LA NATURALEZA JURDICA DE LA TARJETA DE CRDITO

El contrato de esponsorizacin

El problemaLos escasos estudios al contrato de esponsorizacinEl fenmeno esponsorizacinEncuadre sistemtico de la figuraFigura contractual novedosaAtipicidad legalSu naturaleza jurdica El vocablo esponsorizacin y su diferencia con el mecenazgo y patrocinio.Esponsorizacin y figuras afinesEsponsorizacin y mecenazgoInaplicabilidad del artculo 1428 al contrato de esponsorizacin. Se aplica errneamente como contrato de prestacin de serviciosEl incumplimiento de las prestacionesReferencias bibliogrficas

EL PROBLEMADelimitacin La presente investigacin descriptiva simple estudiar la siguiente realidad problemtica: los fundamentos jurdicos para incorporar el contrato de esponsorizacin al ordenamiento jurdico nacional logrando su autonoma contractual. Es sabido que uno de los fenmenos ms llamativos del derecho patrimonial de hoy es la aparicin, en los ltimos aos, de una larga serie de contratos nuevos, muchos de los cuales se han importado del derecho anglosajn, mientras que otros son solamente nuevas variedades de los tipos contractuales tradicionales, como es el caso del contrato de esponsorizacin, que examinaremos con claridad y profundidad en nuestra investigacin. Parece que este fenmeno se debe a la razn econmica de la externalizacin de funciones y servicios que antes realizaban directamente las empresas, en tanto que ahora suelen encargarse a terceros, sealadamente a otras empresas especializadas en determinados servicios. Es este fenmeno econmico el que ha impulsado, en el plano jurdico, una tenaz multiplicacin de los contratos; pues, como consecuencia del mismo, los tipos tradicionales se han desdoblado y subdividido dando lugar a nuevas figuras contractuales que, aunque adquieren pronto un nomen iuris propio, en muchas ocasiones apenas reciben un rgimen jurdico fragmentario e incompleto. Esto es lo que ha ocurrido en el amplio campo de los contratos de publicidad, respecto a los que la Ley espaola 34/1988, de 11 de noviembre, ofrece un abanico de cuatro contratos nuevos, a los que bautiza y regula slo en sus aspectos ms esenciales y especiales, pero para establecer su rgimen se limita a una remisin en bloque a las reglas generales del derecho comn, lo que suscita no fciles problemas a la hora de determinar las normas por las que se rigen. Entre estas figuras est el contrato de patrocinio publicitario, que es la denominacin legal del contrato conocido habitualmente como contrato de esponsorizacin, en cuya virtud el patrocinado se obliga a realizar una actividad deportiva, benfica, cultural, cientfica u otra anloga, a cambio de un precio y con la singular obligacin de colaborar en la publicidad del patrocinador. Contrato que, con ser de una tipicidad social bien definida cuenta con un rgimen jurdico propio tan escaso como vago, que es lo que se trata de esclarecer en este proyecto y postulacin como incorporacin a la legislacin peruana. En Espaa, adems, el problema se complica por la dificultad aadida que representa el nuevo rgimen del mecenazgo previsto por el Ttulo II de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, que contempla una figura de funcin casi idntica a la anterior, pero de estructura y naturaleza completamente diferentes. Se trata del llamado convenio de colaboracin empresarial en actividades de inters general, por el que el patrocinador da una ayuda econmica a una entidad sin fin de lucro, a cambio de difundir la participacin del patrocinador, al objeto de realizar actividades de ndole semejante a las que hemos apuntado antes. Es claro que, segn estas definiciones legales, el nuevo convenio de colaboracin es casi igual que el patrocinio publicitario, pero es igualmente claro que su rgimen es, sin embargo, bien distinto del que se aplica a este ltimo. Nos encontramos, pues, ante figuras paralelas pero muy diversas entre s. VICENTE opina que ante el primer caso estamos ante una donacin modal; en el otro, en cambio, nos hallamos frente a un tpico contrato oneroso[footnoteRef:1]. [1: VICENTE, El Contrato de esponsorizacin. Civitas, Madrid, 1998, 151.]

De aqu surge, por consiguiente, entre otras cosas, el motivo de este trabajo, que responde al esquema clsico de la doble mirada, una externa y otra interna. En cuanto a la primera, anhelamos hacer una breve presentacin de los datos normativos bsicos, el trabajo comprender un amplio y detallado estudio del concepto de esponsorizacin, sus principales caractersticas, sus relaciones con figuras afines y, muy especialmente, la difcil delimitacin entre el patrocinio y el mecenazgo. Por lo que respecta a la ltima, aclarados segn, la doctrina espaola- as los rasgos del contrato de esponsorizacin, el trabajo proseguir con la tipologa que ofrece en la prctica, el problema central de la calificacin y la naturaleza jurdica, as como la causa onerosa el llamado retorno publicitario- que le caracteriza y distingue, las clusulas usuales y los problemas especficos que la esponsorizacin plantea, sobre todo en cuanto puede incidir en los derechos de la personalidad del patrocinado. Estamos seguros que hasta aqu -sin pretender agotar el tema- se examinarn los aspectos ms relevantes del contrato estudiado, tanto en el plano normativo como en la praxis negocial. Salta a la vista que se trata de un tema novedoso y buscamos que sea una investigacin documentada y seria. La mencionada realidad problemtica presenta entre otras las siguientes caractersticas:a. Los escasos estudios al contrato de esponsorizacinLa doctrina nacional ha realizado escasos estudios a este contrato[footnoteRef:2], existen contadsimos artculos, no hay un libro en especial que sirva como referente para el estudio de este contrato, a tal punto que VEGA afirma la doctrina nacional nada ha dicho, hasta hoy, sobre esta figura, que parece desconocida para los privatistas [footnoteRef:3], nos parece pertinente realizar los estudios sobre este contrato mxime que juega un rol importantsimo en la actividad empresarial. A menudo nos enteramos que las altsimas sumas de dinero que por contrato de esponsorizacin celebran las empresas con determinados clubes o deportistas (contrato de esponsorizacin deportiva) o el contrato de esponsorizacin cultural, celebrado entre la Cmara Oficial de Comercio e Industria de Burgos (Espaa) con la doctora Elena Vicente Domingo para la produccin de su obra El Contrato de Esponsorizacin. [2: ARIAS-SCHREIBER P. Max y otros (1999). El contrato de auspicio, patrocinio o esponsorizacin (sponsorship). En su Contratos modernos, (pp. 369-403), Lima: Gaceta Jurdica; ARIAS-SCHREIBER P. Max y GUTIRREZ C., Walter (2001). Contratos publicitarios. En su La Tcnica Contractual, (pp. 449-462), Lima: Gaceta Jurdica. T.II; ESPINOZA E., Juan (1999). Apuntes en torno al contrato de sponsorship. Seccin de Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. (71-B), 41-49; ESPINOZA E., Juan (2000). Contrato de sponsorship. En H. Huayanay, Contratos (pp. 439-456), Lima: RAO; VEGA M., Yuri. Contrato de auspicio o esponsorizacin. En su Derecho Privado, (pp.249-268), Lima: Grijley. 1996. T.I. ] [3: VEGA, op. cit., 259.]

b. El fenmeno esponsorizacinSi se preguntara a alguien ajeno al mundo jurdico qu es la esponsorizacin, probablemente aventurara una definicin bastante simple, pero, a la vez, coincidente con su acepcin tcnica y nos dira que esponsorizar es financiar o ayudar econmicamente a alguien para que pueda llevar a cabo su actividad, de carcter deportivo, cientfico o cultural, con la finalidad de que se sepa. Desde un punto de vista tcnico-jurdico, GALGANO lo ha definido como el contrato por el que un empresario, espnsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de sus signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, al organizador de manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectculos televisivos, etc., o de un personaje individual del deporte, del espectculo (esponsorizado), para que ste publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos o la actividad del empresario[footnoteRef:4]. [4: GALGANO, Dizionario Enciclopdico del Diritto. CEDAM, Padova, 1996, Vol. II., 1534]

Estamos asimismo ante un fenmeno socioeconmico que en los ltimos aos est teniendo una gran importancia, la cual es debida a factores diversos, tales como la escasez de recursos pblicos as como el inters que para el espnsor representa el que la sociedad le reconozca su labor de promotor y de patrocinador de determinadas actividades de inters general; reconociendo que en la esponsorizacin se mide en publicidad.La esponsorizacin como instrumento de comunicacinDesde hace unos aos, venimos asistiendo a una verdadera revolucin publicitaria que progresivamente se ha ido introduciendo en el mundo del deporte, de las artes y de la cultura en general. No hay espectculo de masas en el que no se muestren los logotipos o marcas de determinadas empresas. Unas veces, en forma de vallas o espacios publicitarios tradicionales como por ejemplo las que rodean los campos de ftbol. Otras, en las camisetas de los jugadores o en el material que se utiliza en el evento, de manera que el mensaje publicitario forma prcticamente parte del paisaje [footnoteRef:5] [5: JUAN DE ANDRS, Mecenazgo y patrocinio: las claves del marketing del siglo XXI. EDITMEX, Madrid, 1993, 9]

En en Mundial de Francia 94, las compaas norteamericanas coparon la mayor parte de la publicidad en los estadios, ante el temor de que las firmas japonesas ocuparan masivamente los anuncios. Hemos extrado del internet de las pginas oficiales-, algunas noticias que nos ampla el panorama de la esponsorizacin y de los millones que estn en juego. Veamos, el Valencia, club de ftbol de Primera Divisin de la Liga Espaola firm un contrato de 300 millones de pesetas con la empresa Metrored hasta el 30 de junio del 2002. El mejor golfista del mundo, Tiger Woods, de veintitrs aos, firm con Nike por 90 millones de dlares, el contrato es de cinco aos. Nike tambin firm con la seleccin brasilea de ftbol por 160 millones de dlares. El Manchester United es el club de ftbol que recibe la mayor esponsorizacin en la historia del ftbol; los 30 millones de libras esterlinas que le da la empresa de telecomunicaciones Vodafone por aparecer cuatro aos. El contrato de Audi con el Club alemn Bayern Munich vigente desde el 01 de junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2008-, por el cual le suministrar 50 automviles para los jugadores y la directiva, adems de 5 millones de euros, por temporada, por derechos publicitarios. Como se sabe este club de ftbol tena un contrato con Opel, la competencia de Audi que finalizaba recin el 30 de junio del 2003; sin embargo, tuvo que resolver por las dificultades econmicas que sufre la sucursal de la General Motors. De todas maneras y como todo dinero es bienvenido, el espnsor principal es la Deutsche Telekom que pag 120 millones de euros hasta el 2008 (20 millomes por temporada), por la publicidad en las camisetas. En el Per[footnoteRef:6], Cervecera del Sur, compaa que anunciaba su producto Cerveza Cuzquea- en la camiseta del Club Universitario de Deportes, firm un convenio que inclua publicidad en camisetas, buzos, maletines, chalecos de entrenamiento, la tarjeta de crdito que nunca se hizo realidad-; el propsito de esta accin de marketing era aumentar la simpata hacia la marca y mejorar su posicionamiento en el mercado limeo. Ahora, vemos los resultados, los logros son bastante tangibles, superaron las metas de cremiento previstas en ms de 50% y adems elevaron ha elevaron significativamente la participacin de la cerveza en el mercado limeo. Adems, Cervecera del Sur apoya al deporte de la Tabla, las competencias automovilsticas y el Tenis. [6: Vid. Mucho ms que camisetas: el mercado de sponsor crece en el pas. Business, Mercados Consultora y Publicaciones S.A., Ao 2 N 7, Abril 1995; pp. 60-63]

Antes, a la camiseta del Club Universitario de Deportes, la esponsorizaba Anchor, que como se recuerda, era un producto importado que para cuya introduccin utiliz la camiseta del club. Todo este fenmeno antes descrito se conoce como esponsorizacin[footnoteRef:7], en efecto, se puede observar que esta ltima forma de darse a conocer una empresa es ms respetuosa con el consumidor, a quien siempre se dirige la publicidad, porque no le muestra abiertamente su producto o su servicio y le incita directamente al consumo, sino que le proporciona un espectculo de su gusto y a la vez que el espectador lo contempla se siente agradecido a quien lo ha hecho posible, el espnsor. Esta persona, sin ser muy consciente de ello, pasa de mero espectador a consumidor virtual de los productos del espnsor, a quien, al menos, le va a otorgar su reconocimiento. Dado este mecanismo de simpata que en el espectador se produce es por lo que la publicidad se consigue de manera indirecta, a travs de la actividad desarrollada por el deportista, del xito de una restauracin. A esta forma de publicidad se la conoce como de retorno, porque vuelve a la empresa mediante actividades que no son en s publicitarias[footnoteRef:8]. [7: FRANCESCHELLI, I contratti di sponsorizzazione. Giurisprudenza commerciale, Ao XIV, Giuffr, Milano, 1987, T. I., pp. 291 y ss. ] [8: INZITARI, Bruno; "La sponsorizzazione" en COSTANZA, Maria; BARILLI, Domenico y GIORGI, Mara Vita de; Sponsorizzazione e pubblicit. Atti del Convegno di Parma, 15 aprile 1988, IPSOA informatica, Milano, p. 248]

El espnsor ha conseguido as su pretensin: la revaloracin de su imagen de marca para distinguirse de otras empresas del mismo ramo, de la competencia[footnoteRef:9]. El mensaje lanzado de manera sutil e indirecta comienza a dar sus frutos; ha puesto a su favor al espectador y esta buena disposicin le garantiza al menos dos cosas. De un lado, la mencionada mejora de imagen, porque va a hablar bien de l, y de otro, aumento de ventas, si el espectador decide comprar un producto de ese mercado. En este sentido se ha dicho, con razn, que la esponsorizacin es una tcnica de comunicacin a doble escala, ya que, de un lado, tiene a revalorizar la imagen de marca y, de otro, a aumentar las ventas[footnoteRef:10]. [9: GOBIN, Le Mcnat: histoire, droit, fiscalit, Enterprise Moderne d'dition, Pars, 1987, p. 67] [10: PLAT PELLEGRINI, Vronique y CORNEC, Alain; Sponsoring: Le parrainage publicitaire, 2 ed., Delmas, Pars, 1987, p. 13]

Por lo tanto, la esponsorizacin es un instrumento publicitario alternativo, la cual, contemplada, slo desde este prisma ha contribuido a una cierta confusin sobre la figura. As, los autores que han estudiado este fenmeno desde el exclusivo punto de vista del marketing publicitario, caen en profundas contradicciones desde la ptica jurdica[footnoteRef:11], especialmente cuando identifican al espnsor con el mecenas. As, a la vez que no pierden ocasin para proclamar la intencin de ayuda y la finalidad de mecenazgo de la empresa espnsor, proponen al empresario que invierta en esta modalidad de publicidad pues su rentabilidad a largo plazo es mayor en las acciones de patrocinio, si estn bien enfocadas al pblico preciso target-, que campaas publicitarias lanadas a travs de los medios tradicionales[footnoteRef:12], lo cual, para aclarar duda sobre su naturaleza, se completa con el siguiente ejemplo que nos da el autor espaol Un empresario invierte 100 millones de Pesetas en publicidad y puede rodar una pelcula y salir con diez anuncios en la televisin. Con los mismos 100 millones el empresario puede hacer una campaa de patrocinio cultural de prestigio, conseguir que a la inauguracin del acto asista el Rey, la Reina, el Presidente del Gobierno o el Ministerio de Cultura y, adems, conseguir gratis una campaa en los grandes medios de comunicacin que eleve la imagen demarca y d prestigio a la empresa y al empresario. Si encima se aporta un beneficio a la sociedad con el patrocinio cultural, miel sobre hojuelas. [11: V.gr., SZYBOWICZ, Andr y MAGISTRALI, Sylvi; Esponsorizacin y mecenazgo, Gestion 2000, Barcelona, 1990, p. 16. El problema de la significacin o de la interpretacin diferente entre mecenazgo y esponsorizacin...es tan despreciable la diferencia...que utilizaremos indiferentemente: mecenazgo, esponsorizacin, padrinazgo, colaboracin.... ] [12: JUAN DE ANDRS, op.cit., p. 23. ]

No cabe duda la menor de que la esponsorizacin es una modalidad ms de la estrategia de marketing de las empresas[footnoteRef:13], que diversifican sus inversiones en publicidad con la finalidad de alcanzar todos los campos y de superar un cierto efecto de saturacin de los soportes tradicionales de publicidad. En ocasiones, este instrumento es el nico que pueden utilizar determinadas empresas que tienen restringida la publicidad de sus productos, como las de tabaco o alcohol[footnoteRef:14]. [13: GIORGI, Maria Vita de; Sponsorizzazione e mecenatismo; CEDAM, Padova, 1988, p. 9] [14: TEXTO NICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N 691 NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 9.- Los anuncios televisivos y/o radiofnicos de tabaco deben difundirse dentro de un horario comprendido entre las cero horas y las seis de la maana. La publicidad de bebidas de alto grado alcohlico y de tabaco, cualquiera que sea el medio de difusin utilizado, deben estar siempre dirigidos a adultos y no deben dar la impresin de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el xito personal o la aceptacin social.Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefnicas de contenido ertico para entretenimiento de adultos, deben estar dirigidos siempre a stos. La difusin de este tipo de anuncios slo est permitida en prensa escrita de circulacin restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisin, dentro del horario de las cero horas a las seis de la maana. En todos los casos, la publicidad de estos servicios deber indicar claramente el destino de la llamada, la tarifa por minuto, el horario en que sta es aplicable, la identificacin del anunciante y de la agencia de publicidad, de ser el caso.]

En definitiva, nos encontramos con un contrato con finalidades publicitarias, que traslada no pocos interrogantes al campo del derecho civil, los cuales trataremos de ir desengranando, primero en nuestro proyecto y luego, en la tesis

c. Encuadre sistemtico de la figuraEl contrato de sponsoring forma parte de una serie de nuevas figuras contractuales, cercanas todas ellas al mundo empresarial y comercial, como son el leasing, el merchandising, el franchising, el factoring, el catering y un largo etctera de contratos de importacin, cuya denominacin anglosajona hemos adoptado como inevitable. Si bien el contrato de sponsoring o esponsorizacin seguimos a DIEZ-PICAZO-, como fenmeno publicitario actual, viene del sponsorship anglosajn, su origen etimolgico es latino, pues el espnsor en el derecho romano era el garante, lo cual significaba la terminologa adoptada. Todas estas figuras negociales, pese a que llevan aos de prctica empresarial, siguen conocindose, todava como contratos atpicos o innominados, en el sentido que el legislador no ha previsto para ellos un esquema legal y cuya validez no se discute en atencin al principio general de autonoma de la voluntad. Lo cual ha sido objeto de crtica no slo porque tal denominacin parece entraar en s misma el matiz negativo de falta o ausencia de regulacin, sino tambin porque, tal y como afirma GHESTIN, la nocin de contrato innominado no tiene en el derecho positivo actual el mismo sentido que en el derecho romano [footnoteRef:15], por lo que la doctrina ha sealado que es ms correcto hablar simplemente de nuevos contratos. [15: GHESTIN, Trait de droit civil. Les obligations. Les effects du contrat, Pars, 1992, p. 99]

A nuestro modo de ver, la crtica apuntada, pese a no ser de fondo, es acertada, pues la equivalencia conceptual atpico e innominado y tpico y nominado no es del todo correcta, ya que el contrato, como se sabe, puede tener un nomem iuris y, sin embargo, carecer de tipicidad legal, como ocurre con el contrato de esponsorizacin, con el franchising, con el know how, y esto ocurre, porque algunos contratos son complejos y atpicos, son regidos por sus especficas estipulaciones y de contenido no uniforme, y aunque no tiene regulacin en el ordenamiento jurdico privado, civil y mercantil, su otorgamiento es posible en el lcito ejercicio del principio de autonoma negocial y de libertad que proclama el artculo 1354 del Cdigo civil[footnoteRef:16]. [16: Art.1354.- Libertad contractualLas partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. ]

Con todo, muchos de estos contratos, como se ha dicho, nos dejan una sensacin de deja vu. Impresin que ha sido un arma de doble filo pues, por una parte, ha propiciado los diversos intentos de reconduccin a los esquemas ya pensados por el legislador, pero, por otra, su particularidad suele sobresalir respecto de stos, lo que en muchos casos justifica su atipicidad. En definitiva, estamos ante un fenmeno el de los nuevos contratos- que no slo significa el normal desenvolvimiento de la vida jurdico-econmica, sino que es el ms claro exponente de que las actuales transformaciones jurdicas no vienen de la mano de las leyes sino que el principal instrumento de la innovacin jurdica es el contrato

d. Figura contractual novedosaEn atencin a lo expuesto, el contrato de esponsorizacin es un contrato nuevo dentro de los contrato publicitarios, en el que resaltan, como novedad, los elementos de apoyo o ayuda econmica a cambio de retorno de publicidad.

e. Atipicidad legalEl contrato de esponsorizacin no encuentra, por su novedad, una disciplina normativa propia en nuestro ordenamiento jurdico. Los agentes econmicos han celebrado, a lo largo de los ltimos aos, una serie continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia -al igual que las personas que han recibido la esponsorizacin- de que se trata de una nueva modalidad contractual diversa a la clsica de la insercin publicitaria. En los hechos las partes hacen uso del trmino espnsor sin darse cuenta que se trata de un negocio de esponsorizacin, y califican al contrato ya sea como un comn contrato de publicidad o como un contrato de prestacin de servicios. En otros casos, dira lmites pero no infrecuentes, se ignora la naturaleza contractual del acuerdo y se estima que una empresa dada ha colaborado con un evento, sin advertir que el propio sujeto esponsorizado ha realizado, como contraprestacin, un retorno publicitario en favor del espnsor. En la legislacin comparada[footnoteRef:17], encontramos en Espaa, es un contrato de los legalmente atpicos pues no encuentra una respuesta satisfactoria en el ordenamiento[footnoteRef:18], ya que la ley slo le da nombre y lo define, pero no lo regula. Esta parquedad legislativa, sin embargo, es al menos una manera de reconocer su licitud y de extraerlo del grupo de los contratos innominados. El contrato de esponsorizacin o de patrocinio publicitario ha encontrado un mnimo espacio en la Ley General de Publicidad 34/1988, del 11 noviembre, por virtud del cual tiene un nomen que, sin embargo, no le saca de su condicin de atpico. [17: En la Unin Europea: Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinacin de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusin televisiva. En Portugal: el artculo 24 del Cdigo da Publicidade. En Francia: Arrt du 6 janvier relatif la terminologie conomique et financire; Loi n 87-571 du 23 juillet 1987 sur le dveloppement du mcnat; Loi n 90-559 du 4 juillet 1990 crant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la loi no 87-571 du 23 juillet 1987 sur le dveloppement du mcnat relatives aux fondations; Dcret n 91-1005 du 30 septembre 1991, Dcret pris pour l'application de la loi n 90-559 du 4 juillet 1990 crant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la loi n 87-571 du 23 juillet 1987 sur le dveloppement du mcnat relatives aux fondations; Dcret no 2002-998 du 11 juillet 2002 modifiant le dcret no 91-1005 du 30 septembre 1991 et relatif aux fondations d'entreprise. En Espaa: Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurdico espaol la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinacin de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusin televisiva; Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participacin Privada en Actividades de Inters General; Ley 22/1999, de 7 de junio, de Modificacin de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurdico espaol la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinacin de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusin televisiva. En Italia: Legge 31 luglio 1997, n. 249 Istituzione dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo; Legge 27 dicembre 1997, n. 449 "Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica"; Legge 6 agosto 1990, n. 223 (in Gazz. Uff., 9 agosto 1990, n. 185) DISCIPLINA DEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO PUBBLICO E PRIVATO; D.Lgs. 18-8-2000 n. 267, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali. Pubblicato nella Gazz. Uff. 28 settembre 2000, n. 227, S.O. ] [18: VICENTE, op. cit., 25 afirma que carece de una regulacin legal apropiada. ]

Este dato puramente fctico, junto con otros, ha dado pie a la doctrina para afirmar que el contrato de esponsorizacin presente una fuerte tipicidad social. Lo cual es cierto, por varias razones, como vamos a ver a continuacin. Como es sabido, cuando se afirma que un determinado contrato tiene tipicidad social, significa que dicho contrato se encuentra identificado, que tiene un nombre que hace referencia a cierto esquema contractual, nacido de una forma espontnea, pero que carece todava de una disciplina normativa individualizada. Por tanto, el nomen, como identificacin puramente conceptual, si bien pudiera ser un primer paso para lograr una tipicidad legal, tambin es cierto que pudiera muy bien quedarse ah y no satisfacer el contenido jurdico de la figura. Nomen es un indicio que coopera a la identificacin social del contrato y a que en su circulacin en el trfico tipicidad social- se le llama por el mismo nombre.

e. Su naturaleza jurdica El iter natural para dotar de rgimen jurdico a las instituciones que en el Derecho positivo lo tienen deficiente o no lo tienen es el de indagar acerca de su naturaleza jurdica. As, con la asimilacin a otras figuras, se logra, a veces, dotar a la figura analizada de un rgimen concreto. Para los autores nacionales que se han dedicado al tema, opinan que habra una subsuncin en algn tipo contractual de la categora de prestacin de servicios[footnoteRef:19], contrato atpico puro[footnoteRef:20], contrato publicitario y contrato complejo[footnoteRef:21] [19: ARIAS-SCHREIBER P. Max y otros, op. cit., p. 378. ] [20: VEGA, op. cit., p. 260.] [21: ESPINOZA, Apuntes, op. cit., p. 43 y 48; y en Contrato de sponsorship, op. cit., p. 443 y 448. ]

En la doctrina espaola, se discute si se est ante un contrato de publicidad[footnoteRef:22], de difusin[footnoteRef:23] o de creacin publicitaria[footnoteRef:24]; se busca si tiene analogas con los contratos de sociedad[footnoteRef:25] y de arrendamiento de obras o de servicios[footnoteRef:26], sin embargo, atribuyen una fisonoma o naturaleza jurdica propia o un contrato que ha de subsumirse en la fisonoma de otro u otros tipos contractuales[footnoteRef:27]. [22: Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artculo 15.- Contrato de publicidad es aqul por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestacin, la ejecucin de publicidad y la creacin, preparacin o programacin de la misma. Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarn tambin las normas del contrato de creacin publicitaria.] [23: Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artculo 19.- Contrato de difusin publicitaria es aqul por el que, a cambio de una contraprestacin fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilizacin publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad tcnica necesaria para lograr el resultado publicitario.] [24: Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artculo 22.- Contrato de creacin publicitaria es aqul por el que, a cambio de una contraprestacin, una persona fsica o jurdica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaa publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario.] [25: El art. 116 del Cdigo de Comercio define el contrato de Compaa como aquel por el cual dos o ms personas se obligan a poner en fondo com bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, ser mercantil, cualquiera que fuese su ciase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Cdigo. Por su parte, el art. 1.665 del Cdigo Civil define el contrato de sociedad como aquel por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes o industria, con nimo de partir entre s las ganancias.] [26: El art. 1.544 del Cdigo Civil prescribe: En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.] [27: VIDAL, El contrato de patrocinio publicitario en el derecho espaol, Bosch, Barcelona, 1998, p. 92]

El problema de su calificacin no escapa a los italianos quienes optan por la de un contratto de inserzione pubblicitaria, contrato di appalto[footnoteRef:28], contratto di somministrazione[footnoteRef:29], contratto di societ, contratto dopera[footnoteRef:30], contratto di lavoro subordinato y contratto atipico oneroso ea prestazioni correspettive[footnoteRef:31]. [28: Art. 1655. NozioneL'appalto (2222 e seguenti) il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.] [29: Art. 1559. NozioneLa somministrazione il contratto (1321) con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose.] [30: Art. 2222. Contratto d'operaQuando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo (1351) un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo Capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel Libro IV (1655 e seguenti).] [31: ROSSOTTO, Riccardo y ELESTICI, Claudio; I contratti di pubblicit: il contratto di agenzia, il contratto di sponsorizzazione, Giuffr, Milano, 1994, p. 203]

f. El vocablo esponsorizacin y su diferencia con el mecenazgo y patrocinio.Del contrato de esponsorizacin se ha dicho que es el heredero directo del tradicional mecenazgo y que responde a una evolucin y a un cambio de intencin de la persona que entrega la ayuda. Evolucin, que como describe FRANCESCHELLI, es un lento passaggio que consiste en que la causa de la atribucin patrimonial no es la mera liberalidad sino la entrega a cambio de retorno de publicidad[footnoteRef:32]. No obstante, aun siendo sta la opinin mayoritaria, tambin hay quien mantiene que estamos ante un fenmeno totalmente nuevo cuyo origen se encuentra en la industrializacin y en el afn de las empresas de encontrar formas de darse a conocer diferentes de las tradicionales que distingan de las de la competencia. A nuestro juicio, ambos puntos de vista son compatibles, ya que siendo cierto que la esponsorizacin en sentido propio responde a criterios empresariales pues se utiliza como un instrumento para lograr publicidad, sin embargo, su origen se identifica con el del mecenazgo o patrocinio. [32: FRANCESCHELLI, op. cit., pp. 288 y ss. ]

En cuanto al mecenazgo, es sabido que tiene su origen hacia el ao 70 a.J.C., y que su significado y nombre se deben a Cayo Clinio Mecenas, rico ciudadano romano, ministro y amigo del emperador Augusto, quien hacia aquel ao se distingui por la proteccin y ayuda que prest a diversos escritores y artistas. Posteriormente, siendo Trajano emperador, se sigue apoyando de forma altruista a diferentes artistas y arquitectos de la poca, como a Plinio el Joven. Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen, principalmente en Italia y en Espaa, numerosas acciones de ayuda y colaboracin desinteresada con el mundo de las artes. El patrocinio se ejerce, unas veces, por parte de familias acaudaladas como los Mdicis, los cuales practican y proyectan su generoso mecenazgo en la ciudad de Florencia, y otras, por parte de la Corona, como en Espaa. Es de destacar que el ao 1492, con el descubrimiento de Amrica, es una de las fechas que la doctrina que ha estudiado la esponsorizacin suele tomar como punto de partida o como un evento de mecenazgo no exento de dosis de esponsorizacin. Efectivamente, los Reyes Catlicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los diversos viajes de Cristbal Coln como forma de lograr un prestigio y un reconocimiento mundial para la Corona de Espaa. En este sentido, el informe Tummers indica que la esponsorizacin es una forma de mecenazgo moderna y adaptada a las estructuras econmicas de hoy, lo cual es lo mismo que afirmar que con el mecenazgo no se persigue la finalidad publicitaria que sin embargo se busca en el contrato de esponsorizacin. Con todo, la evolucin mencionada no ha provocado, como todos sabemos, la desaparicin del tradicional mecenazgo, sino ms bien todo lo contrario, como lo demuestra el espaol VATTIER FUENZALIDA en su trabajo de exgesis de la Ley de Fundaciones, en la que se reconocen al menos cuatro supuestos diferentes de mecenazgo. En consecuencia, debido a la convivencia de las dos figuras, a nuestro juicio conviene clarificar con la mayor nitidez posible el concepto y los rasgos que las caracterizan con la finalidad de no confundir ambos supuestos.Aproximacin al concepto de esponsorizacin Como acabamos de apuntar, con ser siempre importante la delimitacin conceptual, en nuestro caso es imprescindible, pues la esponsorizacin no slo puede dar lugar a distintas acepciones en s misma, sino que tambin, y sistemticamente, tiende a confundirse con otros supuestos. La propia utilizacin del trmino es discutida y la doctrina ha manifestado que contamos con las palabras como patrocinio y mecenazgo que traducen muy fielmente el concepto sajn de sponsoring y que hacen totalmente innecesaria la utilizacin del trmino ingls. En nuestra opinin, puede ser discutible, en un arranque de purismo lingista, el trmino esponsorizacin, pues la riqueza de nuestra lengua nos permite encontrar la traduccin adecuada. Pero resulta claro que su traduccin no es la de patrocinio o mecenazgo, que identifican otra realidad jurdica, sino la de patrocinio publicitario o incluso la de patrocinio empresarial, que no llevan a equvocos sobre la naturaleza del negocio jurdico celebrado. En la doctrina italiana se usan los trminos sponsorizzazione y patrocinio o mecenatismo. Mientras que el primero se considera como un acto de comercio ligado preferentemente al deporte, los segundos (patrocinio o mecenatismo) se catalogan como actos de liberalidad que pueden perseguir fines no exclusivamente comerciales, tales como fines de proteccin de bienes artsticos, arquitectnicos, etc., para lograr una mejora de la imagen del benefactor[footnoteRef:33]. Ahora bien, en la prctica, las diferencias entre ambas figuras no son tan netas y claras como pudiera parecer a primera vista, siendo muchas veces imposible mantener deslindado el significado de ambas expresiones[footnoteRef:34]. [33: BIANCA, I contratti di sponsorizzazione, Maggioli, Rimini, 1990, 35] [34: GIORGI, op. cit., p. 8. Debe aclararse que en Italia se identifica con lo que se llama en doctrina mecenazgo]

En la doctrina francesa se distingue entre sponsoring y mcnat de dentreprise [footnoteRef:35]. En Francia se usan tambin los trminos anglosajones sponsor y sponsoring. Mas el uso de estos neologismos ha sido prohibido en los documentos oficiales de la Administracin Pblica. De ah que el Consejo de la Academia Francesa de la Lengua propusiera sustituirlos por los trminos paran o (commandataire) y parrainage. Sin embargo, en la prctica, pese a estas restricciones, aquellas voces se usan con frecuencia. Hubo una sentencia rechaz el empleo del nombre sponsoring y recomend el de parrainage publicitaire. [35: PIQUET, Sponsoring et mcnat: la communication par l'vnement: union des annonceurs, 3 ed., Vuibert, Pars, 1992, p. 124.]

En Inglaterra se emplean los trminos sponsorship y patronage, en correspondencia con las palabras francesas sponsoring y mcnat dentreprise y a las italianas sponsorizzazione y patrocinio (o mecenatismo. TOWNLEY y GRAYSON definen el sponsorship de este modo: El patrocinio supone una relacin comercial, aceptada mutuamente entre dos o ms partes, en la cual una de ellas (patrocinador) busca promover la imagen de su empresa, sus productos o servicios asocindose ya con una persona individual, ya con su acontecimiento (sujeto o evento patrocinado) [footnoteRef:36]. [36: Sponsorship is a mutually acceptable commertial relationship between two o more parties in wich one party (called the sponsor) acting in the cause of a business, trade, profession or calling seeks to promote or entrance on image, product or service in association with an individual, event, happening property or objet (called the sponsee) (TOWNLEY, Stephen y GRAYSON, Edward; Sponsorship of Sport, Arts and Leisure: law, Tax and Business Relationships, Sweet & Maxwell, London, 1984, p. 4).]

En la doctrina norteamericana la terminologa es ms compleja. As se habla de una manera indiscriminada de patronage, philantrophy, grant-making, giving, gift, support, sponsorship, underwriting, contribution, donation, etc. Y, como consecuencia de ello, se emplean tambin los trminos de donor, patron, funder, sponsor, underwriter. El trmino sponsoring se usa en el sector de la televisin y asociado a los deportes; la voz patronage se asocia a las artes; y el trmino underwriting, que procede del ramo de los seguros y de la publicidad, se usa sobre todo en los supuestos de patrocinio de programas televisivos. De todos modos, las voces referidas se utilizan, vulgarmente, de una manera intercambiable, sin demasiadas pretensiones de precisin[footnoteRef:37]. [37: GIORGI, op. cit., p. 5]

En Espaa, para designar a la persona que presta ayuda econmica para la realizacin de actividades deportivas, benficas, culturales, cientficas, etc., en contrapartida a la colaboracin publicitaria que el beneficiario de la ayuda debe prestar, se suelen utilizar diversos vocablos: esponsor, mecenas, filntropo y patrocinador. A modo de ejemplo reseamos que en el Diccionario de la Real Academia Espaola, el patrocinio[footnoteRef:38] se identifica con amparo, proteccin, auxilio; y la voz patrocinador[footnoteRef:39] con defender, proteger, amparar y favorecer, sin embargo la nueva edicin contiene ya las voces esponsorizacin[footnoteRef:40] y esponsorizar[footnoteRef:41], aunque a este ltimo se le relaciona con patrocinar. [38: Diccionario de la Real Academia Espaola (2001). Voz "patrocinio" [en lnea]. Disponible: http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]] [39: Diccionario de la Real Academia Espaola (2001). Voz "patrocinador" [en lnea]. Disponible: http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]] [40: 1. f. Accin y efecto de esponsorizar. Diccionario de la Real Academia Espaola (2001). Voz "patrocinio" [en lnea]. Disponible: http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]] [41: 1. tr. Patrocinar (? Apoyar o financiar una actividad). Diccionario de la Real Academia Espaola (2001). Voz "patrocinio" [en lnea]. Disponible: http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]]

En nuestra investigacin optaremos la mayora de las veces por referirnos al contrato de esponsorizacin y, en ocasiones, por patrocinio publicitario. Adems, conviene precisar el concepto, pues, por una parte, la esponsorizacin, como tal, hace referencia segn la doctrina internacional a dos realidades distintas, dependiendo de si el fenmeno se produce en el mbito del comercio internacional o en el de la publicidad. Nos encontramos ante la esponsorizacin internacional cuando una empresa, generalmente una multinacional, contrata con el gobierno de un pas no desarrollado, para llevar a cabo lo que se suele conocer como un joint venture, por la que cobrar una comisin. Supuesto que djamos de lado porque su problemtica jurdica es ajena a nuestra realidad, salvo pacto en contrario. Y por otra, recordemos que el contrato de esponsorizacin que a nosotros nos interesa es el que surge tambin entre una empresa y una persona fsica o jurdica- o un grupo o incluso un ente para financiar una actividad de carcter deportivo o cultural, con el fin de hacerse publicidad. Es la empresa la que mediante la entrega de una ayuda se convierte en el espnsor de la persona o de la actividad a desarrollar. A cambio, quien recibe la ayuda, el esponsorizado, se compromete a realizar la actividad financiada y, adems, a dar a conocer al pblico cul es la empresa que lo ha hecho posible. Este es el supuesto ms habitual de esponsorizacin y el que nos obliga a precisar lo ms ajustadamente posible la realidad a tratar, ya que esta figura, por ser bastante nueva, presenta el problema particular de que sus contornos tienden a confundirse con otras, bastante menos nuevas, que ejercen sobre aqulla gran poder de atraccin. Me refiero al mecenazgo o patrocinio, esa otra forma de fomento de actividades de la llamada sociedad civil. Dentro de esta realidad, se ha puesto de relieve por la doctrina ms especializada en la materia que la delimitacin conceptual de ambos supuestos esponsorizacin y mecenazgo- excede de ser una cuestin puramente terminolgica, como tendremos ocasin de ver, pues afecta profundamente a la naturaleza del negocio y envuelve, por tanto, un tema de fondo, que tenemos que delimitar como cuestin preliminar.

g. Esponsorizacin y figuras afinesCon todo, es conveniente delimitar el contrato de esponsorizacin no slo del tradicional mecenazgo, del que nos vamos a ocupar con ms detalle, sino tambin aunque brevemente- de una serie de figuras prximas y ms desconocidas, tales como el partnership, el merchandising, el product placement y la insercin publicitaria. Esponsorizacin y partnershipMediante este contrato, una empresa y un club deportivo acuerdan que la primera entregar una cantidad de dinero a la segunda que, a su vez, permitir la utilizacin, con fines de publicidad, de determinadas actividades o de lugares de su competencia. Sin embargo, lo que le diferencia de la esponsorizacin es que queda fuera del acuerdo la participacin de los deportistas y la explotacin con fines comerciales de su imagen. Esponsorizacin y merchandisingEl fenmeno del merchandising es tan reciente como el de la esponsorizacn, y juntos integran ese grupo de contratos atpicos conocidos como nuevos contratos. El trmino ya es por s solo sugerente pues hace directa referencia al comercio y consiste en la concesin de una licencia para la fabricacin, comercializacin y distribucin de productos de un determinado tipo, con el emblema, el logo, la imagen o cualquier otro signo del esponsorizado. Se trata de la comercializacin del signo distintivo de una persona que por sus caractersticas personales o profesionales sirve de reclamo publicitario para el consumo. Esponsorizacin y el product placementLa lnea de divisin de las dos figuras es tan frgil que hay autores que consideran al product placement como una especie ms de la esponsorizacin. Es sta una forma de publicidad oculta ya que consiste en la muestra de un determinado producto en un espectculo, en una pelcula o en un evento cultural, sin que sea fcilmente reconocible, pues no se anuncia, sino que aparece como producto de consumo. El ejemplo ms elocuente es el del Arman que llevaba Richard Gere en American gigol, si bien entre nosotros es cada vez ms habitual esta forma oculta de hacer publicidad a la vez que se financia un programa televisivo. Como ha afirmado COSTANZA, la esponsorizacin se aproxima a la publicidad oculta, o a aquella forma de publicidad en la cual un bien o un producto se muestra en circunstancias particulares de forma que se hace apetecible al consumidor. La nota que distingue a ambos fenmenos es la de la capacidad para reconocer la publicidad, evidente aunque indirecta en la esponsorizacin, difcil en la segunda, hasta el punto de que puede parecer como algo fortuito. El product placement se muestra como una modalidad de publicidad a falta de una regulacin especfica. Esponsorizacin y testimonialLa figura contractual del testimonial, ampliamente difundida en los Estados Unidos, mantiene importantes diferencias con la esponsorizacin. Estamos ante un testimonial cuando un personaje famoso, a cambio de una cantidad de dinero, hace declaraciones pblicas sobre tal o cual producto dejando entrever expresa o implcitamente que lo utiliza. Es sta otra forma de hacer publicidad comercializando la imagen de un personaje famoso que difiere principalmente del de esponsorizacin en que en el primero, no se hace publicidad a la vez que se realiza la actividad por la cual se es una persona conocida, sino que directamente se publicita el producto. Es de destacar que en los Estados Unidos hay una regulacin muy concreta de esta modalidad contractual para proteger a los consumidores, tras el conocido caso del cantante Pat Boone y la Federal Trade Comisin ha establecido que en esta clase de publicidad esponsorizada, todo lo que se afirme ha de basarse en la experiencia personal en la utilizacin del producto. En caso contrario se considerar como publicidad engaosa. Esponsorizacin y insercin publicitariaEn la insercin publicitaria, el empresario busca la difusin y promocin publicitaria de sus productos a travs de los medios masivos de comunicacin y similares. Los diarios, los peridicos, la radio y la televisin, los avisos y letreros posados en las vas pblicas, son medios directos de publicidad, por as decir, tpicos y comunes. En este caso, el agente econmico contrata un espacio (en los medios impresos y cartelones) o un segmento de tiempo (en la radio y televisin) para llegar al consumidor. Los vnculos y el camino recorrido en la insercin publicitaria son, en algn modo, ms numerosos y ms largo, respectivamente. En efecto, el empresario contrata con una agencia publicitaria para que sta sea quien idee la campaa; contrata con los actores que prestarn su imagen en la realizacin de los spots; y contrata, en ltima instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicacin masiva. En este recorrido, adems, el empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad de adquirir el bien que produce. Existen otros casos de insercin publicitaria que tienen menos vida. As, los espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo eventos de gran concurrencia. La insercin publicitaria tambin es una teora que busca a travs de ella explicar la naturaleza jurdica del contrato de esponsorizacin, sin embargo, esta teora pretende reducir el fenmeno de la esponsorizacin a la simple concesin temporal de un espacio publicitario. En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de esponsorizacin mantiene semejanzas con otros contratos de publicidad igualmente novedosos, pero difiere de todos ellos en su esencia o en sus caractersticas ms particulares. Por el contrario, donde la doctrina que ha estudiado la materia ha encontrado ms dificultades ha sido con la conocida figura del mecenazgo, lo que nos lleva a mostrar otra caracterstica de la realidad problemtica.

h. Esponsorizacin y mecenazgoEl contraste entre la figura del mecenas y del espnsor es a primera vista difuso y a nuestro juicio-, en ocasiones, deliberadamente provocado, pues es fcil observar cmo tanto en el campo publicitario como en el empresarial se intercambian las expresiones esponsorizacin y mecenazgo y se habla de patrocinio publicitario o empresarial, as como de mecenazgo de empresa, a la hora de referirse a una realidad como es la de la esponsorizacin, cuyo perfil tiene rasgos que lo distinguen de la figura del mecenazgo, como a continuacin vamos a analizar. En este sentido, a poco que se profundice en la materia se disipan las dudas sobre la identidad de ambas figuras. Es relativamente fcil darse cuenta de que ambos fenmenos tienen caractersticas comunes, pero tambin se aprecian aspectos que los diferencian claramente. En efecto, a nuestro modo de ver son dos los fenmenos que hay que distinguir: mecenazgo o patrocinio, y esponsorizacin o patrocinio publicitario o comercial. Veamos qu es lo que distingue a los sujetos que entregan la ayuda. A grandes rasgos, atendiendo al aspecto subjetivo, el espnsor es quien financia la actividad de atletas, artistas, organiza exposiciones de artes o programas televisivos, con el fin de hacerse publicidad. Es cada vez ms habitual, tambin que por medio de la esponsorizacin se financie la rehabilitacin del patrimonio histrico artstico, lo que se conoce como esponsorizacin cultural. Esta actividad la empresa se encauza a travs del contrato de esponsorizacin. Por lo tanto, espnsor es la empresa que aporta la ayuda. Nos encontramos, como se ha sealado ante una operacin comercial y un contrato especial. Como afirma GOBIN, el espnsor tiene como motivacin esencial la de dar a conocer su nombre o su marca comercial. Acabamos de definir al espnsor; por su parte, mecenas es aquel que da una atribucin gratuita para promover o proteger determinadas actividades relacionadas con las artes, las letras y la cultura en general, sin ninguna finalidad comercial, pues el contrato no trasciende ms all de las partes. En este sentido se pronuncia el Informe Tummers, que ha definido al mecenas como quien provee de medios econmicos a un artista u organizacin cultural, sin buscar ventajas personales. Por su parte, GOBIN afirma que les mcnes sont ceux qui, sans but lucratif, consacrent, en toute libert de choix et dintervention, leur temps, leur argent, ou les deux la fois, la cration artistique, son panouissement, sa protection A propsito de mecenazgo, en Per[footnoteRef:42], Vctor Delfn quien preside la Comisin Nacional de Cultura est reuniendo informacin sobre el mecenazgo cultural para proponer un proyecto de ley de incentivo a la cultura. [42: Los mecenas culturales. El Dominical. El Comercio. Semanario de Actualidad Cultural, Ao 49 No. 188, 22 de Setiembre de 2002, pp. 14-16]

Esta Comisin ha formado un grupo de trabajo, este Comit Ejecutivo est formado por Fernando Bryce Vivanco, Jos Carlos Maritegui y Natalia Majluf. Entre nosotros, quien desea hacer una donacin tiene que pagar el 18 por ciento de IGV. A continuacin presentamos un cuadro de las empresas que patrocinan el tema cultural en el Per:

EMPRESASPATROCINAN

CORPORACIN BACKUS Mediante convenio con la Universidad Nacional de Trujillo financia la puesta en valor de la Dacha de la Luna. Laboratorio de Restauracin y Conservacin de Metales del Museo Arqueolgico Brunning de Lambayeque. Fomento al caballo peruano de paso en convenios con las universidades Pedro Ruiz Gallo de Chiclayo y Universidad Agraria de La Molina. Coleccin Cultura y Artes del Per con la publicacin de los libros Acho: altar de arena, Sipn, Per, Fiestas y costumbres, Calendario del Per, etc. Apoyo al Programa de recuperacin y restauracin de obras pictricas del Museo de Arte, donde Backus forma parte del Patronato.

BANCO WIESE SUDAMERIS Salas de Cultura en Trujillo, Lima, Arequipa y Cusco. Ha recuperado la Casa de Mayorazgo de Facal en Trujillo y el Palacio Tupac Yupanqui en Cusco. Patrocina anualmente los concursos el Saln de Egresantes de la Escuela de Bellas Artes Diego Quispe Tito y el Concurso de Artesana El Santurantikuy, en Cuso; y en Trujillo coauspicia el Concurso Nacional de Pintura Coca Cola. Apoya el Proyecto Arqueolgico El Brujo en Trujillo.

COCA COLA La Corporacin ha creado la Fundacin Inca Kola con una inversin anual de 300 mil dlares. El objetivo: fomentar la interculturidad Entre otras actividades editar libros en quechua, aymara y en lenguas amaznicas para distribuirlos en escuelas rurales y marginales de la costa, sierra y selva. Concurso Nacional de Pintura Coca Cola en Trujillo . Auspicia la Asociacin Cultural Arte para Crecer. Auspicia el Encuentro Latinoamericano de Cine del Centro Cultural de la Universidad Catlica. Cooperante del Museo Nacional de Arqueologa. Cooperante del Museo Brunning de Lambayeque.

FUNDACIN TELEFNICA Restauracin de la Catedral del Cusco. Inversin aproximada 1 milln 200 mil dlares. Exposiciones anuales de Arte en su galera y en el Museo de Arte de Lima. Concurso de Artes Plsticas Telefnica (en proceso de mejoramiento). Publicaciones de arte, arqueologa, histo-ria. En Internet cuenta con el Centro Cultural Per Virtual. Edita CD ROM en formatos multimedia: Chavn de Luis Lumbreras; Los Incas de Mara Rostworowski; y La ciudad inca del Cusco, de Santiago Agurto, entre otros.

FUNDACIN BBVABANCO CONTINENTAL Patrocinador de uno de los concursos del Patronato de Plata del Per en Cusco. Galeras en Cusco (Casa Cabrera), en Trujillo (Casa de la Emancipacin) en Iquitos y en Lima. Exposicin Los Mochicas en la Galera de Lima (Esq. Larco y Tarata) hasta el mes de diciembre. Publicacin de textos acadmicos.

i. Inaplicabilidad del artculo 1428 al contrato de esponsorizacin. En la terminologa de nuestro Cdigo Civil est aceptado que uno de los caracteres del contrato de esponsorizacin es la de un contrato de prestaciones recprocas[footnoteRef:43], donde una de las partes, el espnsor se compromete a realizar una prestacin (de dar o de hacer) a favor del esponsorizado, a cambio de prestaciones de tipo activo o permisivo predeterminadas por el mismo espnsor. [43: ARIAS-SCHREIBER y otros, op. cit., 378; ESPINOZA, Apuntes..., op. cit., 44; VEGA, op. cit., 256. ]

En esa medida, parece viable la aplicacin del rgimen sobre esta clase de contratos previsto dentro del mencionado Cdigo en los artculos 1426[footnoteRef:44], 1427[footnoteRef:45], 1428, 1429[footnoteRef:46], 1430[footnoteRef:47], 1431[footnoteRef:48], 1432[footnoteRef:49] y 1433[footnoteRef:50]. [44: Artculo 1426.- Excepcin de incumplimientoEn los contratos con prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento] [45: Artculo 1427.- Excepcin de caducidad de plazoSi despus de concluido un contrato con prestaciones recprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestacin en primer lugar puede suspender su ejecucin, hasta que aqulla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento] [46: Artculo 1429.- Resolucin de pleno derechoEn el caso del artculo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por va notarial para que satisfaga su prestacin, dentro de un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.Si la prestacin no se cumple dentro del plazo sealado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnizacin de daos y perjuicios.] [47: Artculo 1430.- Condicin resolutoria expresaPuede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin.La resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria.] [48: Artculo 1431.- Teora del riesgo en los contratos con prestaciones recprocasEn los contratos con prestaciones recprocas, si la prestacin a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que ha recibido.Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo est a cargo del acreedor.] [49: Artculo 1432.- Resolucin por imposibilidad de la prestacin con culpa de las partesSi la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto de pleno derecho y ste no puede exigir la contraprestacin y est sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios.Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Sin embargo, dicho acreedor deber satisfacer la contraprestacin, correspondindole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestacin.] [50: Artculo 1433.- Incumplimiento por prestacin parcialmente imposibleLas reglas de los artculos 1431 y 1432 son aplicables cuando el cumplimiento de la prestacin se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reduccin proporcional en la contraprestacin debida.El contrato se resuelve cuando no sea posible la reduccin.]

Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual aplicacin del art. 1428[footnoteRef:51] del Cdigo civil (relativo a la exceptio non adimpleti contractus o excepcin de contrato no cumplido), podra requerir de cierta precisin. [51: Artculo 1428.- Resolucin del contrato por incumplimientoEn los contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios.A partir de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestacin.]

En efecto, el espnsor que financia la actividad de alcance pblico del esponsorizado (mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o materiales tiles para la ejecucin de aquella, cumple primero su prestacin. A su turno, el esponsorizado despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u otro signo del espnsor. No obstante, esta obligacin es cumplida siempre en un momento posterior. Inclusive, en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones (permitir el uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o bienes del servicio, etc.), la ejecucin no coincide en el tiempo con la obligacin que atae al espnsor. En otras hiptesis, adems, el esponsorizado puede grabar spots -que sern difundidos por el espnsor- antes de percibir la esponsorizacin. Pero aqu tampoco se ejecutan de modo simultneo. Ello parecera indicar que es de rara configuracin el supuesto en que ambas partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo improbable la aplicacin del art. 1428 del Cdigo civil.

j. Se aplica errneamente como contrato de prestacin de serviciosDebido a la amplia redaccin del art. 1757[footnoteRef:52] del Cdigo civil el operador podra encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestacin de servicios, debido a la ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato. [52: Artculo 1757.- Contratos innominados de prestacin de servicios"Son tambin modalidades de la prestacin de servicios, y les son aplicables las disposiciones contenidas en este captulo, los contratos de doy para que hagas y hago para que des"]

El citado artculo si dice tambin es porque el artculo 1756 se refiere a las modalidades de la prestacin de servicios nominados para el Cdigo civil: locacin de servicios, contrato de obra, mandato, depsito y secuestro. Sin embargo, difcilmente han de aplicarse al contrato de esponsorizacin los arts. 1758[footnoteRef:53], 1759[footnoteRef:54] y 1762[footnoteRef:55], dada la naturaleza del acuerdo. [53: Art.1758.- Contrato de prestacin de servicios entre ausentesSe presume la aceptacin entre ausentes cuando los servicios materia del contrato constituyen la profesin habitual del destinatario de la oferta, o el ejercicio de su calidad oficial, o cuando los servicios sean pblicamente anunciados, salvo que el destinatario haga conocer su excusa sin dilacin.] [54: Art.1759.- Oportunidad de pago de la retribucinCuando el servicio sea remunerado, la retribucin se pagar despus de prestado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, por la naturaleza del contrato, o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o peridicamente.] [55: Art.1762.- Responsabilidad por prestacin de servicios profesionales o tcnicosSi la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.]

De otro lado, la obligacin del esponsorizado tambin podra ser una prestacin de no hacer (pati), como por ejemplo tolerar que el espnsor haga uso de la imagen o del nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra contraprestacin adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de espnsor oficial de un determinado evento. En este acpite seguimos al autor nacional VEGA quien afirma: es poco coherente sostener que, si la obligacin que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusin al espnsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del espnsor), -lo que trasunta una indiscutible prestacin de hacer a su cargo- en esta caso s ser aplicable el art. 1757 del Cdigo Civil, ya que entonces se calificara al contrato de esponsorizacin como una modalidad de la prestacin de servicios, mientras que en otras hiptesis como la descrita en el prrafo anterior, en la que la prestacin es un no hacer- el contrato de esponsorizacin carecera de un debido encuadramiento dentro de las categoras de prestacin de servicios previstas en el Cdigo [footnoteRef:56]. [56: VEGA, op. cit., p. 260]

Y es que, ms all de esta imposibilidad de encontrar una clasificacin en la que se enmarque el contrato de auspicio, estamos nos dice- frente a un contrato atpico puro[footnoteRef:57], por la novedad de prestaciones que involucra. [57: Variando su posicin que sostuvo en el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil realizado en la ciudad de Trujillo del 7 al 10 de julio de 1994, en el que se inclin por caracterizar al contrato de auspicio como un contrato atpico mixto, aproximndolo al de prestacin de servicios. ]

La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideacin de un mtodo de aplicacin de las normas de los contratos tpicos a los contratos atpicos, ha propuesto diversas opciones, segn se trate de un contrato tpico puro, es decir, con elementos del todo nuevos, ya sea que se trate de un contrato atpico mixto, o sea, de un acuerdo que involucre elementos similares a los de algunos contratos tpicos, que concurren con elementos ajenos a cualquier figura regulada dentro del respectivo ordenamiento. Para los contratos atpicos mixtos se han formulado los mtodos de la absorcin y de la combinacin. De acuerdo al primero, es menester determinar cul es la prestacin principal que contiene el contrato atpico mixto para aplicar el rgimen del contrato tpico que contempla dicha prestacin como la que lo caracteriza y distingue de los dems. Segn el mtodo de la combinacin, dado que no es siempre posible establecer cul es la prestacin principal en un contrato atpico mixto, con el riesgo de subordinar deberes que son igualmente importantes, es ms adecuado aplicar individualmente, a cada prestacin, el tratamiento del contrato tpico que da lugar a un dbito igual. No obstante, sera extremadamente dificultoso, por no decir improbable, que dicha aplicacin sea pacfica y libre de serios obstculos, hasta llegar al punto de invocar normas incompatibles o contradictorias. Por ello, en la doctrina alemana -que ha estado a la vanguardia en este tpico- se ha sugerido el uso prudente de la analoga, a fin de evitar que se obtengan conclusiones reidas con la naturaleza del contrato atpico mixto. Para el caso de los contratos atpicos puros, en cambio, se ha deslizado la opcin de recurrir a la analoga, para lo cual es indispensable identificar el rgimen del contrato tpico que ms se les aproxima. Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos, fundamentalmente porque no existe, dentro del Cdigo civil, una figura contractual que se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea ms cercana. Lo fundamental es que, dado el vnculo de colaboracin de las partes, del cual pueden surgir las ms variadas prestaciones a cargo del auspiciado, y teniendo en cuenta que todas ellas apuntan hacia un nico objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del espnsor, es de advertirse que existe una nica causa y no una pluralidad de causas como sucede en los llamados contratos coligados. La funcin de esponsorizacin, por ende, se ve asistida por una mirada de comportamientos de los ms dismiles que hace difcil todo intento de uniformacin para aplicar analgicamente las normas de algn o algunos contratos tpicos. Mediante la Resolucin No. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30.01.02, expediente llevado por The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. Sucursal del Per (Pepsico), Bebidas La Concordia S.A. (La Concordia) y Embotelladora Rivera S.A. (Rivera), por presuntas infracciones al principio de no denigracin contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo No. 039-2000-ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. La denuncia fue interpuesta a raz de una campaa publicitaria de Pepsico en el Programa denominado R con R conducido por el seor Ral Romero. El seor Romero durante la secuencia Canta y Gana los dias 9,11,16 de abril de 2001 realiz afirmaciones sobre la idoneidad y calidad de los productos que competan con la bebida Pepsi, las misma que al haber sido difundidas en un segmento auspiciado por Pepsico y La Concordia constituiran una publicidad realidad como una contraprestancin derivada del contrato de esponsorizacin o auspicio existente entre los denunciados (el subrayado es nuestro). Cuando Pepsico realiz los descargos afirm: Pepsico celebr un contrato de prestacin de servicios publicitarios con Panamericana Televisin S.A. en adelante Panamericana-, para efectos de la promocin del producto Pepsi en el programa concurso R con R [footnoteRef:58] siendo que, Pepsico no se haba reservado el derecho de controlar y/o supervisar las afirmaciones que a iniciativa personal hiciera el seor Romero. [58: El subrayado es nuestro. ]

Como podemos analizar del texto reproducido de la Resolucin, a aquel contrato se le denomina como tal siendo este, un contrato de insercin publicitaria (ojo, insercin es diferente de esponsorizacin), sin embargo la Comisin califica mal la figura contractual. He ah nuestro inters por dejar muy en claro que aunque entre el contrato de esponsorizacin y el contrato de prestacin de servicios tienen por ah sus semejanzas, no son lo mismo; y, mal hace el operador en tratar de persistir en este propsito, que no hace otra cosa, que, daar a esta figura contractual. En la parte III correspondiente al Anlisis de la materia controvertida se seala las afirmaciones materia de denuncia referida a los envases de plstico retornables para bebidas gaseosas han sido difundidas por el seor Romero durante la secuencia que es auspiciada por Pepsico, es claramente, por lo menos, que estamos ante un contrato de esponsorizacin. La Comisin analizando la responsabilidad de Pepsico expresa: De acuerdo con la denunciante, las afirmaciones materia de anlisis se habran difundido en el marco de la campaa publicitaria del producto Pepsi de 2 1/4 litros; siendo que el seor Romero las habra realizado como una contraprestacin derivada del contrato de esponsorizacin o auspicio existente entre los denunciados Al respecto Pepsico seal que: Pepsico Inc. Sucursal Per celebr un contrato de Prestacin de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana Televisin S.A.(...)En virtud del referido contrato Panamericana Televisin S.A. se obligaba a prestar servicios publicitarios a favor del (sic) nuestra empresa, otorgndonos el derechos de transmitir avisos publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del programa R con R en el segmento Canta y Gana (...).Como se aprecia claramente, nuestra relacin es con el medio y no con el animador de televisin y de ninguna manera nos reservamos al derecho de controlar o supervisar sus iniciativas personales (del seor Romero), como fue la referencia a los envases retornables (...).(...) rechazamos la pretendida condicin de anunciantes en relacin a las afirmaciones vertidas por el seor Romero, pues no fueron parte de nuestra campaa, ni fueron naturaleza publicitaria, y menos an tuvieron origen o vinculacin con alguna instruccin de Pepsico.Al demostrarse que no existe un nexo causal entre nuestra conducta y la comisin de la presunta infraccin (...) nuestra empresa no resulta responsable por ella (...)La Comisin se refiri en los siguientes trminos: Finalmente, respecto al requisito referido a la existencia de una vinculacin entre Pepsico y la difusin de las afirmaciones materia de denuncia, debemos sealar que, de los medios probatorios existentes en el expediente, especficamente del contrato de prestacin de servicios publicitarios celebrado entre esta empresa y Panamericana Televisin, ha quedado acreditado que la denunciada contrat la difusin de espacios publicitarios del producto Pepsi para promocionar dicho producto dentro del programa R con R en el segmento Canta y Gana [footnoteRef:59]. [59: El subrayado es nuestro. ]

k. El incumplimiento de las prestacionesVeamos, si la relacin obligatoria no se desenvuelve regularmente y se ingresa al fenmeno de la inejecucin, es necesario distinguir la imposibilidad sobreviniente del incumplimiento. La referida imposibilidad, adems, puede deberse a algunas de las partes o producirse sin que medie culpa de ellas. La falta de cumplimiento por parte del espnsor no presenta, en realidad, gran dificultad al intrprete, salvo que la inejecucin culposa de la prestacin que le incumbe ocasione serios daos al esponsorizado, pero, en todo caso, el tema de la indemnizacin de los perjuicios. Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la frustrada satisfaccin del inters del espnsor como consecuencia de la falta de ejecucin de la prestacin a cargo del esponsorizado. Conviene reiterar, una vez ms, que el espnsor no es acreedor de la actividad de alcance pblico que es desarrollada habitualmente por el auspiciado. En el caso de las actividades deportivas, el atleta es deudor de la organizacin que lo ha contratado. Tratndose de actividades culturales o artsticas, los organizadores realizan, por lo general, el evento con independencia. Se sabe, de otro lado, que los creadores y productores de los programas televisivos tampoco se obligan frente al espnsor a la ejecucin del espectculo. Ni siquiera el conductor que puede ser una persona distinta al productor- debe su comportamiento al espnsor (sino al productor). Como ha sido sealado, el propsito del espnsor es el de aprovechar la actividad del esponsorizado para lanzar seales a los consumidores. En virtud de esta aclaracin, resulta evidente que la imposibilidad o la falta de ejecucin de la actividad habitual del auspiciado, cuando ambas le son imputables, acarrean el no cumplimiento de las prestaciones que asumi frente al espnsor. Si no se ha creado el ambiente para la exhibicin o comunicacin de los mensajes que aseguren el retorno publicitario, es obvio que el espnsor no recibe nada a cambio y podr intentar la accin de reparacin. Distinta ser la hiptesis de incumplimiento cuando ella se verifica a pesar de la ejecucin de las actividades ordinarias y habituales del auspiciado. Ello acontece cuando ste no exhibe o no expone -y me refiero a las obligaciones bsicas a su cargo- el nombre, la marca, etc. del espnsor, cuando realiza la actividad deportiva, cultural o el espectculo televisivo, sin mediar justificacin. El fenmeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como pudiera parecer a primera vista. Cuando la doctrina se refiere a este tema, parte de un concepto amplio de incumplimiento, considerndolo como sinnimo de toda infraccin del deber jurdico que pesa sobre el obligado[footnoteRef:60]; en esta lnea BELTRN DE HEREDIA Y ONS cree conveniente la ampliacin al mximo de los lmites del incumplimiento al objeto de incluir dentro del mismo las variadas situaciones que se pueden producir en la vida diaria de las obligaciones[footnoteRef:61] [60: Para DIEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, 5 ed., Civitas, Madrid, 1996, T.II., p. 567), el fenmeno del incumplimiento puede contemplarse desde la perspectiva del deber jurdico que pesa sobre el deudor, o desde la perspectiva del derecho o del inters del acreedor. Desde el primer punto de vista, es necesario preguntarse en qu medida el deudor ha observado o infringido el deber jurdico que le incumbe; desde el otro punto de vista, habr que averiguar en qu medida el acreedor ha recibido satisfaccin o ha visto vulnerado su derecho o inters.] [61: BELTRN DE HEREDIA Y ONS, El incumplimiento de las obligaciones, EDERSA, Madrid, 1990, p. 18]

El sujeto esponsorizado puede ser una organizacin de la ms diversa ndole, la misma que, a su turno, puede contar con personas a su cargo las que, individualmente consideradas, no tienen ningn vnculo con el espnsor. Esta posibilidad se da, por ejemplo, cuando el contrato ha sido celebrado por una asociacin futbolstica y una cierta empresa. Frente a este supuesto, surge una serie de interrogantes que conviene plantear para saber cul es el mbito de la responsabilidad que incumbe al esponsorizado por no haber cumplido con el "retorno publicitario" que deba al espnsor. Una primera cuestin se presenta si -dentro del caso propuesto- uno de los jugadores de aquella asociacin futbolstica sale al campo de juego con indumentaria en la que no se exhibe el nombre del espnsor. Este incumplimiento, supone que la inejecucin es atribuible a la organizacin auspiciada?. Del mismo modo, si el conductor de un programa televisivo, que ha sido instruido por los organizadores para que mencione reiteradamente el nombre del espnsor e inste a los concurrentes para que muestren el producto entregado por el espnsor y, llegado el momento, no cumple, quin debe responder?. Al respecto, debe tenerse en consideracin que para el acreedor resulta del todo irrelevante que la actividad que posibilite el retorno publicitario la realice el organizador mismo o las personas de las que se vale. Si es posible -e, inclusive, indispensable- que el organizador cuente con la participacin de terceros, con los cuales el espnsor no tiene ningn vnculo, dicha intervencin va an ms all de la teora que postula la equivalencia de comportamientos entre deudor y terceros (auxiliares, ayudantes, etc.), puesto que el espnsor (al igual que el organizador) saben, desde el inicio, que la actividad no ser ejecutada por el esponsorizado de modo directo, sino por medio de otras personas. Tampoco es importante que entre la organizacin y los sujetos que llevan a cabo la actividad de alcance pblico exista una relacin de subordinacin o dependencia. El organizador esponsorizado es, en todos los casos, quien se encuentra en mejor situacin para determinar lo necesario y la forma en la que debe cumplirse con el retorno publicitario. El espnsor no puede ejercer ningn control sobre los terceros que contrate la organizacin. De ah que la falta de cumplimiento podra ser reclamada al esponsorizado, esto es, al organizador del evento, sin perjuicio de la accin de regreso que ste intente frente al sujeto del cual se sirvi. Sera injusto acoger la alegacin del organizador (esponsorizado) en el sentido de que l no ha sido quien ha incumplido, ya que entonces el espnsor quedara obligado a seguir una accin reparatoria contra un tercero -dependiente o no del esponsorizado- con el cual no tiene relacin alguna. La accin que habra de intentar el espnsor, en este caso, sera por responsabilidad aquiliana o extracontractual, lo que lo sujetara a todas las consecuencias del rgimen de esta fuente de responsabilidad (destacndose un plazo prescriptorio menor al de la responsabilidad contractual). A ello se aadira que el esponsorizado se encontrara en una situacin ventajosa puesto que le bastara afirmar que se sirvi de un tercero para liberarse. La posibilidad de pactar la solidaridad entre el organizador y las personas de las que se vale, frente al espnsor, parece, por lo dems, inaplicable e innecesaria. El espnsor podr alegar la responsabilidad del organizador esponsorizado, amparndose en el artculo 1325 del Cdigo civil[footnoteRef:62]. Como se dijo, en nada gravita que los terceros sean dependientes o no del esponsorizado. [62: Art.1325.- Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por tercerosEl deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto en contrario.]

Los lmites de las clusulas resolutoriasAqu debemos hacer unas precisiones, el incumplimiento de un cierto deber de prestacin puede dar lugar a la resolucin sobre la base de una clusula resolutoria incluida en el contrato, siempre que esa falta de ejecucin hubiere sido determinada para ejercer la facultad de extinguir el vnculo obligatorio de ese modo. En el contrato de esponsorizacin, los supuestos de incumplimiento total o de cumplimiento defectuoso que no garantice un eficaz retorno publicitario, previstos por las partes para ejercitar la facultad resolutoria, pueden no ser del todo pacficos. Por ejemplo, tratndose de un programa televisivo, el espnsor puede pactar que se reserva la facultad de resolver la relacin obligatoria si la sintona o "rating" ha descendido notablemente. Para que no surja dudas en torno a la popularidad del espectculo, lo ptimo es que ambas partes designen, conjuntamente, a la empresa que habra de encargarse de realizar la encuesta o sondeo. Pero qu sucede si la esponsorizacin ha sido concedida a una escuadra deportiva, puede pactarse la resolucin si, por ejemplo, aquella queda relegada de un campeonato y, por tanto, "baja de divisin"?. Como es fcil advertir, los resultados del torneo no pueden ser garantizados ni por el equipo ni por la organizacin. Pero, a pesar que el espnsor no es acreedor de la actividad habitual del auspiciado, ste puede comprometerse a desarrollar la labor que le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo que si se ha pactado que la baja de divisin dar pie a que el espnsor pueda ejercer la resolucin, parece que no habra obstculo alguno para que d por terminado el vnculo. El retorno publicitario no sera el mismo si la escuadra ha perdido categora, lo que ira en desmedro de las expectativa del espnsor. Si, en cambio, el contrato de esponsorizacin ha sido celebrado con un atleta, su bajo rendimiento o la suspensin e, incluso, la enfermedad, pueden dar derecho a que se recurra a la resolucin?. No debe olvidarse que, en cualquiera de las hiptesis planteadas, el esponsorizado ha venido cumpliendo con exhibir o portar el nombre, marca, etc. del espnsor, de modo que el retorno publicitario ha sido, hasta entonces, una realidad. Es decir, el atleta ha cumplido durante un cierto tiempo. Respecto a este ejemplo en particular, VEGA[footnoteRef:63] nos dice que el bajo rendimiento, la suspensin o la enfermedad (no imputables) no constituyen, per se, causales de resolucin, pero, de discutirse su eventual inclusin en el contrato como tales, hemos de confesar que nos resulta un pacto extrao. Las suspensiones, por lo dems, pueden obedecer a los avatares de la actividad misma, que escapan a toda buena intencin y a cualquier previsin (incluso si el esponsorizado prometi observar un comportamiento respetuoso y reglamentariamente correcto). El supuesto de enfermedad parece contrario a cualquier estipulacin a este respecto. El bajo rendimiento, a su turno, depende de tantos factores que es complejo dar una respuesta segura. [63: VEGA, op. cit., p. 266.]

Sin embargo, las partes son quienes configuran el plan prestacional a cargo del esponsorizado y gozan de libertad para estipular las clusulas que estimen adecuadas a sus intereses. Con todo, ninguna de ellas debe estar reida con el elemental principio de la buena fe. Una posible causal de resolucin puede ser el desencadenamiento de un escndalo pblico por parte del esponsorizado. Aunque nadie puede descartar que quiz con dicho suceso el retorno publicitario sera ms eficaz y, por tanto, acreciente la demanda de productos del espnsor.

La reparacin de los daos en caso de incumplimientoUno de los tpicos ms complejos del contrato de esponsorizacin se presenta cuando se deben reparar los daos causados por el incumplimiento de cualquiera de las partes. Si el espnsor incumple con proveer de financiamiento o de los bienes o indumentaria al esponsorizado, habr que analizar la trascendencia de la inejecucin. El pago del dao emergente parece no presentar mayor dificultad, cosa que no necesariamente ocurre tratndose de la reparacin del lucro cesante. La determinacin del quantum por la fallida ganancia debe estar en funcin de los efectos del incumplimiento. Si no afecta de modo maysculo la habitual actividad de alcance pblico del esponsorizado (que slo buscaba disminuir ciertos costes, pero que pueden ser atendidos directamente por l), la indemnizacin puede ser fijada sobre una pauta ms asequible. Pero si se frustra la misma realizacin de la actividad, los problemas pueden ser de grave entidad. En efecto, cmo determinar la ganancia que se frustr para el esponsorizado?. La referencia o consulta de experiencias pasadas puede ayudar en algo. De no ser posible, resultara de aplicacin el art. 1332[footnoteRef:64] del Cdigo civil. [64: Art.1332.- Valoracin equitativa del resarcimientoSi el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa.]

Creo que lo mismo acontecera en el caso de que el incumpliente sea el esponsorizado, ya que si bien se puede determinar el dao emergente sufrido por el espnsor, el lucro cesante es de difcil cuantificacin. Ello es as por cuanto no se puede saber certeramente cules habran sido los resultados concretos en el aumento de la demanda de bienes que produce el espnsor si se hubiera cumplido con el "retorno publicitario". Dada la dificultad para aplicar criterios seguros, lo aconsejable es la inclusin de clusulas penales que garanticen la reparacin de los daos, sin descartar el pacto del dao ulterior ante la eventualidad de que al espnsor le sea posible demostrar el quantum de los daos que habra sufrido por el incumplimiento del auspiciado. Consideramos que el aporte de nuestro estudio consistir en: aportar e incrementar a la doctrina nacional los escasos estudios que se ha realizado sobre el contrato de esponsorizacin; estudiar prolijamente el contrato de esponsorizacin siguiendo la sistemtica clsica del contrato; explicar el fenmeno esponsorizacin y su importancia como instrumento de comunicacin de modalidad de promocin empresarial; distinguir el contrato de esponsorizacin de otras figuras contractuales afines; en particular, el mecenazgo; precisar la inaplicabilidad del artculo 1428 del Cdigo Civil peruano; distinguir y diferenciar entre el contrato de esponsorizacin y el contrato de prestacin de servicios; demostrar la utilidad de tipificar el contrato de esponsorizacin y la elaboracin de una propuesta normativa para la incorporacin del contrato al ordenamiento jurdico peruano.

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Jos Luis SILVA CUEVA[footnoteRef:65]* [65: * Abogado. Cursando el Tercer Ciclo de la Maestra en Derecho Civil Empresarial en la Universidad Particular Antenor Orrego de Trujillo. Articulista desde en la Seccin Opinin de los Diarios La Industria de Trujillo, Diario Nuevo Norte. Colaborador de El Diario El Pas de Madrid, Espaa. ]

josicu@hotmail.com