1. Contra la influencia del Code. Buenas leyes civiles son el mayor bien que los hombres pueden dar y recibir. Jean-tienne-Marie PortalisLos trabajos de los profesores Guzmn y Domnguez parecen constituir una pruebasuficiente de dos cosas. La primera de ellas es la influencia, aunque decreciente, delCode en las codificaciones americanas del siglo XIX. Sobre esto, informagenerosamente la penetrante erudicin del trabajo del profesor Alejandro Guzmn.Asimismo, pero esta vez respecto a la enseanza del derecho en el siglo XX en Chile, eltrabajo del profesor Ramn Domnguez muestra lcidamente, en mi opinin, la fortuna,algo desmejorada en los ltimos tiempos, de la doctrina francesa en la enseanza delderecho en Chile durante el siglo XX.En relacin ahora al trabajo del profesor Fabricio Mantilla, debo advertir que si bien setrata de un trabajo refrescante y atento a las reglas del oficio acadmico,desgraciadamente, yo carezco de la familiaridad necesaria con la evolucin del derechode obligaciones colombiano para juzgar su contenido. Con todo, deseara comenzar estecomentario all donde concluye el trabajo del profesor Mantilla. La ltima frase de lacomunicacin que ha entregado Fabricio Mantilla a este Congreso seala que es claroque la nica forma de abordar el estudio del Code Civil y del Cdigo de Bello es demanera monumental y crtica.La comprensin de esta frase precisa dar una mirada al epgrafe que inaugura el trabajodel profesor Mantilla. Se trata de un extracto de la Doceava Consideracin Intempestivade Nietzche que nos llama, creo yo, a alejarnos de la complacencia que suele permearnuestros estudios del Cdigo Civil. Porque lo que parece sugerir este epgrafe apropsito de nuestro tema es que una aproximacin fructfera al Code o al Cdigo deBello no debe detenerse en los elogios que indudablemente ambos merecen, sino quedebe continuar con su crtica.Lo que yo deseara sugerir esta tarde es que el proceso de codificacin que tiene lugar apartir de fines del siglo XVIII resulta inteligible nicamente desde ciertos hechoshistricos que lo dotaron de sentido 1 . La pregunta que me interesa formular al respectoes si esos hechos siguen siendo relevantes a comienzos del siglo XXI. Si la respuesta aesto es, como a m me parece, negativa, entonces probablemente existan buenas razonespara pensar que es tiempo de sacudirnos de encima la influencia del Code,deshacindonos de esta manera de una carga del pasado. Esto no significa que uno nopueda detenerse a contemplar extasiado la magnificencia del Code o del Cdigo deBello, pero el fetichismo es un lujo del cual los juristas deberan prescindir 2 . Como hasugerido a este respecto Natalino Irti Al jurista no se le permite el consuelo de lanostalgia, ni la serena tristeza de quien escruta en el crepsculo: tiene el ineludibledeber de captar, de recomponer, entre las ruinas del pasado y los lbiles e inciertossignos del futuro, la lgica del tiempo propio 3 .1 Sobre esto puede consultarse GUZMN BRITO, A. La codificacin en Iberoamrica. Editorial Jurdica deChile. Santiago: 2000.2 Sobre el fetichismo puede consultarse GEN, F. Mtodos de interpretacin y fuentes en derechoprivado positivo. Editorial Comares S.L. Granada: 2000, pp. 54 y sgtes.3 La edad de la descodificacin. Editorial Bosch. Barcelona: 1992, p. 38

2. La lgica del tiempo de la codificacin estuvo fuertemente influida, entre otras cosas,por la escuela moderna del derecho natural. Entre los iusracionalistas prim lapretensin de formular un derecho vlido con prescindencia del tiempo y lugar en quese aplicara, como sucede, por ejemplo, con la aritmtica. Permtanme detenerme sobreesto un momento. Leibniz, por ejemplo, siguiendo en esto a Grocio, sostuvo que elDerecho perteneca a aquellas disciplinas que no dependan de la experiencia, sino delas definiciones, no de los hechos, sino de las estrictas pruebas lgicas. El derecho seraa este respecto como la aritmtica, porque lo que esta nos ensea sobre la naturaleza delos nmeros y sus relaciones implica una verdad eterna y necesaria, una verdad que noquedara afectada an desapareciendo todo el mundo emprico y que no existiera nadiepara contar, ni ningn objeto para ser contado 4 . Segn la mxima de Newton: naturaest semper sibi consona.La lgica de nuestro tiempo, sin embargo, es diversa a aquella de los tiempos de lacodificacin. Los cdigos ya no nos parecen el precipitado de la razn, sino obrasplagadas de historicidad y, por lo tanto, sujetas a altos grados de contingencia.Si lo que digo es correcto y parte de las ideas que inspiraron el proceso de codificacinse han disuelto o han perdido su poder evocatorio yo me he referido nicamente a laidea del derecho natural, pero podra sumarse todava el liberalismo decimonnico-parecen entonces existir buenas razones para no continuar utilizando aproximaciones alCdigo Civil que eran tributarias de estas ideas.Permtanme aclarar que cuando sealo que parece prudente alejarse de la influencia delCode no estoy formulndole una crtica a su texto o al texto del Cdigo de Bello. Loque me interesa hacer ms bien es criticar una forma que la civilstica chilenatradicionalmente, aunque con notables excepciones en el ltimo tiempo, ha empleadopara aproximarse al Cdigo Civil, porque, como he sealado, mi impresin es que estaforma de abordar el Cdigo se encuentra cercanamente emparentada con alguna de lasideas que informaron el proceso codificador en Europa y Latinoamrica y que, sinembargo, ya no estamos dispuestos a endosar.Una de estas ideas, la idea del legislador racional, parece subyacer, en lo que el profesorRamn Domnguez denomina en su trabajo la argumentacin interpretativa dentro dela ley y por la ley 5 . El profesor Domnguez ha ilustrado esto a travs de variosejemplos. Querra insistir nicamente sobre uno de ellos: la sancin del error esencial.Como todos ustedes saben, la discusin en que se ha enfrascado la doctrina civil chilenaes si la sancin de esta especie de error es la inexistencia, la nulidad absoluta o lanulidad relativa. Para justificar esta ltima se ha esgrimido, entre otras cosas, el uso quehace el legislador de la expresin asimismo contenida en el artculo 1454 que regula4 Ver CASSIRER, E. La filosofa de la Ilustracin. Fondo de Cultura Econmica. Mxico: 1950 , p. 2635 Esta idea, que toda solucin jurdica debe desprenderse de la ley, ha sido expuesta crticamente porGENY sugiriendo que este postulado precisa reputar como necesarias y superiores las siguientesdeducciones: 1. El legislador ha podido dar contestacin a todos los problemas de la vida jurdica; 2.Realmente lo ha querido y realizado, por lo menos en la esfera de la legislacin, codificada porconsiguiente entre nosotros, para todas las materias del derecho privado de que se ocupan nuestrosCdigos; 3. Los intrpretes de la ley deben buscar a toda costa las soluciones que en ella estncontenidas, y en caso necesario, supliendo la deficiencia del pensamiento o de previsin en que parecehaber incurrido el legislador, tomar para ello por gua la intencin que se deduce de la obra legal vista enconjunto (n. ) p. 54

3. el error substancial 6 ; prescindiendo, sin embargo, del fin que tena el legislador almomento de dictar la regla. A esto todava podra agregarse que esta forma deinterpretar las reglas omite adems considerar las consecuencias sociales que puedatener su aplicacin en uno u otro sentido. An cuando logrraramos desentraar laverdadera intencin del legislador, no existen en mi opinin razones a priori paraconsiderar que esa es necesariamente la mejor interpretacin posible de las reglas delCdigo Civil a un siglo y medio de su promulgacin.La pregunta que esto deja flotando es cmo aproximarnos al Cdigo o, en general, alas reglas del ordenamiento jurdico- si el sistema de ideas vigente al tiempo de lacodificacin ya no parece prestarnos demasiada utilidad.A esta ltima pregunta no existe, creo yo, una respuesta unvoca. El derecho no quedabien representado como un objeto natural que la razn nos permite encontrar y fijardefinitivamente a travs de cdigos o leyes. Ms bien, como ha sugerido BruceAckerman, una de las caractersticas del dilogo jurdico es que no tiene final 7 . La laborde un jurista no consiste como pensaba Jhering en capturar la esencia de un conceptojurdico para dotarlo de realidad 8 , ni se asemeja a la del matemtico de Leibniz quehurgaba la naturaleza en busca de verdades incombustibles. En mi opinin unacomparacin ms exacta para la actividad del jurista se encuentra en el mito de Ssifo.El estudioso del derecho parece condenado a una labor sin fin: un derecho nuncaconcluido y en permanente modificacin.Ahora bien, no obstante la imposibilidad de un derecho definitivo, es posible avanzarsobre algunas directrices que informen el trabajo de los juristas. Sugerira yo que laprimera de ellas es abandonar la idea segn la cual resulta suficiente aproximarse a unCdigo nicamente a travs de sus palabras. Un cuerpo normativo es inevitablementeun asunto de palabras, pero, ciertamente, su estudio, no se agota en el examen de susignificado o de las relaciones que existen entre ellas. La vaguedad de los lenguajesnaturales determina que las palabras de la ley no siempre guarden fidelidad al sentido ofinalidad de la norma.Respecto ahora al sentido de la norma, una argumentacin generalmente ms sofisticadaque la de los civilistas en el caso chileno, es la de quienes se dedican a la historia delderecho. Han sido algunos de quienes cultivan esta disciplina quienes se han dedicado amostrar que, en el caso del Cdigo Civil, la intencin del legislador no siempre puedeser correctamente entendida a travs de la obra de los precursores del Code, suscomentaristas o la de aquellos autores franceses de la primera mitad del siglo XX. Loque yo deseara sugerir aqu y esta es mi segunda directriz- es que an cuando resultaraposible desentraar la voluntad del legislador, sta constituye el punto de partida y no elpunto de llegada de nuestra aproximacin al Cdigo Civil. Intentar explicar esto atravs de un ejemplo. Como resulta bien sabido, las reglas contenidas en los artculos2320 y 2322 del Cdigo Civil regulan una de las hiptesis de responsabilidad por elhecho de terceros a la que se ha denominado la responsabilidad del empresario por elhecho de su dependiente, cuyo fundamento sera la omisin por parte del primero de la6 Ver, por ejemplo, LEN HURTADO, A. La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos. EditorialJurdica de Chile. Santiago: 1952, pp. 192 a 194.7 Del realismo al constructivismo jurdico. Editorial Ariel S.A. Barcelona: 1988, p. 548 Sobre IHERING puede consultarse VELA, F. Abreviatura de El espritu del derecho romano de R. vonIhering. Revista de Occidente. Madrid: 1962.

4. diligencia exigible en la seleccin, vigilancia, control y direccin de sus empleados. Lasnormas que regulan esta responsabilidad estn pensadas para una economa domstica,rural, agrcola y artesanal, donde efectivamente el principal elega a sus dependientes ytena la capacidad de vigilarlos. En una economa post-industrial, sin embargo, esto essencillamente imposible.Lo que resulta relevante advertir de esta constatacin es que si nos aproximamos a lasreglas del Cdigo nicamente a travs del significado de sus palabras, las relaciones quees posible establecer entre ellas, o en busca de la intencin original del legislador, lasconsecuencias sociales seran, en este caso, desastrosas. Esto significara, en definitiva,la desproteccin de un enorme nmero de vctimas inocentes. Este, segn hadocumentado el profesor Pedro Zelaya, no ha sido el camino que han utilizado lostribunales chilenos, los cuales han ideado una serie de mecanismos que, desapegndosede la letra del Cdigo y, muy probablemente, de la intencin del legislador, han tendidohacia la objetivacin de la responsabilidad por el hecho del dependiente 9 .Segn lo sugiere este ejemplo, mi tercera directriz para la aproximacin a las reglas delCdigo consiste en prestar atencin a las consecuencias sociales que produce suaplicacin. Es claro ya que la tarea de un jurista no consiste en determinar si una reglaes verdadera o falsa; lo que a m me interesara agregar es que la tarea del estudioso delderecho tampoco se agota en determinar si se trata de una regla vlida o invlida, sinoque adems implica considerar si la regla resulta til o no para los objetivos quesocialmente se encuentra llamada a cumplir.Sobre este tercer punto, deseara todava enfatizar algo que ha sido ya advertido, entreotros, por los profesores Carlos Pea y Ramn Domnguez 10 : la escasa penetracin delas ciencias sociales en el estudio del fenmeno jurdico. No se trata de que disciplinascomo la sociologa, la antropologa o la economa sean epistemolgicamente superioresal derecho, ni que los estudiosos del derecho deban dejarse hechizar por sus cantos desirena, se trata de disciplinas distintas a las jurdica, que no la reemplazan, sino que lacomplementan. Para utilizar una vez ms las ideas de Ackerman, se trata de disciplinasque enriquecen el dilogo jurdico, arrojando alguna luz sobre contornos del fenmenojurdico que el discurso dogmtico relega a la opacidad 11 .En fin, para concluir con estas palabras. Lo que me ha interesado sugerir a propsito delos trabajos de los profesores Guzmn, Domnguez y Mantilla es que parece no existirduda acerca de la influencia del Code en el proceso codificador americano y,especficamente, en el Chileno. Tampoco resulta incierto que la doctrina francesa,aunque una versin ya en desuso en su pas de origen, ha influido en la forma en queestudiamos el Cdigo Civil. Aceptadas estas dos cosas, he dicho que esa influencia es aestas alturas una carga de la cual es necesario sacudirse. En tercer lugar he advertidoque lo que denomino influencia del Code no tiene que ver con su contenido, sino msbien con la forma que utilizamos para aproximarnos a las normas jurdicas. Sobre esto9 La responsabilidad civil del empresario por el hecho de su dependiente, en RDJ, tomo XC, sec. 1, pp.119-156.10 En el caso de DOMNGUEZ puede verse su trabajo en este mismo volumen. En el caso de PEA puedeconsultarse Hacia una caracterizacin del ethos legal: de nuevo sobre la cultura jurdica. en SQUELLANARDUCCI, A. (Editor) Evolucin de la Cultura Jurdica Chilena. CPU. Santiago: 1994.11 ACKERMAN, B. (n. ) p. 62

5. ltimo me parece que el profesor Mantilla lleva razn y es necesario un abordajemonumental y crtico al Cdigo Civil que supere esa obsesin fetichista que, a ratos,nos nubla la vista. Esta insisto- no es una crtica al Cdigo, sino a la forma quetenemos de aproximarnos a l. Es preferible en mi opinin, dejar las certezas paraquienes se dediquen a la aritmtica si es que all resulta posible encontrarlas. La labordel jurista es inevitablemente un dilogo interminable que no busca captar verdadesincombustibles, sino nicamente aquellas que resultan tiles a la lgica de su tiempo.Ese es, en mi opinin, el desafo que nos plantea actualmente el estudio del CdigoCivil.