta de particular relevancia el desarrollo del argumento elaborado por la Corte Constitucional alrededor del impacto positivo o negativo que genera la respectiva medida normativa en el ámbito de los grupos étnicos. Conforme con la citada Corporación, la afectación directa se genera de manera independiente a que la medida resulte positiva o negativa a los grupos étnicos. En efecto, la consulta procede en el evento que la respectiva disposición contenga “disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa de los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”.91

De este modo, soportado en la línea jurisprudencial consolidad por la Corte Constitucional, que la consulta previa materializa “un medio en cabeza de las comunidades étnicas para definir sus prioridades de vida y desarrollo y así llevarlas al diálogo intercultural con la sociedad mayoritaria, siempre bajo los supuestos de igualdad de culturas (Art. 70 C.P.) y buena fe (Art. 83 C.P.)”.92 Este planteamiento encuentra soporte en el artículo 7 del Convenio 169 que señala que “[l]os pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo”; como parte esencial de su derecho a la “autodeterminación interna”.93

85 Corte Constitucional, Sentencia C-068 de 2013. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.86 Corte Constitucional, Sentencias C-389 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa; C-196 de 2012, M. P. María Victoria Calle Correa; C-366 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-175 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-030 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.87 Corte Constitucional, Sentencia C-077 de 2017. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.88 Corte Constitucional, Sentencia C-077 de 2017. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.89 Corte Constitucional, Sentencia C-073 de 2018, M. P. Cristina Pardo Schlesinger; Sentencia C-068 de 2013, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-366 de 2011 y C-175 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-063 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-030 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.90 Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 2019. M. P. Diana Fajardo Rivera.91 Corte Constitucional, Sentencias C-290 de 2017, M. P. Alejandro Linares Cantillo; C-077 de 2017, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-317 de 2012, M. P. María Victoria Calle Correa.92 Corte Constitucional, Sentencia C-017 de 2018. M. P. Diana Fajardo Rivera.93 Corte Constitucional, Sentencia SU-123 de 2018. M. P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.

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III. Análisis normativo

A. Contexto

De manera inicial, debe indicarse que la Corte Constitucional ha reconocido que las personas afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son titulares de derechos fundamentales y gozan de un estatus de protección que tiene, entre otros propósitos, salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en concordancia con el contexto normativo señalado en la sección precedente. En este desarrollo jurisprudencial, la citada Corporación ha reconocido a las comunidades negras, en su condición de sujeto colectivo portador de una identidad cultural y étnica diferenciada, el ejercicio por vía legal o administrativa de derechos que les permitan disponer de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de la población,94 entre ellos el derecho a la propiedad.

En este orden, el reconocimiento del derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones étnicas sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas, se reguló inicialmente en la Ley 31 de 1967,95 que incorporó al derecho interno el Convenio 107 de 1957 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Este reconocimiento, anterior al efectuado a nivel constitucional a partir de 1991,96 dispensó compromisos internacionales y obligaciones en la legislación interna en virtud de ellos cuales el Estado colombiano se obligó a reconocer la propiedad colectiva e individual de las comunidades negras, en cualquier región del país en que existieran ocupaciones tradicionales, conforme lo reiteró la Corte Constitucional señalando que esa ley “permitió incrementar las políticas estatales de reconocimiento territorial, asistencia, y apoyo educativo a las comunidades”97 étnicas.98

En este contexto, de manera explícita el artículo 11 del Convenio 107 de 1957 dispuso que “Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas”. Este mandato normativo se materializó, en las Leyes 1 99 y 30 de 1968,100 los Decretos 1142 de 1978,101 2230 de 1986102 y 1811 de 1990103 sobre titulación de tierras, apoyo de proyectos productivos, atención gratuita en salud, educación indígena, e impulso del conocimiento de lenguas aborígenes, conforme lo reseña la Corte Constitucional.104

Posteriormente, mediante la Ley 21 de 1991, el Gobierno colombiano adopta e incorpora al Bloque de Constitucionalidad el Convenio 169 de la OIT, cuyos objetivos se incorporan en los artículos 2, 7 y 13 de la Carta Política que plantean como un fin del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”; el reconocimiento y protección de la

94 Corte Constitucional, Sentencia T-499/18. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.95 Por la cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y tribuales en los países independientes, adoptado por la Cuadragésima Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra, 1957).96 El Convenio 107 de 1957 rigió entre los años 1967 a 1991, año en que fue aprobado el Convenio 169 de 1991, que modificó el anterior.97 Corte Constitucional, Sentencia T-955/03. M. P. Álvaro Tafur Galvis.98 La Sentencia T-955 de 2003 es primer fallo que amparó los derechos étnicos de una comunidad negra, en concreto, los derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la propiedad colectiva, a la participación y a la subsistencia de las comunidades negras de la Cuenca del Río Cacarica, los cuales habían sido vulnerados por varias autoridades que autorizaron la explotación de maderas en sus territorios ancestrales. En esta sentencia, los accionantes, miembros de la Junta Directiva del Consejo Mayor de la Cuenca del Río Cacarica demandan a las entidades públicas por supuestamente tolerar, permitir y contratar la explotación de maderas en su territorio colectivo, sin respetar los derechos que la Carta Política reconoce a las comunidades negras, y sin considerar el daño ecológico que la actividad extractiva maderera ha ocasionado y ocasiona en su territorio, alegando el desconocimiento de sus derechos fundamentales a la integridad étnica, social, económica y cultural, a la subsistencia, a no ser sometidos a desaparición forzada, así como los derechos a la participación y debido proceso. Para ese momento, la Corte Constitucional había consolidado, en aplicación del Convenio 169, una sólida doctrina constitucional sobre la posibilidad de que las comunidades indígenas fueran titulares de derechos colectivos distintos a los que se radican en cabeza de cada uno de sus integrantes.99 Por la cual se introducen modificaciones a la Ley 135 de 1961 sobre Reforma Social Agraria.100 Por la cual se ordena la construcción de unas obras en las ciudades de Riohacha (Guajira) y Riosucio (Caldas).101 Por el cual se reglamenta el artículo 118 del Decreto – ley número 088 de 1976 sobre educación de las comunidades indígenas.102 Por el cual se crea el Comité Nacional de Lingüística Aborigen.103 Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 10 de 1990, en lo referente a la prestación de servicios de salud para las comunidades indígenas.104 Corte Constitucional, Sentencia T-955/03. M. P. Álvaro Tafur Galvis.

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diversidad étnica y cultural de la nación y “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y [adoptar] medidas en favor de grupos discriminados o marginados”,105 incluyendo la protección a sus lenguas tradicionales conforme lo dispone la Ley 1381 de 2010.106

Para asegurar una adecuada implementación de estas disposiciones, la Carta Política prevé el artículo transitorio 55107 cuyo desarrollo da lugar a la aprobación, por parte del Congreso de la República, de la Ley 70 de 1993 y cuya reglamentación se halla contenida en el Decreto 1745 de 1995, compilado en el Decreto 1066 de 2015, y el Decreto 4007 de 2006,108 compilado en el Decreto 1082 de 2015.109

Esta regulación gira, de manera fundamental, en torno al reconocimiento de los territorios para la población afrocolombiana y el control de estos por parte de las autoridades que les son propias. Para este efecto, conforme se indicó previamente en este texto, la Ley 70 define la población afrocolombiana como la comunidad negra que constituye el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distingue de otros grupos étnicos. De igual modo, el artículo 1 de la Ley 70 dispone que esta regulación normativa tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, así como en las zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo ocupadas por comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de producción en otras zonas del país.

Es decir, la citada ley define la ocupación colectiva110 de la tierra como el asentamiento histórico y ancestral de las comunidades en tierras para uso colectivo, las cuales se constituyen en su hábitat y desarrollan sus prácticas tradicionales de producción y de gobierno. De este modo, una vez adjudicada a una comunidad negra la propiedad colectiva sobre un territorio, esta forma un consejo comunitario para la administración interna del territorio colectivo.111

Lo indicado permite señalar que los consejos comunitarios se representan como una entidad étnica con personería jurídica, conformadas por una comunidad negra, para administrar el territorio que el Estado les ha reconocido como propiedad colectiva por medio de un título, en la medida que son el mecanismo a través del cual se ejerce la representación, gobierno y autonomía de las comunidades afrocolombianas.112 El procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las tierras de las Comunidades Negras se encuentra regulado por los artículos 2.5.1.2.1 a 2.5.1.2.42 del Decreto 1066 de 2015.113

105 Lineamientos de las Bases del Plan de Desarrollo de Comunidades Negras 2018-2022. Bogotá, D.C., octubre 01 de 2018. Págs... 14 y ss.106 Por la cual se desarrollan los artículos 7, 8, 10 y 70 de la Constitución Política y los artículos 4, 5 y 28 de la Ley 21 de 1991 y se dictan normas sobre reconocimiento, fomento, protección, uso, preservación y fortalecimiento de las lenguas de los grupos étnicos de Colombia y sobre sus derechos lingüísticos y los de sus hablantes.107 Artículo Transitorio 55. Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley. En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social. Paragrafo 1. Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista. Paragrafo 2. Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley.108 Por el cual se modifican los artículos 2, 3 y 6 y se deroga el artículo 4° del Decreto 3050 de 2002109 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del Departamento Nacional de Planeación110 La ocupación colectiva es el asentamiento histórico y ancestral de comunidades negras en tierras para su uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de producción.111 Colección Cuadernos INDH 2011. Afrocolombianos: sus territorios y. condiciones de vida. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. INDH 2011. Págs. 26 y ss.112 Colección Cuadernos INDH 2011. Afrocolombianos: sus territorios y. condiciones de vida. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. INDH 2011. Págs. 73 y ss.113 Parte 5, Título 1, Capítulo 2, artículos 2.5.1.2.1 a 2.5.1.2.42.

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En síntesis, la normativa citada permite “la creación de instituciones y competencias del tema étnico afrodescendiente, así como rutas de gestión de los derechos territoriales para estas comunidades.”114

B. Regulación normativa

El origen del procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las tierras de las Comunidades Negras, está vinculado al contenido del artículo transitorio 55 de la Constitución Política,115 que ordenó al Congreso de la República que, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la Carta Política, expedir, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creara para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley, así como aquellas otras zonas del país que presenten similares condiciones.

Esta disposición se articula con los artículos 7116 y 63117 de la Constitución Política que disponen el reconocimiento y protección a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, en cuanto reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, con todas sus implicaciones en materia de derechos culturales y territoriales. De igual modo, conforme se ha mencionado previamente, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)118 sobre “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, adoptado mediante la Ley 21 de 1991, que forma parte del bloque de constitucionalidad en los términos del artículo 93 119 de la Carta Política, referente al reconocimiento y protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la medida que establece una serie de derechos tendientes a garantizar la diversidad y pervivencia étnica de la nación. Uno de estos derechos se halla relacionado con el respeto y protección de la relación que tienen la población NARP con la tierra y el territorio.120

En ese contexto, el artículo 19 del Convenio 169 de la OIT señala que “Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de: a) La asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico; b) El otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen”.

De igual modo, el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, señala que: “(...) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.

114 Disponible en https://etnoterritorios.org/DerechoPropioLegislacion.shtml?apc=q-xx-1-&m=h&x=186. Con acceso el 04 de febrero de 2020.115 El enfoque diferencial para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras víctimas del conflicto armado. Ministerio del Interior, Bogotá D.C., 2015. Págs. 13 y ss.116 Artículo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.117 Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.118 C169 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (Nota: Fecha de entrada en vigor: 05.09.1991) Lugar: Ginebra Fecha de adopción: 27.06.1989 Sesión de la Conferencia: 76 Sujeto: Pueblos indígenas y tribales.119 Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisió.n de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.120 Artículo 14 del Convenio 169 de la OIT.

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https://etnoterritorios.org/DerechoPropioLegislacion.shtml?apc=q-xx-1-&m=h&x=186


Soportada en la regulación señalada, la Corte Constitucional ha señalado que con el propósito de “preservar la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, tal como lo prevé el artículo 7° de la Carta Política los procesos de consulta previa, previstos en el Convenio 169 de la OIT, tendrán que comprender todas las medidas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y tribales directamente, en particular los relacionados con “ el hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”, con el fin de salvaguardar plenamente sus derechos, así “las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia –Artículos 13 y 14 Ley 21 de 1991–”.121

En este orden de ideas, el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT señala que: “1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación . 2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 del Convenio deberá incluir el “concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera ”. En esta línea, el artículo 63 de la Constitución Política protege, entre otros valores, las tierras comunales de grupos étnicos, otorgándoles el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables, mandato que desarrolla la Ley 70 de 1993 que reconoce a la población NARP el derecho a la propiedad colectiva sobre los terrenos baldíos, rurales, ribereños, que han venido ocupando en el Pacífico colombiano y en otras regiones de Colombia bajo condiciones similares de ocupación.

El Decreto 1066 de 2015 regula el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las tierras de las Comunidades Negras, asignando a la Agencia Nacional de Tierras (ANT), la función de adelantar estos procedimientos de titulación colectiva de tierras baldías nacionales rurales ribereñas, predios adquiridos por compra directa, donados por miembros de la comunidad o terceros, cedidos por la Sociedad de Activos Especiales (SAE), que han sido entregados o han venido ocupados tradicionalmente por las comunidades negras.

Para este efecto, los artículos 6 de la Ley 70 y 2.5.1.2.18. y 2.5.1.2.19 del Decreto 1066 de 2015 señalan cuáles son las áreas adjudicables y las inadjudicables precisando, de manera particular, el artículo 2.5.1.2. 18. que son adjudicables las áreas ocupadas por la comunidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 70 “con especial consideración a la dinámica poblacional, sus prácticas tradicionales y las características particulares de productividad de los ecosistemas”. Es preciso, sin embargo, resaltar que el artículo 6 de la Ley 70 de 1993 precisa la comprensión de la propiedad colectiva de las comunidades negras, para cuyo efecto excluye de la titulación colectiva los bienes de uso público, las áreas urbanas, las tierras de resguardo y de propiedad particular, el subsuelo, las áreas reservadas para la seguridad nacional y defensa nacional, y el sistema de Parques Nacionales, y los recursos naturales renovables y no renovables, salvo los suelos y los bosques.

Esta regulación normativa sobre el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las tierras de las Comunidades Negras, es objeto de reiteración por parte de la Corte Constitucional, la que señaló que “el derecho de las comunidades negras sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la OIT, sin perjuicio de la delimitación de sus tierras a que se refiere la Ley 70 de 1993, en cuanto esta resulta definitiva e indispensable para que dichas comunidades puedan ejercer las acciones civiles a que da lugar el reconocimiento constitucional”.122 De ese modo, el derecho de propiedad colectiva comprende “la facultad de las comunidades negras de usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios, con criterios de sustentabilidad y de acuerdo con las limitaciones legales”.123

121 Corte Constitucional, Sentencia T-880/06. M. P. Álvaro Tafur Galvis.122 Corte Constitucional, Sentencia T-955/03. M. P. Álvaro Tafur Galvis.123 Corte Constitucional, Sentencia T-955/03. M. P. Álvaro Tafur Galvis.

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El conjunto normativo señalado soporta la apreciación consistente en indicar que la Ley 70 de 1993 estableció el derecho para las comunidades negras de ser beneficiarias de la adjudicación de los terrenos baldíos nacionales rurales y ribereños, tradicionalmente ocupados por ellas y aprovechados con sus prácticas tradicionales de producción, tanto en la Cuenca del Pacífico como en aquellas otras zonas del país que presenten similares condiciones. En consecuencia, estas prácticas tradicionales de producción tienen prelación sobre cualquier aprovechamiento comercial, semiindustrial, industrial o deportivo en la medida que se hallan dirigidas a preservar la subsistencia, construcción, reparación de viviendas, cercados y otros elementos domésticos para uso de los integrantes de la respectiva comunidad negra.

De este modo, conforme con los artículos 4, 7, 13, 63 y transitorio 55 de la Carta Política, el artículo 1 de la Ley 70 de 1993 y los artículos 2.5.1.2.17 y 2.5.1.2.18 del Decreto 1066 de 2015, la protección de las comunidades negras y la protección de sus territorios colectivos es un mandato normativo que les confiere el carácter de “Tierras de Comunidades Negras” que, conforme lo prevé el artículo 63 de la Carta Política, están revestidas del carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Esta protección envuelve el concepto de propiedad colectiva que supera la concepción del derecho a la propiedad privada, que se caracteriza por el uso privativo de la tierra por una persona. Dada su condición colectiva, el derecho de propiedad reconocido a la población NARP se ejerce manera colectiva por una comunidad que, tratándose de población afrocolombiana, es representada por el Consejo Comunitario. En esta línea de entendimiento, el derecho de propiedad colectiva integra las siguientes características:

Un título en cabeza de una comunidad y la posibilidad de disponer de las tierras familiares, solo entre miembros de la comunidad de acuerdo con sus propias pautas o acuerdos de manejo del territorio (reglamentos internos, planes de manejo, Ley 70 de 1993);

El uso y disfrute del territorio, de acuerdo con sus prioridades de desarrollo;

La gobernanza, por parte de sus autoridades étnicas;

Una función social y ecológica de la propiedad.124

Considerando las características indicadas, la comunidad negra titular del derecho de propiedad tiene la obligación de asegurar el uso y acceso del territorio colectivo a los miembros de la comunidad, así como de proteger los recursos naturales y los ecosistemas existentes al interior del territorio ancestral. En este orden, el reconocimiento del derecho fundamental al territorio por medio de la titulación colectiva de las tierras de las comunidades negras configura una protección del uso común de las tierras por parte de ellas y genera una gobernanza para el uso y explotación de los suelos y recursos naturales que se comprenden dentro del título colectivo. 125 Lo señalado induce que la entrega de títulos colectivos impacte legalmente el registro de las tierras rurales y que esta propiedad sea excluida para su asignación a adjudicatarios individuales mediante la entrega de títulos individuales de dominio.126 De este modo, las autoridades registrales y catastrales incorporan, en el ámbito de sus competencias., la información relativa a este derecho de propiedad colectiva con el propósito de formalizar los títulos de propiedad y extraerlos del proceso de adjudicaciones individuales.

Atendiendo lo señalado en esta sección, la regulación relativa a la adjudicación se rige por las siguientes reglas generales:

124 “Derechos Territoriales de las Comunidades Negras: Una mirada desde la diferencia”, Observatorio de Territorios Étnicos, junio 19 de 2012.125 “Derechos Territoriales de las Comunidades Negras: Una mirada desde la diferencia”, Observatorio de Territorios Étnicos, junio 19 de 2012.126 “Derechos Territoriales de las Comunidades Negras: Una mirada desde la diferencia”, Observatorio de Territorios Étnicos, junio 19 de 2012.

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a) Sobre las tierras que han venido siendo ocupadas y explotadas por las comunidades negras, conforme a sus prácticas tradicionales de producción, demarcadas por la Ley 70, surge, en virtud del artículo transitorio 55 55-T de la Constitución, el derecho a la adjudicación de la propiedad colectiva a favor de dichas comunidades, de manera exclusiva127. Este derecho colectivo constituye una clase de bien reservado por mandato constitucional a un conjunto poblacional, cuya materialización legal se expresa en la expedición de actos administrativos de carácter constitutivo, por parte de la Agencia Nacional de Tierras.

b) Las tierras que no han sido ocupadas y explotadas ancestralmente por las comunidades negras son susceptibles de ocupación por personas distintas, por ejemplo, campesinos, desplazados o reinsertados, quienes pueden ser beneficiadas con la adjudicación, de conformidad con la legislación general sobre baldíos. para ello debe considerarse que el artículo 13 de la Ley 70 dispone que las tierras baldías, no sujetas de adjudicación a las comunidades negras, continúan siendo del “dominio del Estado”. Sin embargo, se someten a las servidumbres necesarias para los terrenos adjudicados en propiedad colectiva a las comunidades negras.

En relación con el título de adjudicación, debe precisarse que tratándose de tierras baldías, los ocupantes no ostentan la calidad de poseedores prevista en el Código Civil. En ese orden, la resolución de adjudicación expedida por la autoridad competente, mediante la cual se otorga el derecho de propiedad colectiva a las comunidades negras, es un título jurídico que prevalece sobre el hecho de la ocupación por terceros, así esta ocupación provenga de períodos anteriores a la fecha de ejecutoria de esa resolución.

4. Título de propiedad

La entidad encargada de efectuar el reconocimiento formal de la propiedad de los territorios colectivos, mediante adjudicación a las comunidades negras, es la Agencia Nacional de Tierras (ANT). Esta Agencia es creada mediante el Decreto 2363 de 2015,128 como una agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, como máxima autoridad de las tierras de la nación en los temas de su competencia. Para este efecto, la ANT sustituye al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora) y al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) en relación con los temas de ordenamiento social de la propiedad rural.

Considerando que a la ANT le corresponde adelantar las funciones que le señale la ley o que por su naturaleza le correspondan,129 las funciones que el artículo 11130 de la Ley 70 de 1993 previo a cargo del Incora, posteriormente asumidas por el Incoder, en cuanto a expedición de actos administrativos por medio de los cuales se adjudique la propiedad colectiva a las comunidades negras, son ejercidas, a partir de 2015, por la ANT. Esto es, corresponde a esta Agencia la titulación colectiva de las tierras baldías a Comunidades Negras, en calidad de “Tierras de las Comunidades Negras”, conforme se corrobora con la regulación contenida131 en el Decreto 1071 de 2015.132 Para esta finalidad, al interior de la estructura organizacional de la ANT, la competencia para decidir sobre la titulación colectiva de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras es el Director General de la Agencia.

De este modo, conforme con el Decreto 2363, la ANT está facultada para expedir los actos administrativos, por medio de los cuales se adjudique la propiedad colectiva a las comunidades negras que se encuentren en zonas

127 La exclusividad para la adjudicación de estas tierras tiene consagración legislativa en los artículos 17 y 18 de la ley 70 de 1993.128 Por el cual se crea la Agencia Nacional de Tierras, (ANT), se fija su objeto y estructura.129 Artículo 4, numeral 29, Decreto 2363 de 2015.130 Artículo 11. El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora- en un término improrrogable de sesenta (60) días, expedirá los actos administrativos por medio de los cuales se adjudique la propiedad colectiva a las comunidades de que trata la presente ley. El correspondiente acto administrativo se notificará al representante de la respectiva comunidad y, una vez inscrito en el competente registro, constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad.131 Libro 2, Parte 14, Título 10 del Decreto 1071 de 2015.132 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.

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baldías adjudicables, rurales y ribereñas del país, distintas de la Cuenca del Pacífico, siempre y cuando cumplan con los requisitos y se observe el procedimiento conforme a la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1066 de 2015.

5. Adjudicación

a) Titularidad jurídica

El Consejo de Estado ha señalado que la Constitución previó el derecho a la propiedad colectiva “en beneficio de unas comunidades negras específicas, y dio un mandato al Congreso para dictar una ley que les reconociera tal derecho, de acuerdo con los requisitos establecidos.”133 Conforme lo señala la citada Corporación, la Ley 70 “reservó” jurídicamente las tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, para adjudicarlas a las comunidades negras que las venían ocupando y explotando tradicionalmente.

De este modo, por explícito mandato normativo, esos predios se hallan afectados por la destinación específica, que los extrae del mercado y restringe su adjudicación a personas o grupos sociales diferentes a las comunidades negras a las que hace referencia el artículo transitorio 55 de la Carta Política. Para este propósito, el citado artículo dispone, de manera explícita, que el Estado adjudicará a las comunidades negras las tierras allí indicadas y, de otra, preserva su destinación para ser adjudicadas a las comunidades negras a través del procedimiento administrativo que señale la misma ley. En este orden, la citada disposición constitucional materializa, en esa doble connotación, la protección a las comunidades negras lo que les otorga, en la práctica, un estatus o condición jurídica particular en su condición de ocupante de tierras baldías que les permite acceder al derecho a la propiedad colectiva mediante la ocupación colectiva de la tierra que, para este preciso efecto, consiste en el asentamiento histórico y ancestral de las comunidades en esas regiones para su uso colectivo.

Para este efecto, el asentamiento en las zonas que describe la Ley 70, considerando el transcurso del tiempo y el arraigo, se torna en el “hábitat” de esas comunidades, esto es, el “modo en que se organiza [ese] asentamiento humano”,134 lo que permite configurar que sólo las tierras ocupadas y explotadas ancestralmente por las comunidades afrocolombianas, “da lugar al reconocimiento del derecho de propiedad colectiva.”135

b) Bienes baldíos

Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional,136 la adjudicación de tierras baldías tiene como propósito dotar de tierras a quienes carecen de ellas.137 Para ello, las tierras baldías se adquieren mediante la ocupación y posterior adjudicación, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 160 de 1994 138 y el Decreto Ley 902 de 2017.139 Para este efecto, el artículo 65 de esta ley dispone que “La propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, sólo puede adquirirse mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado”, a través de la ANT, conforme lo prevé el Decreto 2363 de 2015, en su condición de entidad encargada de administrar y disponer

133 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. C. P. Gustavo Aponte Santos. Bogotá D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006). Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00082-00(1768). Actor: Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Referencia: Comunidades Negras.134 Diccionario de Uso del Español. María Moliner. Edición Electrónica. Versión 3.0. Editorial Gredos, S.A.U., 2008.c/ López de Hoyos, 141; 28002 Madrid.135 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. C. P. Gustavo Aponte Santos. Bogotá D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006). Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00082-00(1768). Actor: Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Referencia: Comunidades Negras.136 Corte Constitucional, Sentencia No. C-595/95. M. P. Carlos Gaviria Diaz.137 Conforme con la Corte Constitucional, “los baldíos son bienes inenajenables, esto es, que están fuera del comercio y pertenecen a la Nación, quien los conserva para su posterior adjudicación, y tan solo cuando esta se realice obtendrá el adjudicatario su título de propiedad.” (Sentencia T-407/17, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.)138 Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.139 Por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras.

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de los predios rurales de propiedad de la nación,140 para lo cual debe adelantarse el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las tierras de las Comunidades Negras, que se encuentra regulado por los artículos 2.5.1.2.1 a 2.5.1.2.42 del Decreto 1066 de 2015.

c) Modalidades para adjudicación

De manera general, la Carta Política de 1991 prevé disposiciones dirigidas a asegurar la protección de las diferentes comunidades étnicas que habitan el territorio nacional, la preservación de sus costumbres y tradiciones lingüísticas y culturales, así como el reconocimiento, a las comunidades indígenas y afrocolombianas, del acceso a la propiedad colectiva de sus territorios ocupados conforme sus usos y costumbres. El principio general de protección del Estado a los grupos étnicos se encuentra previsto en el artículo 7 141 de la Constitución, que se complementa con la protección a la propiedad colectiva de los grupos étnicos, prevista en el artículo 63 142 de la Carta Política, que otorga los atributos de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad “a las tierras comunales de los grupos étnicos, “que las marginan del comercio y de cualquier pretensión de terceros De manera particular en relación con las comunidades afrocolombianas, sus derechos colectivos “son una función de su status en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada”.143

De manera particular en relación con las comunidades afrocolombianas, sus derechos colectivos “son una función de su status en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada”. 144 Para este efecto, la Carta Política prevé en el artículo transitorio 55, 145 una “reserva” de tierras baldías a favor de las comunidades negras que las hubieran ocupado ancestralmente, mediante una nueva modalidad de dominio consistente en el derecho a la propiedad colectiva y defirió a la ley el reconocimiento de ese derecho.146

El mandato contenido en el artículo transitorio 55 se halla dirigido a proteger el derecho a la propiedad colectiva por parte de las comunidades negras, ordenando al Congreso de la República expedir una ley que reconozca esa propiedad de los territorios donde tradicionalmente se han asentado. Es decir, la regulación constitucional citada “reserva” las tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, para adjudicarlas a las comunidades negras que las venían ocupando y explotando tradicionalmente. De este modo, conforme lo señala el Consejo de Estado esas tierras baldías “tienen una destinación específica, que las hace inadjudicables a personas o grupos sociales diferentes a las comunidades negras”147 a que se refiere el artículo transitorio 55.

Ello exigió, como lo dispuso la Ley 70 de 1996, demarcar las áreas geográficas sobre las cuales se reconoce por parte del Estado a través de sus agencias competentes, el derecho colectivo a las comunidades negras que cumplen los requisitos dispuestos para la adjudicación del título de propiedad colectiva.

140 Artículo 3, Decreto 2363 de 2015.141 Artículo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.142 Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.143 Corte Constitucional, Sentencia C - 169 de 2001. M. P. Carlos Gaviria Diaz.144 Corte Constitucional, Sentencia C - 169 de 2001. M. P. Carlos Gaviria Diaz.145 Artículo Transitorio 55. Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley. En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad así reconocida solo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social. Parágrafo 1. Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previo estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista. Parágrafo 2. Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley.146 En este aspecto, se presenta una diferencia con los resguardos indígenas, respecto de los cuales el artículo 329 de la Constitución señala que “son de propiedad colectiva y no enajenable”, con lo cual la Carta misma está reconociendo directamente el derecho.147 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Bogotá, D.C., Veinticinco (25) de Julio de dos mil uno (2.001). Radicación Número: 27001-23-31-000-2001-0332-01(ACU-980).

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En orden a materializar el mandato normativo, la adjudicación de tierras a las comunidades afrocolombianas se desarrolla en dos modalidades. De una parte, las tierras que esas comunidades ocupan y explotan ancestralmente, conforme con sus prácticas tradicionales de producción. En relación con estas tierras, su adjudicación estatal como propiedad colectiva solo procede en relación con las comunidades allí asentadas. De otra parte, en relación con las tierras que han sido objeto de ocupación y explotación por parte de personas distintas a las comunidades negras, pueden ser objeto de adjudicación estatal, de acuerdo con la Ley 160 de 1994 o sus disposiciones complementarias en materia de administración y adjudicación de bienes baldíos.

Esta segunda modalidad de adjudicación estatal se somete a un procedimiento reglado dirigido a materializar la adjudicación, el que debe iniciar con la respectiva solicitud presentada por la respectiva comunidad afrocolombiana a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) que, conforme con el Decreto 2363 de 2015, 148 es la entidad competente para decretar la adjudicación. En esta solicitud, las comunidades negras deberán acreditar la ocupación de los bienes baldíos, adjuntando información sobre los siguientes aspectos:

Descripción física del territorio que se pretende titular.

Antecedentes etnohistóricos.

Descripción demográfica del territorio.

Prácticas tradicionales de producción.149

De manera complementaria, la ANT deberá realizar una visita al lugar delimitado, la que se evidencia mediante un acta que debe contener información sobre los siguientes aspectos:

Ubicación del terreno.

Extensión aproximada del terreno.

Linderos generales del terreno.

Número de habitantes negros que vivan en el terreno.

Nombre y número de personas extrañas que no pertenezcan a la comunidad establecida, indicando el área aproximada que ocupan.

Levantamiento planimétrico del territorio a ser titulado.150

Es preciso destacar que en este procedimiento, el derecho de las comunidades negras a acceder a la propiedad colectiva de las tierras baldías en zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, ocupadas y explotadas por estas comunidades, según sus prácticas tradicionales de producción, “prevalece sobre el hecho de la ocupación de las mismas, con anterioridad a la fecha de ejecutoria del acto administrativo de adjudicación de la propiedad colectiva, por personas no pertenecientes a dichas comunidades.”151

Efectuada la respectiva adjudicación, el Estado, a través de la ANT, otorga al beneficiario un título traslaticio de dominio, única forma de adquirir la propiedad de los terrenos baldíos, documento que debe ser registrado en las 148 Por el cual se crea la Agencia Nacional de Tierras, (ANT), se fija su objeto y estructura.149 Conforme con el artículo 9 de la Ley 70 de 1993.150 Conforme con el artículo 10 de la Ley 70 de 1993.151 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. C. P. Gustavo Aponte Santos. Bogotá D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006). Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00082-00(1768). Actor: Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Referencia: Comunidades Negras.

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correspondientes Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos. Es preciso destacar que el cumplimiento del procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva es susceptible del trámite de la acción de cumplimiento, regulada por la Ley 393 de 1997,152 conforme lo ha señalado el Consejo de Estado.153

En este orden, la instrumentalización del mandato normativo se desarrolla mediante el contenido de la Ley 70 que dispone el procedimiento de adjudicación de la propiedad colectiva, así como los parámetros a considerar para tener en cuenta por la agencia estatal respectiva en la delimitación del derecho a la propiedad colectiva y su aplicación a cada comunidad en particular. Esta regulación, que es un mandato de obligatorio cumplimiento para la administración y que mantiene la destinación constitucional de dichas tierras para ser adjudicadas únicamente a las comunidades negras a través del procedimiento administrativo que señala la ley, expresa “la protección especial a esas comunidades contenida en la Constitución y la ley”.154

d) Propiedad colectiva

La condición para para la adjudicación del derecho a la propiedad colectiva, consiste en la ocupación colectiva de la tierra, esto es, el asentamiento histórico y ancestral de las comunidades en esas regiones para su uso colectivo, entendiendo por asentamiento, el hecho de haberse establecido en dichas zonas, las cuales, por el transcurso del tiempo y el arraigo, se convierten en su “hábitat”, es decir, en el “conjunto local de condiciones geofísicas en que se desarrolla la vida de una especie”,155 es decir, de una comunidad.

De ese modo, determinar la existencia de ocupación colectiva exige precisar la distinción entre tierras baldías ocupadas y las no ocupadas por las comunidades negras. Considerando el reconocimiento constitucional del derecho de propiedad colectiva a favor de las comunidades negras sobre las tierras baldías rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico que estuvieran ocupadas ancestralmente por tales comunidades y explotadas según sus prácticas tradicionales de producción, la Ley 70 de 1993 precisa el reconocimiento de ese derecho señalando, para este efecto, los límites geográficos de la Cuenca y los ríos que la conforman, concretando las zonas en las cuales es procedente el otorgamiento del derecho de propiedad colectiva. Conforme lo ha señalado el Consejo de Estado, se trata de una “reserva territorial”156 creada por la Constitución a favor de las comunidades negras y delimitada por la Ley 70. Sin embargo, esta delimitación no comprende la totalidad de tierras baldías rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico. Se refiere exclusivamente a las tierras que hayan sido históricamente ocupadas y explotadas por las comunidades allí asentadas, lo que permite el reconocimiento del derecho de propiedad colectiva. En se orden, las tierras baldías de la Cuenca y los ríos que la conforman no ocupadas por las comunidades negras siguen el régimen general de adjudicación de baldíos, previsto en la Ley 160 de 1994.

152 Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política.153 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Bogotá, D.C., Veinticinco (25) de Julio de dos mil uno (2.001). Radicación Número: 27001-23-31-000-2001-0332-01(ACU-980).154 No se trata en este caso, de una “mera expectativa” de adjudicación como ocurre con la generalidad de ocupantes de tierras baldías según el inciso segundo del artículo 65 de la ley 160 de 1994, sino del derecho a que cumplido el requisito de la ocupación ancestral, necesariamente la adjudicación se hace a la comunidad negra.155 Diccionario de la Real Academia Española.156 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Bogotá, D.C., Veinticinco (25) de Julio de dos mil uno (2.001). Radicación Número: 27001-23-31-000-2001-0332-01(ACU-980).

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IV. Análisis jurisprudencial

A. Enfoques

De manera general puede señalarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional es consistente y consolidada alrededor del reconocimiento de las comunidades afrocolombianas como titulares individuales y colectivos de derechos fundamentales, precisando que la Ley 70 de 1993 les atribuyó una identidad diferenciada y las reconoció como titulares de unos derechos derivados de esa especificidad, entre ellos, la propiedad de los territorios colectivos. En este entendimiento jurisprudencial, la citada Corporación ha señalado que la regulación contenida en la Ley 70 conlleva:

el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana;

el respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras;

la participación de estas comunidades y la de sus organizaciones en las decisiones que las afectan, sin detrimento de su autonomía, y en las decisiones de toda la Nación en pie de igualdad;

la protección del medio ambiente, atendiendo a las relaciones que establecieran con la naturaleza.157

Este reconocimiento lo ubica la Corte Constitucional, a nivel normativo, incluso, desde la vigencia de la Ley 31 de 1967, que incorporó al derecho interno el Convenio 107 de 1957 de la OIT que, conforme lo señaló la citada Corporación, permitió incrementar las políticas estatales de reconocimiento territorial, asistencia, y apoyo educativo a las comunidades”.158 Como desarrollo, el tratamiento jurisprudencial en relación con esta temática ha girado alrededor de diversos enfoques. Uno de ellos, es el de su protección ambiental y los límites que, para este efecto, se precisan en relación con el derecho de propiedad colectiva. En efecto, la citada Corporación manifestó que la Carta Política estableció un tratamiento particular para estas comunidades, en la medida que el artículo transitorio 55 de la Carta ordena a la ley “reconocer a las comunidades negras que vienen ocupando las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley, lo que significa un reconocimiento del manejo a estas comunidades, en el caso del Chocó, de unas regiones con el mayor grado de biodiversidad del planeta, lo que permite esperar que la ley que desarrolle el precepto, establezca los límites requeridos al ejercicio de ese derecho colectivo de propiedad.”159

Este enfoque es reiterado por la citada Corporación, señalando que el derecho de las comunidades negras sobre su territorio colectivo “se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la OIT, sin perjuicio de la delimitación de sus tierras a que se refiere la Ley 70 de 1993, en cuanto ésta resulta definitiva e indispensable para que dichas comunidades puedan ejercer las acciones civiles a que da lugar el reconocimiento constitucional. Y que el derecho de propiedad colectiva en comento comprende, y siempre comprendió la facultad de las comunidades negras de usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios, con criterios de sustentabilidad. Es decir que desde el año de 1967, en los términos de la Ley 31, a las comunidades negras nacionales, en cuanto pueblos tribales, les fue reconocido el derecho a la propiedad colectiva de los territorios que ocupan ancestralmente y, por ende, las facultades de uso y explotación de sus suelos y bosques, esto último, por ministerio de la ley o previa autorización de la autoridad ambiental, en los términos del Código de Recursos Naturales.”160

157 Corte Constitucional, Sentencia T-475 de 2016. M. P. Alejandro Linares Cantillo.158 Corte Constitucional, Sentencia T-955 de 2003. M. P. Álvaro Tafur Galvis.159 Corte Constitucional, Sentencia No. T-163 de 1993. M. P. Fabio Morón Diaz.160 Corte Constitucional, Sentencia T-955 de 2003. M. P. Álvaro Tafur Galvis.

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Otro enfoque tratado jurisprudencialmente, es la condición misma de la población en relación con su territorio. 161 En efecto, la Corte Constitucional ha indicado que, para la población afrocolombiana, el territorio expresa formas organizativas alrededor de las actividades de pesca, la minería, la caza, la búsqueda de la madera, la siembra y la cosecha. A su turno, el territorio está constituido por conocimientos de las propiedades curativas de las plantas medicinales en los cuerpos y las almas de las personas.162 En ese orden, se afirma que el concepto de comunidad negra existe independientemente de una base territorial urbana o rural determinada.163

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que “se impone definir de manera estricta el concepto de “comunidad negra”, ya que ella constituye el sujeto que ha de ser especialmente favorecido por la ley cuyo propósito es el de reconocer el derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras baldías que históricamente ha ocupado. De hecho, la Ley 70 de 1993 define tanto el concepto de “comunidad negra” como de “ocupación colectiva”. La primera corresponde al “conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones dentro de la relación campo-poblado y conservan conciencia de identidad que las distingue de otros grupos étnicos” (art., 2-5). La segunda “es el asentamiento histórico y ancestral de comunidades negras en tierras para uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de producción” (art., 2-6).”164

B. Condiciones para la titulación

De ese modo, para el reconocimiento a la propiedad colectiva, mediante el procedimiento de titulación, deben confluir 2 grandes condiciones, conforme lo señala el Consejo de Estado. Esto es, “que la comunidad negra haya ocupado histórica y ancestralmente los terrenos y los haya aprovechado económicamente mediante sus prácticas tradicionales de producción”.165 En consecuencia, las comunidades negras que no se hallen tradicionalmente asentadas en tierras baldías de zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico o no se encuentre ocupando, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, tierras ubicadas en las áreas de que trata el inciso segundo del artículo 1166 de la Ley 70 de 1993, “no son sujetos de adjudicación de la propiedad colectiva”, conforme lo ha señala igualmente el Consejo de Estado.167

De manera adicional, el reconocimiento de territorio colectivo se halla estrechamente ligado a la noción de bien baldío lo que, a su turno, materializa otro enfoque jurisprudencial en relación con esta forma de propiedad. En efecto, la adjudicación de territorios colectivos por parte de la ANT se efectúa sobre bienes baldíos que son bienes públicos de la Nación, catalogados dentro de la categoría de bienes fiscales adjudicables, debido a que “la Nación los conserva para adjudicarlos a quienes reúnan la totalidad de las exigencias establecidas en la ley.”168

Esta posición jurisprudencial permite considerar el rol de la adjudicación como medio para adquirir la propiedad. En ese punto, la Corte Constitucional valora la adjudicación de baldíos como institución jurídica cuyo objetivo consiste en “permitir el acceso a la propiedad a quienes carecen de ella y contribuir a mejorar las condiciones

161 Corte Constitucional, Sentencia T- 422 de 1996. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.162 Afrocolombianos, población con huellas de africanía. Ministerio de Cultura. Bogotá D.C. 2013. Págs. 7 y ss.163 Afrocolombianos, población con huellas de africanía. Ministerio de Cultura. Bogotá D.C. 2013. Pág. 2164 Corte Constitucional, Sentencia T- 422/96. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.165 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. C. P. Gustavo Aponte Santos. Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007). Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00019-00(1814).166 Artículo 1. La presente ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes. Así mismo tiene como propósito establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana. De acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1. del artículo transitorio 55 de la Constitución Política, esta ley se aplicará también en las zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo ocupadas por comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de producción en otras zonas del país y cumplan con los requisitos establecidos en esta ley.167 Consejo de Estado, Sala d Consulta y Servicio Civil. C. P. César Hoyos Salazar. Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil (2000). Radicación número: 1288.168 Corte Constitucional, Sentencia No. C-595/95. M. P. Carlos Gaviria Diaz.

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económicas y sociales de los adjudicatarios.”169 Esta lectura de la Corte, igualmente, a definir jun segundo limite en relación con el ejercicio de la propiedad colectiva, complementario al ambiental, previamente indicado. Se trata de la función social de la propiedad, materializada en la “obligación de explotarla económicamente y destinarla exclusivamente a actividades agrícolas, en no explotar el terreno si está destinado a la reserva o conservación de recursos naturales renovables (…) dándole la destinación o uso acorde con las necesidades colectivas y respetando los derechos de los demás.”170

La protección al territorio de las comunidades NARP proviene de mandatos constitucionales, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, dentro de los que se destaca la “diversidad”, 171 cuyo soporte normativo se halla insertado en el artículo 1 de la Carta Política que se refiere al Estado colombiano como una Republica “democrática, participativa y pluralista”. Este planteamiento política describe el sistema de gobierno en el que la población, “como sujeto gobernante y gobernado ejerce el poder político a través de la participación, sino que, a la vez, se refiere a la composición de [la misma población] en sentido plural”.172 Este planteamiento refleja el “pluralismo” constitucional que facilita que en la composición formal y material del sistema político, se asegure una “correspondencia adecuada con las diversas fuerzas que conforman la sociedad, y les permite, a todas ellas, participar en la adopción de las decisiones que les conciernan”.173

Este reconocimiento acerca de la pluralidad se estime, conforme con el artículo 7 de la Carta Política, a la “diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” que, conjuntamente con otras disposiciones constitucionales, permite considerar una “redefinición del pueblo como un sujeto colectivo compuesto de diferencias”,174 entre ellas, la relativa al reconocimiento de los grupos étnicos, dentro de los que se encuentran las comunidades NARP que son un grupo reconocido a nivel constitucional que, a su vez, “concretan el contenido pluralista del Estado desde el punto de vista racial y cultural”.175 Por esta consideración, esta comunidad es destinataria de una “especial protección”176 estatal.

En este punto resulta relevante destacar que, en contraste con comunidades indígenas, que gozan de un amplio catálogo de derechos en el contenido de la Carta Política, las comunidades NARP tienen una limitada referencia directa en el contenido de la Constitución, con excepción del artículo transitorio 55. Sin embargo, la extensión del catálogo de derechos constitucionales a las comunidades NARP la ha efectuada lo jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional. De manera particular, la Corte Constitucional ha señalado que “si bien la Carta en algunas de sus disposiciones, solo se refiere a los grupos indígenas, en realidad debe entenderse a partir de los artículos 5, 13, 16, 63, 68, 70, 72, 79 y 176 superiores, que los derechos consagrados para estos últimos se extienden” a las comunidades NARP.177

Esta lectura jurisprudencial se corrobora por parte de la Corte Constitucional, al indicar que las comunidades afrodescendientes, al igual que los pueblos indígenas, tienen derecho a la subsistencia, de acuerdo con sus formas y medios tradicionales de producción dentro de sus territorios, porque de esta manera se realiza y hace efectivo su derecho a la integridad cultural, social y económica.178 Elo, porque son “sujetos colectivos titulares de derechos de diversa índole” a las que “se les han extendido diferentes disposiciones constitucionales inicialmente reservadas a los pueblos indígenas”,179 dentro de los que se destacan la extensión del mecanismo de la consulta previa para estas comunidades “en función del derecho que tienen las comunidades afro descendientes, al igual que los

169 Corte Constitucional, Sentencia No. C-595/95. M. P. Carlos Gaviria Diaz.170 Corte Constitucional, Sentencia No. C-595/95. M. P. Carlos Gaviria Diaz.171 Corte Constitucional, Sentencia C-253/13. M. P. Mauricio González Cuervo.172 Corte Constitucional, Sentencia T-414/15. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.173 Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001. M. P. Carlos Gaviria Diaz.174 Corte Constitucional, Sentencia T-414/15. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.175 Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001. M. P. Carlos Gaviria Diaz.176 Corte Constitucional, Sentencia T-1095/05. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.177 Corte Constitucional, Sentencia T-955 de 2003. M. P. Álvaro Tafur Galvis.178 Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.179 Corte Constitucional, Sentencia C-253/13. M. P. Mauricio González Cuervo.

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pueblos indígenas, a la subsistencia de acuerdo con sus formas y medios tradicionales de producción dentro de sus territorios, porque de esta manera se realiza y hace efectivo su derecho a la integridad cultural, social y económica”.180

El planteamiento jurisprudencial reseñado vincula de manera directa la subsistencia de esas comunidades al territorio de asentamiento, “lo que tiene definitiva importancia en el caso de las comunidades negras por su componente tradicional y ancestral”.181 Esta vinculación directa con el territorio se reconoce de manera explícita, a nivel constitucional, en el mandato contenido en el artículo transitorio 55 que manifiesta la importancia del territorio para la subsistencia y desarrollo de las comunidades negras, que permite su presencia y existencia y, por ende, la “realización del pluralismo”. No sólo como un elemento general, que implica que cualquier persona o grupo requiere un espacio donde vivir, sino por la “especial relación de esos conglomerados étnicos con su entorno, no sólo por encontrar allí su principal medio de subsistencia, sino porque constituye un elemento integrante de su cultura, costumbres y tradiciones, habiendo resaltado el constituyente la importancia cardinal del derecho de dichas comunidades sobre el territorio”.182

La conceptualización explicada por la Corte Constitucional alrededor de la relación de las comunidades negras con su territorio se expresó normativamente, como desarrollo del artículo transitorio 55 que, de manera directa materializó el reconocimiento a esas comunidades el derecho a la propiedad colectiva de las tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, que han venido ocupando de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción. Para este efecto, conforme lo ha señalado la citada Corporación, la expresión “comunidad negra” o “comunidad afrocolombiana”, es definida como “el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparte una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”.183

De esta manera, el uso de la expresión “comunidad negra” o “comunidad afrocolombiana”, hace referencia a una especificación de la naturaleza de las comunidades negras, que suponen la condición de su ascendencia afrocolombiana. Es decir, su uso normativo no resulta discriminatorio en la medida que esta expresión “expande el principio de dignidad humana en el marco de la igualdad material otorgando mayores garantías a estos grupos por encima del resto de la población”.184 Para ello, el uso de la expresión podrá considerarse conforme con los siguientes criterios definidos por la Corte Constitucional:

Siempre será necesario contextualizar en cada caso el sentido y significado de las palabras en el plano jurídico, histórico y social;

los términos contenidos en disposiciones de menor jerarquía, que transcriben expresiones consagradas en la Constitución, no son inconstitucionales;

las palabras o términos que sean empleados para denominar un determinado grupo étnico no son contrarios a la Constitución cuando el mismo grupo se autodenomina de esa manera y lo hace en aras de su propia reivindicación histórica;

las expresiones empleadas por el Legislador para designar a un grupo titular de ciertos derechos o para promover acciones afirmativas a su favor, son concordantes con la Constitución.185

C. Efectos de la titulación

180 Corte Constitucional, Sentencia C-253/13. M. P. Mauricio González Cuervo.181 Corte Constitucional, Sentencia T-414/15. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.182 Corte Constitucional, Sentencia T-1045A/10. M. P. Nilson Pinilla Pinilla.183 Artículo 2, Ley 70 de 1993.184 Corte Constitucional, Sentencia C-253 de 2013. M. P. Mauricio González Cuervo.185 Corte Constitucional, Sentencia C-253 de 2013. M. P. Mauricio González Cuervo.

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De este modo, revestido de la protección constitucional en cuanto a la relación con el territorio y la condición de comunidad negra, el conjunto normativo conformado por el artículo transitorio 55 de la Carta Política y la Ley 70 de 1993, dota al derecho de propiedad colectiva de una connotación jurídica amplia, desde el procedimiento administrativo de la adjudicación. Esta consideración se soporta en la “especial transcendencia que tiene el territorio para este tipo de comunidades, y que se concreta en la posibilidad de que les sean adjudicados territorios a título colectivo. Sin embargo, esta adjudicación desborda la protección general del derecho a la propiedad”,186 en la medida que se refiere a “bienes jurídicos mucho más amplios”187 lo que exige considerar que para asegurar la “protección especial al territorio”, requiera una “delimitación precisa del espacio que será objeto de adjudicación por el arraigo de las comunidades negras”.188 Esta delimitación la establece el artículo 4 de la Ley 70 que dispone que el reconocimiento de la propiedad colectiva comprende los territorios baldíos en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico que venían ocupando las comunidades negras, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción. Estos terrenos, conforme la citada disposición legal, una vez adjudicados se denominarán, para todos los efectos legales, “Tierras de las Comunidades Negras”.189

Conforme se indicó previamente, para efectos de materializar el reconocimiento al derecho de propiedad colectiva, la correspondiente agencia estatal se halla investida de la competencia y potestad legales para adelantar los trámites de titulación y para expedir los actos administrativos por medio de los cuales se adjudica la propiedad colectiva. Inicialmente, esta potestad estaba a cargo del Instituto Colombiano de Reforma Agraria (INCORA)conforme lo dispuesto por el artículo 11190 de la Ley 70 de 1993. Posteriormente, dada la decisión de liquidación del INCORA, contenida en el Decreto 1292 de 2003,191 la competencia la asumió el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) en virtud de lo dispuesto por el artículo 4,192 numeral 8,193 del Decreto 1300 de 2003.194 De igual modo, considerando que el Decreto 2365 de 2015195 dispuso la liquidación del Incoder, la competencia se trasladó institucionalmente a la Agencia Nacional de Tierras, conforme lo dispone el artículo 4, 196 numeral 11,197 del Decreto 2363 de 2015.198

Conforme se indicó en sección precedente, la titularidad jurídica para solicitar y ser beneficiario de la adjudicación se halla exclusivamente en establecida en favor de la forma de administración interna de la comunidad negra, denominado Consejo Comunitario el que, por mandato legal, se halla encargado de recibir y administrar la propiedad colectiva adjudicada, conforme lo dispone el artículo 5199 de la Ley 70. Para ejercer esta potestad legal, el artículo 3 del Decreto 1745 de 1995, compilado por el artículo 2.5.1.2.3 del Decreto 1066 de 2015, reviste a

186 Corte Constitucional, Sentencia T-414 de 2015. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.187 Corte Constitucional, Sentencia T-414 de 2015. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.188 Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010. M. P. Nilson Pinilla Pinilla.189 Artículo 4, Ley 70 de 1993.190 Artículo 11. El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria Incora, en un término improrrogable de sesenta (60) días, expedirá los actos administrativos por medio de los cuales se adjudique la propiedad colectiva a las comunidades de que trata la presente ley. El correspondiente acto administrativo se notificará al representante de la respectiva comunidad y, una vez inscrito en el competente registro, constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad.191 Por el cual se suprime el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora y se ordena su liquidación.192 Artículo 4. Son funciones generales del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, las siguientes: (…).193 8. Adelantar los procedimientos relacionados con la titulación colectiva de tierras a las comunidades negras, conforme a lo establecido en la ley.194 Por el cual se crea el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder y se determina su estructura.195 Por el cual se suprime el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-INCODER, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones.196 Artículo 4. Funciones. Son funciones de la Agencia Nacional de Tierras, las siguientes: (…).197 11. Administrar las tierras baldías de la nación, adelantar los procesos generales y especiales de titulación y transferencias a las que haya lugar, delimitar y constituir reservas sobre éstas, celebrar contratos para autorizar su aprovechamiento y regular su ocupación sin perjuicio de lo establecido en los parágrafos 5 y 6 del artículo 85 de la Ley 160 de 1994.198 Por el cual se crea la Agencia Nacional de Tierras, (ANT), se fija su objeto y estructura.199 Artículo 5. Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional. Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación.

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estos consejos de la condición de persona jurídica de derecho público y les atribuye la misión institucional de ejercer “la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad”.

En ese orden, revestido de la autorización legal, el respectivo Consejo Comunitario solicita la adjudicación y la agencia estatal correspondiente (ANT), expide el acto administrativo de adjudicación de un territorio como propiedad colectiva de una comunidad negra. Este reconocimiento legal, que contiene el título de propiedad, materializa la protección especial de este grupo étnico, precisando que el territorio adjudicado está destinado al uso colectivo de la comunidad y, por tanto, es inalienable, imprescriptible e inembargable. 200 Esta condición de la propiedad colectiva restringe su libre enajenación, autorizada solamente “en los eventos en que un territorio haya sido asignado para el uso de un grupo familiar que se haya disuelto, y, en todo caso, esta enajenación sólo puede hacerse a favor de ´otros miembros de la comunidad y en su defecto en otro miembro del grupo étnico, con el propósito de preservar la integridad de las tierras de las comunidades negras y la identidad cultural de las mismas´”.201

Es decir, el acto de adjudicación, como disposición legal de carácter público, modifica la naturaleza del predio titulado, delimita el territorio destinado a la subsistencia de la comunidad allí asentada, beneficiaria de la adjudicación misma y restringe su libre enajenación. Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, “el acto administrativo de titulación tiene una importancia mayúscula en cuanto a las consecuencias jurídicas sobre la tierra, a tal punto que no importa que un territorio cumpla las condiciones de ley y que una comunidad negra la ocupe, pues, al tenor del artículo 17202 de la Ley 70 de 1993, antes de que se expida el título de adjudicación en debida forma, no es posible conceder, ni siquiera a favor de una comunidad negra que lo esté ocupando, otro título de adjudicación o una licencia de explotación”.203

De esta manera, el ejercicio de la potestad estatal, ejercida a través de la agencia competente, de expedición del título colectivo genera efectos legales de manera inmediata relacionados con la modificación de la naturaleza del territorio y concede la protección especial a su titular, esto es, la comunidad negra allí asentada, que impide a terceros, ajenos a la comunidad, afectar la propiedad colectiva. Esta protección se proyecta, además de la limitación a la transferencia del dominio, a situaciones de hecho que afecten la destinación del territorio colectivo por personas ajenas a la comunidad que pretendan ocupan el predio.

En este orden de ideas, el artículo 15204 de la Ley 70 hade referencia a ocupaciones realizadas por personas ajenas a la comunidad, en el sentido que “no darán derecho al interesado para obtener la titulación ni el reconocimiento de mejoras y para todos los efectos legales se considerará como poseedor de mala fe”. Esta regulación relieva el efecto legal de la declaratoria de colectivo de un territorio adjudicado como Tierra de la Comunidad Negra. En suma, como lo ha precisado la Corte Constitucional, el territorio adjudicado “adquiere una connotación especial” en cuanto escenario de las prácticas y tradiciones de la comunidad negra allí asentada, y “configura una protección jurídica especial en función de las características del derecho a la propiedad”, que consolida las siguientes características:

tiene el carácter de colectivo, es decir en favor de las personas que pertenecen a la comunidad afrodescendiente, quienes gozan de un derecho oponible frente a terceros;

200 Artículo 7. En cada comunidad, la parte de la tierra de la comunidad negra destinada a su uso colectivo es inalienable, imprescriptible e inembargable. (…)201 Corte Constitucional, Sentencia T-414 de 2015. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.202 Artículo 17. A partir de la vigencia de la presente ley, hasta tanto no se haya adjudicado en debida forma la propiedad colectiva a una comunidad negra que ocupe un terreno en los términos que esta ley establece, no se adjudicarán las tierras ocupadas por dicha comunidad ni se otorgarán autorizaciones para explotar en ella recursos naturales sin concepto previo de la Comisión de que trata el artículo 8.203 Corte Constitucional, Sentencia T-414 de 2015. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.204 Artículo 15. Las ocupaciones que se adelanten por personas no pertenecientes al grupo étnico negro sobre las tierras adjudicadas en propiedad colectiva a las comunidades negras de que trata esta ley no darán derecho al interesado para obtener la titulación ni el reconocimiento de mejoras y para todos los efectos legales se considerará como poseedor de mala fe.

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está afectado con una limitación al traspaso que concreta, de manera permanente, la relación histórica y tradicional entre el territorio y la comunidad.205

D. Territorio y recursos naturales

La condición cultural propia de las comunidades negras, generada en procesos de adaptación, asociados a prácticas extendidas de producción, fundadas en el parentesco y protegidas en virtud de la regulación normativa reseñada en este texto, tiene una relación directa con su territorio y, dentro del mismo, con un aspecto sustantivo, los recursos naturales allí depositados.En su conjunto, estos aspectos forman parte del protección a la diversidad étnica de las comunidades afrocolombianas y contribuyen a la “conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio, entendido este como lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera.”206 En ese orden, la Corte Constitucional ha indicado que forman parte de esa protección a las comunidades, las “facultades de utilizar, administrar y conservar sus recursos naturales”,207 para lo cual ha previsto el procedimiento de la consulta previa, el que ha sido particularmente relevante en el caso de la delimitación de las zonas mineras.208

Lo indicado por la Corte Constitucional extiende el alcance del derecho al territorio de las comunidades negras al incorporar, además del derecho a la delimitación de su territorio, el derecho de las comunidades negras a utilizar, conservar y administrar sus recursos naturales, “no sólo porque las previsiones del Convenio 169 de la OIT, sino porque el artículo 55 Transitorio de la Carta reconoce en estos pueblos, de antemano, la conciencia de identidad tribal, criterio fundamental, aunque no único, para que opere dicho reconocimiento, en los términos del artículo 1° del instrumento internacional.”209

La Corte Constitucional vincula la protección de estos territorios colectivos, a las previsiones del Convenio 169, de manera particular, en las disposiciones relativas al derecho de los grupos étnicos pueblos a conservar su patrimonio cultural, su vida, su salud y el medio ambiente de sus territorios, lo que encuentra complemento con la obligación estatal de proteger los derechos de los grupos étnicos a “los recursos naturales existentes en sus tierras” De esa manera, el derecho territorial de las comunidades negras, inicia con la expedición de cada título colectivo, a nombre de los consejos comunitarios, como personas jurídicas pero comprende, igualmente, las facultades de uso y explotación de sus recursos naturales.

Para soportar esta afirmación, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la concepción de diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, “no puede concebirse sin el reconocimiento integral del derecho territorial de los grupos étnicos a las tierras que tradicionalmente ocupan.”210 En este orden, los recursos naturales que la Carta Política excluye de la propiedad colectiva de los grupos étnicos son los no renovales y los existentes en el subsuelo, cuya propiedad pertenece al Estado, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados de éstos grupos o de sus integrantes, con arreglo a las leyes preexistentes.

De este modo, el proceso de titulación adelantado por las agencias estatales competentes transmite la comprensión y el alcance del derecho de las comunidades negras al territorio que tradicionalmente ocupan. Este entendimiento normativo conduce a precisar las facultades de las comunidades negras como titulares del derecho

205 Corte Constitucional, Sentencia T-414/15. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.206 Corte Constitucional, Sentencia T-955 de 2003. M. P. Álvaro Tafur Galvis.207 Corte Constitucional, Sentencia T-955 de 2003. M. P. Álvaro Tafur Galvis.208 Corte Constitucional, Sentencia C- 418 de 2002. M. P. Álvaro Tafur Galvis.209 Corte Constitucional, Sentencia C- 418 de 2002. M. P. Álvaro Tafur Galvis.210 Corte Constitucional, Sentencias C- 418 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis y Sentencia SU-039 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

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de propiedad, las que adquieren relevancia en el contexto de las disposiciones contenidas en los artículos 42, 211 47212 y 51213 del Decreto 2811 de 1974214 que, en su conjunto, señalan que “todo propietario está facultado para usar y aprovechar los recursos naturales renovables existentes en sus territorios, por ministerio de la ley.”215 De manera particular, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho de un grupo étnico a los bosques de su territorio colectivo es corolario del “papel fundamental que estos grupos humanos desempeñan en la preservación del medio ambiente.”216

Pero este derecho de propiedad colectiva de los recursos naturales renovables que se encuentran en sus territorios, “no otorga una facultad omnímoda” a respectivas comunidades indígenas para disponer libremente de ellos. Este derecho al aprovechamiento de los recursos naturales debe ser ejercido con plena responsabilidad, con sujeción al mandato constitucional de “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.217

En este orden, el derecho de las comunidades negras sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la OIT, sin perjuicio de la delimitación de sus tierras a que se refiere la Ley 70 de 1993, en cuanto ésta resulta definitiva e indispensable para que dichas comunidades puedan ejercer las acciones civiles a que da lugar el reconocimiento constitucional. Este derecho de propiedad colectiva comprende la facultad de las comunidades negras de usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios, con criterios de sustentabilidad, y de acuerdo con las limitaciones dispuestas por el Decreto 2811 de 1974 que imponen al propietario la necesidad de obtener autorización de la entidad ambiental para adelantar explotaciones forestales persistentes en sus bosques, a fin de que las autoridades ambientales puedan velar por la conservación del recurso y por el uso de prácticas adecuadas.218

211 Artículo 42. Pertenecen a la Nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales regulados por este Código que se encuentren dentro del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares y de las normas especiales sobre baldíos.212 Artículo 47. Sin perjuicio de derechos legítimamente adquiridos por terceros o de las normas especiales de este Código, podrá declararse reservada una porción determinada o la totalidad de recursos naturales renovables de una región o zona cuando sea necesario para organizar o facilitar la prestación de un servicio público, adelantar programas de restauración, conservación o preservación de esos recursos y del ambiente, o cuando el Estado resuelva explotarlos. Mientras la reserva esté vigente, los bienes afectados quedarán excluidos de concesión o autorización de uso a particulares.213 Artículo 51. El derecho de usar los recursos naturales renovables puede ser adquirido por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación.214 Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.215 Corte Constitucional, Sentencia C- 418 de 2002. M. P. Álvaro Tafur Galvis.216 Corte Constitucional, Sentencia T-380 de 1993. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.217 Constitución Política, artículo 95, numeral 1.218 Corte Constitucional, Sentencias T-188/93, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-257/93, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

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V. Institucionalidad general

A. Modelo de organización estatal

1. Estado unitario

En orden a contextualizar la ubicación de los territorios colectivos de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (NARP) en la organización estatal general, así como dibujar un marco de coordinación y articulación con las entidades territoriales dentro de cuya jurisdicción se encuentran ubicados, se avanza en la descripción de la organización estatal vigente, detallando su composición por niveles de gobierno.

Conforme con el artículo 1219 de la Constitución Política, la organización estatal se desarrolla en la Rama Ejecutiva del Poder Público, cuyas atribuciones trazan su naturaleza unitaria, descentralizada y delineada en la autonomía territorial, lo que refleja una concepción política de Estado unitario que, conforme lo señala la Corte Constitucional, “presume la centralización política, que exige unidad en todos los ramos de la legislación y en las decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional”. 220 Sobre este modelo político que se materializa en la organización del Estado unitario y el reparto de poder público,221 la Corte Constitucional señala que conforma la parte orgánica de la estructura general del Estado, a través de la previsión de las Ramas del Poder Público y los órganos autónomos, a los cuales la Carta Política singularizó y caracterizó mediante la identificación de las autoridades que los conforman, la asignación de las competencias y el diseño de los mecanismos de interacción e incidencia entre los poderes públicos.222 El diseño de este modelo relieva la especialización institucional derivada del reparto de poder político, regularizada a través de la colaboración armónica y el control recíproco entre las diferentes instituciones que forman parte de la estructura estatal, que se materializa mediante la distribución y articulación de sus competencias.223

Este reparto se complementa en su conformación por las decisiones que adopte el Legislador que, para el efecto, dispone de una amplia competencia para determinar la composición de la organización estatal ,224 “concedida en términos abiertos y sujeta únicamente a los límites que se derivan de la Constitución Política”. 225 A nivel nacional, la competencia asignada al Legislador para determinar la composición de la estructura estatal comprende las siguientes potestades:

No. Contenidoi) El diseño de los organismos que integran la administración nacional, la fijación de sus objetivos, sus funciones y la

vinculación con otros entes para fines del control.ii) La determinación del régimen jurídico de los trabajadores, de la contratación y la adopción de medidas de tipo

tributario.iii) Las características definitorias de las entidades, tales como la independencia administrativa, técnica y patrimonial.

Estas facultades relievan la potestad constitucional del Legislador, dotándolo de un amplio espectro de regulación en la determinación de la estructura y funcionamiento de la organización estatal en el nivel nacional.226 En este orden, sobre esta primera “línea” de diseño organizacional, horizontal a nivel nacional, se superpone la distribución vertical, entre niveles de gobierno, y sectorial, entre sectores administrativos, del poder público.

219 Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.220 Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2001. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.221 Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 2004. M. P. Rodrigo Escobar Gil.222 Corte Constitucional, Sentencia C-306 de 2019. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.223 Corte Constitucional, Sentencia C-971 de 2004. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.224 Corte Constitucional, Sentencia C-118 de 2018. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.225 Corte Constitucional, Sentencia C-306 de 2019. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.226 Corte Constitucional, Sentencia C-350 de 2004. M. P. Álvaro Tafur Galvis.

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La distribución vertical se realiza con arreglo a la descentralización que, como eje alrededor del cual gira el reparto de poder y el ejercicio de la función pública,227 se desarrolla en el nivel horizontal (funcional o sectorial) y vertical (geográfico o territorial).228 El trazado horizontal materializa el ejercicio de gobierno y de prestación de servicios a nivel nacional, para lo cual desarrolla una composición central y descentralizada, agrupada en el concepto de “sector administrativo”.229 Por su parte, el trazado vertical materializa el reparto geográfico de poder, expresado en la distribución de competencias y el ejercicio de gobierno por parte de entidades territoriales. 230 Este reparto vertical exige, en consecuencia, de una división entre niveles de gobierno nacional y territorial cuyo mayor o menor nivel de injerencia en la decisión política, determina el carácter central o descentralizado del modelo de organización política, entendida como como el “sustrato material del ejercicio de la soberanía colombiana”.231

2. División del territorio

El modelo de organización estatal descrito en el punto 1 anterior se asienta en una circunscripción territorial, la cual corresponde a la “imagen maestra” del territorio colombiano consolidado, demarcada por los límites de la república.232 La competencia para intervenir en la composición del territorio proviene directamente de la Carta Política, la que dispone en los artículos 101233 y 102234 los límites de Colombia y la titularidad del territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, a cargo de la Nación.

Estas disposiciones conforman el denominado “dominio eminente”, esto es, la soberanía del Estado y su capacidad para regular el derecho de propiedad público y privado, así como para imponer las cargas y restricciones que considere necesarias para el cumplimiento de sus fines.235 Consecuencialmente, dentro de la organización estatal el órgano autorizado para regular el territorio sobre el cual el Estado ejerce “dominio eminente”, es el Congreso de la República el que, conforme lo dispone el artículo 150, 236 numeral 4,237 de la Carta Política, tiene a su cargo la competencia para “definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta Constitución”.

227 Conforme la Corte Constitucional “En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento.” (Sentencia C-563 de octubre 07 de 1998. M. P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Diaz).228 Debe señalarse que la organización territorial se desarrolla dentro de la rama ejecutiva del poder público, lo que hace que su naturaleza, funciones y actos sean de carácter administrativo, esto es, no posee atributos o competencias propias de la rama legislativa o judicial.229 La distinción entre sectores central y descentralizado obedece estrictamente a un concepto funcional y de aplicación de régimen jurídico. En el sector central se hallan las agencias de gobierno encargadas de ejercer la función administrativa con arreglo a normas de derecho público (de manera básica, presidencia de la república, ministerios, departamentos administrativos, unidades administrativas especiales, agencias estatales o especiales). En el descentralizado, las distintas agencias se encargan de cumplir funciones administrativas o de servicios de manera primaria, con un régimen jurídico que varía acorde con la función, entre público y privado, según la naturaleza de los servicios o funciones desarrolladas y el agente que la ejecuta (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta, entre otras modalidades jurídicas).230 Constitución Política, Articulo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.231 Kee James Edwin (2003) “Fiscal decentralization: Theory as Reform” VII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Panamá, 28-31 Oct. 2003.232 Corte Constitucional, Sentencia C-1022 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero.233 Artículo 101. Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República. Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen. También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.234 Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación.235 Corte Constitucional, Sentencia C-255 de 2012. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.236 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…).237 4. Definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias.

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Esta competencia la ejerce el Legislador con arreglo a diversas disposiciones constitucionales, que regularizan su ejercicio. El siguiente cuadro muestra algunas de esas disposiciones y modalidades de la regulación de la división general del territorio, citando ejemplos:

Articulo Disposición Ejemploa) Organización general150, num. 4

Definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta Constitución

Regionalización Plan Nacional de Desarrollo

150, num. 4

Fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias.

Entidades Territoriales

285 Fuera de la división general del territorio, habrá las que determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado.

• División para efectos electorales• Áreas protegidas ambientalmente

b) Organización territorial287, 297, 307, 320, 329

Definición de entidades territoriales • Entidades territoriales • Departamentos• Regiones• Categorización municipal• Entidades territoriales indígenas

310, 322 Tratamientos especiales • San Andrés, Providencia y Santa Catalina• Bogotá Distrito Capital

c) Divisiones administrativas del orden territorial306, 318, 319, 321, 322

Divisiones administrativas del orden territorial • Regiones• Comunas y corregimientos• Áreas metropolitanas• Provincias• Localidades

d) Formas de propiedad63 Bienes de uso público, parques naturales, tierras comunales de

grupos étnicos, tierras de resguardo, patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley

• Territorios colectivos con características político - organizativas propias

Conforme con el cuadro anterior, la competencia para definir la división general del territorio abarca la definición de la organización institucional y física de la República a partir de las competencias estatales, la definición de entidades territoriales y divisiones administrativas del orden territorial, y la determinación de formas de propiedad.

3. Autonomía territorial

Como complemento a la competencia general de división del territorio, la Carta Política defirió al Legislador la determinación del ámbito de la autonomía territorial. Para este efecto, la Carta dispuso que esta competencia la ejerce mediante una legislación orgánica,238 cuyo contenido debe establecer la distribución de competencias entre los niveles nacional y territorial de gobierno.239 Para fijar el reparto intergubernamental de competencias, la propia Carta Política prevé los siguientes contenidos mínimos relativos al ordenamiento territorial.240

238 Corte Constitucional, Sentencia C-053 de 2019. M. P. Cristina Pardo Schlesinger.239 Artículo 288. La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.240 Corte Constitucional, Sentencia C-189 de 2019. M. P. Alejandro Linares Cantillo.

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Artículo

Regulación

1 La referencia al modelo de organización estatal dispuesto por el artículo 1 de la Constitución, que prevé que Colombia se encuentra organizado en forma de República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales;

287 Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley;

288 La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.

Esta competencia se complementa con la contenida en el artículo 288241 de la Carta Política, que delinea los principios con sujeción a los cuales el Legislador despliega su competencia en la ordenación del territorio, en la determinación de las relaciones entre las autoridades de los niveles subnacional y territorial de gobierno mediante los mecanismos de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.242 En este orden, en el modelo de organización estatal y de reparto de poder entre niveles de gobierno, el principio de autonomía territorial se contextualiza en la concurrencia de dos conceptos complementarios. De una parte, el concepto de Estado Unitario y, de otra, las competencias territoriales. En el primer evento, el concepto de Estado Unitario determina que los órganos del Estado, comprendidos los dos niveles de gobierno, hacen parte de la unidad política del Estado .243 Esa unidad, particularmente a nivel nacional, precisa que determinadas potestades derivadas de la soberanía estatal, tales como la política macroeconómica,244 el acuño de la moneda,245 el manejo de las relaciones internacionales,246 el ejercicio de la función jurisdiccional247 y de la función legislativa248 y el mantenimiento del orden público,249 son asuntos que, si bien pertenecen al Estado en su conjunto, son propios del nivel nacional de gobierno. En este sentido, el nivel territorial carece de competencias propias en estas materias, regularizando, en consecuencia, su articulación con el modelo de Estado Unitario y de reparto de poder, “elementos que garantizan que la autonomía de las entidades territoriales se ejerza dentro del Estado Unitario”.250

Definido el contenido y alcance del concepto de Estado unitario, se precisa la autonomía de las entidades territoriales dentro de los contornos definido por el Legislador y como desarrollo de ese concepto de organización estatal. De ese modo, en relación con el nivel territorial de gobierno, su configuración corresponde, igualmente al

241 Artículo 288. La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.242 Corte Constitucional, Sentencia C-189 de 2019. M. P. Alejandro Linares Cantillo.243 Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2001. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.244 Conforme con la Corte Constitucional “Los artículos 333 y 334 de la Constitución imponen al Estado la obligación de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y le atribuyen la dirección general de la economía, con el mandato de intervenirla con fines constitucionalmente establecidos”. (Sentencia C-189 de 2019. M. P. Alejandro Linares Cantillo.)245 El artículo 371 de la Constitución atribuye al Banco de la República, como banca central, entre otras funciones, las de “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales”.246 Conforme con la Corte Constitucional “El artículo 182, n. 2, confía en el Presidente de la República el manejo de las relaciones internacionales y los artículos 226 introducen mandatos específicos al Estado, en esta actividad”. (Sentencia C-189 de 2019. M. P. Alejandro Linares Cantillo.)247 Conforme con la Corte Constitucional “El artículo 116 de la Constitución enlista los órganos que administran justicia y el artículo 228 prevé que el funcionamiento de la administración de justicia será desconcentrado y autónomo, pero no permite su funcionamiento descentralizado”. (Sentencia C-189 de 2019. M. P. Alejandro Linares Cantillo.)248 Conforme con la Corte Constitucional “Los artículos 150 y 189 de la Constitución delimitan los órganos que constitucionalmente pueden ejercer la función legislativa”. (Sentencia C-189 de 2019. M. P. Alejandro Linares Cantillo.)249 La Corte Constitucional ha indicado que “Conforme al numeral 4 del artículo 189 de la Constitución, el Presidente de la República es la autoridad pública competente para "conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuera turbado". En consecuencia, los gobernadores y los alcaldes tienen el deber de cumplir con las órdenes que el Jefe de Estado emita sobre este asunto. De manera que "ninguna persona ni autoridad dentro del Estado se halla autorizada para actuar con independencia del Presidente de la República y menos en contra de sus determinaciones en lo referente a la conducción de la política de orden público, ni para sustituirlo en parte alguna del territorio por cuanto concierne a las medidas que deban adoptarse para enfrentar los fenómenos que enturbian la pacífica convivencia." (Sentencia No. C-214 de 1993, M. P. José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara.)250 Corte Constitucional, Sentencia C-189 de 2019. M. P. Alejandro Linares Cantillo.

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Legislador. En efecto, la cláusula general de competencia en cuanto a la definición de la organización estatal en el nivel subnacional de gobierno se halla contenida en el artículo 150, numeral 4, de la Carta Política que dispone que le corresponde definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en la Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias.

Conforme con la Corte Constitucional, esta competencia conlleva “el poder de determinar la existencia de las entidades territoriales”, esto es, “el poder de creación, eliminación, modificación y fusión de las mismas, que constituye una cláusula general de competencia del Legislador”.251 Se excluye de esta competencia general, la creación, supresión, agregación y segregación de municipios y la organización de provincias, competencia que corresponde a las asambleas departamentales a través de ordenanzas.252

El ejercicio de esta competencia se encuentra regulado en diversas disposiciones contenidas en la Carta Política, dentro de las que se destacan las relacionadas en el siguiente cuadro:

Articulo Contenido287 Las entidades territoriales disponen de autonomía “dentro de los límites de la Constitución y la ley”.352 La Ley Orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación,

ejecución de los presupuestos, no sólo de la Nación, sino también de las entidades territoriales300, num. 4

Los tributos y contribuciones que decreten las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas, para el cumplimiento de las funciones departamentales, deberán de ser establecidos “de conformidad con la ley”253

313, num. 3

Es función de los concejos municipales, votar los tributos y gastos locales “de conformidad con la Constitución y la ley”

344 Los organismos departamentales evaluarán la gestión y los resultados de los planes y programas de desarrollo e inversión de los departamentos y los municipios y deberán participar en la preparación de los presupuestos municipales, “en los términos que señale la ley”254

Con este conjunto normativo, conforme lo señala la Corte Constitucional, se afirman los intereses locales, “pero se reconoce la supremacía de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano, sino que se explica en un contexto unitario”, 255 y permite definir los contornos del núcleo esencial del derecho a la autonomía territorial, el que se halla conformado “por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses”.256

Esta configuración se halla delineada, de manera esencial, por el contenido del artículo 287257de la Carta Política que determina el contenido constitucional de la autonomía territorial. De una parte, dispone que se garantiza la “gestión de sus intereses”, es decir, los propios a cargo de la entidad territorial. Es decir, cuando se trata de la gestión de intereses nacionales o que sobrepasan la jurisdicción territorial, las facultades del Legislador son más amplias, “al no encontrarse en juego, en principio, la autonomía de las entidades territoriales”. Conforme lo señala la Corte Constitucional, “el contenido esencial de la autonomía se liga así a la ‘gestión de los propios

251 Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 2009. M. P. Mauricio González Cuervo.252 Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 6. Con sujeción a los requisitos que señale la Ley, crear y suprimir municipios, segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias.253 Conforme con la Corte Constitucional, “por disposición expresa del art. 352 de la nueva Constitución, ese poder homologador de la Ley Orgánica se extiende a los demás presupuestos, sean los que elaboren los entes descentralizados por servicios como los que adopten las entidades autónomas territoriales”. (Sentencia C-478 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.)254 El segundo inciso del numeral 12, del artículo 300 de la Constitución dispone “Los planes y programas de desarrollo de obras públicas serán coordinados e integrados con los planes y programas municipales, regionales y nacionales”. También el segundo inciso del artículo 339 dispone: “Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes de desarrollo” Igualmente, el artículo 352 de la Constitución dispone que la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo relativo a los “presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo”.255 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero.256 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero.257 Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.

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intereses’, y por ello ha sido entendido como el derecho a participar a través de órganos propios, en la administración y el gobierno de los asuntos de interés local. Al conferirse a las localidades la gestión de sus propios asuntos se está reservando al poder central las cuestiones que atañen con un interés nacional, por lo cual, en aras de salvaguardar este último y de proteger el principio unitario, le compete al legislador la regulación de las condiciones básicas de la autonomía local.”258 Es decir, conforme lo señala el Consejo de Estado, en materia de distribución de competencias a las entidades territoriales “prevalece el principio de reserva de ley”.259

En este contexto, los intereses nacionales y los territoriales “requieren ser armonizados”. De esta forma, “a la ley corresponderá definir y defender los intereses nacionales, y para ello puede intervenir en los asuntos locales, siempre que no se trate de materias de competencia exclusiva de las entidades territoriales. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que de lo que se trata es de armonizar los distintos intereses, y no simplemente de delimitarlos y separarlos”.260

De este modo, los contenidos mínimos que deben ser precisados por el Legislador y por las autoridades nacionales en sus relaciones con las entidades territoriales, se refieren a la autonomía territorial, dentro de los que se destacan los siguientes elementos inherentes al núcleo esencial de esa autonomía:

Concepto ContenidoAutogobierno mediante autoridades propias261

característica que se deriva de su elección local y por la ausencia de subordinación jerárquica de dichas autoridades respecto de las autoridades nacionales, con la salvedad de los asuntos de orden público, de conformidad con el artículo 296 de la Constitución.262

Ejercer las competencias Las que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, le correspondan a la entidad territorial

Administrar los recursos, establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales.

Conforme con los artículos 300, núm. 5 y 313, núm. 5 de la Constitución, también integra su autonomía “la facultad de organizar sus ingresos y gastos para cumplir con las funciones constitucional y legalmente asignadas”.263

En este orden conforme lo expresado, en el modelo de reparto de poder, el nivel nacional se reserva el rol de política y normativo y el nivel subnacional o territorial264 se especializa en una función ejecutora para lo cual el modelo “exporta” al nivel subnacional el patrón nacional de organización horizontal de la rama ejecutiva, esto es, sector central y sector descentralizado.265

4. Divisiones administrativas del orden territorial

Conforme con la Corte Constitucional, la legislación orgánica define la estructura territorial y la organización de los poderes públicos en función del territorio, por lo cual, deben formar parte de ella la definición de las condiciones y requisitos de existencia de las entidades territoriales y de las divisiones administrativas del territorio, así como su régimen jurídico básico.266 Ello comprende establecer la distribución de competencias entre la Nación y estas

258 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero.259 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. C. P. María Claudia Rojas Lasso. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00030-00.260 Corte Constitucional, Sentencia C-004 de 1993. M. P. Ciro Angarita Barón.261 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero.262 Artículo 296. Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.263 Corte Constitucional, Sentencia C-1112 de 2001. M. P. Álvaro Tafur Galvis.264 Desagregado a su turno en dos subniveles: departamental y distrital o municipal.265 En general este planteamiento es desarrollado en Leguizamón, Luis. 2010. The functioning of fiscal devolution arrangements: the Colombian experience in the Nineties. PhD of Politics thesis. Macquarie University, Australia.266 Corte Constitucional, Sentencia 053 de 2019. M. P. Cristina Pardo Schlesinger.

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entidades, incluidas las divisiones de carácter administrativo.267 De este modo, la organización territorial muestra dos modalidades organizativas. De una parte, la división político-administrativa expresada en la conformación de entidades territoriales, dotadas de autonomía política, administrativa y fiscal; y, de otra, las divisiones administrativas previstas por la Constitución, que materializan una división del territorio 268 amparada por el artículo 285,269 y las creadas por mandato legal. De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, “las divisiones territoriales [están] orientadas al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Estado.” 270 De manera adicional, el Consejo de Estado señala que la existencia de estas divisiones tiene su origen general en el artículo 209271 de la Carta Política que señala que la función administrativa se desarrolla mediante distintas formas de organización, entre ellas la descentralización. En ese orden, el concepto de descentralización faculta la “creación y organización de administraciones autónomas”, revestidos de las prerrogativas de una persona jurídica de derecho público.272

La referencia jurisprudencial citada permite extraer una consideración consistente en indicar que las divisiones administrativas del orden territorial tienen un doble origen. En efecto, si bien estas divisiones carecen de una regulación sistemática a nivel normativo, su existencia y regulación se deducen de 2 fuentes. En primer lugar, las creadas de manera directa por la Carta Política y, en segundo, las previstas por la ley. El siguiente cuadro muestra las divisiones administrativas del orden territorial, atendiendo a su respectivo origen normativo.

Norma Contenidoa) Norma constitucional306 Regiones administrativas y de planificación273

318 Comunas y corregimientos274

319 Áreas metropolitanas275

321 Provincias322 Localidades276

b) Regulación legalArt. 148, Ley 136 de 1994277 Asociaciones de MunicipiosArts. 9, Ley 1454 de 2011278 y 249, Ley 1955 de 2019279

Esquemas Asociativos Territoriales

Art. 1, Decreto 1953 de 2014280 Territorios IndígenasArt. 1, Decreto 632 de 2918281 Territorios indígenas ubicados al interior de resguardos en áreas no municipalizadas

267 Corte Constitucional, Sentencia No. C-600A de 1995. M. P. Alejandro Martínez Caballero.268 Artículo 285. Fuera de la división general del territorio, habrá las que determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado.269 Corte Constitucional, Sentencia C-100 de 2013. M. P. Mauricio González Cuervo.270 Corte Constitucional, Sentencia C-100 de 2013. M. P. Mauricio González Cuervo.271 Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.272 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. C. P. Augusto Hernández Becerra. Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil once (2011). Rad. No. 11001-03-06-000-2010-00078-00. Número interno: 2017.273 Ley 1962 de 2019 “Por la cual se dictan normas orgánicas para el fortalecimiento de la región administrativa de planificación, se establecen las condiciones para su conversión en región entidad territorial y se dictan otras disposiciones, en desarrollo de los artículos 306 y 307 de la C.P.”.274 Artículo 117, Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.275 Ley 1625 de 2013 “Por la cual se deroga la Ley Orgánica 128 de 1994 y se expide el Régimen para las Áreas Metropolitanas.”276 Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”. Y Ley 1617 de 2013 “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”.277 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.278 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones.279 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.280 Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política.

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Artículo 98, Ley 715 de 2001282 Corregimientos departamentalesArtículos 34 y 77, Ley 1617 de 2013283

Localidades y corregimientos distritales

De manera general, las divisiones administrativas del orden territorial se hallan revestidas de personería jurídica de derecho público,284 con un régimen fiscal y administrativo de carácter especial que comprende autonomía administrativa, patrimonio propio y órganos de dirección y administración. La finalidad de esta modalidad de organización administrativa territorial se halla orientada a permitir “lograr la mayor eficiencia y cobertura en materia de servicios básicos”.285

5. Formas de propiedad

a) Bienes de uso público

El artículo 63286 de la Carta Política prevé una forma de propiedad a nivel territorial, materializada en los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, tierras de resguardo, patrimonio arqueológico de la Nación287 y los demás que determine la ley, los que se hallan revestidos de la condición jurídica de “inalienables, imprescriptibles e inembargables”, esto es, se trata de bienes que se hallan por fuera del comercio.

En relación con los bienes de uso público, la Corte Constitucional ha señalado que “[p]ueden ser por naturaleza o por el destino jurídico, se caracterizan por pertenecer al Estado o a otros entes estatales, estar destinados al uso común de todos los habitantes, y por encontrarse fuera del comercio, ser imprescriptibles e inembargables. Están definidos en la ley como aquellos que ´su uso pertenece a todos los habitantes de un Territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión o de uso público o bienes públicos del Territorio´”.288

b) Parques naturales

Como una modalidad de los bienes de uso público, se hallan los parques naturales que obedecen a una función ecológica que, agrupados en el Sistema de Parques Nacionales Naturales, expresan el “valor excepcional que tienen las áreas que lo integran por cuanto constituyen espacios de especial importancia ecológica”, “imprescindibles para el desarrollo sostenible y el crecimiento verde”, conforme lo señala la Corte Constitucional.289

Estas áreas están clasificadas según una cierta tipología (parque natural, área natural única, santuarios de flora y de fauna y vía parque) basada en el reconocimiento de su valor y en sus condiciones y características especiales. Igualmente, están zonificadas para efectos de su mejor administración y sometidas a un régimen jurídico especial. Por su parte, el Sistema de Parques Naturales está compuesto por elementos que comprenden el uso, manejo y destinación de dichas áreas que está sujeto a unas finalidades específicas de conservación, perpetuación en estado natural de muestras y protección de diferentes fenómenos naturales y culturales, conforme con el Decreto 2811 281 Por el cual se dictan las normas fiscales y demás necesarias para poner en funcionamiento los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés.282 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.283 Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales.284 Con excepción de las comunas y los corregimientos departamentales, distritales y municipales.285 Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2013. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.286 Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.287 Ley 397 de 1997 “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.”.288 Corte Constitucional, Sentencia C-183 de 2003. M. P. Alfredo Beltrán Sierra.289 Corte Constitucional, Sentencia T-606 de 2015. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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de 1974.290 Por esta razón, las actividades permitidas en el área de parques naturales son, exclusivamente, conservación, investigación, educación, recreación, cultura, recuperación y control y, de manera complementaria, se halla restringidas conductas que puedan traer como consecuencia la alternación del ambiente natural, en especial están prohibidas las actividades mineras, industriales, incluso las hoteleras, agrícolas, pesqueras y ganaderas.291

c) Tierras comunales de grupos étnicos

En relación con las tierras comunales de grupos étnicos, la Corte Constitucional ha acentuado que su reconocimiento materializa el derecho fundamental al territorio colectivo o a la propiedad colectiva del territorio de los grupos étnicos, de manera particular las comunidades indígenas292 y las comunidades NARP.293 Conforme con la citada Corporación, la justificación normativa para el reconocimiento a la propiedad de los territorios colectivos de los grupos étnicos se soporta en diversas disposiciones contenidas en la Carta Política y, de manera particular, en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), 294 incorporado al derecho interno en virtud del artículo 93295 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991.296 Este instrumento consagra el derecho a la propiedad colectiva del territorio en favor de pueblos tribales y aborígenes y, a nivel interno, se complementa con las disposiciones contenidas en el artículs 58,297 que ordena proteger todas las formas de propiedad; el artículo 329,298 que atribuye el carácter de propiedad colectiva al territorio de los resguardos; y el artículo 63, que reviste a los territorios colectivos de la condición de inembargables, inalienables e imprescriptibles.299

Adicional a estas características del derecho a la propiedad colectiva, se agrega la consideración de la ancestralidad como “título” de propiedad de estos territorios, en la medida que “el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural de la comunidad”.300 En ese orden, la titularidad colectiva del territorio, facilita “el respeto por la autonomía y autodeterminación de las poblaciones en el ámbito territorial donde se desenvuelve su cultura y se definen sus intereses políticos, religiosos,

290 Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente291 Corte Constitucional, Sentencia T-606 de 2015. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.292 Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.293 Corte Constitucional, Sentencia T-576 de 2014. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.294 Convenio Núm. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Lima: OIT/Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 2014. 130 p.295 Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (…).296 Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989297 Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.298 Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte. Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo. (Se resalta).299 Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.300 Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2019. M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

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económicos y jurídicos, así como el derecho a administrar los recursos”,301 dentro del concepto de “ancestralidad”.302

De manera complementaria, la Corte Constitucional vincula la noción de territorio y propiedad colectiva, revistiéndolos de la condición de derechos fundamentales, a la preservación de los “ intereses políticos, religiosos, económicos y jurídicos, así como el derecho a administrar los recursos”,303 por parte de las comunidades asentadas en esa propiedad colectiva. Para este efecto, la Corte Constitucional hace referencia a las disposiciones contenidas en los artículos 287, 329 y 330304 de la Carta Política,305 esto es, derechos de las entidades territoriales, autoridades propias y territorio colectivo, respectivamente. En este orden, la jurisprudencia rodea el derecho fundamental al territorio y a la propiedad colectiva, de determinadas características político-administrativas, como las que se describen en el cuadro siguiente:

No. Característica Soporte normativoi) Es inalienable, imprescriptible e inembargable Artículo 63, Carta Políticaii) Garantía de participar en el aprovechamiento y la conservación de los

recursos naturalesArtículo 15, Convenio 169 de la OIT

iii) Permite viabilizar la autonomía y autodeterminación de las comunidades Artículos 287, 329 y 330, Carta Políticaiv) Facilita la protección de su relación espiritual con el lugar en el que

habitanArtículo 13, Convenio 169 de la OIT

v) Respeto por los usos y costumbres Artículo 330, Carta Políticavi) Propiedad y posesión de las tierras colectivas Artículo 14, Convenio 169 de la OITvii) Integridad, la identidad étnica y cultural Jurisprudencia306

viii) Abastecimiento económico, desarrollo de sus prácticas ancestrales Jurisprudencia307

ix) Preservar su supervivencia Corte Interamericana de Derechos Humanos308

De igual manera, la Corte Constitucional ha señalado que el reconocimiento y protección al derecho fundamental al territorio y a la propiedad colectiva incide, igualmente, en el derecho a la autonomía en la medida que facilita “la determinación de las comunidades en torno a la manera como usarán y gozarán de los recursos y bienes ambientales existentes en el territorio, así como la proscripción de cualquier interferencia indebida de terceros ”,309 lo que las rodea de un “fuero” que impide que personas ajenas a las grupos étnicos “se aprovechen de sus conocimientos tradicionales arbitrariamente”.310

301 Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.302 Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998. M. P. Carlos Gaviria Díaz.303 Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.304 Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservación de los recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y 9. Las que les señalen la Constitución y la ley. Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.305 Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.306 Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-387 de 2013, M. P. María Victoria Calle Correa.307 Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998. M. P. Carlos Gaviria Díaz.308 Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, 30 diciembre 2009. Disponible en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm. Con acceso el 02 de abril de 2020.309 Corte Constitucional, Sentencia T-639 de 2011. M. P. Mauricio González Cuervo.310 Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2019. M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

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http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm


En esta línea de elaboración, la Corte Constitucional ha dotado a una forma de propiedad, como lo es la relativa a los territorios colectivos, con características político - organizativas propias, dotándolos de las mismas prerrogativas de una entidad territorial. En este orden de ideas, la jurisprudencia ha revestido a esta forma de propiedad colectiva, de estos atributos, esto es, derechos de las entidades territoriales, autoridades propias y territorio colectivo, respectivamente, transformando una forma de propiedad en una institución311 político-administrativa, dotada de las mismas prerrogativas de una entidad territorial, sin otorgarle esa condición jurídica la cual exclusivamente corresponde, conforme se expresó previamente en este texto, al Legislador en virtud de lo dispuesto por el artículo 150, numeral 4, de la Carta Política. Este tratamiento jurisprudencial a los territorios colectivos se muestra en la siguiente gráfica:

Esta delineación jurisprudencial promueve el espacio institucional para esbozar recomendaciones preliminares para la coordinación y articulación entre territorios colectivos de Comunidades NARP y las entidades territoriales dentro de cuya jurisdicción se encuentran, para la planeación del desarrollo y el ordenamiento territorial, conforme se avanza más adelante en este texto.

B. Reparto de poder

El modelo de reparto de poder político, fiscal y administrativo previsto en la Carta Política se sintetiza en la gráfica siguiente. Conforme se indicó en la sección previa, este modelo descansa sobre la existencia de dos niveles de gobierno, nacional y territorial, desarrollados en el contexto de la herramienta de organización denominada descentralización, dentro una concepción unitaria del Estado, con autonomía del nivel subnacional. En este contexto, ambos niveles de gobierno se hallan conformados por el sector gobierno (sector central) y el sector de servicios (sector descentralizado).

311 “Elemento estructural esencial del ordenamiento jurídico de la ordenación política y social”. Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Volumen II. Real Academia Española. Madrid, 2017. Pág. 1178.

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Territorios ColectivosTratamiento Jurisprudencial

Tierras Comunales Grupos Étnicos

Territorio Colectivo

Autoridades Propias

Derechos Entidades Territoriales

Características propias

Derecho fundamental Convenio 169 OIT


Considerando, adicionalmente, la existencia de divisiones administrativas del orden territorial, así como la de formas de propiedad correspondiente a territorios colectivos con características político - organizativas propias, el modelo de reparto de reparto de poder genera, a nivel subnacional territorial, un fenómeno de interjurisdiccionalidad, que se desenvuelve en el contexto de la organización unitaria y autonomía territorial, conforme se indicará más adelante en este texto.

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VI. Régimen normativo Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras

A. Regulación legal

Conforme se señaló en el tercer informe del Contrato de Prestación de Servicios PS – 22252 de 2019, suscrito con la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), para las Comunidades NARP312 el territorio es el espacio físico, ancestral y espiritual, en el que “desarrollan sus prácticas tradicionales de producción 313 y desarrollan su ser, en términos materiales, culturales y espirituales.”314 Este planteamiento se extrae de la regulación relativa al concepto de territorio que se halla contenida en el artículo transitorio 55315 de la Carta Política, el capítulo 3316 de la Ley 70 de 1993317 y el Decreto 1745 de 1995,318 compilado en el Decreto319 1066 de 2015,320 disposiciones que materializan “el reconocimiento del derecho al territorio” y cuyo desarrollo “garantiza los derechos de las comunidades negras a la delimitación de sus territorios, a utilizar conservar y administrar sus recursos naturales”.321

Atendiendo a las disposiciones normativas citadas, “la propiedad del territorio de comunidades negras es de carácter colectivo, es decir que pertenece a un conjunto de familias denominado comunidad negra en cabeza del Consejo Comunitario, quien es el encargado de su administración.”322 Esta regulación han sido objeto de complementariedad por parte de la Ley 685 de 2001,323 cuyo artículo artículo 132324 señala que estas comunidades “son el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación como poblado, que revelan y conservan identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.”

B. Institucionalidad

1. Administración del territorio

312 Conforme con el artículo 4 de la Ley 70 de 1993, [l]os terrenos respecto de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se denominarán para todos los efectos legales "Tierras de las Comunidades Negras".313 Las comunidades negras ejercen prácticas tradicionales de producción sobre las aguas, playas, islas, islotes, tierras rurales y ribereñas, así como los frutos secundarios del bosque, o sobre la fauna y flora terrestre y acuática, para fines alimenticios, utilización de recursos naturales renovables para la subsistencia, construcción, reparación de viviendas, cercados y otros elementos domésticos para uso de los integrantes de la respectiva comunidad negra.314 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 10.315 Artículo Transitorio 55. Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley. En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social. Parágrafo 1. Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista. Parágrafo 2. Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley.316 Capítulo III. Reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva.317 Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política.318 Por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades Negras" y se dictan otras disposiciones.319 Parte 5, Título 1, Capítulo 2, artículos 2.5.1.2.1 a 2.5.1.2.42.320 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior.321 Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas. “Enfoque diferencial para afros, negros, raizales y palenqueros”, 2015.322 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 27.323 Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones.324 Artículo 132. Conformación de las Comunidades Negras. Las comunidades negras de que trata el artículo anterior son el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación como poblado, que revelan y conservan identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

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Como forma de administración interna de los territorios titulados como tierras de las Comunidades NARP, la Ley 70 de 1993 prevé los Consejos Comunitarios, compuestos por miembros escogidos por la Asamblea de la comunidad, cuyas principales funciones consisten en delimitar y asignar áreas dentro de las tierras adjudicadas, velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, proteger y fomentar la identidad cultural, fomentar el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y servir de instancia mediadora en los conflictos internos que se susciten en la jurisdicción del Consejo. Para este efecto, la administración del territorio se halla a cargo de la Junta del Consejo Comunitario con base en el reglamento interno aprobado por la Asamblea General.

2. Órganos de gobierno y administración

e) Consejo Comunitario

La administración de la propiedad colectiva de las Comunidades NARP se halla a cargo del Consejo Comunitario, que es la “máxima autoridad en el territorio colectivo y su creación es un requisito para obtener un título colectivo.”325 El Consejo Comunitario tiene la naturaleza de persona jurídica, cuya Junta es la autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración interna de la comunidad que ha conformado un Consejo Comunitario para ejercer las funciones que le atribuye la Ley 70 de 1993.

La constitución del Consejo Comunitario conlleva la elección de sus autoridades internas, denominadas Asamblea General, Junta Directiva y Representante Legal. La elección de estas autoridades se registra en un acta radicada ante la alcaldía donde se localice la mayor parte del territorio del Consejo.326

Los Consejos Comunitarios tienen como funciones, de manera principal, las siguientes:327

Función Contenido1 Delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas2 Velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la

identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales3 Escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica4 Realizar la función de mediadores en los conflictos internos, ejercer funciones de conciliación en equidad

y aplicar los métodos de control social propios de su tradición cultural.

En general, conforme lo señala la Corte Constitucional, el Consejo Comunitario expresa el reconocimiento cultural de las Comunidades NARP, con arreglo a razones objetivas y fundadas de sus integrantes. 328 De ese modo, para efectos de recibir la titularidad de la propiedad colectiva de terrenos adjudicables, la respectiva Comunidad conforma, como forma de administración interna, el Consejo Comunitario. En ese orden, la reglamentación contenida en el Decreto 1745 de 1995, compilado en el Decreto 1066 de 2015, señala como órganos de gobierno de las Comunidades Afrocolombianas, los señalados en la gráfica siguiente329 y que se desarrollan a continuación.

325 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 33.326 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 33.327 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 34.328 Corte Constitucional, Sentencia SU011 de 2008. M. P. Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado.329 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 39.

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f) Asamblea General

Esta Asamblea es la máxima autoridad del Consejo Comunitario y tiene dentro de sus funciones, entre otras, la relativa a aprobar el reglamento de usos y traspasos del usufructo de las tierras asignadas a los individuos o a las familias, cumpliendo las condiciones previstas en la Ley 70 de 1993 y de acuerdo con el sistema de derecho propio de la comunidad.

La Asamblea se elige según decida la comunidad de acuerdo con sus normas internas y sistemas de derecho propio,330 y tiene dentro de sus funciones las siguientes:331

Función ContenidoGobierno Determinar su funcionamiento, incluyendo las personas que la presidirán y los reglamentos internos.Junta Ser responsable de la Junta. Esto incluye elegir sus integrantes de acuerdo con la Ley y revocarlos cuando esté

establecido en el reglamento; determinar el régimen disciplinario, de inhabilidades e incompatibilidades de la misma; y aprobar o improbar los planes de desarrollo económico, social y cultural que formule.

Tierras Aprobar un reglamento para uso y traspaso de tierras asignadas a los individuos o a las familias, así como la delimitación de las tierras para solicitar en propiedad colectiva de la comunidad. El reglamento y la delimitación serán propuestas por la Junta Directiva.

Conflictos Proponer mecanismos y estrategias de resolución de conflictos de acuerdo con las costumbres tradicionales de la comunidad. Así mismo, reglamentar y velar por la aplicación de normas del sistema de derecho propio de las comunidades negras.

Recursos Velar por el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales de acuerdo con la legislación ambiental y las prácticas tradicionales de producción.

Identidad Determinar mecanismos internos que fortalezcan la identidad étnico-cultural y que promuevan la organización comunitaria.

Decisión Decidir sobre los temas que por mandato del decreto 1745 de 1995 y los reglamentos internos de la comunidad sean de su competencia.

Elección Elegir al representante legal de la comunidad, en cuanto persona jurídica.

g) Junta Directiva

La Junta Directiva es elegida por consenso de la Asamblea, es decir que todos los miembros deben estar de acuerdo en su elección, teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad negra, sus estructuras de autoridad y la organización social de la misma. Cuando no haya consenso se elegirá por mayoría de la Asamblea. 330 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 34.331 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 35.

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Una persona solo podrá ser reelegida por una vez consecutiva. Los miembros de la Junta se elegirán por una duración de tres (3) años desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre. Las elecciones se realizarán en la primera quincena de diciembre del año en que finaliza el periodo de la Junta y se deben formalizar mediante un acta. Cinco días después de la elección, el acta debe llevarse a la alcaldía municipal donde se localice la mayor parte del territorio del Consejo Comunitario, quien la firmará y registrará en un libro para tal efecto. La alcaldía debe enviar copia a los gobernadores y otros alcaldes involucrados y a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras del Ministerio del Interior.332 La Junta Directiva tiene dentro de sus funciones las siguientes:333

Función Contenido

Solicitud de titulación

Frente a la solicitud de titulación colectiva debe elaborar el informe que debe acompañar la solicitud; presentar a la Asamblea para su aprobación la propuesta de delimitación del territorio que será solicitado y deberá diligenciar la solicitud ante la Agencia Nacional de Tierras.

Protección Velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva y por la integridad de los territorios titulados a la comunidad.

Gobierno

Ejercer el gobierno económico de las Tierras de las Comunidades Negras. Esto incluye:a. Presentar y gestionar planes de desarrollo para su comunidad y planes de manejo de aprovechamiento de la tierra y los recursos naturales, previa autorización de la Asamblea General.b. Delimitar y asignar con obligación de conservación, para obtener beneficio y utilidades, áreas de uso y aprovechamiento individual, familiar y comunitario en el territorio.c. Presentar, concertar, ejecutar y hacer seguimiento a proyectos y programas con entidades públicas y privadas para el desarrollo económico, social y cultural de su comunidad.d. Administrar, con base en las normas y con aprobación de la Junta, los recursos naturales de territorio.

Archivo Crear y conservar el archivo de la comunidad, llevar libros de actas, cuentas y de registro de las áreas asignadas y los cambios que al respecto se realicen; y hacer entrega de esta información a la siguiente Junta del Consejo Comunitario al finalizar su período.

Conciliación Realizar la función de mediadores en los conflictos internos, ejercer funciones de conciliación en equidad y aplicar los métodos de control social propios de su tradición cultural.

Coordinación Determinar mecanismos de coordinación con las diferentes autoridades, con otras comunidades y con grupos organizados existentes en la comunidad, incluyendo otras culturas.

Administración Citar a reuniones ordinarias y extraordinarias de la Asamblea General del Consejo Comunitario para tratar temas de su competencia.

Reglamentación

Definir su propio reglamento y establecer las funciones de cada uno de sus miembros.

Otras Las demás que le fije la Asamblea General del Consejo Comunitario y el reglamento interno.

h) Representante legal

El Representante Legal del Consejo Comunitario representa a la comunidad, en cuanto persona jurídica. Para el efecto, previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario celebra convenios o contratos y administra los beneficios derivados de los mismos. En este orden, es la persona que representa al Consejo Comunitario como persona jurídica y, por ende, tiene la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Es elegido por la Asamblea General de acuerdo con sus reglamentos internos. Toma las decisiones previo consenso con la Asamblea General y la Junta Directiva.334

332 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 36.333 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 37 - 38.334 Fortalecimiento organizativo de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. DNP, USAID, OIM. Bogotá D.C., 2014. Pág. 39.

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VII. Competencias en planeación y ordenamiento territorial

A. Planeación

1. Sistema Nacional de Planeación

La identificación de eventuales competencias en materia de planeación a cargo de los Consejos Comunitarios de las Comunidades NARP, requiere avanzar en la descripción del funcionamiento del Sistema Nacional de Planeación (SNP) que, como sistema de carácter procedimental, abarca un compendio de protocolos, etapas y términos alrededor de la noción del ciclo de planeación, esto es, las fases de elaboración, presentación, aprobación, ejecución, seguimiento y evaluación del plan de desarrollo por nivel de gobierno y para un período de gobierno específico, cuya regulación se halla contenida en la Ley 152 de 1994,335 que materializa el desarrollo legal de los artículos 340336 y 342337 de la Constitución Política.

Para este propósito, el SNP contempla dentro de su diseño los actores institucionales involucrados, tanto del orden nacional como subnacional, así como el régimen jurídico de derecho público, al cual deben someterse en su operación tales actores, y las competencias o responsabilidades que a cada uno de los mismos corresponde desarrollar por nivel de gobierno.

2. Regulación Normativa

a) Disposiciones constitucionales

La regulación normativa del SNP se halla integrada por dos tipos de disposiciones: constitucionales y legales. Las constitucionales, contenidas en el Capítulo II De Los Planes de Desarrollo del Título XII Del Régimen Económico y de la Hacienda Pública de la Carta Política, que contiene en 6 artículos (artículos 339 a 344) la regulación relativa al SNP, la cual se complementa con las reglas que facultan a Asamblea Departamentales, Concejos Distritales y Municipales y Consejos de Territorios Indígenas para expedir los correspondientes planes de desarrollo territoriales, conforme se muestra en el siguiente cuadro

Artículo Materia Ámbito de aplicación339 Contenido Plan Nacional de Desarrollo Nacional

Contenido y reglas elaboración planes territoriales de desarrollo Territorial

340Consejo Nacional de Planeación NacionalConsejos Territoriales de Planeación TerritorialIntegración Consejo Nacional de Planeación Nacional

341 Criterios elaboración Plan Nacional de Desarrollo NacionalPlan Nacional de Inversiones

342 Contenido ley orgánica de planeación Nacional y territorial343 Sistema de evaluación de gestión y resultados de la administración pública Nacional

344Evaluación de gestión y resultados sobre los planes y programas de desarrollo e inversiones de los departamentos y municipios

Territorial

Organismo nacional de evaluación, de manera selectiva, podrá ejercer dicha evaluación sobre cualquier entidad territorial

Nacional

335 Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo.336 El inciso final del artículo 340 de la Constitución señala, textualmente, que El Consejo Nacional y los consejos territoriales de planeación constituyen el Sistema Nacional de Planeación.337 El artículo 342 de la Constitución señala, textualmente, que La correspondiente ley orgánica reglamentará todo lo relacionado con los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo y dispondrá los mecanismos apropiados para su armonización y para la sujeción a ellos de los presupuestos oficiales. Determinará, igualmente, la organización y funciones del Consejo Nacional de Planeación y de los consejos territoriales, así como los procedimientos conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo, y las modificaciones correspondientes, conforme a lo establecido en la Constitución.

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300, num. 3

Adoptar de acuerdo con la ley los planes y programas de desarrollo económico y social y los de obras públicas

Departamentos

313, num. 2

Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas

Municipios

330, num. 2

Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo

Territorios Indígenas

Es preciso destacar que una disposición semejante en relación con Comunidades NARP, no se halla prevista en la regulación contenida en la Carta Política.

b) Disposiciones legales

Las disposiciones legales se encuentran contenidas, de manera fundamental, en la Ley 152 de 1994, parcialmente modificada por la Ley 1473 de 2011,338 que contiene reglas relativas a la elaboración, contenido y procedimiento de aprobación de los planes de desarrollo, tanto a nivel nacional como territorial. De manera complementaria, en materia de armonización del plan de desarrollo con el plan de gobierno de la autoridad ejecutiva territorial, los artículos 5 y 6 de la Ley 131 de 1994339 dispusieron que los gobernadores y alcaldes propondrán ante sus respectivos asambleas y concejos, las modificaciones, adiciones o supresiones al plan de desarrollo que se encuentre vigente en esa fecha, a fin de actualizarlo e incorporarle los lineamentos generales del programa político de gobierno inscrito en su calidad de candidatos. De igual modo, el numeral 9 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994,340 modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012341 dispuso que corresponde a los Concejos Municipales dictar las normas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al plan municipal o distrital de desarrollo, teniendo especial atención con los planes de desarrollo de los organismos de acción comunal definidos en el presupuesto participativo y de conformidad con las normas orgánicas de planeación.

En relación con Comunidades NARP, la regulación legal no prevé una disposición que prevea competencias en materia de planeación. Esta disposición se halla contenida en el numeral 5 del artículo 2.5.1.2.6 del Decreto 1066 de 2015 que prevé como función de la Asamblea General del Consejo Comunitario, la de “[a]probar o improbar los planes de desarrollo económico, social y cultural que formule la Junta del Consejo Comunitario”.

En este orden, las disposiciones legales expedidas en desarrollo de la regulación constitucional del SNP, se hallan contenidas, de manera principal, en la Ley 152 de 1994, modificada parcialmente por la Ley 290 de 1996 342 y los artículos 9 y 10 de la Ley 1473 de 2011. Adicionalmente, el artículo 21 343 de la Ley 1617 de 2013 contiene algunas disposiciones particulares en relación con el plan de desarrollo para estas entidades territoriales.

c) Estructura y contenido de la ley orgánica de planeación

La estructura y contenido de la Ley 152 se señalan en el cuadro siguiente.

338 Por medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones.339 Por la cual se reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones.340 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.341 Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.342 Por la cual se modifica el parágrafo 1 del artículo 51 de la Ley 152 de 1994.343 Artículo 21. Plan de desarrollo distrital. La administración distrital contará durante el período de gobierno con un Plan de Desarrollo elaborado de acuerdo a los principios constitucionales y legales vigentes. El Plan de Desarrollo Distrital será el eje sobre el cual se formularán y elaborarán los demás planes sectoriales del distrito. Los distritos elaborarán los Planes de Desarrollo Distritales en concordancia con el Plan de Desarrollo Departamental y en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo, según la ley orgánica de la materia. Parágrafo. Si el Plan de Desarrollo Departamental incluye acciones o proyectos en el territorio distrital estas deben ser concertadas previamente con el alcalde distrital.

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Capítulo Denominación Artículo Contenido Modificación Reglamentación Decisiones de Constitucionalidad

1 Propósitos2 Ámbito de Aplicación

3 Principios generales

4 Conformación del PND

5 Contenido de la parte general del PND

6 Contenido del Plan de Inversiones Adicionado por artículo 10, Ley 1473 de 2011

7 Presupuestos Plurianuales

8 Autoridades e instancias nacionales de planeación

9 Consejo Nacional de Planeación Decreto 2284 de 1994; Decreto 2250 2002

10 Calidades y períodos11 Designación por parte del Presidente

12 Funciones del Consejo Nacional de Planeación Exequible numeral 3, Sentencia C-524 de 2003

13 Proceso de elaboración

14 Formulación inicial15 Coordinación de las labores de formulación

16 Participación activa de las Entidades Territoriales

17 Presentación al Conpes18 Concepto del Consejo Nacional de Planeación

19 Proyecto definitivo

20 Presentación y primer debate21 Segundo debate

22 Modificaciones por parte del Congreso Aparte exequible Sentencia C-094 de 1996

23 Modificaciones por parte del Gobierno Nacional

24 Participación del Director Nacional de Planeación

25 Aprobación del Plan por Decreto26 Planes de acción

27 Banco de Programas y Proyectos de Inversión Nacional

28 Armonización y sujeción de los presupuestos oficiales al plan

29 Evaluación

30 Informes al Congreso

31 Contenido de los planes de desarrollo de las entidades territoriales

32 Alcance de la planeación en las entidades territoriales

33 Autoridades e instancias de planeación en las entidades territoriales

34 Consejos Territoriales de Planeación

35 Funciones de los Consejos Territoriales de Planeación

Aparte inexequible Sentencia C-524 de 2003

36Reglas elaboración, aprobación, ejecución seguimiento y evaluación de los planes de

desarrollo de las entidades territoriales37 Procedimiento correspondiente a nivel territorial

38 Los planes de las entidades territoriales39 Elaboración

40 Aprobación Aparte exequible Sentencia C-538 de 1995

41 Planes de acción en las entidades territoriales

42 Evaluación

43 Informe del Gobernador o Alcalde44 Armonización con los presupuestos

45 Articulación y ajuste de los planes

46 Equivalencia con nuevas entidades territoriales

47 Funciones especiales de las regiones de planificación en relación con el plan de desarrollo

48 Autoridades e instancias regionales de planeación

49 Apoyo Técnico y Administrativo

50 Adecuación Institucional

51 Régimen de transición de los Corpes Adicionado artículo 1, Ley 290 de 1996

52 Vigencia

XI Planeación regional

XII Disposiciones generales

VIII Los Planes de Desarrollo de las entidades territoriales

IX Autoridades e instancias territoriales de planeación

X Procedimientos para los planes territoriales de desarrollo

V Aprobación del Plan

VI Ejecución del Plan

VII

Ley 152 de 1994Estructura y contenido generales

I Principios Generales

Evaluación del Plan

II El Plan Nacional de Desarrollo

III Autoridades e instancias nacionales de planeación

IV Procedimiento para la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo

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De manera general, conforme con la estructura y contenido, la Ley 152 de 1994 registra las siguientes características:

i. Norma orgánica

Respecto de las materias reguladas por una norma de naturaleza orgánica, el artículo 151 de la Carta Política, dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 151. El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara. (Se resalta)

En relación con la naturaleza jurídica de una norma orgánica, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

Las leyes orgánicas condicionan, con su normatividad, la actuación administrativa y la expedición de otras leyes sobre la materia de que tratan, es decir, según lo dispone la norma constitucional citada, sujetan el ejercicio de la actividad legislativa.344

En este orden, conforme con la Corte Constitucional, una ley orgánica es de naturaleza jerárquica superior a las demás leyes que versen sobre el mismo contenido material, ya que éstas deben ajustarse a lo que organiza aquella.345 Es decir, la ley orgánica ocupa tanto desde el punto de vista material, como del formal un nivel superior respecto de las leyes que traten de la misma materia; es así como la Carta misma estatuye que el ejercicio de la actividad legislativa estará sujeto a lo establecido por las leyes orgánicas.346

De este modo, las normas orgánicas son normas intermedias entre las disposiciones del ordenamiento constitucional y las normas que desarrollan la materia que ellas regulan.347

ii. Norma procedimental

Conforme se deduce del contenido del artículo 151 de la Carta Política y de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con su naturaleza, una norma orgánica es, fundamentalmente, de carácter procedimental. Es decir, corresponde al tipo de normas que se restringen a señalar meras ritualidades del proceso.348 Ello se corrobora si se observa el contenido del artículo 1 de la Ley 152 de 1994, el cual señala textualmente lo siguiente:

Artículo 1. Propósitos. La presente Ley tiene como propósito establecer los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo, así como la regulación de los demás aspectos contemplados por el artículo 342, y en general por el artículo 2 del Título XII de la constitución Política y demás normas constitucionales que se refieren al plan de desarrollo y la planificación. (Se resalta.)

344 Sentencia C – 579 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.345 Corte Constitucional, Sentencia C – 432 de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.346 Corte Constitucional, Sentencia C – 337 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.347 Corte Constitucional, Sentencia C-423 de 1995, M. P. Fabio Morón Díaz. Un ejemplo de este tipo de leyes, lo conforma la ley orgánica del presupuesto la que, de acuerdo con la Corte Constitucional, se encuentra dotada de la característica especial de poder condicionar la expedición de otras leyes sobre la materia a sus prescripciones, de modo tal que una vulneración o desconocimiento de los procedimientos y principios que en ella se consagran al momento de la expedición de las leyes presupuestales ordinarias, puede acarrear la inconstitucionalidad de éstas, debido al rango cuasi constitucional al que sus disposiciones han sido elevadas por voluntad expresa del Constituyente (sentencia C-446 de 1996, M. P. Hernando Herrera Vergara).348 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de mayo 30 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

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Conforme lo expresado, se señala que la Ley 152 no prevé una regulación del SNP, de hecho, en la práctica, este sistema, a excepción de su denominación normativa, no opera por cuanto es solo la conjunción institucional de los Consejos Nacional y Territoriales de Planeación, conforme lo dispone el artículo 340 de la Carta Política, sin un desarrollo legal explícito. En ese orden, la ley regula exclusivamente el procedimiento de preparación, consulta, aprobación, ejecución y evaluación de los planes de desarrollo, es decir, se trata de regulación procedimental.

En estricto rigor, como se indicó de manera previa, la regulación normativa del SNP no prevé este sistema como un esquema institucional establecido con el fin de coordinar las actividades estatales y de los particulares, según la definición legal de sistema administrativo contenida en el artículo 43349 de la Ley 489 de 1998.350 Es decir, esta ley adoptó un enfoque procedimental para el desarrollo del SNP, concentrando la regulación en el procedimiento o protocolo atrás descrito.

3. Organización

Conforme lo señalado en el punto 2 de esta sección, en virtud de lo dispuesto por el artículo 340 de la Carta Política, la Ley 152 define la organización, actores y roles del SNP. Sobre este particular, es preciso destacar que el último inciso del citado artículo señala que el Consejo Nacional y los consejos territoriales de planeación constituyen el Sistema Nacional de Planeación, es decir, el sistema no cobija la organización en su conjunto, se limita a los Consejos Nacional y Territoriales de Planeación. Atendiendo a lo indicado, el esquema general de organización del SNP previsto por la Ley 152 de 1994, el cual es detallado en la gráfica siguiente, registra en su estructura un capítulo de reglas generales entre objetivos, ámbito de aplicación, principios y composición del plan, que son aplicables a cualquier nivel de gobierno y cuya implementación, a excepción del contenido del plan, no se halla asegurada por instrumentos coactivos.

Respecto de los niveles de gobierno en los cuales rige, establece tres generales: el nivel nacional, el territorial consolidado y uno de regulación “abierta” para cualquier otro tipo de entidad o división administrativa del orden territorial que se organice, el cual es inaplicable en la práctica en la medida que esa entidad o división administrativa regional, indígena o NARP dispondrá de reglas orgánicas en su definición jurídica, que podrán prever protocolos específicos o propios en relación con su respectivo plan de desarrollo. 351 Sobre este particular es necesario destacar que otras disposiciones orgánicas, como las contenidas en el artículo 109 del Estatuto Orgánico de Presupuesto,352 disponen que las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deban adaptarlas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial , disposición que podría preverse en relación con las normas orgánicas de planeación permitiendo a las entidades territoriales un mayor margen de acción procedimental en esta materia. De otra parte, la regulación de la Ley 152 introduce una confusión sobre la definición institucional de “instancia” y “autoridad” en materia de planeación, en la medida que “instancia” comprende organismos como corporaciones de elección popular (Congreso, Asamblea, Concejo), con potestad decisoria para la aprobación del plan de desarrollo, considerado que se trata de autoridad política y administrativa, y organismos consultivos (Consejos de Planeación), con funciones eminentemente consultivas. En ese orden, las autoridades (rama ejecutiva) tienen la función de elaboración y ejecución del plan, pero no de

349 Artículo 43. Sistemas Administrativos. El Gobierno Nacional podrá organizar sistemas administrativos nacionales con el fin de coordinar las actividades estatales y de los particulares. Para tal efecto preverá los órganos o entidades a los cuales corresponde desarrollar las actividades de dirección, programación, ejecución y evaluación.350 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.351 Sobre el particular es preciso resaltar que la Corte Constitucional ha señalado que la Constitución no prohíbe que una misma ley contenga materias orgánicas y temas de la ley ordinaria, siempre y cuando estos guarden una conexidad temática razonable (Sentencia C - 421 de junio 6 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo), o que la regulación orgánica de una materia se expida mediante una ley única o a través de distintas leyes del mismo tipo (Sentencia C – 795 de junio 29 de 2000, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).352 Contenido en el Decreto 111 de 1996, Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto.

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aprobación (excepto situaciones excepcionales como las contempladas en los artículos 25 y 40 de la Ley 152 respecto de la aprobación excepcional del plan por parte del correspondiente ejecutivo nacional o territorial).

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58

ObjetivoProcedimientos y mecanismos para elaboración,

aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo

Ámbito de aplicación Nación, entidades territoriales y organismos públicos de todo orden

Composición Plan Parte general, plan de inversiones y presupuestos plurianuales

Nacional NacionalPresidente de la República Congreso de la República

Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes) y el Conpes Social

Consejo Nacional de Planeación

Departamento Nacional de PlaneaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público

Demás Ministerios y Departamentos Administrativos en su ámbito funcional

Territorial Territorial

Alcalde o GobernadorAsambleas Departamentales, Concejos

Municipales, Distritales y de las Entidades Territoriales Indígenas

Consejo de Gobierno Municipal, Departamental o Distrital,Consejos Territoriales de Planeación Municipal,

Departamental, Distrital, o de las Entidades Territoriales Indígenas

Secretaría, Departamento Administrativo u Oficina de Planeación

Demás Secretarías, Departamentos Administrativos u Oficinas especializadas en su respectivo ámbito funcional

Regional RegionalRama ejecutiva de las regiones Corporaciones de elección popular

Consejos consultivos de planeación ElaboraciónProcedimientos Aprobación

EjecuciónNacional Territorial y Regional Evaluación

Organización Sistema Nacionalde Planeación

Planeación Regional

Principios

Autoridades Instancias

Planes Nacional y Territoriales de Desarrollo

SNP


4. Ciclo del Plan de Desarrollo

a) Ciclo general

Conforme lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 152, esta ley establece los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo. Atendiendo a esa descripción, el ciclo del plan de desarrollo nacional y territorial es el que se señala en la gráfica siguiente.

b) Operación

Desde el punto de vista de la operación de la Ley 152 de 1994, esto es, el contexto en cual se produce su aplicación, diversos aspectos influencian tal operación. De una parte, aspectos normativos tales como el contexto en el cual se expide la ley orgánica, particularmente en materia de distribución de competencias y recursos, presupuesto, regalías, responsabilidad fiscal, etc. De otra, aspectos fácticos explicados por la implementación de la ley tales como la dicotomía entre diversos planes sectoriales, no articulados, el plan de desarrollo que regula diversas disposiciones sectoriales y los planes territoriales, que se articulan con los programas de gobierno. Los apartes siguientes avanzan en la descripción de estos aspectos de interrelación.

c) Mecanismos de interrelación

El diseño y funcionamiento del SNP prevé mecanismos de interrelación con los instrumentos de coordinación relativos a la definición de un “sistema de gobierno”, la asignación de competencias y la existencia del control de legalidad, a través de la vinculación fiscal de estos instrumentos, la regulación de planes sectoriales y su consistencia con el plan nacional de desarrollo, lo cual resulta extensivo a las divisiones administrativas del orden territorial derivadas, por desarrollo jurisprudencial, de la propiedad colectiva correspondientes a tierras comunales de grupos étnicos, dentro de ellos, las Comunidades NARP y sus territorios colectivos. En esta línea, los mecanismos de interrelación previstos en el contenido mismo de la Ley 152, son los que se identifican en el cuadro siguiente.

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El ciclo del Plan de Desarrollo

Elaboración

Aprobación

Ejecución

Seguimiento

Evaluación y control


De manera simplificada, los mecanismos de interrelación se sintetizan en diversas modalidades de consistencia entre los diversos instrumentos fiscal, presupuestales y de planeación nacional, territorial y sectorial, como se sintetiza en la gráfica siguiente:

Debe indicarse que estos mecanismos de interrelación del plan de desarrollo preservan una consistencia en su formulación respecto de las proyecciones de ingresos y de financiación, de acuerdo con las restricciones del programa financiero del sector público y de la programación financiera para toda la economía que sea congruente con dicha estabilidad.353 Esta consistencia de carácter fiscal, se extiende a una de carácter presupuestal en la medida que la formulación de los presupuestos oficiales y del respectivo plan plurianual de inversión, debe ser coherente y armonizada con los planes de desarrollo, observando para el efecto las reglas dispuestas por el

353 Conforme con el literal d) del artículo 2 de la Ley 152 de 1994, modificado por el artículo 9 de la Ley 1473 de 2011, Por medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones.

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Norma Principio de Consistencia Naturaleza

Artículo 2, Ley 152 de 1994, modificado por artículo 9, Ley 1473 de 2011

Con el fin de asegurar la estabilidad macroeconómica y financiera, los planes de gasto derivados de los planes de desarrollo deberán ser consistentes con las proyecciones de ingresos y de financiación, de acuerdo con las

restricciones del programa financiero del sector público y de la programación financiera para toda la economía que sea congruente con dicha estabilidad

Fiscal

Contenido parte general del plan

El señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes

Planeación

Armonización y sujeción de los presupuestos oficiales al plan

Con el fin de garantizar la debida coherencia y armonización entre la formulación presupuestal y el Plan Nacional de Desarrollo, se observarán en lo pertinente las reglas previstas para el efecto por la Ley Orgánica del presupuesto. Presupuestal

Armonización con los presupuestos

En los presupuestos anuales se debe reflejar el plan plurianual de inversión. Las Asambleas y Concejos definirán los procedimientos a través de los cuales los Planes territoriales serán armonizados con los respectivos presupuestos. Planeación

Articulación y ajuste de los planes

Los planes de las entidades territoriales de los diversos niveles, ente sí y con respecto al Plan Nacional, tendrán en cuenta las políticas, estrategias y programas que son de interés mutuo y le dan coherencia a las acciones

gubernamentales. Si durante la vigencia del plan de las entidades territoriales se establecen nuevos planes en las entidades del nivel más amplio, el respectivo mandatario podrá presentar para la aprobación de la Asamblea o del

Concejo, ajustes a su plan plurianual de inversiones, para hacerlo consistente con aquéllos

Planeación

Mecanismos de interrelación en el Sistema de Planeación

Literal d), artículo 5 Ley 152 de 1994

Artículo 28, Ley 152 de 1994



Modalidades de consistencia de los planes de desarrollo

Consistencia fiscal

Consistencia sectorial y territorial

Consistencia presupuestal

Consistencia Plan Nacional de Desarrollo

Planes de desarrollo


Estatuto Orgánico de Presupuesto (EOP).354 Estas dos reglas de armonización, sin embargo, no prevén instrumentos explícitos de seguimiento o control respecto de esa coherencia fiscal y presupuestal con los planes de desarrollo. Si bien en la estructura del EOP se prevé la existencia de un Consejo Superior de Política Fiscal (Confis), como mecanismo de articulación fiscal de la administración, replicado a nivel territorial, por su naturaleza, este mismo organismo no está habilitado con funciones decisorias respecto de los planes de desarrollo territorial que no se ajusten a estos mecanismos de armonización. La única regla es la prevista en las Leyes 819 de 2003 355 y 1483 de 2011,356 respecto del concepto previo, de carácter fiscal, que deben expedir respecto de la asunción de compromisos con cargo a vigencias futuras ordinarias o excepcionales.

Lo anterior se complementa con la armonización que prevé la Ley 152 respecto de los planes de desarrollo con los instrumentos de planeación nacional sectorial y territorial, para lo cual, de manera particular, los planes de desarrollo territorial tendrán en cuenta las políticas, estrategias y programas que son de interés mutuo y les dan coherencia a las acciones gubernamentales. De manera particular, el artículo 45 de la Ley 152 prevé que si durante la vigencia del plan de las entidades territoriales se establecen nuevos planes en las entidades del nivel más amplio, el respectivo mandatario podrá presentar para la aprobación de la Asamblea o del Concejo, ajustes a su plan plurianual de inversiones, para hacerlo consistente con aquéllos.

Esta regla de articulación, sin embargo, es meramente indicativa y potestativa en su adopción, sin que la Ley 152 prevea un mecanismo explícito de articulación de los planes nacionales, sectoriales y territoriales, incluidos los de las divisiones administrativas del orden territorial, y de adecuación a nuevos planes de desarrollo del nivel superior de gobierno, en el caso de las entidades territoriales y de las disposiciones administrativas. En este orden, se deduce de la regulación institucional y normativa del SNP regulado por la Ley 152 de 1994, que éste se enfoca en prescribir disposiciones instrumentales, no de carácter sustantivo, referidas primariamente al trámite de las diferentes etapas que componen el ciclo del plan de desarrollo y los actores, tiempos y responsabilidades de los mismos en tal ciclo, extendiendo al nivel subnacional las previsiones detalladas previstas para el nivel nacional pero sin que tal regulación sea explícita tratándose de divisiones administrativas del orden territorial, en particular para los territorios colectivas de las Comunidades NARP cuya regulaciones en materia de planeación no se halla prevista a nivel legal, excepto en una disposición de carácter administrativo.

d) Aspectos normativos

i. Consideraciones generales

Conforme con el artículo 340 de la Carta Política, el Consejo Nacional y los Consejos Territoriales de Planeación constituyen el SNP. De acuerdo con la disposición citada, el SNP no es un mecanismo de articulación de actuaciones institucionales entre niveles de gobierno, que conlleven el desarrollo de un conjunto de principios, instituciones y regulaciones alrededor del concepto de plan de desarrollo. La citada disposición se refiere exclusivamente en términos de SNP, a su conformación a través de los Consejos Nacional y Territoriales de Planeación, sin involucrar una articulación institucional entre agencias de gobierno, instrumentos y procedimientos normativos y fiscales que comprenda, además, a las divisiones administrativas del orden territorial. Esta situación no es prevista o regularizada en la Ley 152, lo que hace que se registre una disfunción en la operación institucional del SNP, la cual se extiende, además, a otros aspectos tales como la articulación con nuevos esquemas normativos, la integración de diversos planes sectoriales, el fenómeno de la interjurisdiccionalidad, la regionalización y las citadas divisiones administrativas, que inciden en la operación de los contenidos de la Ley 152 de 1994, como se señala a continuación.

354 Contenido en el Decreto 111 de 1996 (Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto).355 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones.356 Por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal para las entidades territoriales.

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ii. La articulación con otros esquemas normativos

Con posterioridad a la expedición de la Ley 152 de 1994, diversas disposiciones legales han modificado el contexto en el cual se expidió esa ley y que hacen necesario establecer un vínculo de integración con esas regulaciones. Dentro de las disposiciones más relevantes para este efecto, es necesario destacar las siguientes:

Las Leyes 179 de 1994357 y 225 de 1995358 que se integran, en conjunto con la Ley 38 de 1989,359 en el Decreto 111 de 1996,360 que contiene el Estatuto Orgánico de Presupuesto, complementadas con la Ley 819 de 2003,361 que establece el Marco Fiscal de Mediano Plazo (MFMP) por parte de las entidades territoriales y lo dispuesto en la Ley 1483 de 2011, 362 respecto de proyectos estratégicos de inversión.

Ley 358 de 1997,363 sobre regulación del endeudamiento territorial y la Ley 617 de 2001, 364 en virtud de la cual se categorizan, desde un punto de vista presupuestal, las entidades territoriales y se le fijan topes máximos de gasto operacional en función de los ingresos corrientes.

La Ley 715 de 2001,365 en relación con el Sistema General de Participaciones (SGP), el Acto Legislativo 04 de 2007,366la Ley 1176 de 2007367 y el Decreto 28 de 2008,368en relación con el uso y control de los recursos del SGP.

El Acto Legislativo 03 de 2011369 y la Ley 1473 de 2011370 que adoptan el principio de sostenibilidad fiscal y de regla fiscal.

Los Actos Legislativo 05 de 2011371 y 05 de 2019,372 y la Ley 1530 de 2012373 que definen el Sistema General de Regalías (SGR) y sus condiciones de operación.

357 Por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989, Orgánica de Presupuesto.358 Por la cual se modifica la Ley Orgánica de Presupuesto.359 Normativo del Presupuesto General de la Nación.360 Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto.361 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones.362 Por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal para las entidades territoriales.363 Por la cual se reglamenta el artículo 364 de la Constitución y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento.364 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.365 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.366 Por el cual se reforman los artículos 356 y 357 de la Constitución Política.367 Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.368 Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones.369 Por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal.370 Por medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones.371 Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones.372 Por el cual se modifica el artículo 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones.373 Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías.

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La Ley 1508 de 2012,374 que traslada riesgos jurídicos, financieros y, por ende, presupuestales del sector público al privado en la ejecución de proyectos de formación bruta de capital estructurados y financiados a través de esquemas de asociación público-privada (APP).

La expedición de nuevos regímenes territoriales contenidos en la Ley 1551 de 2012 sobre municipios, la Ley 1617 de 2013375 sobre Distritos, la Ley 1625 de 2013376 sobre Áreas Metropolitanas, los Decretos 1953 de 2014 y 632 de 2018 sobre territorios colectivos indígenas, y el Decreto 1066 de 2015 sobre territorios colectivos de Comunidades NARP.

El desarrollo normativo indicado, expedido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 152 de 1994, introduce modificaciones sustantivas en la operación del contexto institucional en el cual se implementan los planes de desarrollo territorial y de las divisiones administrativas del orden territorial. Estas modificaciones están relacionadas con la integración plurianual de planes de inversión, el desarrollo de programas y proyectos por resultados, la creación y regularización de condiciones para el giro de recursos nacionales al nivel subnacional de gobierno a través del SGP, incentivando la racionalización en los criterios reparto y asignación mediante un enfoque de subsidio a la demanda; el diseño e implementación de planes regionales en la prestación de servicios públicos domiciliarios así como la implementación de medidas de seguimiento, evaluación y control correctivo en el uso de los recursos y ejercicio de competencias financiadas con cargo al SGP; la introducción de categorizaciones presupuestales para entidades territoriales y la determinación de límites máximos de gasto en virtud de la disponibilidad de ingresos corrientes; la regulación del endeudamiento territorial sobre la base de indicadores de solvencia y sostenibilidad de la deuda pública, complementado por la introducción de MFMP que definen objetivos, estrategias, medidas e indicadores de comportamiento fiscal a nivel subnacional, antecedente de la introducción del principio de sostenibilidad de las finanzas públicas y de establecimiento de una regla fiscal como marco de política fiscal; la estructuración, financiación y ejecución de proyectos de inversión que no descansan en el presupuesto estatal como fuente de financiamiento pero impactan los estándares y niveles de servicios públicos territoriales y la erección de divisiones administrativas del orden territorial, que partiendo del concepto de propiedad colectiva étnica, se hallan revestidas, por desarrollo jurisprudencial, de las prerrogativas propias de una entidad territorial. De igual modo, la creación del SGR que adopta reglas de operación interjurisdiccional en la formulación, aprobación y ejecución de proyectos de inversión orientados la formación bruta de capital físico y humano, así como al ahorro, con cargo a esta fuente de recursos.

e) La integración de planes sectoriales o planes específicos

Diversas disposiciones legales han establecido el deber de disponer de instrumentos de planeación sectoriales o planes específicos que, en su conjunto, no prevén mecanismos particulares de articulación. En ese orden, se destacan solo algunas reglas particulares que contienen procedimientos o mecanismos de integración que son simplemente normativos. Estas reglas son, entre otras, las contenidas, respecto del programa de gobierno, en la Ley 131 de 1994; para el nivel municipal, en el numeral 9 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 y el artículo 74 de la Ley 1551 de 2012; la prevista en el artículo 37 de la Ley 1523 de 2012 y en el artículo 21 de la Ley 1617 de 2013.

En este orden, el primer nivel de articulación, de naturaleza normativa o procedimental, se halla previsto en el artículo 5 de la Ley 131 de 1994, que dispone que los alcaldes elegidos propondrán ante sus respectivos concejos municipales en las sesiones ordinarias siguientes a la fecha de su posesión, las modificaciones, adiciones o supresiones al plan económico y social que se encuentre vigente en esa fecha, a fin de actualizarlo e incorporarle los lineamentos generales del programa político de gobierno inscrito en su calidad de candidatos. De ese modo, los programas y proyectos de estos planes se integrarán en los planes de ordenamiento territorial, de manejo de

374 Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.375 Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales.376 Por la cual se deroga la Ley Orgánica 128 de 1994 y se expide el régimen para las Áreas Metropolitanas.

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cuencas y de desarrollo departamental, distrital o municipal y demás herramientas de planificación del desarrollo, según sea el caso.

De manera igual modo, el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 hace un esfuerzo comprensivo de integración entre planes al disponer que la elaboración de los planes de desarrollo municipal debe efectuarse en concordancia con el plan de desarrollo departamental, los planes de vida de los territorios y resguardos indígenas, y en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo, regla que es complementada por la contenida en el artículo 74 de la misma ley que señala que el trámite y aprobación del plan de desarrollo municipal deberá sujetarse a lo que disponga el EOP. De manera adicional, el artículo 74 citado establece una regla transitoria entre la ejecución de planes de desarrollo y cambio de administraciones, al disponer que mientras el concejo aprueba el plan de desarrollo, el respectivo alcalde podrá continuar con la ejecución de planes y programas del plan de desarrollo anterior.

En relación con Distritos, el artículo 21 de la Ley 1617 de 2013 replica la disposición citada de la Ley 1551 pero avanza en mecanismos específicos de articulación al señalar que la elaboración del plan de desarrollo distrital se efectuará en concordancia con el Plan de Desarrollo Departamental y en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo, enfatizando que si el plan de desarrollo departamental incluye acciones o proyectos en el territorio distrital estas deben ser concertadas previamente con el alcalde distrital, según la ley orgánica de la materia . De manera adicional prevé una regla de articulación con planes sectoriales al señalar el plan de desarrollo distrital es el eje sobre el cual se formularán y elaborarán los demás planes sectoriales del distrito.

Esta tendencia de “articulación normativa” con planes sectoriales, se reitera respecto de los p lanes departamentales, distritales y municipales de gestión del riesgo a que hace referencia el artículo 37 de la Ley 1523 de 2012.377 Este artículo dispone que los programas y proyectos de estos planes se integren en los planes de ordenamiento territorial, de manejo de cuencas y de desarrollo departamental, distrital o municipal y demás herramientas de planificación del desarrollo, en orden a generar una unidad temática en materia de planes generales y sectoriales.378 Sin embargo, en la regulación vigente, de manera particular en los Decretos 1953, 632 y 1066 se resalta la carencia de regulación de articulación entre los instrumentos de planeación de los territorios colectivos y el SNP, particularmente, para definir y/o articular el ejercicio de competencias en materia de planeación por parte de los grupos étnicos, de manera particular, las Comunidades NARP.

5. La interjurisdiccionalidad

a) Diversos niveles de gobierno

La interjurisdiccionalidad se halla vinculada a la existencia de diversos niveles de gobierno y de jurisdicciones que deben articular sus actuaciones en función de las reglas del plan de desarrollo y que, adicionalmente, cuentan, como en el caso de los Departamentos, Distritos, Municipios, o las Áreas Metropolitanas, con un régimen legal o reglas de organización y funcionamiento propias o particulares, así como divisiones administrativas del orden territorial, dotadas de prerrogativas legales, como los territorios colectivos indígenas y afrocolombianos.

Lo señalado se expresa en la existencia de un nivel municipal de gobierno, complementado con una jurisdicción étnica, regida por sus usos y costumbres y autoridades propias,379 los Distritos Capital y Especiales, los Esquemas Asociativos Territoriales, las Áreas Metropolitanas, los Departamentos y, de manera eventual, Regiones Administrativa o Regiones como Entidad Territorial. De igual manera, considerando los atributos otorgados a los Cabildos Comunitarios,380 en el sentido de atribuirles características de división administrativa del orden territorial, debe incorporarse dentro de la interjurisdiccionalidad, esta forma de división administrativa. De manera

377 Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones.378 De manera general, estas leyes ordinarias se hallan habilitadas para disponer reglas en materia de planeación atendiendo a lo señalado por la Corte Constitucional en el sentido que la Constitución no prohíbe que una misma ley contenga materias orgánicas y temas de la ley ordinaria, siempre y cuando estos guarden una conexidad temática razonable (Sentencia C - 421 de junio 6 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo).379 Artículo 330 de la Constitución Política.380 Ley 70 de 1993 y Decreto 1066 de 2015.

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complementaria, la regulación relativa a la concurrencia de recursos para la financiación de iniciativas de gasto en diferentes jurisdicciones, prevista en el artículo 251381 de la Ley 1955 de 2019, fortalece la tendencia de la interjurisdiccionalización como organización del nivel territorial de gobierno.

La gráfica siguiente registra estos niveles de superposición jurisdiccional respecto de un mismo grupo o ámbito poblacional.

El impacto derivado de la “cascada jurisdiccional” es la necesidad normativa de articular los planes de desarrollo de cada una de las jurisdicciones indicadas que, conforme su nivel funcional, establecido de manera vertical, impactarán jurisdicciones ubicadas en niveles inferiores y, por ende, su respectiva jurisdicción y población. Ello se hace aún más complejo si se considera que la existencia de un nuevo nivel jurisdiccional puede obedecer a factores de “apropiación” o “soberanía” territorial (territorios colectivos), más que a una justificación estrictamente de prestación de servicios (Áreas Metropolitanas, por ejemplo).

Dado que las jurisdicciones correspondientes a los territorios colectivos equivalen a divisiones administrativas del orden territorial, dotadas del régimen jurídico que define su núcleo de derechos, la labor de articulación entre planes de desarrollo se hace aún más compleja, dado que se trata de entidades jurídicas autónomas cuyo deber de articulación no se halla debidamente regulado a nivel lega.

b) Los fenómenos de regionalización

381 Artículo 251. Concurrencia de recursos para la financiación de iniciativas de gasto en diferentes jurisdicciones. Las entidades territoriales podrán financiar de manera conjunta y concertada iniciativas de gasto por fuera de su jurisdicción, y en especial para la ejecución de proyectos de inversión con impacto regional, siempre y cuando este beneficie a las entidades territoriales que financian la iniciativa de propuesta.

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INTERJURISDICCIONALIDAD TERRITORIAL

REGIÓN

DEPARTAMENTO

ÁREA METROPOLITANA

MUNICIPIO

POBLACIÓN

ETNICA NO ÉTNICA

TERRITORIO COLECTIVO INDÍGENA

TERRITORIO COLECTIVO AFROCOLOMBIANO

COMUNA LOCALIDAD CORREGIMIENTO

COORDINACIÓN COORDINACIÓN

DISTRITO

1

2

34 4

2

1. Conversión2. Integración3. Coordinación, subsidiariedad, complementariedad4. Cordinación y articulación5. Articulación

5


De manera complementaria, la organización territorial experimenta, como resultado de dinámicas de desarrollo físico e integración territorial, un proceso de regionalización que, en contraste con la interjurisdiccionalidad, es de carácter horizontal y el cual tiene, además, un explícito soporte normativo, en la Ley 1454 de 2011, que contiene una amplia gama de posibilidades de establecer Esquemas Asociativos Territoriales (EAT) para promover procesos de desarrollo asociativos y concertados382y un desarrollo puntual en relación con las Regiones Administrativas y de Planificación (RAP) y su conversión en Región como Entidad Territorial (RET), contenido en la Ley 1962 de 2019.383

Los EAT incluyen las regiones administrativas y de planificación, las asociaciones de departamentos, las áreas metropolitanas, las asociaciones de distritos especiales, las provincias administrativas y de planificación, las asociaciones de municipios y/o territorios indígenas, que constituyen un instrumento de promoción de la unión de esfuerzos no solo entre el sector público, sino de éste con el sector privado,384 conforme lo prevé el artículo 249385 de la Ley 1955 de 2019.

Para este efecto, la Ley 1454 contempla la figura del convenio o contrato ― plan386 como el instrumento que permite la ejecución asociada de proyectos estratégicos de desarrollo regional,387 transformado en los

382 Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, Prosperidad para Todos, Departamento Nacional de Planeación, pág. 45.383 Por la cual se dictan normas orgánicas para el fortalecimiento de la región administrativa de planificación, se establecen las condiciones para su conversión en región entidad territorial y se dictan otras disposiciones, en desarrollo de los artículos 306 y 307 de la C.P.384 Departamento Nacional de Planeación, Dirección de Desarrollo Territorial Sostenible. Definición legal y funcional de los esquemas asociativos de entidades territoriales en Colombia. Febrero 2013.385 Artículo 249. Esquemas Asociativos Territoriales (EAT). La conformación y registro de las asociaciones de departamentos, distritos, municipios; regiones de planificación y gestión de que trata la Ley 1454 de 2011, se adelantará conforme al siguiente procedimiento: i) Expedición de la ordenanza departamental, acuerdo municipal y/o distrital de cada una de las entidades territoriales interesadas, autorizando al gobernador o alcalde para conformar el correspondiente Esquema Asociativo Territorial (EAT); ii) Suscripción del convenio interadministrativo con las entidades territoriales por medio del cual se conforma el respectivo EAT; iii) Documento de los estatutos que regularán la conformación y funcionamiento del EAT de acuerdo con la ley 1551 de 2012, incluyendo la descripción del patrimonio y aportes de las entidades que conforman el respectivo EAT; iv) Adopción de un plan estratégico de mediano plazo que contenga los objetivos, metas y líneas de acción para el cual se conforma el EAT Una vez conformado, el EAT deberá registrar el convenio de conformación y sus estatutos en el Registro de Esquemas Asociativos Territoriales que para el efecto ponga en funcionamiento el Gobierno nacional, quien podrá definir los requisitos, condiciones y procedimiento para el suministro de la información a que haya lugar. Las entidades territoriales a través de los EAT conformados según el procedimiento descrito anteriormente y constituidos como persona jurídica de derecho público, podrán presentar proyectos de inversión de impacto regional a los Órganos Colegiados de Administración y Decisión (OCAD), y ser designados como sus ejecutores, conforme a la normativa vigente y aplicable. Para la presentación del proyecto, este deberá contar con concepto favorable de los alcaldes o gobernadores, según sea el caso, de las entidades territoriales conformantes del EAT. Sin perjuicio de lo establecido en la Ley 1454 de 2011 y la Ley 136 de 1994 y las normas que las modifiquen, complementen o reglamenten, los EAT podrán prestar servicios públicos, desempeñar funciones administrativas propias o las que las entidades territoriales o el nivel nacional le deleguen, ejecutar obras de interés del ámbito regional, cumplir funciones de planificación o ejecutar proyectos de desarrollo integral. Para tal fin deberán cumplir con las condiciones de experiencia, idoneidad y los demás requisitos dispuestos en las normas vigentes y aplicables, incluyendo la Ley 142 de 1994 y las que la modifiquen o sustituyan. Los EAT podrán, igualmente, asociarse con operadores autorizados por la autoridad competente para la prestación de los correspondientes servicios. Los EAT conformados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley continuarán sometiéndose a sus respectivas normas de conformación y funcionamiento, hasta tanto el Gobierno nacional habilite el referido sistema de registro. Una vez habilitado, los EAT ya conformados tendrán un plazo máximo de un (1) año para registrase. Sin perjuicio de lo anterior, los EAT que busquen acceder a los recursos de los OCAD y asumir las competencias definidas en el presente artículo deberán estar registrados en el sistema en mención.386 Cuya reglamentación se encuentra contenida en el Decreto 819 de 2012 Por el cual se dictan disposiciones sobre la elaboración e implementación de los Contratos Plan.387 Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, Prosperidad para Todos, Departamento Nacional de Planeación, pág. 45.

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denominados Pactos Territoriales, conforme con el artículo 250388 de la Ley 1955 de 2019, y la Ley 1508 de 2012, que define el régimen jurídico con sujeción al cual se desarrollan las APP.Es preciso destacar, sin embargo, que este enfoque y contexto de integración física de carácter regional no es exclusivamente el resultado de una decisión normativa. Por el contrario, ello obedece a la necesidad de disponer de un arreglo institucional flexible frente a una cambiante realidad territorial. Conforme con este planteamiento, el conjunto de disposiciones legales indicado se orienta a establecer una institucionalidad flexible que facilite el diseño e implementación de políticas regionales diferenciadas a nivel territorial; atender el desarrollo de fenómenos de conurbación o aglomeraciones físicas tales como procesos metropolitanos, institucionalizados o de hecho; fomentar iniciativas de ciudad región o regiones metropolitanas; desarrollar procesos subregionales de desarrollo sustentable e integración regional los que, a su turno, exigirán esquemas de gobierno interjurisdiccionales, como el propiciado por los EAT, así como inversiones interjurisdiccionales, conforme lo prevé el artículo 251 de la Ley 1955 de 2019 ; la conformación de áreas de desarrollo territorial, consistentes en fenómenos de conurbación e integración física alrededor de los principales ejes viales y macroproyectos de inversión que facilitan el desarrollo de redes de conglomerados urbanos con capacidad funcional para proveer infraestructura logística de servicios y equipamientos en el área de influencia de esos ejes de integración; 389 la articulación pública y privada en el desarrollo de macro proyectos a través de APP; la estructuración, financiación y ejecución de proyectos de desarrollo de impacto interjurisdiccional con cargo a recursos del SGR; así como la conformación de los EAT para el desarrollo de proyectos de interés conjunto de más de una entidad territorial, los cuales pueden materializarse en los Contratos Plan390 o Pactos Territoriales.

En este orden, el desarrollo de los mencionados procesos de impacto interjurisdiccional demandará la implementación de una institucionalidad flexible, primordialmente expresada en EAT, que permita promover esos procesos de desarrollo que superan los límites tradicionales de una jurisdicción territorial. Como se indicó, los EAT incluyen alternativas de “solución institucional” a fenómenos interjurisdiccionales que, en su conjunto, constituyen un instrumento de promoción de la unión de esfuerzos no sólo entre el sector público, sino de éste con el sector privado, para generar alianzas para el desarrollo alrededor de proyectos integrales estratégicos.

La oferta de EAT se complementa con las disposiciones del SGR que prevén la financiación de proyectos de impacto regional, lo que necesariamente incentiva la estructuración y ejecución conjunta de estos proyectos a 388 Artículo 250. Pactos Territoriales. La Nación y las entidades territoriales podrán suscribir pactos regionales, departamentales y funcionales. Los pactos regionales son acuerdos marco de voluntades suscritos entre la Nación y el conjunto de departamentos que integran las regiones definidas en las bases del Plan Nacional de Desarrollo- “Pacto por Colombia - pacto por la equidad”, cuyo propósito es articular políticas, planes y programas orientados a la gestión técnica y financiera de proyectos de impacto regional conforme a las necesidades de los territorios, a fin de promover el desarrollo regional. Los pactos departamentales son acuerdos marco de voluntades que podrán ser suscritos entre la Nación y cada uno de los departamentos priorizados para el desarrollo de las estrategias diferenciadas a las que hacen referencia las bases de la presente Ley, cuyo propósito es articular políticas, planes y programas orientados a la gestión técnica y financiera de proyectos conforme a las necesidades de los territorios, a fin de promover, entre otras cosas, la superación de la pobreza, el fortalecimiento institucional de las autoridades territoriales y el desarrollo socioeconómico de las comunidades. Los pactos funcionales son acuerdos marco de voluntades que podrán ser suscritos entre la Nación y los municipios que tengan relaciones funcionales de acuerdo con la metodología que para el efecto defina el Departamento Nacional de Planeación, cuyo propósito es articular políticas, planes y programas orientados a la gestión técnica y financiera de proyectos conforme a las necesidades de los territorios, a fin de promover, entre otras cosas, el desarrollo subregional. Los esquemas asociativos de entidades territoriales previstos en la Ley 1454 de 2011, podrán igualmente suscribir pactos territoriales según corresponda. Las iniciativas o proyectos de inversión que hacen parte de los Contratos Plan piloto, los Contratos Plan para la Paz y el Posconflicto; así como en la Hoja de Ruta para la estabilización; identificados por el Departamento Nacional de Planeación como de impacto regional, podrán incorporarse a los Pactos Territoriales, y deberán articularse con las líneas programáticas y proyectos de impacto regional priorizados, en los términos y condiciones que para el efecto defina el Departamento Nacional de Planeación. El Departamento Nacional de Planeación coordinará el proceso de transición y articulación de los Contratos Plan hacia el modelo de Pactos Territoriales y definirá los aspectos operativos correspondientes. En adelante la Nación, las entidades territoriales y los esquemas asociativos de entidades territoriales previstos en la Ley 1454 de 2011, solo podrán suscribir pactos territoriales. Se mantendrán como mecanismos para la ejecución de esta nueva herramienta los Contratos Específicos y el Fondo Regional para los Contratos Plan, en adelante Fondo Regional para los Pactos Territoriales, cuya operación se orientará a facilitar la ejecución de los Pactos Territoriales y de los Contratos Plan vigentes. Los Contratos Plan suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1454 de 2011, se mantendrán vigentes por el término de duración pactado entre las partes, que en todo caso, no podrá superar el 31 de diciembre de 2023. Parágrafo. Dentro del marco de la conmemoración del Bicentenario de la Independencia de Colombia se celebrará por parte del Gobierno nacional un pacto territorial con las entidades territoriales afines a la mencionada celebración.389 Departamento Nacional de Planeación, Dirección de Desarrollo Territorial Sostenible. Guía para la estructuración de áreas de desarrollo territorial alrededor de ejes de integración y corredores de desarrollo. Diciembre 2012.390 Este planteamiento es desarrollado en Leguizamón, Luis. 2012. El enfoque regional en la organización territorial: una “revolución silenciosa”. Disponible en http://www.luisleguizamon.com/Elenfoqueregionalenlaorganizaci%C3%B3nterritorial.aspx.

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http://www.luisleguizamon.com/Elenfoqueregionalenlaorganizaci%C3%B3nterritorial.aspx


través de cualquiera de los EAT citados. De igual modo, se complementa con las reglas que facilitan la participación de actores privados en la estructuración y/o financiación de proyectos de inversión física de impacto regional, bajo la modalidad de APP y/o Contratos Plan o Pactos Territoriales que permitirá, además, la operación de estructuradores especializados de proyectos a nivel regional.391

Atendiendo a lo señalado, el “enfoque regional” puede resumirse en la siguiente gráfica:

Si bien el contexto normativo del enfoque territorial es comprensivo en ofrecer una “plataforma jurídica” para su desarrollo institucional, no contempla reglas explícitas en materia de articulación efectiva de los planes de desarrollo de las diferentes entidades territoriales, de las divisiones administrativas territoriales, incluidos los territorios colectivos indígenas y afrocolombianos y las que participan en la conformación de los EAT, particularmente si se considera que el eje de la regionalización es su interjurisdiccionalidad horizontal. En ese orden, ese proceso de regionalización exigirá, como es apenas natural, un reacomodamiento normativo de las reglas que gobiernan el SNP, así como la distribución de competencias y el reconocimiento formal de las divisiones administrativas del orden territorial provenientes de territorios colectivos indígenas y afrocolombianos.

c) Territorios Colectivos Indígenas

En materia de competencias de planeación, los Decretos 1953 de 2014 y 632 de 2018 disponen reglas explícitas para los territorios colectivos indígenas. En efecto, los artículos 13, numeral 3, y 14, numeral 2, del Decreto 1953 disponen la competencia a cargo de sus autoridades tradicionales de “[d]efinir, ejecutar y evaluar las políticas económicas, sociales, ambientales y culturales propias en el marco de los planes de vida, en los respectivos territorios dentro del marco de la legislación nacional, y conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad” y “[o]rientar sus planes de vida de acuerdo con el derecho propio, la Ley de Origen o derecho mayor, así como los objetivos de inversión de los recursos que les correspondan para el cumplimiento de las competencias asignadas, de conformidad con lo decidido por la Asamblea Comunitaria o su equivalente, con el fin de lograr un buen vivir comunitario”. Para este efecto, el artículo 15 del Decreto 1953 dispone que “[l]os planes de

391 Departamento Nacional de Planeación, Dirección de Desarrollo Territorial Sostenible. Asociatividad Territorial: Un Enfoque para el Desarrollo. Junio 2011.

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PLANEACION Y COMPETENCIAS

ARTICULACIÓN INTRA E INTER REGIONAL

CON

TRAT

OS

PLAN ASO

CIACION

ESPÚ

BLICO

PRIVADAS

FLEXIBILIZACIÓNINSTITUCIONALIDAD TERRITORIAL


vida o sus equivalentes son el principio rector de los procesos de planeación y administración de las competencias y funciones públicas” de que trata el citado decreto.

Por su parte, el artículo 5, numeral 3, del Decreto 632 dispone que corresponde a los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas, la función de “[d]efinir, ejecutar y evaluar las políticas económicas, sociales, ambientales y culturales propias en el marco de los planes de vida o sus equivalentes, dentro del marco de la legislación aplicable y conforme al principio de coordinación”.

Conforme se ha indicado previamente, esta regulación con contiene disposiciones específicas que faciliten la coordinación y articulación de esta función relacionada con la planeación en su respectiva jurisdicción, con la regulación general en materia de planeación y su respectiva integración dentro del SNP.

d) Territorios Colectivos Afrocolombianos

Conforme se indicó previamente, en relación con Comunidades NARP no se prevé una regla de carácter legal que disponga competencias en materia de planeación. El marco normativo para el ejercicio de la “planeación étnica”, a nivel territorial y estratégico, encuentra su soporte en el numeral 17 del artículo 3 de la Ley 1454 de 2011 392 que, de manera textual, dispone lo siguiente:

Artículo 3 Principios rectores del ordenamiento territorial. Son principios del proceso de ordenamiento territorial entre otros los siguientes:

(…)

17. Multietnicidad. Para que los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes, los raizales y la población ROM ejerzan su derecho de planeación y gestión dentro de la entidad territorial respectiva en armonía y concordancia con las demás comunidades y entidades territoriales. (Se resalta.)

Esta disposición se desarrolla con la contenida en el numeral 5 del artículo 2.5.1.2.6 del Decreto 1066 de 2015 que dispone, como función de la Asamblea General del Consejo Comunitario, la de “[a]probar o improbar los planes de desarrollo económico, social y cultural que formule la Junta del Consejo Comunitario”.

Considerando, conforme lo prevé el artículo 2.5.1.2.2. del Decreto 1066 que el Consejo Comunitario, como persona jurídica, ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad, esta autoridad deberá expedir sus reglas internas para la elaboración y aprobación de sus planes de desarrollo económico, social y cultural. Sin embargo, para efectos de su articulación con el SNP y su coordinación con los demás instrumentos de planeación sectorial, deberán preverse reglas de carácter legal o administrativo, que faciliten la articulación y definan competencias complementarias en materia de planeación para las Comunidades NARP.

B. Ordenamiento Territorial

1. Contexto general

El ordenamiento territorial materializa, a nivel físico, la distribución y reparto de poder entre niveles de gobierno efectuada por la Carta Política. En efecto, conforme con la Corte Constitucional, “[l]a territorialidad y la unidad nacional [son] dos elementos teleológicamente inescindibles, ontológicamente diferenciables a partir de su materialidad geográfica, con unos destinatarios comunes -los habitantes del país-, y por entero, instancias orgánicas y funcionales de un mismo mecanismo estatal: el de la República unitaria, descentralizada, con

392 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones.

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autonomía de sus entidades territoriales”.393 En este orden, por tratarse de un elemento prioritario en el desarrollo de las actividades humanas, el ordenamiento constitucional colombiano contiene diversos principios y postulados para la administración y regulación del territorio. La Constitución Política, en los artículos 101, 102 y 288, contiene disposiciones al respecto; este último establece que la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT) será la encargada de definir las competencias de la Nación y las entidades territoriales y determina que las competencias que se le atribuyan a los distintos niveles territoriales deberán regirse por los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad.

En desarrollo del artículo 288 de la Carta Política, el Legislador expidió las Leyes 388 de 1997 394 y 1454 de 2011395 que conforman el marco normativo que contienen la regulación relativa al ordenamiento territorial y prevén los principios rectores que deben ser tenidos en cuenta por el Legislador, para acciones que involucren a los departamentos, distritos, municipios y entidades territoriales indígenas o para la expedición de normas que afecten, modifiquen o reformen la organización político administrativa del Estado.396

En este contexto normativo, el artículo 2 de la Ley 1454 de 2011 describe el concepto de ordenamiento territorial, como el instrumento de planificación y gestión de las entidades territoriales, que tiene como finalidad lograr una adecuada organización político- administrativa del Estado, incentivando el desarrollo institucional, la identidad cultural y el desarrollo económico, social, ambiental y fiscal. El ordenamiento territorial busca promover la capacidad de descentralización, el traslado de competencias y poder de decisión de los órganos centrales o descentralizados del gobierno en el orden nacional hacia los del nivel territorial, asignándoles recursos para tales efectos. Por esta razón, conforme con la Corte Constitucional, el ordenamiento territorial se desarrolla con sujeción a los siguientes principios rectores:397

Principio rector ContenidoSoberanía y unidad nacional Busca promover la integridad territorial, fortaleciendo el Estado Social de Derecho en forma

de república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territorialesAutonomía Dada a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la

Constitución y la leyDescentralización Distribución de competencias y el traslado del poder de decisión de órganos del nivel central

a los de nivel territorialSostenibilidad Obliga al ordenamiento territorial a conciliar el crecimiento económico con la sostenibilidad

fiscal, equidad social y sostenibilidad ambiental, garantizando adecuadas condiciones de vida para la población

Participación En el sentido de incentivar la participación, concertación y cooperación para que los ciudadanos puedan hacer parte de la toma de decisiones que incidan en la orientación y organización territorial

De manera complementaria, el artículo 6 de la Ley 388 de 1997 determina el objetivo del ordenamiento territorial, esto es, complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las inversiones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible mediante: (i) la definición de estrategias territoriales; (ii) el diseño y adopción de instrumentos y procedimientos de gestión y actuación y, (iii) la definición de programas y proyectos.

Entes orden, dentro de los objetivos de los objetivos de los instrumentos del ordenamiento territorial se encuentran: i) proteger y conservar los recursos naturales y el ambiente para mejorar la productividad, competitividad y sostenibilidad; ii) mejorar la calidad de vida a través del señalamiento de proyectos de vivienda, espacios públicos y servicios públicos; iii) lograr una visión integral en la planificación territorial que sea concertada a mediano y largo plazo del territorio; iv) promover la adecuada localización de actividades, tendiente a disminuir

393 Corte Constitucional, Sentencia C-127 de 2002. M. P. Alfredo Beltrán Sierra.394 Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.395 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones.396 Artículo 2, Ley 1454 de 2011.397 Corte Constitucional, Sentencia SU095 de 2018. M. P. Cristina Pardo Schlesinger.

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los conflictos del uso del suelo (clasificación de actividades); y, v) orientar los recursos públicos y direccionar la inversión privada, buscando mejorar la administración pública en el desarrollo territorial.398

Sin embargo, como se ha anotado de manera previa, el contexto normativo, en general, y las disposiciones legales citadas, en particular, no supeditaron o regularizaron los instrumentos de planeación sectorial e intervención física en el ordenamiento territorial, a los protocolos contenidos en la Ley 152 de 1994. Por el contrario, las disposiciones sectoriales incentivaron, sin un mandato legal explícito, el tratamiento “separado” en materia de planes de desarrollo a nivel territorial, con presidencia de la intervención en el ordenamiento territorial pese a la existencia de una regulación normativa detallada respecto del SNP.Es decir, el conjunto normativo del SNP “separó” funcional y sectorialmente la existencia de planes sectoriales, los planes de desarrollo y el ordenamiento territoriales, sin que resultase necesario para su validez legal, adopción y ejecución, respecto de estos, su articulación en el conjunto de protocolos dispuesto por la Ley 152 de 1994. En este contexto, la disposición legal que estableció un mecanismo particular de articulación prevalente entre planes de desarrollo e instrumentos de ordenamiento territorial es la contenida en el artículo 1 de la Ley 2 de 1991 399 que señaló de manera textual que en las Áreas Metropolitanas el plan de desarrollo expedido por la Junta Metropolitana prevalecerá sobre los planes que adoptaren los municipios que integran el área en las materias que son de competencia de las respectivas áreas.400

2. Competencias por nivel de gobierno

a) Nivel nacional

El artículo 29 de la LOOT señala la distribución de las competencias entre el nivel nacional y el nivel territorial de gobierno. En relación con el nivel nacional, la disposición citada atribuye como competencias a la Nación la de establecer la política general de ordenamiento del territorio en asuntos de interés nacional y definir los principios de economía y buen gobierno mínimos que deberán cumplir los departamentos, los distritos, los municipios, las áreas metropolitanas, en coordinación con los demás entes territoriales.

b) Nivel subnacional

i. Departamentos

La competencia de los departamentos en materia de ordenamiento territorial gira alrededor de la formulación de sus planes de ordenamiento departamental (POD). En efecto, el numeral 2, literal a), del artículo 29 de la Ley 1454 de 2011 dispone que es competencia de departamento “[e]stablecer directrices y orientaciones para el ordenamiento de la totalidad o porciones específicas de su territorio, especialmente en áreas de conurbación con el fin de determinar los escenarios de uso y ocupación del espacio, de acuerdo con el potencial óptimo del ambiente y en función de los objetivos de desarrollo, potencialidades y limitantes biofísicos, económicos y culturales.”

Para el efecto, el literal e) del citado artículo 2 prevé que corresponde a los departamentos “articular sus políticas, directrices y estrategias de ordenamiento físico-territorial con los planes, programas, proyectos y actuaciones sobre el territorio, mediante la adopción de planes de ordenamiento para la totalidad o porciones específicas de su territorio”. Es decir, por expreso mandato legal, el POD cumple un rol articulador de las políticas de niveles superiores de gobierno y las competencias locales en materia de ordenamiento territorial, facilitando la visión de desarrollo regional fundamentado en las particularidades de cada territorio y promoviendo procesos de desarrollo territorial supramunicipal y articulados entre municipios. Lo expresado permite, además, señalar que la noción

398 Corte Constitucional, Sentencia SU095 de 2018. M. P. Cristina Pardo Schlesinger.399 Por +el cual se modifica la Ley 9 de 1989.400 Esta disposición fue objeto de derogatoria expresa por parte de la Ley 388 de 1997 , Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

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“supramunicipal” tiene arraigo en la normativa pública. En efecto, la Corte Constitucional 401 se refiere a la escala supramunicipal respecto de jurisdicciones ejercidas por entidades que trascienden e impactan la jurisdicción meramente local.

Como se indica, este rol del POD en el ordenamiento del territorio se complementa con funciones específicas que el citado artículo 2 otorga a este instrumento, dentro de las que se destacan las relativas a definir las políticas de asentamientos poblacionales y centros urbanos (literal b)); orientar la localización de la infraestructura física-social (literal c)); integrar y orientar la proyección espacial de los planes sectoriales departamentales, los de sus municipios y entidades territoriales indígenas (literal d)); la competencia para establecer las directrices y orientaciones específicas para el ordenamiento del territorio en los municipios que hacen parte de un Área Metropolitana (literal f)).De este modo, conforme lo señala un documento institucional producido por el Comité Especial Interinstitucional (CEI) de la Comisión de Ordenamiento Territorial (COT), “La escala departamental, como nivel intermedio, a través de las Directrices y Planes de Ordenamiento Territorial Departamental DOTD/POTD, tiene la función de articulación supramunicipal, subregional y con los contextos regionales y el nivel nacional, alrededor de posibles escenarios de uso y ocupación del espacio (…). Las directrices y posibles planes a su vez se inscriben en estructuras de regionales y macro regiones, establecidas en el modelo de ordenamiento territorial departamental y los lineamientos que se definirán en la Política General de Ordenamiento Territorial PGOT, formando así, con el nivel nacional, un sistema territorial multiescalar interdependiente de ordenamiento territorial.”402

En este contexto, el Acuerdo 10 de 2016,403 aprobado por la COT, expide y recomienda los lineamientos y criterios para ser considerados en el desarrollo normativo de los POD, dentro de los que se señala la estructura del proceso de ordenamiento territorial departamental, que sirve de referencia parta la formulación e implementación de los POD por parte de las autoridades departamentales.

Atendiendo a lo indicado, puede plantearse la procedencia de complementar la regulación contenida en las Leyes 388 y 1454, con iniciativas legales que giren en torno a la regulación del alcance de las competencias departamentales con las locales en materia de ordenamiento territorial, considerando el interés público” que sobre el ejercicio de esta competencia ha reconocido la Corte Constitucional.404 De ese modo, dado que en materia del régimen de los usos del suelo “se encuentra comprometido el interés público”, 405 la regulación que se expida podrá considerar los lineamientos y criterios indicados por la COT en el citado Acuerdo 10, para facilitar, en ejercicio de las competencias estatales en la materia y en concordancia con los principios de coordinación y complementariedad previstos en el artículo 27 de la Ley 1454, una adecuada coordinación en el ejercicio de las competencias departamentales y municipales asociadas a la ordenación del territorio.

El desarrollo legal sugerido, gira alrededor de la realización del principio de coordinación entre las competencias departamentales en materia de ordenación del territorio, y la competencia de las autoridades municipales para planificar, gestionar sus intereses y ordenar su territorio.406

ii. Municipios

La LOOT define como competencias de los municipios las de “reglamentar de manera específica los usos del suelo, en las áreas urbanas, de expansión y rurales, de acuerdo con las leyes y optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos. En este punto, igualmente, resulta relevante hacer referencia a la facultad constitucional

401 Entre otras, Sentencias C-1340/00, C-1096/01, T-860/02 y C-072/14.402 Lineamientos para el proceso de ordenamiento territorial departamental. Contenidos básicos. Secretaría Técnica COT Nacional. Comité Especial Interinstitucional. Diciembre 2013. Pág. 11.403 Por el cual se expiden y recomiendan lineamientos y criterios para la reglamentación de los Planes de Ordenamiento Departamental (POD).404 Corte Constitucional, Sentencia C-192 de abril 20 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.405 Corte Constitucional, Sentencia C-192 de abril 20 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.406 Corte Constitucional, Sentencia C-035 de febrero 08 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

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municipal para reglamentar los usos del suelo,407 a efectos de determinar la articulación de esta facultad con los contenidos del POD En efecto, conforme lo señala el numeral 4 del artículo 7 de la Ley 388 de 1997,408 esta competencia se ejerce en armonía con disposiciones de orden superior, para lo cual indica que los municipios deberán reglamentar de manera específica “los usos del suelo en las áreas urbanas, de expansión y rurales de acuerdo con las leyes, optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos”.

Esta disposición se complementa con las contenidas en los literales b) y c), numeral 4, del 29 de la Ley 1454 de 2011 que, de manera textual señalan que corresponde a los municipios

b) Reglamentar de manera específica los usos del suelo, en las áreas urbanas, de expansión y rurales, de acuerdo con las leyes.

c) Optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos. (Se resalta.)

De este modo, el ejercicio de las competencias municipales en relación con la regulación de los usos del suelo se adelanta en un contexto de articulación porque, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, debilidades asociadas al uso del suelo encuentran una relación causal con la carencia de “coordinación en la utilización del mismo”, lo que exige adoptar “políticas y normas acordes al principio de integralidad”.409

iii. Territorios Indígenas

En relación con el uso del suelo en propiedad colectiva, el artículo 14, numeral 1, del Decreto 1953 de 2014 atribuye a los territorios colectivos la función de velar por el adecuado ordenamiento, uso, manejo y ejercicio de la propiedad colectiva del territorio de acuerdo con sus cosmovisiones, dentro del marco de la Constitución Política y de la ley.

Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señado que las competencias municipales en materia de ordenamiento del suelo deben extenderse a los que profieran las autoridades indígenas, de manera que estas autoridades tienen la facultad de considerar regulaciones sobre el uso del suelo y el ordenamiento territorial al interior de los Territorios Indígenas y las normas sobre ordenamiento del suelo que estas autoridades prevean, tienen validez en sus territorios.410 En este orden, las autoridades indígenas prevén regulaciones sobre uso del suelo para actividades mineras al interior de los resguardos, con las condiciones y límites a las que hacen referencia la Constitución y el Decreto 1953 de 2014.

iv. Territorios Afrocolombianos

Conforme se indicó previamente, Las Comunidades NARP no disponen de competencias explícitas en materia de ordenamiento del suelo. En este punto la referencia normativa se halla contenida en el numeral 17 del artículo 3 de la Ley 1454 de 2011, 411 que prevé como principio del proceso de ordenamiento territorial, el de multietnicidad “[p]ara que los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes, los raizales y la población ROM ejerzan su derecho de planeación y gestión dentro de la entidad territorial respectiva en armonía y concordancia con las demás comunidades y entidades territoriales.

407 Artículo 313. Corresponde a los concejos: (…) 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.408 Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.409 Corte Constitucional, Sentencia C-192 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.410 Corte Constitucional, Sentencia T-530 de 2016. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.411 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones.

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En desarrollo de lo señalado, las funciones previstas en los numerales 4 y 11 del artículo 2.5.1.2.6 del Decreto 1066 de 2015 se refieren a las siguientes dos actividades generales:

Aprobar el reglamento de usos y traspasos del usufructo de las tierras asignadas a los individuos o a las familias, cumpliendo las condiciones previstas en el artículo 7 de la Ley 70 de 1993 y de acuerdo con el sistema de derecho propio de la comunidad.

Velar por el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales de conformidad con la legislación ambiental y las prácticas tradicionales de producción y demás que garanticen el manejo sustentable de los recursos naturales.

Este marco normativo lo ha complementado la Corte Constitucional, que ha previsto la obligación estatal de garantizar la participación de estas comunidades en decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en sus territorios, particularmente a través del ejercicio de la consulta previa.412

3. Instrumentos

En materia del uso del suelo, el instrumento esencial del que disponen las autoridades locales es el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), regulado en el artículo 9 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 41 de la 152 de 1994. Mediante este instrumento se desarrolla el proceso de ordenamiento territorial y debe ser creado en un espacio de participación de los diversos actores sociales que se ven involucrados por la dinámica territorial. Para tal efecto, tanto los municipios como los distritos tienen la responsabilidad de garantizar la participación y concertación en la formación del plan. En desarrollo de esta regulación, se desprenden tres tipos de planes de ordenamiento territorial: (i) los POT elaborados y adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes; (ii) los planes básicos de ordenamiento territorial (PBOT), elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y 100.000 habitantes y; (iii) los esquemas de ordenamiento territorial (EOT), construidos y adoptados por las autoridades de los municipios con población inferior a los 30.000 habitantes.413

Respecto de la estructura del POT, éste se halla conformado por tres componentes: (i) el componente general, constituido por los objetivos, estrategias y contenidos estructurales de largo plazo; (ii) el componente urbano, constituido por las políticas, acciones, programas y normas para encauzar y administrar el desarrollo físico urbano y; (iii) el componente rural, constituido por las políticas, acciones, programas y normas para orientar y garantizar la adecuada interacción entre los asentamientos rurales y la cabecera municipal, así como la conveniente utilización del suelo.414 A su vez, el POT deberá contener los temas de la gestión y financiación, los programas de ejecución y cartografía.415

En relación con las Áreas Metropolitanas, éstas tienen a su cargo la labor de establecer en consonancia con lo que dispongan las normas sobre ordenamiento territorial, las directrices y orientaciones específicas para el ordenamiento del territorio de los municipios que la integran, con el fin de promover y facilitar la armonización de sus POT,416 para lo cual deben formular y adoptar el Plan Estratégico Metropolitano de Ordenamiento Territorial (PMOT), el cual será el marco al cual deberán acogerse cada uno de los municipios que conforman el área, al adoptar los planes de ordenamiento territorial.417

4. Procedimientos

412 Corte Constitucional, Sentencia T-660 de 2015. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.413 Artículo 6, Ley 388 de 1997.414 Artículo 11, Ley 388 de 1997.415 Corte Constitucional, Sentencia SU095 de 2018. M. P. Cristina Pardo Schlesinger.416 Artículo 6, literal c), Ley 1625 de 2013.417 Artículo 7, literal d), Ley 1625 de 2013.

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La formulación del POT tiene tres etapas, las cuales son: diagnóstico, síntesis y formulación. Estas tres etapas deberán garantizar la participación, la socialización y la concertación. Con el propósito de promover y organizar la participación ciudadana en la formulación o revisión de un POT, se ha establecido que las autoridades, bien sea municipales o distritales, tendrán la facultad para organizar la participación de la comunidad dentro del perímetro urbano, haciendo una división por barrios o agrupamientos de barrios y en lo rural por veredas o agrupación de veredas.

El artículo 24 de la Ley 388 de 1997 establece que antes de la presentación del proyecto del POT se deberán surtir los trámites de concertación interinstitucional y el de consultas ciudadanas, y para tales efectos deberá seguirse el procedimiento dispuesto por ese artículo.

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VIII. Mecanismos de coordinación y articulación

A. Contexto

El funcionamiento de la organización estatal y el reparto de poder entre niveles de gobierno exige del diseño e implementación de mecanismos de coordinación y articulación entre entidades, tanto del nivel nacional como subnacional. El modelo de coordinación y articulación es de naturaleza normativa y su fuente, de manera fundamental, es la propia Carta Política y sus desarrollos legales. De manera general, este modelo se halla compuesto por las reglas sobre sistemas de gobierno e institucionales, que articulan la actuación de los diferentes niveles de gobierno para el cumplimiento de las funciones estatales; el reparto de competencias entre niveles de gobierno que determina las responsabilidades para cada nivel, atendiendo a su naturaleza normativa o ejecutora y el control de legalidad de las actuaciones de las autoridades de cada nivel de gobierno, en orden a asegurar que se adecuen a los mandatos normativos que materializan el ejercicio de las funciones estatales.

Este conjunto de mecanismos se halla diseñado, principalmente, para operación entre entidades del nivel nacional y subnacional, en este último caso, entidades territoriales, pero no prevé reglas explicitas de coordinación y articulación con las divisiones administrativas del orden territorial, derivadas de las formas de propiedad colectiva, esto es, territorios colectivos indígenas y afrocolombianos. De manera particular, esta debilidad en la coordinación y articulación es explicita respecto de la propiedad colectiva de las Comunidades NARP que derivan su regulación de la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1066 de 2015, complementada con un desarrollo jurisprudencial que no ha previsto el diseño y funcionamiento de esos mecanismos en su y funcionamiento, de manera particular en el ejercicio de funciones de planeación y ordenamiento del territorio. Esta situación exige, en consecuencia, adentrarse en la descripción del modelo de coordinación y articulación existente a nivel normativo, para determinar qué aspectos son susceptibles de identificarse como procedentes en relación con la articulación entre entidades del nivel nacional y subnacional con el funcionamiento de los Territorios Colectivos de las Comunidades NARP.

B. Los mecanismos de coordinación y articulación

1. Descripción

La articulación presenta dos modalidades. La primera, de naturaleza vertical, esto es, entre niveles de gobierno y la segunda, horizontal, entre entidades que forman parte del nivel subnacional de gobierno. Estas 2 modalidades se materializan en los mecanismos de articulación que se indican en la gráfica siguiente y cuya descripción se efectúa en las secciones siguientes:

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2. Sistemas de gobierno e institucionales

Los sistemas de gobierno e institucionales como mecanismo de articulación entre los 2 niveles de gobierno son una regla vertical de articulación. En efecto, el primero de los sistemas que forman parte de este mecanismo de articulación, es el “sistema de gobierno” que descansa sobre la definición de entidades territoriales básicas 418 que, para este efecto, son departamentos, distritos y municipios,419 y el establecimiento de un régimen mínimo o básico de gobierno para cada entidad territorial, el cual no puede ser desconocido por la ley o los actos expedidos por las autoridades de gobierno del orden territorial, el que se describe en la tabla siguiente.

Régimen mínimo de gobierno a nivel constitucionalArtículo Área Órgano Entidad299

PolíticaAsamblea Departamento

312 Concejo Distrito y Municipio333 Consejos conformados y reglamentados según

los usos y costumbres de sus comunidadesTerritorios indígenas

303 Gobierno Gobernador Departamento314 Alcalde Distrito y Municipio272 Control fiscal Contraloría, conforme lo determine la ley Departamento, Distrito y

Municipio313, numeral 8

Control disciplinario Personero Distrito y Municipio

341 Coordinación Reglamentada legalmente, incluyendo los Consejos Territoriales de Planeación que defina la ley

Departamento, Distrito y Municipio

Este régimen mínimo de gobierno asegura la existencia del “sistema de gobierno”, que actúa conforme con las funciones estatales que le son asignadas normativamente, dentro de un esquema de sistemas institucionales, y sometido al control de legalidad propio para la rama ejecutiva del poder público. Este régimen mínimo no puede ser desconocido por la ley y, en desarrollo del principio de configuración legislativa,420 el legislador puede

418 Artículo 286 de la Constitución Política.419 Conforme lo disponga la respectiva ley, las entidades territoriales indígenas, las regiones, las áreas metropolitanas y las provincias pueden alcanzar el estatus de entidades territoriales.420 Conforme con la Corte Constitucional, en desarrollo de su actividad legislativa, el Congreso de la República dispone de un margen de libertad de configuración política que admite una gradación que depende a su vez del grado de precisión con el que el constituyente perfila una institución jurídica, y del propio desarrollo constitucional de la misma. Así, podría decirse que la libertad de configuración del legislador es inversamente proporcional a la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución jurídica. (Sentencia C – 401 de 2001, M.

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Nivel subnacional

Sistemas de gobierno e institucionales

Reparto de competencias

Control de legalidad de los actos

Mecanismos de articulación


complementarlo, al igual que las autoridades territoriales, dentro del espacio institucional fijado por la ley. Ce manera complementaria, la regulación normativa ha previsto las divisiones administrativas del orden territorial que comprende, adicionalmente y conforme se ha detallado en este texto, la forma de propiedad colectiva correspondiente a Comunidades Indígenas y NARP pero que carecen de una inserción formal en este mecanismo de articulación.

Por su parte, los sistemas institucionales articulan la acción de los niveles nacional y territorial para el desarrollo de las tareas a cargo del Estado en sus diferentes niveles de gobierno, con sujeción a las políticas y directrices definidas a nivel nacional. Los sistemas básicos señalados por la propia Constitución son los indicados en la tabla siguiente:

Sistema Artículo Tipo de leySeguridad social 48 OrdinariaPlaneación 300, 339 y 340 OrgánicaPresupuesto 352 y 353 OrgánicaTributario 338 y 363 OrdinariaGeneral de Participaciones 356 y 357 OrgánicaGestión y Resultados 343 OrdinariaGeneral de Regalías 360 y 361 Ordinaria, en el componente presupuestal, orgánica

Cada uno de estos sistemas organiza las acciones nacional y territorial en las áreas o componentes básicos de la gestión administrativa y su adopción, excepto en lo relativo a evaluación, tributario, de regalías y seguridad social, se efectúa mediante normas de naturaleza orgánica, condicionando así la actividad misma del Legislativo sobre estas materias421 para otorgarles un carácter de estabilidad o permanencia. Adicionalmente, la ley ha venido complementado este instrumento de coordinación mediante la adopción de sistemas legales. 422 En ese orden, el funcionamiento de estos sistemas institucionales propiciará en su modelo la incorporación de las divisiones administrativas del orden territorial, incluidas las formas de propiedad colectiva.

3. Creación de entidades territoriales

El establecimiento de un régimen mínimo o básico de gobierno para cada entidad territorial se complementa con la competencia constitucional a cargo del Congreso de la República para “[d]efinir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias.”423 Esta competencia legislativa en relación con la definición del territorio envuelve tres temáticas, como previamente se ha indicado en este texto. La primera temática es la regulada en el artículo 285 de la Carta Política que dispone que “[f]uera de la división general del territorio, habrá las que determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado.” 424 La segunda temática es la de “fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales” y la tercera, la de establecer las competencias a cargo de las entidades territoriales, la que deberá efectuarse mediante la ley orgánica de ordenamiento territorial.425

La primera de las temáticas citadas, habilita al Legislativo para, a nivel territorial, fijar divisiones o jurisdicciones administrativas diferentes a las propias de una entidad territorial, específicas para el cumplimiento de

P. Marco Gerardo Monroy Cabra.)421 Artículo 151 de la Constitución Política.422 Tales como los sistemas Nacional Penitenciario (Ley 65 de 1993), Sistema nacional integral de participación ciudadana, institucional y descentralizada en la Policía Nacional (Ley 62 de 1993), Sistema de Control Interno (Ley 87 de 1993), Sistema Nacional Ambiental (Ley 99 de 1993), Sistema de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993), Sistema Nacional del Transporte (Ley 105 de 1993), Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino (Ley 160 de 1994), Sistema Nacional del Deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre, la educación extraescolar y la educación física (Ley 181 de 1995), Sistema Nacional de Contabilidad Pública. (Ley 298 de 1996), Sistema Nacional de Bomberos (Ley 322 de 1996), Sistema Nacional de Juventud (Ley 375 de 1997), Sistema de Desarrollo Administrativo (Ley 489 de 1998), Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología (Ley 607 de 2000), Sistema de gestión de la calidad en la Rama Ejecutiva del Poder Público y en otras entidades prestadoras de servicios (Ley 872 de 2003).423 Artículo 150, numeral 7, de la Constitución Política.424 Artículo 285 de la Constitución Política.425 Artículo 288 de la Constitución Política.

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determinadas funciones o fines estatales.426 Ejemplo de estas jurisdicciones con efectos territorial se halla materializado en la existencia de figuras regionales como la Corporación Valle del Cauca,427 los Consejos Regionales de Planificación (Corpes),428 figuras supramunicipales (asociación de municipios,429 las áreas metropolitanas430) y esquemas asociativos (detallados en la Ley 1454 de 2011, las Corporaciones Autónomas Regionales, 431 las Zonas de Reserva Campesina,432 las Zonas de Frontera,433 la regionalización del SGR,434 las Zonas de Inversión Especial para superar la Pobreza,435 las Zonas de Interés de Desarrollo Rural (Zidres),436 los territorios colectivos indígenas437 y, por desarrollo jurisprudencial, los territorio colectivos afrocolombianos.

La segunda temática hace referencia la competencia directa del Legislador para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias. Esta competencia la ejerce el Legislador de 3 maneras. De una parte, mediante la creación directa de entidades territoriales. Por ejemplo, “decretar la formación de nuevos Departamentos, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la Ley Orgánica del Ordenamiento Territorial y una vez verificados los procedimientos, estudios y consulta popular dispuestos”438 por la Constitución. De igual manera, la fijación de condiciones para solicitar la conversión de una Región en entidad territorial.439 De otra parte, tratándose de la creación de municipios y la organización de provincias, esta competencia se comparte con la asamblea departamental la que, con sujeción a los requisitos que señale la ley, le corresponde “crear y suprimir municipios, segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias.”440

La tercera modalidad hace referencia a la conformación de las entidades territoriales indígenas, la que se hace con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, con delimitación por parte del Gobierno nacional, participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.

4. Reparto de competencias

a) Definición y criterios de competencia

426 Un desarrollo sobre este punto se halla en el capítulo “1. Los diferentes estadios de descentralización en Colombia”, en “Temas de Ordenamiento Territorial”, Luis Leguizamón. Editorial Ibáñez. 2014.427 Creada mediante el Decreto 3110 de 1954 “Por la cual se crea la Corporación Autónoma Regional del Cauca, de acuerdo con el Acto Legislativo número 5 de 1954”.428 Previstos en la Ley 76 de 1985, “Por la cual se crea la región de planificación de la Costa Atlántica, se dictan otras disposiciones sobre planificación regional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República.”429 La primera regulación sobre este esquema asociativo se halla contenida en la Ley 1 de 1975, “Por la cual se reglamenta el inciso 3 del artículo 198 de la Constitución, sobre asociaciones de municipios”.430 La primera regulación sobre este esquema asociativo se halla contenida en el Decreto 3104 de 1979, “Por el cual se dictan normas para la organización y funcionamiento de las áreas metropolitanas.”431 Previstas en la Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”.432 Previstas en la Ley 160 de 1994, “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.”433 Previstas en la Ley 191 de 1995, “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera.”434 Dispuesta por el Acuerdo 02 de abril 20 de 2012, “Por el cual se adopta la regionalización para efectos del funcionamiento del Sistema General de Regalías, y se dictan otras disposiciones”, expedido por la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías.435 Previstas en la Ley 1454 de 2011, “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”.436 Previstas en la Ley 1776 de 2016, “Por la cual se crean y se desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, ZIDRES”437 Decretos 1953 de 2014 y 632 de 2018.438 Artículo 297 de la Constitución Política.439 Artículo 307 de la Constitución Política.440 Artículo 300, numeral 6, de la Constitución Política.

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La asignación de competencias a las entidades territoriales refleja el reparto de competencias441 entre niveles de gobierno atendiendo a la naturaleza propia de cada nivel de gobierno (normativa o ejecutora) que, para garantizar su armonización con el esquema de sistemas, se efectúa de acuerdo con unas reglas dispuestas por una ley de naturaleza orgánica.442 En consecuencia, el sistema tiene una función complementaria consistente en armonizar administrativa e institucionalmente la asignación de competencias y criterios de ejecución de estas por parte de las entidades territoriales.

De manera previa a la expedición de la Ley 1454 de 2011, así como a la fijación de los criterios de distribución, 443 diferentes leyes han organizado sistemas sectoriales, mediante los cuales se han efectuado asignaciones igualmente sectoriales de funciones. La asignación se ha definido, en consecuencia, caso por caso, conforme lo establece la correspondiente ley. Previo a la ley orgánica, sólo se encuentra previsto un criterio general contenido en el artículo 356 de la Constitución, el cual dispone que la asignación deberá estar acompañada de los correspondientes recursos para su cumplimiento.

Sobre este particular es preciso señalar que, si bien la Carta Política no contiene una definición acerca de la institución jurídica denominada competencia,444 provee unos criterios generales que regularizan su establecimiento y desarrollo. En efecto, esta regulación inicia con un primer criterio eminentemente formal, esto es, que el reparto de competencias entre los niveles nacional y territorial de gobierno debe efectuarse a través de norma de naturaleza orgánica, conforme lo disponen los artículos 151 y 288 de la Carta Política. En este orden, si bien las dos disposiciones citadas no prevén, de manera particular, una definición o clasificación de competencias si señalan que, para efectos del tipo de ley que efectuará la distribución de competencias, la misma debe efectuarse mediante una norma de naturaleza orgánica.445 De ese modo, la definición de competencia es dispuesta por una norma legal de naturaleza orgánica.

Respecto de las materias reguladas por una norma de naturaleza orgánica, el artículo 151 de la Carta Política, dispone que dentro de las mismas se hallan las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Esta disposición es complementada por el artículo 288 de la Carta Política que, en relación con la asignación de competencias mediante una norma de naturaleza orgánica, señala que la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.

Si bien el artículo 151 señala que la asignación es de competencias normativas, el artículo 288 se refiere, sencillamente, a la distribución de competencias.446 En este orden, las citadas disposiciones no contemplan una clasificación relativa a la asignación o distribución de competencias, simplemente disponen reglas en relación con 441 Ley 1454 de 2011. Artículo 26. Definición de competencia. Para los efectos de la presente ley, se entiende por competencia la facultad o poder jurídico que tienen la Nación, las entidades territoriales y las figuras de integración territorial para atender de manera general responsabilidades estatales.442 Artículos 151 y 288 de la Constitución Política.443 Conforme lo señala la Ley 1454 de 2011 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones.444 De manera general, institución jurídica es un conjunto de ideas y de elementos que, bajo reglas determinadas, disciplinan situaciones jurídicas, gobiernan comportamientos y establecen ciertas consecuencias de Derecho. En este orden, un fenómeno social se convierte en una institución jurídica porque el ordenamiento legal lo instituye jurídicamente, conforme lo señalan Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze en Arbitraje: naturaleza y definición, Lima, 2006.445 La Corte Constitucional ha señalado que las normas orgánicas son normas intermedias entre las disposiciones del ordenamiento superior y las normas que desarrollan la materia que ellas regulan (Sentencia C-423 de 1995, M.P., Fabio Morón Díaz). Un ejemplo de este tipo de leyes, lo conforma la ley orgánica del presupuesto la que, de acuerdo con la Corte Constitucional, se encuentra dotada de la característica especial de poder condicionar la expedición de otras leyes sobre la materia a sus prescripciones, de modo tal que una vulneración o desconocimiento de los procedimientos y principios que en ella se consagran al momento de la expedición de las leyes presupuestales ordinarias, puede acarrear la inconstitucionalidad de éstas, debido al rango cuasi constitucional al que sus disposiciones han sido elevadas por voluntad expresa del Constituyente (sentencia C-446 de 1996, M. P. Hernando Herrera Vergara).446 De manera general, el tratamiento dado por la Corte Constitucional al tema de competencia normativa se contrae a un análisis jurídico respecto del nivel nacional. En efecto, esta Corporación ha señalado que en Colombia la cláusula general de competencia normativa está radicada en el Congreso, puesto que a éste corresponde "hacer las leyes" (Sentencias C – 144 de marzo 3 de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez; C – 102 de febrero 23 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo). Es decir, competencia normativa equivale a la potestad de producción legislativa, exclusiva del Congreso de la República.

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el tipo de leyes en virtud del cual se asigna el ejercicio de las competencias a las entidades territoriales. De manera particular, en relación con el ejercicio de competencias, el numeral 7 del artículo 27 de la Ley 1454 de 2011, norma de naturaleza orgánica, dispone un criterio particular para el ejercicio de competencias, el que señala que la asunción de competencias asignadas por parte de las entidades territoriales se efectuará en forma progresiva y flexible, de acuerdo con las capacidades administrativas y de gestión de cada entidad.

Esta disposición se complementa con la contenida en el numeral 3 del artículo 27 de la citada Ley 1454, la que dispone que la Nación, las entidades territoriales y los esquemas de integración territorial apoyarán en forma transitoria y parcial en el ejercicio de sus competencias, a las entidades de menor categoría fiscal, desarrollo económico y social, dentro del mismo ámbito de la jurisdicción territorial, cuando se demuestre su imposibilidad de ejercer debidamente determinadas competencias.

Un segundo criterio general, de origen constitucional, hace relación a la necesidad de asignar competencias acompañadas de las fuentes de financiación requeridas para asegurar su ejercicio. En efecto, de manera general, el artículo 356 de la Carta Política dispone que [n]o se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.

Este criterio se complementa con la disposición contenida en el mismo artículo 356 de la Carta Política que prevé que teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.

A nivel legal, los numerales 6 y 8 del artículo 27 de la Ley 1454 de 2011 disponen que, en desarrollo del principio de equilibrio entre competencias y recursos, las competencias se trasladarán, previa asignación de los recursos fiscales para atenderlas de manera directa o asociada; y que las entidades territoriales asumirán las competencias a su cargo previendo los recursos necesarios sin comprometer la sostenibilidad financiera del ente territorial.Un tercer criterio dispone una cláusula general y residual para el ejercicio de las competencias por parte de las entidades territoriales. Este criterio consiste en que el ejercicio de competencias, independiente de la regulación normativa, sectorial o temática de que se trate, deberá efectuarse con arreglo a lo dispuesto por la ley, conforme lo dispone el artículo 287 de la Carta Política. Este artículo señala, de manera explícita y general en relación con cualquier tipo de ley, que corresponde a las entidades territoriales e jercer las competencias que les correspondan, dentro de los límites de la Constitución [el régimen mínimo] y la ley.

Es decir, este criterio formal regulariza el ejercicio de competencias por parte de las entidades territoriales, sujetándolo al régimen mínimo o constitucional y al desarrollado, tanto por las normas orgánicas respectivas, como por la ley en general.

La anterior regulación se complementa, respecto del nivel municipal con los criterios generales que para el ejercicio de competencias se disponen por parte del artículo 4 de la Ley 1551 de 2012, esto es, los principios rectores de coordinación, concurrencia, subsidiariedad, complementariedad, eficiencia, responsabilidad y transparencia, participación, sostenibilidad, asociatividad y economía y buen gobierno. Es preciso destacar, sin embargo, que estos principios no expresan un desarrollo concreto respecto del ejercicio de competencias municipales, es decir, no expresan una aplicación concreta de los mismos en relación con el ejercicio de competencias sectoriales.

Teniendo en consideración que el ordenamiento legal vigente prevé un reparto de competencias mediante normas de legales de naturaleza ordinaria, es necesario precisar el planteamiento de la Corte Constitucional sobre este particular. En este punto, la citada Corporación ha señalado que el “evento en el que el juez constitucional se enfrente al estudio de una ley ordinaria que ha sido demandada por vulneración de la reserva de ley orgánica, y siempre que los criterios hermenéuticos existentes resulten insuficientes para definir si la materia regulada por ésta se encuentra reservada al legislador orgánico, la duda debe resolverse a favor de la opción adoptada por el

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legislador ordinario y, por lo tanto, la norma deberá ser declarada exequible respecto del cargo en mención ”.447 De este modo, la duda en el caso de si una determinada materia tiene reserva de ley orgánica o no, debe resolverse a favor del legislador ordinario por dos motivos: (i) la existencia de una cláusula general de competencia a favor del legislador, y (ii) el hecho de que las limitaciones propias de las leyes orgánicas, constituyen un límite al proceso democrático.448

Las disposiciones constitucionales citadas son objeto de desarrollo general por parte de la Ley 1454 de 2011. En ese orden, el primer desarrollo legal es el relativo al establecimiento de la definición de competencias. Para este efecto, el artículo 26 de esta ley dispone que competencia es la facultad o poder jurídico que tienen la Nación, las entidades territoriales y las figuras de integración territorial para atender de manera general responsabilidades estatales.

Conforme la disposición citada, competencia es la facultad o poder jurídico de las entidades territoriales para atender de manera general responsabilidades estatales. Esta facultad, en concordancia con las normas constitucionales transcritas, se ejerce conforme con el régimen mínimo de gobierno y de competencias fijado por la Carta Política, así como por la regularización legal dispuesta para el efecto. De igual manera, es una facultad general, es decir, a diferencia de lo señalado por el artículo 151 de la Carta Política, la competencia no es normativa, exclusivamente. Es decir, su naturaleza o contenido se desarrollará conforme lo señale la ley de manera general o, particular, según la regulación específica o sectorial, que se expida para el efecto.

De manera adicional es necesario señalar que la Corte Constitucional ha indicado que las competencias para el ejercicio del poder público en cada una de las ramas y entidades que conforman el Estado se hallan dotadas de determinadas calidades que expresa en los siguientes términos:

La competencia debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes; inmodificabilidad por que no se puede variar en el curso de un proceso (perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de interés general.449 (Se resalta.)

En relación con el régimen de organización y funcionamiento dispuesto para el ejercicio de las competencias atribuidas a las entidades territoriales, adicional al régimen mínimo fijado constitucionalmente, el artículo 28 de la Ley 1454 de 2011 dispone que las entidades territoriales disponen de autonomía para determinar su estructura interna y organización administrativa central y descentralizada; así como el establecimiento y distribución de sus funciones y recursos para el adecuado cumplimiento de sus deberes constitucionales . Es preciso destacar, sin embargo, que la potestad de determinación de estructura interna y organización administrativa central y descentralizada, deberá desarrollarse a partir del régimen mínimo de gobierno a nivel territorial que se ha referenciado previamente.

En ese orden, tal como se observa, el artículo 28 de la Ley 1454 establece una cláusula residual consistente en que cualquier competencia cuyo ejercicio no esté atribuido expresamente a otro nivel de gobierno, se halla a cargo del municipio. Sin embargo, la misma disposición señala que cuando el respectivo municipio no esté en capacidad de asumir dicha competencia solicitará la concurrencia del departamento y la Nación.

447 Corte Constitucional, Sentencia C – 489 de junio 27 de 2012. M. P. Adriana María Guillén Arango.448 Corte Constitucional, Sentencia C -432 de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.449 Corte Constitucional. Sentencia C – 655 de diciembre 03 de 1997. M. P. Carlos Gaviria Díaz.

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Es preciso señalar que excepto lo relativo a la regulación de la potestad de dirimir conflictos limítrofes entre entidades territoriales,450 el Congreso de la República no ha expedido una regulación sistemática orientada a resolver eventuales conflictos presentados con ocasión del ejercicio de competencias entre entidades territoriales, o entre niveles de gobierno.451

De otra parte, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, el ejercicio del reparto de competencias entre la Nación y las entidades territoriales se halla condicionado por la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad. En efecto, sobre este particular la citada Corporación ha señalado que conforme con el artículo 288 de la Constitución, “las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deberán ejercerse conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley. Ello implica que, para los asuntos de interés meramente local o regional, deben preservarse las competencias de los órganos territoriales correspondientes, al paso que cuando se trascienda ese ámbito, corresponde a la ley regular la materia.”452 En este orden, el citado artículo establece que “las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ser ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, atendiendo a los lineamientos constitucionales y legales.”453

5. Control de legalidad de los actos expedidos por autoridades territoriales

El modelo de coordinación y articulación comprende, igualmente, la naturaleza y control de los actos expedidos por las autoridades territoriales para el ejercicio de las competencias a su cargo. Sobre el particular, debe señalarse que estos actos tienen naturaleza administrativa debido a que dichas entidades:

a) Estructuralmente se encuentran ubicadas en la rama ejecutiva del poder público.b) Ejercen funciones de naturaleza administrativa.c) Por la jurisdicción encargada de revisar la legalidad de dichos actos, esto es, la jurisdicción contencioso —

administrativa.

Es decir, estas entidades carecen de atribuciones legislativas, correspondiéndoles una naturaleza eminentemente administrativa, organizadas en el contexto de un Estado unitario, el cual reparte el ejercicio de poder en la rama ejecutiva conforme al principio funcional y geográfico de descentralización administrativa, lo cual reafirma la naturaleza unitaria del Estado.

En suma, el nivel subnacional o territorial de gobierno es agente del Estado para el reparto de poder político — administrativo y para la ejecución de la política pública o fines a cargo del mismo Estado, dentro de un régimen de organización administrativa descentralizada. Este reparto de poder se efectúa a través de la institución jurídica denominada “competencia”, sobre cuyo contenido se avanzó en la sección precedente.

6. Controles general y sectoriales

El régimen de control en el nivel subnacional de gobierno es complejo y segmentado. De una parte, se prevén controles externos, de naturaleza fiscal, disciplinaria y social. De otra, controles internos y de inspección, vigilancia y control, conforme se indica en seguida.

a) Controles externos

i. Control fiscal

450 Contenida en la Ley 1447 de 2011 Por la cual se desarrolla el artículo 290 de la Constitución Política de Colombia.451 Para efectos de dilucidar eventuales conflictos de competencia en el ejercicio de las responsabilidades atribuidas a cada nivel de gobierno o a las entidades territoriales, el artículo 39 transitorio de la Ley 1454, dispone lo siguiente: Artículo 39. Transitorio. Los conflictos de competencia se dirimirán según la normatividad vigente, hasta que se reglamente por la ley respectiva, la cual deberá ser presentada por el Gobierno Nacional.452 Corte Constitucional, Sentencia C – 149 de marzo 04 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.453 Corte Constitucional, Sentencia C – 1051 de octubre 04 de 2001. M. P. Jaime Araujo Rentería.

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En relación con el control fiscal, su regulación se halla contenida en el artículo 267 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019,454 que prevé que la vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. El control fiscal se ejercerá en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación del control social y con la articulación del control interno.

A nivel territorial, conforme con el artículo 272 de la Carta Política, la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas en forma concurrente con la Contraloría General de la República y la vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. Para este efecto, la Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia.

ii. Control disciplinario

El ejercicio del control disciplinario, que comprende la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas, se halla a cargo del Ministerio Público, integrado por la Procuraduría General de la Nación, 455 las Personerías456 Distritales y Municipales457 y las Oficinas de Control Interno Disciplinario de las estatales.458

Su regulación se halla contenida en la Ley 734 de 2002,459 la cual será objeto de derogatoria a partir del 1 de julio de 2021460 y, en su lugar, tendrá vigencia la Ley 1952 de 2019.461

b) Control interno disciplinario

Conforme con los artículos 34, numeral 32; 76 y 77 de la Ley 734 de 2002, las entidades del Estado deben organizar una unidad u oficina, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Por lo que se entiende por control disciplinario interno, la oficina o dependencia que conforme a la ley tiene a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria al interior de la respectiva entidad en cualquier nivel o sector de gobierno.

c) Inspección, vigilancia y control

Conforme con la Corte Constitucional, las funciones de inspección, vigilancia y control (IVC) podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio y cuyo ejercicio conlleva el poder de adoptar correctivos o incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control.462 De ese modo, “[l]as funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o

454 Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal.455 Artículo 275 de la Constitución Política.456 Artículo 311, numeral 8, de la Constitución Política.457 Artículos 168 y 169, Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”.458 Artículo 2, Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.459 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.460 Conforme lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019, “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.461 Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el Derecho Disciplinario.462 Corte Constitucional, Sentencia C-165/19. M. P. Alejandro Linares Cantillo.

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documentos en poder de las entidades sujetas a control, (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada, y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control.”463

C. Compensación

Un mecanismo de articulación particular en relación con los territorios colectivos afrocolombianos, lo provee el Gobierno nacional considerando la regulación contenida en el artículo de la Ley 1955 de 2019 que dispone, de manera textual, lo siguiente:

Artículo 255. Compensación a territorios colectivos de comunidades negras. Con cargo al Presupuesto General de la Nación, a partir de la vigencia fiscal de 2017, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará anualmente a los municipios en donde existan territorios colectivos de comunidades negras al momento de entrar en vigencia la presente ley, las cantidades que equivalgan a lo que tales municipios dejen de recaudar por concepto del impuesto predial unificado, según certificación del respectivo tesorero municipal. Para efectos de dar cumplimiento a lo aquí dispuesto, la tarifa aplicable para los territorios colectivos de comunidades negras será la resultante del promedio ponderado de las tarifas definidas para los demás predios del respectivo municipio o distrito, según la metodología expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC). El Gobierno Nacional definirá el esquema mediante el cual se iniciarán progresivamente los giros a las entidades territoriales previo estudio de las condiciones financieras y de entorno de desarrollo de cada municipio.

Esta coordinación se materializa en el artículo 2 de la Resolución 01 de 2017, 464 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público que prevé que “[l]a gestión de asignación de la compensación a territorios colectivos de comunidades negras, ante la Dirección general del Presupuesto Público Nacional, deberá ser adelantada por los alcaldes o tesoreros.” En ese orden, para efectos del reconocimiento de la compensación, se genera una coordinación administrativa específica entre las autoridades nacionales, territoriales y de los territorios colectivos afrocolombianos con el reporte de información y giro de recursos.

D. Articulación de la organización estatal general

Conforme se ha desarrollado en las secciones precedentes, la coordinación y articulación de la organización estatal general, en los niveles nacional y territorial de gobierno, se materializa a través del modelo de coordinación y articulación que se muestra en la gráfica siguiente:

463 Corte Constitucional, Sentencia C-570/12. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.464 Por la cual se establecen los requisitos para solicitar los recursos por compensación a que se refiere el artículo 255 de la Ley 1753 de 2015.

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Definido el modelo de coordinación y articulación de la organización estatal general, que cohesiona el funcionamiento del Estado en sus niveles nacional y subnacional de gobierno, se identifica que el este modelo comprende a entidades territoriales sin que resulte explícita su aplicación a los Territorios Colectivos de Comunidades NARP. Ello, pese a que, previamente se ha identificado que, conforme con las decisiones jurisprudenciales de Corte Constitucional, estos territorios colectivos materializan una división administrativa del orden territorial.

Considerando lo indicado, la siguiente sección avanza en la recomendación de las reglas que deben formar parte de un arreglo institucional propuesto para los Territorios Colectivos de las Comunidades NARP para su articulación con la organización estatal general.

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Nacional

Subnacional

Central Descentralizado

Sectores administrativos

Adscripción y vinculación

Sistemas

Reparto de competencias

Financiamiento

Controles


IX. Recomendaciones

A. Generales

La regulación relativa a territorios colectivos de Comunidades NARP se halla en evolución formativa. La regulación vigente, compuesta por las disposiciones contenidas en el artículo transitorio 55 de la carta Política, la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1066 de 2015, manifiesta una debilidad jurídica para dotar estos territorios de un marco normativo que les permita asumir competencias e implementar mecanismos de articulación con el conjunto de entidades que forman parte del ordenamiento territorial. Es decir, estos territorios colectivos se hallan en un “aislamiento institucional” derivado de esa débil regulación normativa que los rodea, considerando además que, a diferencia de la propiedad colectiva indígena, los territorios colectivos de Comunidades NARP carecen de la posibilidad jurídica de erigirse en entidades territoriales. Esta situación de “aislamiento institucional” se explica por 2 consideraciones concurrentes. De una parte, porque los territorios colectivos son una forma de propiedad colectiva, con reconocimiento jurisprudencial de derecho fundamental con efectos territoriales y, de otra, su condición de división administrativa es un tratamiento jurisprudencial, no reflejado en una regulación normativa.

Desde un estricto punto de vista normativo, la normativa vigente concibe los territorios colectivos como un modo de propiedad, inserto en la regulación propia de una entidad territorial, sin que les corresponda, por no existir disposición legal expresa, una regulación propia de una entidad o división administrativa del orden territorial. En ese orden, la caracterización jurisprudencial de esta forma de propiedad en torno al reconocimiento de derechos propios de una entidad territorial y el carácter fundamental de estos derechos no encuentra correspondencia a nivel normativo, lo que dificulta precisar el tratamiento jurídico aplicable respecto del ejercicio de competencias o de funciones en materia de planeación y de ordenamiento de su territorio. Esto es, la regulación normativa vigente es frágil frente al peso del desarrollo jurisprudencial efectuado por la Corte Constitucional en relación con los territorios colectivos de las Comunidades NARP, particularmente en materia de derechos. Esta situación se ilustra en la gráfica siguiente.

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Regulación normativa

Desarrollo jurisprudencial

Territorios Colectivos Comunidades NARP

Forma de propiedad comunal

Derecho fundamental con efectos territoriales


Esta situación de “aislamiento institucional” en la que se hallan los territorios colectivos de las Comunidades NARP, obliga a considerar la pertinencia de formalizar a nivel normativo la condición de división administrativa, desarrollada jurisprudencialmente y, de esa manera, habilitar un régimen de competencias y, por ende, mecanismos de articulación para su organización y funcionamiento dentro de la organización estatal general y su modelo de reparto de poder entre niveles de gobierno, de manera que se puedan incorporar en el modelo de coordinación y articulación de la organización estatal, que cohesiona el funcionamiento del Estado en sus niveles nacional y subnacional de gobierno.

En ese orden, a efectos de definir recomendaciones preliminares para la coordinación y articulación entre territorios colectivos de Comunidades NARP y las entidades territoriales dentro de cuya jurisdicción se encuentran, para la planeación del desarrollo y el ordenamiento territorial, debe considerarse si esta forma de propiedad debe ostentar la condición de división administrativa del orden territorial, para cuyo efecto debe dotárseles de una regulación legal propia, complementaria a la prevista en la regulación normativa señalada previamente. Ello en la medida que, a diferencia de la propiedad colectiva indígena, los territorios colectivos de Comunidades NARP carecen de la posibilidad jurídica de erigirse en entidades territoriales. De ese modo, teniendo en cuenta las potestades del Legislativo para definir la organización territorial, podría considerarse formalmente a los territorios colectivos de Comunidades NARP como una división administrativa del orden territorial.

B. Planeación

Conforme se informó en el aparte correspondiente de este texto, la regulación legal no prevé una disposición que establezca competencias en materia de planeación para los territorios colectivos de las Comunidades NARP, distinta a la señalada de manera genérica en el numeral 17 del artículo 3 de la Ley 1454 de 2011. En este contexto, la única regla disponible se halla contenida en el numeral 5 del artículo 2.5.1.2.6 del Decreto 1066 de 2015 que prevé como función de la Asamblea General del Consejo Comunitario, la de “[a]probar o improbar los planes de desarrollo económico, social y cultural que formule la Junta del Consejo Comunitario”. Sin embargo, adicional a esta función, no se halla regulación legal alguna en materia de integración con el SNP, que permita articularla con la estructura y contenido de las normas orgánicas de planeación y que oriente la aplicación, en el desarrollo de la inversión en sus jurisdicciones, de la formulación de proyectos acorde con los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de sus instrumentos propios de planeación y desarrollo.

De ese modo, para propiciar una articulación entre los objetivos de desarrollo nacional y territoriales, se hace necesario, además de definir los aspectos indicados en el párrafo anterior, avanzar en la delineación de reglas orientadas a establecer mecanismos de interrelación con la asignación de competencias, la regulación y articulación de planes sectoriales y su consistencia con el plan nacional de desarrollo. Esto es, se deben definir mecanismos de interrelación que propicien la consistencia entre los diversos instrumentos fiscal, presupuestales y de planeación nacional, territorial y sectorial. Para ello debe, de manera complementaria, definirse la naturaleza jurídica y el régimen de control de legalidad de los actos expedidos por las autoridades de los territorios colectivos, que permitan materializar esta arquitectura normativa propuesta y articular su gestión en el concierto de la organización estatal, de manera particular en el nivel territorial y, de ese modo, se integre a los fenómenos de interjurisdiccionalización y regionalización que delinean el desarrollo territorial del país.

C. Ordenamiento territorial

De manera semejante a la situación explicada en relación con las competencias en materia de planeación, los territorios colectivos de las Comunidades NARP registran una débil regulación y articulación en materia de ordenamiento territorial. El “aislamiento institucional” en el componente de ordenamiento territorial se manifiesta en dos dimensiones. La primera, las Comunidades NARP no disponen de competencias explícitas en materia de ordenamiento del suelo. Las funciones previstas en el numeral 17 del artículo 3 de la Ley 1454 de 2011 se refieren de manera general al “derecho de planeación y gestión” y los numerales 4 y 11 del artículo 2.5.1.2.6 del Decreto 1066 de 2015 se refieren a la aprobación del reglamento de usos y traspasos del usufructo de las tierras asignadas a los individuos o a las familias, cumpliendo las condiciones previstas en el artículo 7 de la Ley 70 de

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1993 y de acuerdo con el sistema de derecho propio de la comunidad. La segunda, la función de velar por el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales de conformidad con la legislación ambiental y las prácticas tradicionales de producción y demás que garanticen el manejo sustentable de los recursos naturales, en el contexto de la consulta previa, conforme lo ha complementado la Corte Constitucional.

En este orden, la necesidad de prever reglas de articulación que faciliten o promuevan los procesos de desarrollo territorial supramunicipal y articulados entre municipios y territorios colectivos, que propicien la participación de sus autoridades y comunidades en la formulación de los instrumentos de intervención física en el de suelo y faciliten la implementación de directrices y orientaciones supralocales para el ordenamiento de la totalidad o porciones específicas del territorio, con el fin de determinar los escenarios de uso y ocupación del espacio, se torna indispensable. Ello es requerido para integrar las responsabilidades territoriales en materia del suelo, quebrar el aislamiento en el impacto de las decisiones locales sobre esta materia y facilitar la realización del principio de coordinación entre las competencias departamentales en materia de ordenación del territorio y la competencia de las autoridades municipales y de los territorios colectivos para planificar, gestionar sus intereses, ordenar su territorio y delimitar su propiedad, respectivamente. Esta apreciación encuentra soporte en la consideración efectuada por la Corte Constitucional en el sentido de señalar que en materia de ordenamiento territorial, “se encuentra comprometido el interés público”.465

D. Mecanismos de coordinación y articulación

1. Institucionales

Conforme se indicó en el Punto V de este informe, el funcionamiento de la organización estatal y el reparto de poder entre niveles de gobierno exige del diseño e implementación de mecanismos de coordinación y articulación entre entidades, tanto del nivel nacional como subnacional. Para este efecto debe considerarse que el modelo de coordinación y articulación es de naturaleza normativa y su fuente, además de la Carta Política, es la regulación legal.

Lo indicado sugiere con fuerza que debe adoptarse un cuerpo regulatorio que permita incorporar los Territorios Colectivos de las Comunidades NARP en el modelo de coordinación y articulación de la organización estatal general y que cohesione su funcionamiento a la arquitectura institucional del Estado en sus niveles nacional y subnacional de gobierno en orden a asegurar que se adecuen a los mandatos normativos que materializan el ejercicio de las funciones estatales. Lo señalado adquiere relevancia si se toma en consideración que, conforme con las decisiones jurisprudenciales de Corte Constitucional, estos territorios colectivos materializan una división administrativa del orden territorial. La adopción de este cuerpo regulatoria permitirá, de una parte, formalizar el reconocimiento jurisprudencial pero, de otra, romper el “aislamiento institucional” de esta forma de propiedad colectiva debido, entre otras consideraciones, a la débil regulación normativa existente sobre su organización y funcionamiento.

Considerando lo indicado, la siguiente sección avanza en la recomendación de las reglas que deben formar parte de un arreglo institucional propuesto para los Territorios Colectivos de las Comunidades NARP para su articulación con la organización estatal general, atendiendo a su naturaleza de formas de propiedad colectiva y su reconocimiento jurisprudencial de derecho fundamental con efectos territoriales.

2. Reformas normativas

Las reglas sugeridas para formar parte de un arreglo institucional propuesto para los Territorios Colectivos de las Comunidades NARP, que faciliten su articulación con la organización estatal general, atendiendo a su naturaleza de formas de propiedad colectiva y su reconocimiento jurisprudencial de derecho fundamental con efectos territoriales, son las indicadas en el cuadro siguiente:

465 Corte Constitucional, Sentencia C-192 de abril 20 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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No. Materia Regla1 Organización

administrativaOtorgar el régimen jurídico división administrativa del orden territorial, dotado de su propio régimen de organización y funcionamiento.

2 Competencias Definir a nivel legal un marco preciso de competencias para los territorios colectivos3 Financiamiento Definir a nivel legal un marco preciso de financiamiento para el ejercicio de sus

competencias, con origen en su propia jurisdicción.4 Planeación Los Planes de desarrollo deben estar articulados con los instrumentos de planeación

de los niveles de gobierno previstos, cumplir con los protocolos previstos en la ley orgánica de planeación y formar parte del SNP.

5 Ordenamiento territorial

Definición explícita de sus instrumentos de ordenamiento territorial y reglas para su formulación, aprobación y ejecución, articulados con los planes de ordenamiento territorial de los niveles de gobierno local y departamental.

6 Ejecución Potestad contractual de recurso públicos, incluyendo la ejecución directa de las asignaciones del SGR.

7 Actos Definir un régimen jurídico de control para los actos que se expidan por sus autoridades en sus jurisdicciones

8 Función pública El ejercicio de competencias, la expedición de actos y los regímenes de control, materializan el ejercicio de función publica por sus autoridades en sus respectivas jurisdicciones.

9 Régimen de control En relación con sus actuaciones de gobierno, la ejecución de competencias y recursos, y la gestión contractual

10 Interjurisdiccionalidad Mediante el ejercicio de delegación de funciones de niveles de gobierno u otras entidades estatales, por convenio, y la asociatividad para ejecución interjurisdiccional.

Es preciso destacar que este marco regulatorio propuesto tiene, en relación con los Territorios Colectivos de las Comunidades NARP, los siguientes 3 objetivos:

No. Objetivo1 La formalización legal de la condición de propiedad que la Corte Constitucional ha desarrollado

jurisprudencialmente.2 Rompe el “aislamiento institucional” de estos territorios desarrollando una regulación comprensiva sobre su

organización y funcionamiento.3 Facilita su integración, coordinación y articulación con la organización estatal general, atendiendo a su

naturaleza de forma de propiedad colectiva y su reconocimiento jurisprudencial de derecho fundamental con efectos territoriales.

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