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CONTRATACIÓN ESTATAL DIRECTA CON ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO:

REVISIÓN DE LAS CONDICIONES DE SELECCIÓN A PARTIR DEL DECRETO 092

DE 20171

Por: Jaime Andrés Ortiz Betancourt, Santiago Perdomo

Obando, Luisa Fernanda Romero Sarmiento

Resumen

Los procesos de contratación estatal en el país deben satisfacer el cumplimiento de

principios de objetividad, transparencia, economía, eficiencia e igualdad al tenor del mandato

constitucional y legal consignado en la ley 80 de 1993. Sin embargo, la posibilidad de la

administración para celebrar convenios de cooperación y convenios de asociación con entidades

sin ánimo de lucro (ESAL), generaba vulneración a varios de estos principios, y de forma principal

al de competencia, al permitirle a la administración escoger de manera directa al contratista o

asociado. El Decreto 092 de 2017 introdujo modificaciones importantes al proceso de contratación

descrito, que en todo caso siguen generando problemas de interpretación respecto a la contrapartida

presupuestal que puede aportar de la ESAL, en cuanto a la necesidad de someter o no el proceso

de contratación a competencia y la identificación del tipo de convenio que podría generar

dificultades respecto a la idoneidad y selección objetiva eliminando la competencia.

1 Artículo como opción de grado en el marco de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomas Sede Bogotá noviembre de 2018

2

Abstract

The goverment's contractual proceedings must comply with objectivity,

transparency, economy, efficiency and equality principals according to the constitutional and legal

statements established on act 80 of 1993. However, the possibility of the administration to enter

into cooperation agreements and association contacts with non - profit entities were practices that

went against these principles and, mostly, fair competition by allowing the administration to

choose by itself its contractor or partner. Act 092 of 2017 introduced important ammendments to

the contractual proceedings referred, that in any case, keep causing interpretation issues

regarding non profit entities's and identifying which agreement could go against suitability and

objective selection setting aside fair competition.

OBJETIVOS

Identificar los criterios objetivos de marco constitucional y legal respecto del

Decreto 092 de 2017, aplicables en los procesos de selección llevados a cabo por las entidades

públicas para celebrar contratos y convenios de asociación y/o cooperación con Entidades Sin

Ánimo de Lucro (ESAL).

ESPECÍFICOS

1. Establecer la trascendencia de los criterios impuestos por el Decreto 092 de 2017 dentro del proceso

de selección para celebrar contratos y convenios de asociación y/o cooperación con ESAL.

2. Establecer los aspectos relevantes y los principios aplicables en el marco del proceso de selección

y adjudicación de convenio o contrato por parte de la entidad pública a una entidad sin ánimo de

lucro.

3. Determinar si este tipo de contratación permite satisfacer los principios generales de la

contratación.

3

TABLA DE CONTENIDO

OBJETIVOS 2

ESPECÍFICOS 2

1. MARCO NORMATIVO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA 4

1.3.1. Jurisdicción Contenciosa Administrativa - Consejo de Estado: 9

2. PROCESO DE CONTRATACIÓN CON ESAL. 13

2.1. Régimen aplicable antes del decreto 092 de 2017 13

2.2. Régimen aplicable después al Decreto 092 de 2017 15

3. VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL, DE ACUERDO CON LO CONSAGRADO EN EL DECRETO 92 DE 2017. 20

4. VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS SELECCIÓN OBJETIVA, IMPARCIALIDAD,

MORALIDAD E IGUALDAD DENTRO DEL PROCESO COMPETITIVO DE LAS

ESAL. 21

4.1. Selección Objetiva 21

4.2. Imparcialidad 25

4.3. Moralidad 26

4.4. Igualdad 27

5. POSIBLES ALTERNATIVAS PARA LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

29

BIBLIOGRAFÍA 31

4

1. MARCO NORMATIVO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA

El artículo 355 de la Norma superior permite que el Estado (órganos e instituciones que

lo integran) pueda realizar contratos con entidades privadas para lograr sus objetivos, en específico

para el alcance, satisfacción e impulso de programas y actividades de interés público, acordes con

el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

Las entidades sin ánimo de lucro son definidas por la Dirección Jurídico Distrital como:

“Las entidades sin ánimo de lucro - ESAL - son personas jurídicas, capaces de

ejercer derechos y contraer obligaciones, de ser representadas judicial y

extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales y a sus propios

estatutos, las cuales nacen por voluntad de sus asociados o por la libertad de

disposición de los bienes de los particulares, para la realización de fines

altruistas, gremiales o de beneficio comunitario.” (Dirección jurídica distrital -

Alcaldia de Bogotá, 2013)

Naturaleza contractual entidades sin ánimo de lucro:

“La materialización del Derecho Constitucional de Asociación genera un vínculo

jurídico entre quienes deciden asociarse expresando su voluntad para conformar

una ESAL. El acto de constitución es un contrato del cual se genera la normativa

sobre la materia, contempla los Derechos y obligaciones para los asociados, regula

las relaciones que puedan surgir entre los asociados, entre éstos y la persona

jurídica y entre los asociados y la Administración.” (Dirección jurídica distrital -

Alcaldia de Bogotá, 2013)

Ahora bien, teniendo clara su definición y naturaleza las ESAL pueden clasificarse

en diferentes áreas del ejercicio de sus actividades, pero como lo enunciamos anteriormente nos

concentraremos únicamente en las instituciones de educación superior, definidas por como: “Las

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Instituciones de Educación Superior (IES) son las entidades que cuentan, con arreglo a las normas

legales, con el reconocimiento oficial como prestadoras del servicio público de la educación

superior en el territorio colombiano.” (Ministerio de Educación Nacional , 2010)

Como son Entidades que prestan un servicio público, en principio se diría que su

inspección y vigilancia es mucho mayor que el de otras entidades, pero no es así pues aún existe

centralización en esta facultad estatal ya que, se encuentra a cargo del Ministerio de Educación

Nacional la inspección y vigilancia de estas entidades. Adicionalmente, por ser una ESAL se le

otorgan unos beneficios como excepciones a las reglas generales de contratación con el Estado.

Es importante destacar que dentro de las entidades privadas están las ESAL, siendo estas

entidades de carácter civil, con una finalidad específica en la que busca beneficiar un número

importante de personas, todo su capital y excedentes se destinan de forma exclusiva a su objetivo

(Confederación Colombiana de ONG, 2016). Dentro de estas entidades se encuentran las Juntas de

Acción Comunal, entidades de naturaleza cooperativa, fondos de empleados, asociaciones

mutuales, así como sus organismos de integración, instituciones auxiliares del cooperativismo,

entidades ambientalistas, entidades científicas, tecnológicas, culturales e investigativas,

asociaciones de copropietarios, coarrendatarios, arrendatarios de vivienda compartida y vecinos,

instituciones de utilidad común que prestan servicios de bienestar familiar, corporaciones,

asociaciones, fundaciones, entes gremiales, instituciones de educación superior, partidos y

movimientos políticos, organizaciones comunitarias, cajas de compensación familiar, cabildos

indígenas, casas cárcel, entre otros. (Rodriguez Tamayo, 2017).

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Ahora bien, a pesar del abundante número de entidades mencionadas esta investigación solo estará

dirigida a la contratación estatal con instituciones de educación superior sin ánimo de lucro. El

sistema de contratación con estas entidades, al tenor del Decreto 092 de 2017 estamos frente a una

“modalidad especial de contratación” (Rodriguez Tamayo, 2017), que, en todo caso, debe regirse

por los principios generales de la contratación pública (Puerta, 2013) y de la función administrativa,

entre ellos

a. Principio de igualdad: siendo este un derecho fundamental, también es aplicado en la

contratación estatal colombiana, pues cada uno de los partícipes debe encontrarse en

igualdad de condiciones. (Medina, 2015)

b. Principio de moralidad: la administración debe generar confianza a los interesados en

colaborar con sus funciones por lo que su actuación está revestida de buena fe y honestidad.

c. Principio de eficacia: la administración debe tener como propósito la ejecución de sus fines,

este es uno de los principios más relevantes pues este, es el fundamento para contratar con

las ESAL.

d. Principio de economía: Pues las entidades que hacen parte del Estado deben velar por la

buena administración de los recursos públicos, a un bajo costo, pero salvaguardando su

ejecución. (Molina, 2015)

e. Principio de celeridad: en busca del cumplimiento de los fines el Estado debe actuar

evitando su prolongación.

f. Principio de imparcialidad: debe ser el principio rector de la contratación pública, pues el

Estado debe ser ajeno a los intereses de los particulares interesados.

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g. Principio de publicidad: este principio va ligado con el de legalidad, al ser una actuación de

la administración pública es su deber dar conocimiento a la ciudadanía de todas las

actividades desarrolladas.

h. Principio de competencia: La contratación estatal debe respetar el principio de

competencia, permitiendo la participación de múltiples oferentes para que dentro de ellos

de forma objetiva conforme a su competencia se seleccione la mejor posibilidad.

La observancia de estos principios deviene en esencial considerando la inexistencia de

regulación expresa para la contratación con ESAL. La interpretación de esta especifica forma de

contratación se enriquece con la normativa que a continuación se desarrolla

NORMA APORTE

Ley 42 de 1993 El sentido de la autorización que otorga el 355 constitucional para

celebrar contratos con particulares supone que las contralorías ejercerán

control fiscal sobre estos tipos de contratación.

Ley 80 de 1993 Esta ley, fuente principal para el desarrollo de la contratación estatal en

Colombia estipula las modalidades de selección a los contratistas:

licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y

contratación directa. Así mismo, en su artículo 11 regula la competencia

para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales.

Ley 489 de 1998 Faculta a las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden

administrativo con la observancia de los principios señalados en el

artículo 209 de la Constitución, para asociarse con personas jurídicas

8

particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la

creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades

en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la

ley. Los convenios de asociación a que hace referencia está ley se

celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la

Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto,

término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos

aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando surjan personas

jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones

previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad

común.

Decreto 842 de

1992

Los contratos que se celebren con institutos docentes de educación

formal y de educación especial, en desarrollo de lo dispuesto por el inciso

2o. del artículo 355 de la Constitución Política, se sujetarán a lo previsto

en el Capítulo I del Decreto 777 del 16 de mayo de 1992. La reconocida

idoneidad de los establecimientos educativos que impartan educación

formal y con los cuales se celebren contratos que tengan por objeto el

desarrollo y cumplimiento del Programa Ampliación de la Cobertura de

Educación Secundaria, PACES, se probará con la licencia de iniciación

de labores, expedida por la autoridad competente del lugar de ubicación

del plantel, de conformidad con el artículo 8o. del Decreto 525 de 1990.

Decreto 092 de

2017

Reglamentó la forma como las entidades públicas puedan contratar con

entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para

9

impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el

Plan Nacional conforme a la constitución. Más adelante se hará un

desarrollo más profundo de los alcances de esta norma.

Tabla 1 Desarrollo normativo

Fuente: Elaboración propia

Como se observa el desarrollo normativo de este modelo de contratación establecido por

la Constitución y desarrollado por al Ley reconoce la observancia de los principios generales de la

Contratación estatal enunciados anteriormente y en especial el de competencia reconocido por la

Ley 80 de 1992 y para el caso en concreto desarrollado por el Decreto 092 de 2017.

Adicionalmente al marco normativo la jurisdicción especializada en estos asuntos

(Consejo de estado) se ha pronunciado al respecto por lo que en el desarrollo jurisprudencial

extraemos los aspectos más relevantes que ha aportado la jurisprudencia respecto de los procesos

de contratación con las ESAL.

1.3.1. Jurisdicción Contenciosa Administrativa - Consejo de Estado:

En cuanto al desarrollo jurisprudencial del tema el Consejo de Estado se ha manifestado en

diferentes ocasiones donde ha afirmado que “la contratación con entidades sin ánimo de lucro,

deviene de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia que al respecto

establece: ARTICULO 355 (…) Si bien es cierto que la norma utilizó el término «contratos», bien

puede tratarse de «convenios», tal como lo ha establecido la doctrina.

(…)

10

No obstante, a pesar de ser un acuerdo de voluntades generador de obligaciones para sus

intervinientes, en el convenio de la administración, la vinculación jurídica entre las partes se da

con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas partes.

(…)

En consecuencia, de acuerdo con lo expresado, la diferencia entre contrato y convenio de

la administración salta a la vista: en el primero, los intereses y finalidades de las partes

intervinientes pueden verse como opuestos, en tanto que en el segundo, las necesidades que se

pretenden satisfacer por las partes son idénticas y coinciden con el interés general.” (11001-03-

25-000-2012-00357-00(1358-12), 2018) En este caso en Consejo de Estado analizo el modelo de

contratación empleado para la colaboración de las ESAL con las entidades estatales con el fin de

lograr ejecutar los proyectos del plan de desarrollo, ahora bien, aunque no estamos frente a una

definición expresa de contrato el Consejo esta de acuerdo que independientemente existe un

convenio o acuerdo de voluntades.

En otra oportunidad el Consejo de Estado analiza el proceso de contratación con las ESAL

a la luz del Decreto 777 de 19992 donde manifestó: “En efecto, el Decreto 777 exigió que las

obligaciones estuvieran orientadas a la ejecución en favor de la comunidad y para el propósito

del interés público, acorde con la respectiva Ley del Plan de Desarrollo, aunado a la participación

de entidades sin ánimo de lucro, con las condiciones de que sean reconocida idoneidad y

trayectoria para la respectiva ejecución.

Por ello, el contrato previsto en el Decreto 777 se entendió básicamente como un contrato

de tipo colaborativo entre las entidades públicas y las entidades sin ánimo de lucro, estas últimas

de carácter benéfico y apartadas del régimen de reparto de utilidades.

(…)

11

“Así, no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o

venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones,

lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la

actividad que el Estado quiere impulsar”

En la Ley 489 de 1998 se regularon los convenios de asociación entre entidades públicas,

no obstante, como en el caso sub júdice el contrato surgió con fundamento expreso en el Decreto

777 y materialmente se ajusta a sus requisitos – según se indica más adelante- con independencia

de que se hubiera denominado Convenio de Asociación, la Sala estima que no resulta pertinente

introducir aquí el análisis de las semejanzas o diferencias entre las dos disposiciones citadas.”

(25000-23-26-000-2012-00490-01(57122), 2018)

Actualmente cursa una demanda de nulidad contra el Decreto 092 de 2017 en el Consejo

de Estado, Sección Tercera, Expediente No. 1100103260002017000400059013. El pasado 19 de

octubre de 2017 se admitió la demanda, Consejero Ponente Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Su última actuación fue el 31 de octubre de 2018 donde notificaron al Procurador General de la

Nación de acuerdo al numeral 6 del artículo 184 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo.

CÓDIGO

PROCESO/CONCEPTO/CONFLICT:

11001032600020170004000

AUTO Ver Documento

PONENTE DEMANDADO DEMANDANTE/PETICIONARIO CLASE

CARLOS

ALBERTO

ZAMBRANO

BARRERA

PRESIDENCIA

DE LA

REPÚBLICA

CARLOS MARIO PATIÑO

GONZALEZ

LEY 1437

NULIDAD

CONTENIDO

RADICACIÓN

(59013) MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE CONTRA EL

DECRETO 092 DEL 23 DE ENERO DE 2017, PROMULGADO POR

EL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA JUAN MANUEL

12

SANTOS CALDERÓN Y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO Y EL DEPARTAMENTO NACIONAL DE

PLANEACIÓN. Tabla11 Información proceso de nulidad Decreto 092 de 2017

Fuente: Consulta de Procesos Consejo de Estado

Fundamentos en los que se basan los accionantes: “En el escrito de demanda los ciudadanos

presentaron como cargos de nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 092 de 2017 tres argumentos, a

saber: i) expusieron los actores que el Decreto viola el ordenamiento jurídico superior toda vez que a su

juicio del artículo 355 se sigue el deber del Gobierno Nacional de establecer características claras,

específicas y concisas sobre lo que debe entenderse por “reconocida idoneidad”, aparte este contenido en

ese artículo constitucional. No obstante, señalan, el artículo 3° del Decreto demandado se limitó a

determinar que hay reconocida idoneidad “cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las

actividades que son objeto del Proceso de Contratación”, lo que fue calificado por los ciudadanos como

una fórmula abstracta y vacía sin contenido jurídico, siendo una omisión de los principios constitucionales

de transparencia, selección objetiva y el principio del mérito; ii) los ciudadanos formularon como segundo

cargo de nulidad el que en el texto del Decreto el Gobierno Nacional delegara la expedición de reglamentos

de carácter general a Colombia Compra Eficiente, lo cual deviene en inconstitucional toda vez que el

constituyente tuvo la intención de dejar en manos de un ente preciso (el Gobierno Nacional) la

reglamentación de esta materia y en el caso sub judice resulta que, a tenor del Decreto Ley 4170 de 2011

la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente no conforma el Gobierno Nacional y, por ende, es

ajena a la competencia reglamentaria de que trata el artículo 355 constitucional, y, finalmente, iii) el último

de los argumentos expuestos por los ciudadanos dice relación con el exceso de facultad reglamentaria en

la que incurrió el Gobierno Nacional toda vez que, en criterio de los ciudadanos, el artículo 355

constitucional “no otorga facultad al Gobierno de crear un procedimiento de selección o escogencia del

contratista”, pues consideran que la Constitución reconoce que se trata de contratación directa; sin

embargo, el Decreto demandado estableció en el artículo 4° un proceso competitivo de selección, con lo

cual se excedió la competencia reglamentaria pues el único que puede crear un procedimiento de selección

13

de contratistas es el Congreso de la República, según el artículo 150 inciso final de la Constitución.”

(11001-03-26-000-2017-00083-00(59493), 2017)

Una vez realizado el análisis y determinando las fuentes normativas del contexto en el que

se desarrolla el proceso de contratación con las ESAL procederemos a describir específicamente

como se realiza un proceso de contratación con las ESAL conforme al mandato constitucional,

legal y jurisprudencial.

2. PROCESO DE CONTRATACIÓN CON ESAL.

Como nuestra investigación está encaminada a el análisis jurídico de los efectos que tiene

el Decreto 092 de 2017 en la competencia de las ESAL dentro de los procesos de contratación

primero haremos un recuento del régimen aplicable antes del Decreto y posteriormente

describiremos los aportes hechos por el Decreto y sus efectos dentro de la competencia de las

ESAL.

2.1. Régimen aplicable antes del decreto 092 de 2017

Antes del 27 de enero de 2017 (Decretó 092 de 2017), lo contratos celebrados bajo

el tenor del artículo 355 superior, se regían bajo los parámetros dados por el la Ley 80 de 1993

(Estatuto de Contratación en Colombia), aunque el mandato contenido en la Carta Política de 1991

ya había establecido ciertas condiciones para la celebración de los mencionados contratos como la

idoneidad de estas entidades para logar los fines para lo que se contrató.

Adicionalmente, estos contratos o convenios se regían por la normatividad vigente para la

contratación pública en aspectos tales como:

a. Principios de la Contratación Pública: Igualdad, Publicidad, Transparencia,

Selección Objetiva.

b. Dentro de las Modalidades de selección se encuentran:

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- Licitación Pública

- Concurso de méritos

- Selección abreviada

- Contratación directa

c. Proceso contractual:

- 1° Etapa: Planeación de la Contratación Estatal – Aquí es deber del Estado fijar

la necesidad que atiende la contratación y los recursos que necesita para su

desarrollo.

- 2° Etapa: Publicación de Proyecto de Pliegos y Convocatoria Pública – Allí se

cumple con el principio de publicidad tanto de la administración como de la

actuación contractual pues se publican las condiciones que se fijaron para la

actuación en el marco del contrato. Es la forma en que la comunidad obtiene la

información del proceso contractual.

- 3° Etapa: Apertura de la Licitación Pública y Pliegos Definitivos – En esta etapa

se fija el objeto del contrato y se le da la mayor publicidad a las condiciones

finales que se fijan por la entidad para atender la necesidad. Adicionalmente se

deban fijar los criterios de selección y evaluación de cumplimiento de los

parámetros figados.

- 4° Etapa: Adjudicación – Esta adjudicación del contrato se debe hacer mediante

audiencia pública pues es la forma de permitir la participación directa de los

demás oferentes que hubieren participado en el proceso.

Actualmente, este es el proceso en general que se desarrolla en el marco de la contratación

pública y antes del 27 de enero de 2017, era el marco normativo para la contratación con

las ESAL, pero a partir de la expedición del Decreto 092 de 2017 se establecieron reglas

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específicas para la contratación entre las entidades sin ánimo de lucro y las entidades

públicas dentro del mandato del artículo 355 constitucional

2.2. Régimen aplicable después al Decreto 092 de 2017

El 27 de enero de 2017 con la entrada en vigencia del Decreto 092 de 2017 se cambiaron

las reglas en contratación con las ESAL que finalmente busca colaborar a las entidades estatales

en el desarrollo de actividades benéficas. A continuación, desarrollaremos los aportes específicos

del decreto:

a. Ámbito de aplicación: Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal

podrán celebrar convenios o contratos con ESAL para impulsar programas y

actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes

seccionales de desarrollo. Es decir que su aplicación está dirigida no solo al sector

centralizado, sino que también al descentralizado y desconcentrado.

b. Proceso de Contratación: Para la celebración de estos contratos su objeto debe

corresponder directamente a programas y actividades de interés público previstos

en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo. Ahora bien debe tener en cuenta que

este busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de

debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la

educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas

y de promoción de la diversidad étnica colombiana.

Además, el contrato no debe consignar una relación conmutativa en el cual

haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, ni instrucciones

precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato

16

Tampoco deben existir en el mercado de los bienes, obras y servicios

requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la

contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo de

lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro

representa la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia,

eficacia, economía y manejo del Riesgo. Ahora si no coincide con las anteriores

disposiciones normativas, es decir, en los demás eventos, la Entidad Estatal deberá

aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos.

c. Reconocida idoneidad de la ESAL: En este requisito la ESAL debe garantizar su

capacidad para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de

Contratación y que cuenta con experiencia en el objeto a contratar. Es

importante que el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de lucro le deberá

permitir a esta desarrollar el objeto del Proceso de Contratación que adelantará la

Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal.

Así mismo, la Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso

las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro. Para el efecto,

deberá tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la guía que

expida la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra

Eficiente, la cual deberá tener en cuenta las normas de transparencia y acceso a la

información aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con

cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de

prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés. Esta será

evaluada mediante el SECOP (Sistema Electrónico de Contratación Pública).

17

d. Competencia en caso de varias ESAL de reconocida idoneidad: La Entidad

Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal deberá adelantar

un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista,

cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés

público que requiere desarrollar es ofrecido por más de una Entidad sin ánimo de

lucro, por lo que se establecieron unas fases dentro del proceso competitivo para la

competitivo:

Fases:

- 1° definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia,

eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de

ponderación para comparar las ofertas entre cada una de las entidades.

- 2° definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo

de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los

documentos que acrediten su idoneidad, adicional a la oferta se debe acreditar

la experiencia en la actividad a desarrollar.

- 3° evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta

los criterios definidos para el efecto.

Aunque existe una excepción a la regla pues las Entidades Estatales no están obligadas a

adelantar el proceso competitivo previsto cuando el objeto del Proceso de Contratación

corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica

colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas, condición

que debe justificarse en los estudios y documentos previos. Ahora bien, es acá donde es más

evidente la vulneración al principio de competencia, pues esta en cabeza de la entidad estatal la

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definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia,

economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas entre

cada una de las entidades pues el Decreto se queda corto al fijar estos criterios y deja en al arbitrio

de la entidad la fijación de los mismos, por lo que, la competencia, la selección objetiva y la

igualdad de condiciones de las ESAL está claramente vulnerada.

e. Asociaciones de las ESAL: Los convenios de asociación que celebren entidades

privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el

desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que

a estas les asigna la ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de

1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro

comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una

proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

Si los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o

de cooperación internacional. Ahora bien, si hay más de una entidad privada sin

ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo

conjunto de actividades relacionadas con el objeto de la necesidad a satisfacer y

funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al

30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma

objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. (Estos

convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el

artículo 2o y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos

5o, 6o, 7o y 8o del decreto 92 de 2017)

19

f. Exclusión del RUP: Por último, el decreto permite que las Entidades Estatales no

requerirán la inscripción de las entidades privadas sin ánimo de lucro en el RUP

(Registro Único de Proponentes) para la contratación a la que hace referencia el

presente decreto.

g. Modelos de contratación que pueden ser empleados: conforme a las asociaciones

de entidades o sujetos de derecho público, en el caso concreto encontramos dos

modalidades de contratación comunes con las ESAL las cuales consisten en:

- - Convenio de colaboración: Es un acuerdo entre una ESAL y una entidad estatal

bien sea del orden Nacional Departamental Distrital o Municipal, para que la

ESAL implemente programas previstos en el Plan de Desarrollo lo que implica

una ejecución de los recursos públicos. Lo que implica que la entidad desarrolle

proyectos de inversión social en cooperación con otra entidad. (Díaz, 2016)

- - Convenio de Asociación: Acuerdo entre una ESAL y una entidad estatal para

el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones

que los asigna la Ley y las Entidades Estatales. En esta modalidad deben actuar

conjuntamente en la ejecución del proyecto en el que se desarrolle el Plan de

Desarrollo. (Díaz, 2016)

Una vez establecidas cuales son las nuevas reglas de juego en la contratación con las

entidades sin animo de lucro, es importante desarrollar cuales de ellas en específico vulneran los

principios que rigen la contratación estatal.

20

3. VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL, DE ACUERDO CON LO CONSAGRADO EN EL DECRETO 92 DE

2017.

Los principios generales de la contratación estatal se encuentran desarrollados en la

constitución la ley y la jurisprudencia, donde se han establecido diferentes parámetros de aplicación

de la norma en los mencionados procesos, por lo que, analizaremos el apartado del Decreto 092 de

2017 que en específico vulnere algún principio de contratación estatal.

PRINCIPIO DISPOSICIÓN NORMATIVA DEL DECRETO

Selección

Objetiva

Artículo 4. Proceso competitivo de selección cuando existe más de una

entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. La Entidad Estatal del

Gobierno Nacional, departamental, distrital y municipal deberá adelantar

un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro

contratista, cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o

actividad de interés público que requiere desarrollar es ofrecido por más de

una Entidad sin ánimo de lucro.

Imparcialidad Artículo 2. Procedencia de la contratación con entidades privadas son ánimo

de lucro y de reconocida idoneidad. (…)

Estas Entidades Estatales pueden contratar con entidades privadas sin

ánimo de lucro de reconocida idoneidad en los términos del presente

decreto, previa autorización expresa de su representante legal para cada

21

contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir bajo esta

modalidad.

Moralidad Artículo 3. Reconocida idoneidad. (…)

La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las

características que deben acreditar la entidad sin ánimo de lucro.

Igualdad Artículo 10. Exclusión del Registro Único de Proponentes (RUP). Las

Entidades Estatales no requerirán la inscripción de las entidades privadas

sin ánimo de lucro en el RUP para la contratación a la que hace referencia

el presente decreto.

Tabla 3 Vulneración principios

Fuente: elaboración propia

4. VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS SELECCIÓN OBJETIVA, IMPARCIALIDAD,

MORALIDAD E IGUALDAD DENTRO DEL PROCESO COMPETITIVO DE LAS ESAL.

Una vez se observa que disposiciones normativas del Decreto 092 de 2017 y como este

establece un proceso competitivo entre las ESAL para escoger el mejor oferente, pero este a su vez

vulneran los principios generales de la contratación estatal y cuales son estos principios,

procedemos a analizar esta vulneración en el caso en concreto, determinando como afecta el

proceso competitivo de las ESAL.

4.1. Selección Objetiva

Este principio de la Contratación Estatal busca garantizar la aplicación real del derecho

constitucional consagrado el artículo 13 de nuestra norma superior, pues tal como lo ha dicho su

máximo interprete “Los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las

ofertas buscan garantizar la transparencia e imparcialidad de la función pública y la eficacia y

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eficiencia de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines del Estado, por lo que es

válido que el legislador hubiere exigido a la administración la evaluación de la propuesta más

ventajosa para el Estado. Sin embargo, ello no significa que esté constitucionalmente prohibido el

diseño de formas jurídicas transitorias dirigidas a favorecer a grupos sociales tradicionalmente

discriminados o a privilegiar sujetos de especial protección constitucional, puesto que el principio

de igualdad material se impone a todas las autoridades (artículo 13 de la Constitución).”

(Sentencia C-932, 2007)

Pues el Estado no puede ser ajeno a estos criterios, sin importar que la modalidad

contractual sea la contratación directa, pues la administración es quien aplica y hace aplicar los

mandatos constitucionales por medio de sus actuaciones, sin verse influenciados por factores

subjetivos y de conveniencia al respecto la Corte reitera que “La defensa del principio del interés

general no sólo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la

contratación administrativa, pues sólo es válido y admisible jurídicamente el procedimiento

precontractual, el contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran o tienen como

propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de la colectividad. Desde esta

perspectiva, el concepto de interés público se consolida como el sustento más importante y la

justificación de la contratación administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de

voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo diseñaron.”

(Sentencia C-932, 2007) Es tal la prevalencia del interés público que aunque se busque su real

garantía, la confianza en la administración por parte del soberano debe verse reflejada en cada una

de sus actuaciones, he allí la objetividad de tal actuación pues en el momento de selección del

oferente la Administración debe utilizar criterios donde garanticen la igualdad de cada uno de los

oferentes pero al mismo tiempo la sana competencia.

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La Ley 80 en su artículo 29 manifiesta que la selección objetiva responde a la “la

escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener

en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación

subjetiva”

Por su parte la Ley 1150 de 2017 modificada por la Ley 1474 de 2011 sostiene que “De la selección

objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable

a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés

y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia

y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes,

tendrán en cuenta los siguientes criterios:

[…] 2. [Modificado por el Art. 88, Ley 1474 de 2011] La oferta más favorable será aquella que,

teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y

detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la

más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los

contenidos en dichos documentos.”

El desarrollo de este principio se reduce al establecimiento de criterios de objetividad para

la escogencia del contratista, pues su selección es la que finalmente garantiza el cumplimento de

la aplicación del mandato legal y jurisprudencial. En el caso en concreto la entidad pública tiene la

plena autonomía de escogencia de la entidad sin ánimo de lucro, por lo no se respeta este principio,

pues cada entidad escoge bajo sus propios criterios la ESAL que ejecutará el contrato, aunque es

importante recalcar que el criterio de idoneidad busca evitar precisamente la escogencia arbitraria

de un oferente que probablemente no pueda cumplir con el compromiso contractual, este

igualmente no es un parámetro determinante y mucho menos vinculante, por lo que sigue dejando

al libre arbitrio de la entidad estatal la escogencia del oferente.

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Por otro lado, la Corte Constitucional hizo el respectivo análisis de que a pesar de la

modalidad de contratación la administración no puede desentenderse de la aplicación de los

principios que rigen la contratación pública pues manifestó que “tacha la contratación directa de

exclusionista y, por esa vía, de contraria a la igualdad de oportunidades, tampoco encuentra la

Corte que haya un principio de razón suficiente en ese argumento pues, no es cierto que dicha

clase de contratación implique que la entidad estatal contratante pueda inobservar los principios

de economía, transparencia y de selección objetiva. Por el contrario, en ella también rigen, para

asegurar que en esta modalidad de contratación también se haga realidad la igualdad de

oportunidades.” (Sentencia C-040 , 2000)

Pues a pesar de que la modalidad de contratación directa prevé que sea la entidad escoja

sin tanto tramite al contratista, también exige que para llegar a la decisión se debe regir por los

principios de economía, transparencia y de selección objetiva, lo que implica mayor publicidad

de la actuación de la administración para la escogencia del mismo, pero ello no solo implica la

publicación de las actuaciones, pues lo que realmente determina la objetividad de la entidad es el

establecimiento de criterios de selección, pero en la práctica no se realiza.

Así mismo, pasa con el mecanismo de selección previsto en el Decreto 092 de 2017, pues

no se establecen verdaderos criterios objetivos de selección y la elección del ofertante queda

meramente potestativa en la entidad pública. Ahora bien, las ESAL dedicadas a la oferta del

servicio público de educación es decir las ISE, como pueden garantizar la selección objetiva si no

hay una institución visible que realmente califique su servicio, a pesar de que el Ministerio de

Educación Nacional es el encargado de otorgar la licencia para la prestación del servicio ello está

fundamentado en unos parámetros de legalidad y calidad, mas no de aptitud y experiencia en la

prestación del servicio, por lo que la exclusión del Registro Único de Proponentes (RUP) implica

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no tener en cuenta un criterio de selección que finalmente aporta la experiencia y calidad de la

prestación del servicio por parte del proponente.

Adicionalmente, el principio de selección objetiva se ve reflejado en los criterios de

selección definidos por la entidad estatal pues el decreto así lo define, dejando al arbitrio de la

entidad que criterio tiene mayor valor y cual no, lo que implicaría el beneficio de las ESAL que la

entidad estatal considere correcto, dejando de lado las ESAL que no cumplen con el parámetro

subjetivo de la entidad estatal por fuera de la competencia, vulnerando a todas luces el principio de

selección objetiva.

4.2. Imparcialidad

Este principio consiste en la obligación a la administración para actuar de manera objetiva

por lo que implica que la entidad al momento de escoger un oferente no puede permitir la injerencia

de ningún tipo de interés personal, económico o de cualquier otra índole. Al momento de aplicar

el Decreto 092 de 2017, es muy difícil determinar si la administración realmente actúa de manera

imparcial, pues como en cada caso se deja al arbitrio de la entidad estatal la fijación de los criterios

que determinan la selección del ofertante idóneo para el proceso, son estos criterios los que pueden

beneficiar o no, a alguna de las entidades que están participando en el proceso de contratación.

Aunque es importante resaltar que esta actuación esta revestida del principio de buena fe, pero si

deber la imparcialidad de su actuación sea más visible bajo criterios de selección objetivos. Mas

aún cuando existe un proceso competitivo entre varias entidades que cumplen los criterios

constitucionales fijados en el articulo 355 y deciden hacer parte de un proceso de selección.

Al respecto la Corte manifestó que “A la luz del Ordenamiento Superior nada impediría

que el legislador adopte una medida de esta naturaleza, pues en desarrollo del mandato

establecido en el artículo 150 Fundamental, que autoriza al Congreso para dictar un estatuto

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general de contratación de la administración pública, y en especial de la administración nacional,

el órgano legislativo goza de libertad de configuración[2] que le permitiría diseñar los

mecanismos que juzgue indispensables con el fin de imprimirle trasparencia e imparcialidad a la

gestión contractual de la administración, además porque tal como lo ha reconocido esta Corte,

“la necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la función

administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad en el proceso de

contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que señala las condiciones mínimas

para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y

particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte en una

condición inexcusable que dirige la acción estatal” (Sentencia C-887, 2002) Es tal la importancia

de la imparcialidad por parte de la administración que en su esencia legitima la actuación de la

entidad como contratante pues ello garantiza el interés general y si beneficio común.

En estos casos aún más se debe buscar el beneficio común, pues las ESAL tienen como

esencia y fundamento en el desarrollo de actividades benéficas, y por ello el constituyente

expresamente ordena el trabajo en conjunto con estas entidades, pero como puede existir

imparcialidad dentro del proceso si la misma entidad contratante es juez y parte pues en la selección

de la entidad ofertante, los parámetros fijados para la competencia de las ESAL son fijados por la

misma entidad publica y no por el decreto o la ley. Esto implica que las únicas entidades que se

ven beneficiadas en el proceso de contratación son las que a criterio de la entidad cumplen con sus

parámetros de selección, vulnerando el principio de imparcialidad en la contratación estatal.

4.3. Moralidad

En cuanto a este principio la Ley 1437 de 2011 en su artículo 3° determina que en virtud

de este principio todas las personas y por supuesto los servidores públicos están obligados a actuar

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de forma leal y honesta. Pues la actuación de la administración debe responder de manera

trasparente, para así generar la confianza de la sociedad en sus administradores.

Frente a este principio el intérprete constitucional sostuvo que “acerca del principio de

moralidad en el ámbito de los deberes jurídicos de la administración pública, recuerda la Corte

que el artículo 6° de la Constitución Política señala que los particulares sólo son responsables

ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la

misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior,

expresado con otras palabras, quiere significar que los servidores públicos están obligados a

hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión o extralimitación

en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por orden constitucional les está

permitido ejecutar.” (Sentencia C-826, 2013)

Este principio más allá de ser una norma de conducta implica la imposición de un límite

dentro de la actuación de las entidades públicas pues están obligados al cumplimiento de la ley y

la Constitución por lo que es su deber garantizar los principios que rigen la contratación pública

independientemente de la modalidad de contratación empleada. Siendo así, la entidad estatal tiene

a su cargo la selección de la ESAL para el caso específico, pero dentro de este proceso debe la

entidad salvaguardar los principios constitucionales y legales y como se desarrolló en el acápite

anterior no hay una real garantía de los mencionados principios atentando claramente con la

moralidad en la actuación del Estado.

4.4. Igualdad

Aunque en apartados anteriores se enuncio la importancia de la garantía de este

principio, se debe resaltar el contenido de esta prerrogativa constitucional, pues la es nuestra Carta

Política la que prohíbe expresamente la diferenciación o trato desigual.

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Es claro que este principio no es ajeno a la actuación de la administración así lo

reitero la Corte Constitucional donde manifestó que “según lo dispuesto en el artículo 209

Superior, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse,

entre otros, conforme al principio de igualdad, que en el campo de la contratación estatal se

traduce en el derecho que tienen todos los sujetos interesados en una licitación a estar en idénticas

condiciones y a gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso licitatorio hasta

la adjudicación o formalización del respectivo contrato. Correlativamente, este principio conlleva

para la administración pública el deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para

todos los competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable para el

interés público. En este sentido, la igualdad entre los licitantes indudablemente constituye una

manifestación del principio constitucional de la buena fe, pues le impone a todas las entidades

públicas la obligación de obrar con lealtad y honestidad en la selección del contratista.”

(Sentencia C-887, 2002) Este derecho principio y regla constitucional, debe ser garantizado en cada

una de las etapas contractuales, pero al parecer el Decreto 092 de 2017 no atendió al mandato, pues

en su diseño de proceso contractual, da la posibilidad de que la administración elija arbitrariamente

y sin criterios prestablecidos un ofertante.

Igualmente la Corte manifiesta que “el reconocimiento del principio superior de la

igualdad de oportunidades implica así mismo que el legislador al configurar el régimen de

contratación estatal establezca procedimientos o mecanismos que le permitan a la administración

seleccionar en forma objetiva y libre a quien haya hecho la oferta más favorable, mediante la

fijación de reglas generales e impersonales que presidan la evaluación de la propuestas y evitar

incluir cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o interés hacia

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cualquier proponente, sin entrar a predeterminar, claro está, al sujeto -persona natural o

jurídica- con quien ha de celebrarse el correspondiente contrato.” (Sentencia C-887, 2002)

Por lo que, está en cabeza del legislador la configuración legislativa de estos

procedimientos y si bien esta norma es de carácter reglamentario, es el legislador el que impone e

imparte las directrices de aplicación de los principios constitucionales, y es así que el mismo

Decreto 092 de 2017 reconoce la aplicación de la normatividad en materia de Contratación Estatal,

pero consideramos que está en cabeza del legislador la verdadera regulación del sistema de

contratación aplicable a las ESAL, garantizando la aplicación directa de los derechos y garantías

constitucionales.

Dentro de las fases de competencia de las ESAL planteadas por el Decreto 092 de 2017

el regulador no enuncia expresamente los parámetros de selección de los oferentes en los casos

donde hay mas de una ESAL que puede ofrecer el servicio conforme al plan de desarrollo, por lo

que, como lo vimos anteriormente es la entidad estatal la que fija esos parámetros, pero realmente

no es determinable si estos parámetros establecen una igualdad real en el proceso competitivo, pues

conforme al decreto esto es netamente una decisión subjetiva por parte de la entidad estatal,

vulnerado el principio de igualdad dentro de la competencia de las ESAL en los procesos de

contratación con el Estado.

5. POSIBLES ALTERNATIVAS PARA LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA

JURÍDICO.

a. Como primera medida las entidades estatales pueden dentro de su ámbito

competencial, establecer los criterios objetivos de selección salvaguardando los

principios de selección objetiva, imparcialidad, moralidad e igualdad.

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b. El Decreto 092 de 2017 como se enunció en apartes anteriores, se encuentra demandado

ante la jurisdicción contencioso-administrativa donde la pretensión del actor es la

declaración de su nulidad, de ser así, existiría un vacío jurídico que implicaría la

aplicación directa del estatuto de contratación, mientras se regula el tema y esta

regulación bajo nuestra consideración el competente para hacerla es el legislador

ordinario es decir mediante ley expedida por el Congreso de la República, permitiendo

una adecuada integración normativa.

c. Como estrategia de coordinación, competencia y solución para la no vulneración de

principios a ninguna de las entidades de educación superior sin ánimo de lucro,

participantes, les sea entregado a cada una de las entidades un listado de las

universidades de reconocida idoneidad con los respectivos programas con el

cumplimiento de los requisitos legales para participación en un proceso competitivo,

para que así como tienen la oportunidad de subir su puntaje en la prestación de

capacitaciones y demás, se dé la oportunidad a otras universidades que se encuentren

en la capacidad de ofrecer estrategias de educación que permita la correcta ejecución

de los objetivos y proyectos contenidos en los planes de desarrollo de cada entidad o la

ejecución de las funciones otorgadas a la mismas por la Ley.

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