CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION ‘B’

CONSEJERO PONENTE: DR. TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C. treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002)

Radicación número 73001-23-31-000-1999-0911-01

Actor LUIS CARLOS RIVERA LONDOÑO

Demandado MUNICIPIO DE CHAPARRAL - TOLIMA -

Controv. DERECHOS DE DOCENTE

Ref. 0272-01 ASUNTOS MUNICIPALES

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Parte Actora contra la sentencia de septiembre 28 de 2000,proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el Expediente N° 0911, mediante la cual se declararon noprobadas las excepciones propuestas, probada de oficio otra, se negaron las súplicas de la demanda y se condenó encostas a la P. Actora .

I. ANTECEDENTES:

A. LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE

1. LA DEMANDA

LUIS CARLOS RIVERA LONDOÑO, en ejercicio de la acción del art. 85 del C. C. A., el 13 de mayo de 1999, presentódemanda contra el Municipio de Chaparral (Tolima), mediante la cual solicita la nulidad de la Resolución Núm. 00030 del15 de enero de 1999, expedida por el Alcalde Municipal que le negó el pago de las prestaciones sociales a que refiere lapetición elevada en diciembre 22 de 1998.

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Como restablecimiento del derecho solicita que se reconozca que el nombramiento efectuado por parte de la Alcaldía delMunicipio de Chaparral desde el 28 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1.996, mediante Decreto 000005 del 7de enero de 1.994, generó derechos y obligaciones para las partes, que no han sido cumplidas.

Que se establezca que el tiempo por ella laborado en zonas de difícil acceso o en situación de crítica seguridad,conforme lo ordena el Dcto. 707 de 1.996, se tendrá en cuenta como doble para efectos de ascenso en el escalafón ypara la pensión de jubilación.

Que se reconozca que las normas que se le deben aplicar son las contenidas en el Estatuto Docente (Dcto. Ley 2277/79)y demás normas concordantes.

Que se condene a la demandada a reconocer y pagar los derechos salariales y prestacionales asignados a los docentesdel sector oficial por el Gobierno Nacional mediante decretos leyes para cada año de vinculación, especialmente,intereses a la cesantía, prima de vacaciones, dotación de vestido de labor y calzado, auxilio de transporte, devolución delos dineros descontados por concepto de aportes en salud, subsidio familiar y el reconocimiento doble del tiempo deservicios por trabajar en zona crítica junto con la bonificación; al igual que los ajustes al valor a que haya lugar con motivode la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.

Por último, solicita que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

2. LOS HECHOS.

En resumen, señala :

-Que la Parte Actora es educador, clasificado en el Escalafón Nacional Docente desde 1993.

-Que fue vinculada con la Administración Municipal para desempeñar la profesión de docente, mediante Dcto. Núm.000005 de 7 de enero de 1.994, en cumplimiento del convenio para la cofinanciación del pago de plazas docentes deprimaria celebrado entre la Fiduciaria del Estado y el Municipio de Chaparral, Departamento del Tolima.

-Que tomó posesión del cargo de docente en la Escuela Rural Mixta Potrerito de Lugo desde el 28 de enero de 1.994hasta el 31 de diciembre de 1.996; siendo trasladadas las cesantías de los años 1.994, 1.995 y 1.996 al Fondo Nacionalde Prestaciones del Magisterio. Los intereses de las mismas no fueron reconocidos ni cancelados por el Municipio a losdocentes.

-Que el Municipio se ha negado a reconocer prestaciones sociales a los docentes tales como la prima de vacaciones delos años 1.994 a 1.996; se ha desconocido el derecho a la dotación de vestido de labor y calzado, con el argumento deque no hay norma de carácter territorial que los obligue a su reconocimiento y pago; y que se canceló el auxilio de

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transporte en el mismo tiempo pero por debajo de lo previsto por los Decretos nacionales que lo regulan.

-Que los docentes no fueron afiliados a servicio médico asistencial alguno, no obstante haberse realizado los respectivosdescuentos mes a mes, por parte del Municipio y tampoco hubo afiliación a caja de compensación familiar.

-Que el Municipio no ha reconocido a los docentes los estímulos de que trata el Dcto 707 de 1996 por prestar susservicios en zonas de difícil acceso o en zonas de situación crítica de inseguridad.

-Que el cargo de docente que desempeñó fue de idénticas circunstancias de tiempo, modo y calidad, respecto de laslabores ejercidas por el personal docente departamental que presta sus servicios en el Municipio, con una intensidadhoraria de 24 horas semanales, es decir igual a la de un educador debidamente nombrado por la Nación, departamento omunicipio.

3. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACION.

Como tales, invoca las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 25, 26, 53 y 67; Decreto Ley 2277 de 1.979; Decreto898 de 1.981; Ley 21 de 1982 y Dctos 1902 de 1994 y 0343 de 1998; Ley 70 de 1988, art. 1º. Y Dcto reglamentario 1978de 1989 artículos 5 y 6, Ley 91 de 1989 artículos 9, 13 y 15 parágrafos 1, 2, 3 y 4; Ley 115 de 1.993, artículos 175 y 179;Dctos. 2873 de 1994, 698 de 1995, 2335 de 1996, y Dcto 707 de 1996. De ellas argumenta:

-Que la administración municipal con el acto acusado, demuestra el abuso de las formas jurídicas, desconociendo losderechos prestacionales que rigen para los docentes que prestan su servicio a la educación y negando en su existenciamaterial la existencia de unos derechos ciertos e irrenunciables fruto de una relación de trabajo.

-Que se desempeñó como profesional de la educación en el sector público y por lo tanto tiene derechos legales yconstitucionales tales como la igualdad frente a otros docentes, el trabajo en condiciones dignas y justas y elreconocimiento de salarios y prestaciones acordes con su profesión los cuales han sido vulnerados por la administracióndepartamental.

-Que si la administración albergaba dudas sobre el particular, en principio debió acoger el criterio constitucional de lafavorabilidad y por lo tanto reconocer y pagar lo que se le debía de acuerdo a los estipulado.

-Que con lo actuado la administración se está dejando de lado principios consagrados en el artículo 53 de la C.P. y quees el respeto a la remuneración mínima, vital y móvil que en este caso es la establecida en el Escalafón NacionalDocente.

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-Que la Corte Constitucional en sentencia C- 555 de 1994 frente a la primacía de la realidad sobre las formalidadesestablecidas por los sujetos de las relaciones laborales manifestó que es un principio constitucional y la entrega libre deenergía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del actoo de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo.

-Que la misma Corporación en sentencia C- 006 de 1996, en relación con los docentes temporales del sector oficial,estableció que esos profesores de cátedra tiene también una relación laboral subordinada por cuanto cumplen unaprestación personal del servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo.

4. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Parte Demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecían de fundamentos de hechoy de derecho y propuso las excepciones de caducidad e inepta demanda, haciendo consistir la primera en el hecho deque en el sub lite se están incoando dos acciones diferentes, una de nulidad y restablecimiento del derecho y otra decarácter laboral las cuales ya están caducadas; y, la segunda, por cuanto en la demanda no se razonó en debida forma lacuantía conforme al numeral 6º del artículo 136 del C.C.A. (fls 44 y 45 Exp).

5. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El A-quo resolvió las súplicas de la demanda, con fundamento en la sentencia proferida en asunto similar al sub lite, el 25de mayo de 2000, dentro del expediente núm. 0923-99; de la cual se extrae lo siguiente:

-De las excepciones. De la excepción de caducidad formulada por la demandada la declaró no probada, teniendo encuenta que la demandada confunde el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción con el de prescripción del derecho,los cuales son distintos, como quiera que el primero se produce en tres años y el segundo opera al cabo de 4 mesescontados a partir de la publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto que se demanda.

Que, en este orden de ideas, entre la fecha de la comunicación y la de la presentación de la demanda no transcurrieronmás de los 4 meses de que trata el art. 136-2 del C.C.A. para el ejercicio oportuno de la acción.

Igual pronunciamiento hizo respecto de la de inepta demanda toda vez que como puede observarse en el anexo que seenunció en el cuerpo de la demanda y se incorporó, se encuentran discriminados los valores reclamados y las causas delmismo.

De oficio declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto a la pretensión tercera dela demanda consistente en establecer que el tiempo laborado por la Actora en zonas de difícil acceso o en situacióncrítica de inseguridad conforme lo ordena el Dcto. 707 de 1996 se tenga en cuenta para que sea reconocido como doblepara ascenso en el escalafón y pensión de jubilación, teniendo en cuenta que no se aportó copia de la petición

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respondida por la Resolución acusada y esta última no alude al tema, por lo que debe concluirse que no agotó la víagubernativa sobre el particular, impidiendo al juzgador pronunciarse al respecto.

-Del fondo de la controversia. Negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la P. Actora. Para adoptar taldecisión se fundamentó en la Sentencia mencionada, en la cual se que se precisó que la P. Actora no logró desvirtuar lapresunción de legalidad del acto administrativo que se acusa, como quiera no desplegó actividad alguna para ello,máxime si se tiene en cuenta que es deber del actor probar los fundamentos de hecho en apoya sus pretensionesconforme a las previsiones de los artículos 174 a 177 del C.C.A.

Que precisamente de conformidad con esta última disposición las afirmaciones y negaciones de carácter indefinidos norequieren de prueba , por lo tanto si la actora pide que se anule un acto y se condene al municipio a pagarle los derechossalariales y prestacionales a que hace referencia, es porque en últimas está afirmando simplemente que no se lepagaron, como en efecto se hace en los hechos de la demanda, lo cual impondría al ente demanado el deber dedemostrar lo contrario.

Que, además, conforme a la certificación del Jefe de la Oficina Administrativa y de la Función Pública del Municipio deChaparral, la demandante se hizo hacedora a los factores salariales allí relacionados y los pagos respectivos erancofinanciados 70% y 30% según Convenio celebrado entre la Nación.- Ministerios de Educación Nacional y de Hacienday el ente territorial, de lo cual la parte correspondiente a este último fue sufragada en tiempo.

Que en ese orden de ideas, si el Municipio aportó los recursos de cofinanciación según la mencionada certificación y elacto demandado sostiene que los emolumentos reclamados ya fueron cancelados en tiempo al Fondo Nacional dePrestaciones del Magisterio, y la presunción de certeza que para tal acto no fue desvirtuada, deben denegarse laspretensiones de la demanda. (fls. 59 a 63 exp).

B. LA APELACION DE LA SENTENCIA.

La P. Actora – en memorial visible a folios 65 a 69 exp, pide la revocatoria del fallo impugnado. Sostiene, en resumen:

-Que en el sub lite no se está hablando de un “ HECHO NOTORIO”, los cuales no requieren de prueba, pues es de plenoconocimiento que los Municipios adoptaron la contratación de servicios profesionales como modalidad para desconocerlos verdaderos contratos de trabajo y con ello se han hecho merecedores de las sanciones legales como laindemnización cuantificada de una manera similar a lo que realmente debieron haber devengado como servidores de laeducación del Municipio.

-Que se aportaron las pruebas que desvirtúan las afirmaciones hechas por el Municipio a través de la certificación delJefe de la Oficina Administrativa y de la Función Pública del Municipio de Chaparral. En efecto, se aportaron copia dealgunas liquidaciones mensuales de salarios de los docentes entre los años 1995 y 1996 en donde se encuentra inscritola Actora, en donde no figuran los factores salariales que se reclaman.

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-Que la cofinanciación no es del 70% y 30% pues el parágrafo segundo de la cláusula primera del Convenio para lacofinanciación del pago de plazas docentes de primaria celebrado entre la Fiduciaria del Estado S.A y el Municipio deChaparral que vinculó a los docentes a la administración municipal señala que: ‘Una vez desembolsados por parte de laFIDUCIARIA los recursos de cofinanciación a cargo de la Nación- Ministerio de Educación, ésta y su mandante cesan encualquier obligación de tipo laboral y económico que pueda surgir por causa del nombramiento de docentes por parte delMUNICIPIO, no existiendo, por tanto, exigencia de solidaridad alguna que pueda alegarse.’.

-Que el a-quo para negar las pretensiones se fundamentó en un fallo que a la postre fue revocado por el Consejo deEstado en sentencia del 9 de marzo de 2000, M.P. Dr. CARLOS ORJUELA GÓNGORA, cuyos partes transcribe, en lacual se dijo, en otros, que la mera prestación del trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarsecomo relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la personaque la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeñacomo empleado público una actividad similar. Que admitir que ello pudiera ser así, significaría 1) hacer caso omiso de laexistencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple prácticarealizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación;2) la posesión para tonar el cargo; 3) planta de personal; 4) disponibilidad presupuestal para atender el servicio; lasregulaciones generales que gobiernan el ejercicio y por ultimo, las responsabilidades públicas y las formas deremunerarlas.

-Que las normas violadas se enunciaron de manera general, por cuanto es un hecho notario que la falta en el pago de lasprestaciones sociales de cualquier empleado público o privado tiene un amplio respaldo legal y constitucional. Acontinuación hace un desarrollo más particular al respecto, sin olvidar que por el ser Actor docente son múltiples lasnormas violadas que se pueden aplicar.

-Que, en ese orden de ideas, el artículo 7º del Dcto Ley 2400/68 señala que los empleados tienen derecho, entre otros, apercibir puntualmente la remuneración que para el respectivo empleo fije la Ley, recibir capacitación adecuada para unmejor desempeño, participar en concursos que le permitan obtener promociones dentro del servicio y a disfrutar devacaciones anuales remuneradas y al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, todo de acuerdo con lasdisposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia.

-Que, por su parte, el artículo 39 de la Ley 200 de 1995 consagra como los derechos de los servidores públicos, entreotros obtener el reconocimiento y el pago de las prestaciones consagradas en los regímenes generales.

-Que el auxilio de cesantía es el equivalente a un mes por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de unaño laborado sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses o en caso contrariosobre el salario promedio del último año.

-Que en cuanto a los Docentes nacionales el artículo 15-3 de la ley 91 de 1989 señala que para aquellos vinculados conanterioridad al 29 de diciembre de 1989 y para los que se vinculen a partir del 19 de enero de 1990, el Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentesal 31 de diciembre de cada año, liquidados anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma de que resulte deaplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercialpromedio de capacitación del sistema financiero durante el mismo promedio.

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Y en lo atinente a los docentes nacionalizados, el literal a) del artículo 15 numeral 3 antes citado dispone que para losvinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio pagará un auxilioequivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de un año laborado, sobre elúltimo salario, si no ha sido modificado en los últimos tres meses o en caso contrario sobre el salario promedio del últimoaño.

-Que la cesantía definitiva es la liquidación total que hace la Nación a favor del educador cuando éste se ha retirado delservicio por cualquier causa y equivale a un mes de salario por cada año de servicios proporcional por fracción de unaño, tomando como base el último salario si no ha tenido variación en los 3 meses, en caso contrario sobre el promediosalarial de todo el año o en todo el tiempo si fuere menor a 1 año. Esta cesantía se liquidará anualmente, en formadefinitiva, a 31 de diciembre de cada año sin retroactividad.

-Que las normas que rigen la cuantía para los educadores nacionales son la Ley 91 de 1989 y el Dcto 1045 de 1978 ypara los nacionalizados la Ley 6ª de 1946, el Dcto 1160 de 1989, la Ley 91 de 1989 y el Dcto 1045 de 1978.

-Que en cuanto a la Cesantía para los educadores departamentales, municipales y distritales están reguladas en elartículo 69 de la Ley 60 de 1993 según el cual tienen derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salariopor cada año de servicio y proporcionalmente por fracción de año y con retroactividad; indicándose que dicho personaldebe ser incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que se respetará el régimenprestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

-Que en relación con los intereses a las cesantías de los educadores nacionales dicho régimen está consagrado en elartículo 15-3 literal b) de la Ley 91 de 1989.

-Que, por otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C- 197 de 1999 señaló que cuando el Juez administrativoadvierta la violación de un derecho fundamental constitucional deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en lademanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de la violación-

-Que el Consejo de Estado en Sentencia del 28 de octubre/99, Actor Fernando Ruiz, Exp Núm. 1288/99, M.P. Dr CarlosOrjuela en un caso análogo al sub exámine , en el cual se debate que en la demanda no se desarrolló los fundamentosde derecho, ni se indicó con precisión y eficacia el concepto de la violación, fue claro en señalar que debe primar elprincipio de la primacía de la realidad sobre las formas.

-Por último manifiesta que la Ley 244 de 1995 fue expedida con el objeto de que se obtuviera un beneficio tanto para lasentidades públicas y aquellas territoriales que adeudaban prestaciones sociales, como aquellos servidores de todos losordenes, previendo en el parágrafo del artículo 2º que en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidorespúblicos, la entidad obligada debe reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, un día de salario porcada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas.

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C. LA SEGUNDA INSTANCIA.

La apelación interpuesta por la Parte Actora fue admitida y tramitada. Ahora, al no observar causal alguna de nulidadprocesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes

II. CONSIDERACIONES:

En este proceso se controvierte la legalidad de la Resolución Núm. 00030 del 15 de enero de 1999 que le negó elreconocimiento pago de las prestaciones sociales a que alude la petición del 22 de diciembre de 1998. El a-quo declaróno probadas las excepciones propuestas, de oficio declaró probada otra, negó las pretensiones de la demanda y condenóen costas a la P. Actora. Esta decisión fue apelada correspondiendo resolver el recurso.

Para resolver se tendrán en cuenta los siguientes aspectos relevantes:

1) La Petición administrativa y la respuesta. No obra en el expediente la petición laboral que según el actor fue elevada el22 de dic/98, a través de apoderado, ante el Alcalde del Municipio de Chaparral (Tolima), que fue resuelta en formadesfavorable por éste y que dio origen al acto acusado.

El Alcalde del Municipio de Chaparral (Tolima) mediante Resolución Núm. 00030 de 15 de enero de 1999, niega unasolicitud elevada por el Actor, radicada bajo el núm. 5293 sin fecha y sin número, teniendo en cuenta que la Actora laborópara el Municipio mediante un contrato civil de prestación de servicios y su labor docente la cumplió mediante “Conveniopara la cofinanciación de plaza Docente de primaria celebrado entre la Fiduciaria del Estado S.A. Entidad esta que obrócomo administradora de los recursos del Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Chaparral del Departamentodel Tolima...”.

Agregó que en relación con las normas aplicables y el reconocimiento de las prestaciones sociales, no sólo lasprestaciones le fueron reconocidas sino que, además, fueron canceladas al Fondo Nacional de Prestaciones delMagisterio, como lo ordena la Ley 91 de 1989; que “... su continuidad laboral, la asumió el Departamento”, y que no sepermite que le sean entregadas personalmente, pues ello configuraría un pago parcial de cesantía, lo cual sólo es posibleen los casos especiales que señala la Ley.

Con fundamento en lo anterior negó también el ajuste al valor sobre los derechos reclamados y los intereses comercialesy moratorios. (fls. 4 y 5 Exp).

Entonces, como quedó reseñado ab initio, las pretensiones del libelo demandatorio se circunscriben a los presuntosderechos reclamados con apoyo en la aplicación de las normas contenidas en el Estatuto Docente (Dcto. Ley 2277/79) yconcordantes. Se reclama el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales asignados a los docentesdel sector oficial por el Gobierno Nacional, especialmente, intereses a la cesantía, prima de vacaciones, dotación devestido de labor y calzado, auxilio de transporte, devolución de los dineros descontados por concepto de aportes ensalud, subsidio familiar y el reconocimiento doble del tiempo de servicios por trabajar en zona crítica junto con labonificación; al igual que los ajustes al valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del

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salario y demás emolumentos de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.

2) Pruebas de la relación laboral de la Parte Actora.

Se arrimaron al proceso:

-Copia de la Certificación de febrero 16/00, suscrita por el Jefe Administrativo y de la Función Pública del Municipio deChaparral -Tol., mediante la cual se señala que la P. Actora se desempeñó como docente grado 1 Cofinanciado 70% -30%, en la Escuela Rural Mixta Potrerito de Lugo, según Dcto. de nombramiento número 000005 del 7 de enero de 1994,posesionada el 28 de enero de 1994 y prestó sus servicios, desde esa fecha hasta el 21 de julio de 1996. (fl. 1 cdno 2 ).

También consta en dicha certificación que mediante convenio celebrado entre la Nación- Ministerio de EducaciónNacional-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Chaparral cuyo objeto fue, por una parte, garantizarla afiliación e incorporación de 20 docentes confinanciados por la Nación- Departamento del Tolima, mediante convenios,al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, por otra, determinar el pasivo prestacional, previainformación requerida por el art. 10 del Dcto. 196 de 1995 “que será parte integrante de este convenio”, el Municipio deChaparral efectuó la cancelación del pasivo prestacional derivado de dicho convenio mediante consignación efectuada el14 de agosto de 1998 a favor de la Previsora S. A. a la cuenta núm. 31070452 del Banco Ganadero.

-Copia del Convenio para la Cofinanciación del pago de plazas docentes de primaria, celebrado entre la Fiduciaria delEstado S.A y el Municipio de Chaparral, cuyo valor fue de $ 36.482.970 del cual el 30% está a cargo del Municipio y el70% a cargo de la Nación- Ministerio de Educación Nacional. (fls. 6 a 10 exp).

-Copia del convenio celebrado el 14 de noviembre de 1997 entre la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Ministeriode Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Chaparral. (fls. 11 a 13 exp).

-Copia del Dcto. 000005 del 7 de enero de 1994, por el cual el Alcalde de Chaparral –Tol., nombró a varias personas,entre ellas la Actora, como docente de la Escuela Rural Mixta Potrerito de Lugo. ( fls. 17 a 20 exp).

-Fotocopias de algunos desprendibles donde constan los valores percibidos por el Actor por concepto de sueldo básico,prima de alimentación, movilización y prima de navidad. (fls. 15 y 16 exp)

El caso sub-examine. De lo anterior se deduce:

-Que la vinculación de la P. Actora al servicio de la administración municipal no fue mediante un contrato de prestaciónde servicios que pueda ser desvirtuado a través de un contrato realidad, como lo solicita en el libelo demandatorio, sinoque la misma es legal y reglamentaria, originada en el nombramiento que se le hizo mediante Dcto Municipal 00005 de 7de enero de 1994 expedido por el Alcalde Municipal de Chaparral, en cumplimiento del Convenio para la Cofinanciación

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del pago de Plazas Docentes de Primaria celebrado entre la Fiduciaria del Estado S.A. y el citado Municipio. Hecha laanterior precisión corresponde determinar si la P. Actora tiene o no derecho a lo reclamado.

3) Del régimen docente pertinente.

Para el entendimiento de la situación docente es necesario inicialmente precisar algunas normas relativas a esta materiaque tienen trascendencia en la controversia.

El Dcto. Ley 2277 de 1979 (Estatuto docente) regula el ejercicio de la profesión docente y rige a partir de su promulgaciónefectuada en Oct. 22 de 1979 (Diario Oficial No. 35374). Algunas de sus normas relevantes son :

“Art. 3º. Educadores oficiales. Los educadores que presten sus servicios a entidades oficiales de orden nacional,departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vezposesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.

Art. 36. Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos:

...

b) Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado de escalafón;”

i) De los Docentes Cofinanciados.

La Ley 21 del 8 de noviembre de 1992, señala:

“Art. 110 Los recursos para la cofinanciación de maestros cuyo objeto es facilitar nombramientos por parte de los enteslocales procederán previo convenio entre la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el respectivo distrito,departamento o municipio.

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Publicada la presente Ley todos los municipios del país elaborarán en un plazo de tres meses el plan de desarrolloeducativo con base en el cual se procederá a la creación de plazas de maestros.

Los maestros deben ser nombrados por los alcaldes donde se haya municipalizado la educación”

El Dcto 196 de 25 de enero de 1995, “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6º de la Ley 60 de 1993y el artículo 176 de la ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, dispone:

“ Art. 2º. Definiciones. Para los efectos de aplicación del presente decreto, los siguientes términos tendrán el alcanceindicado en cada uno de ellos:

...

Docentes departamentales, distritales y municipales :

...

b.) Son igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, medianteconvenios y se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales”.

“Art. 4º Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de EducaciónNacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio deEducación Nacional mediante convenios, serán afiliados o incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de lasdisposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formalesestablecidos para el efecto. Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsióno entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo. Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas y cofinanciadas, los derechossalariales y prestacionales se pagarán con cargo al situado fiscal.

Adicionado. Decr. 477 de 1996, Art. 1º. Mientras se realiza la incorporación de los docentes cofinanciados por laNación-Ministerio de Educación Nacional al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la nómina

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pagada por los Departamentos y Distritos con cargo a los recursos del situado fiscal, los Departamentos y Distritospodrán pagar con cargo a estos recursos la totalidad de los salarios y prestaciones de dichos docentes.”

El artículo 5º. Ibídem, a su turno prevé la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales ymunicipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales, al Fondo Nacional de Prestaciones Socialesdel Magisterio; el acatamiento de esta obligación se amplió en 1 año, acorde con las previsiones del artículo 6º del Dcto.2370 de 22 de septiembre de 1997 y en seis meses más conforme al artículo 1º del Dcto. 2121 de 21 de octubre de 1991.

“Art. 7º. Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales ymunicipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales, que en los términos de la definición contenidaen el artículo 2º del presente decreto, se hayan causado antes de su incorporación al fondo nacional de prestaciones delmagisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidadesterritoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado loscorrespondientes aportes”. (resaltado fuera de texto).

“Art. 10 Procedimiento para la afiliación o incorporación de docentes departamentales y municipales financiados ocofinanciados por la Nación, se realizará previo el cumplimiento del siguiente procedimiento:

1. La Nación -Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, realizará conjuntamente con larespectiva entidad territorial, si a ello hubiere lugar, un estudio actuarial que permita determinar su deuda con el fondonacional de prestaciones sociales del magisterio, por concepto de las obligaciones que éste asume al momento de laafiliación o incorporación de los docentes departamentales y municipales financiados y cofinanciados. Este estudioactuarial se efectuará teniendo en cuenta la retrospectividad futura de las prestaciones y los pagos parciales de cesantíasrealizados a cada docente.

2. Para adelantar el estudio actuarial, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Ministerio de Hacienda y CréditoPúblico conjuntamente con la entidad territorial, si a ello hubiere lugar, tendrán en cuenta la información de cada uno delos docentes financiados y cofinanciados, identificándolos por su nombre, documento de identidad, fecha de nacimiento,fecha de vinculación, grado en el escalafón, salario, prestaciones sociales debidamente discriminadas y soporte legal delas mismas, tiempo de trabajo en otras entidades y cesantías parciales pagadas.

3. Una vez elaborado el estudio actuarial, la entidad territorial, la caja de previsión o la entidad que haga sus veces,según sea el caso, transferirán de inmediato las sumas resultantes al fondo nacional de prestaciones sociales delmagisterio.

Para el pago de la deuda que no sea cubierta con las sumas transferidas de acuerdo con lo ordenado en el incisoanterior, se suscribirá un convenio entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Ministerio de Hacienda y CréditoPúblico y la entidad territorial.

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Este convenio fijará el monto en favor del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y establecerá la formade pago, en cuotas que serán canceladas en un término no superior a (1) año, con intereses equivalentes a la tasacomercial promedio de captación del sistema financiero, durante el período de amortización, más cuatro (4) puntos eintereses de mora por incumplimiento. También estipulará el convenio interadministrativo las garantías y demáscondiciones de cancelación de la deuda.

Los cálculos actuariales se revisarán y ajustarán periódicamente por parte de quienes los realizaron.

4. En el convenio interadministrativo se estipulará y garantizará expresamente la obligación que asumen las entidadesresponsables, de girar al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, mientras subsistan los respectivosconvenios de financiación o cofinanciación y en los períodos establecidos por la ley y el presente decreto, las sumasnecesarias para cancelar las prestaciones de los docentes financiados y cofinanciados, de conformidad con lo dispuestoen el artículo 13 del presente decreto.

Para cumplir con esta obligación los municipios podrán pactar con la Nación que ésta gire directamente al fondo, losrecursos a que se refiere el artículo 12 del presente decreto, con cargo a las participaciones en los ingresos corrientes dela Nación.

5. Modificado. Dcr. 2370 de 1997, art. 3º. El monto inicial debe girarse por parte de la entidad territorial al Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con el numeral 3º. De este artículo, no será inferior a una quintaparte del monto de la deuda que se haya establecido de acuerdo con este artículo.

Parágrafo. Adicionado. Dcr. 2370 de 1997, art, 2º. Los docentes a que se refiere el presente artículo se entiendenafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el lleno de los siguientes requisitos:

1. El perfeccionamiento del convenio interadministrativo, y

2. El pago por parte de la entidad territorial de por lo menos la quinta parte del pasivo prestacional establecido en losconvenios interadministrativos elaborados para tal fin.

Una vez cumplidos estos requisitos, el Fondo reconocerá y pagará las prestaciones sociales que se causen a partir de lafecha de corte para el cálculo del pasivo prestacional, sólo por el período de cotización que haya efectivamente recibido yel valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado.

Lo anterior no impedirá que las entidades territoriales cancelen anticipadamente las obligaciones a su cargo. En todocaso cuando se hayan girado oportunamente los aportes y descuentos de Ley, el Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio, debe prestar el servicio médico correspondiente a favor de los respectivos docentes con cargo adichos recursos.”

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ii) De la Normatividad respecto de algunos Derechos.

a) Del calzado y el vestido

La Ley 70 del 19 de diciembre de 1988 “Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para losempleados del sector público”, en su artículo 1º. dispone:

Art. 1º. Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos,superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comercialesde tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con la que laboran suministre cadacuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneraciónmensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente. Esta prestación se reconocerá al empleados oficialque haya cumplido más de los tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora.”

Y el art. 2º ibídem determinó que dicha prestación no es salario, ni se puede computar como factor del mismo en ningúncaso.

El Decreto No. 1978 del 31 de agosto de 1989, que reglamentó la precitada ley, dispuso :

“Art. 1º. Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, alservicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidadesadministrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto enel orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en formagratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo...”

Como bien puede apreciarse, aunque la ley no especificó a que nivel de funcionarios se dirigía, el Decreto Reglamentariola clarificó en el sentido de señalar que se encontraban amparados con el beneficio de la dotación de calzado y vestido,tanto los funcionarios y contratistas del orden nacional y de los entes territoriales.

b) De los intereses a la cesantía

La Ley 91 de diciembre 29 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” en suartículo 15 numeral 3º, letra b) consagra:

“Art. 15

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“...

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados conanterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantíasexistentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resultede aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria , haya sido la comercialpromedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente,acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

c) Del trabajo en zona de difícil acceso o inseguridad.

El Dcto 707 de17 de abril de 1996, estableció:

“Art. 1º. Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en los establecimientos estatales de educaciónpreescolar, básica o media, ubicados en zonas de difícil acceso o que se encuentren en situación crítica de inseguridad oen territorios de explotación minera, gozarán de una dismunición en el tiempo requerido para el ascenso dentro delEscalafón Nacional Docente y de una bonificación remunerativa especial mientras se desempeña de manera permanenteen dichas zonas, de acuerdo con lo dispuesto en el presente reglamento.

Art. 2º Para efectos de la aplicación de lo establecido en este decreto, se deberán tener en cuenta los siguientesconceptos :

1. Zona de difícil acceso de cualquier entidad territorial es aquélla que por sus características geográficas, deficiencias devías y medios de transporte, exige un esfuerzo físico o económico fuera de lo ordinario para la permanencia omovilización del docente.

...

Corresponde al gobernador o alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por mediode acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación.

2. Zona en situación critica de inseguridad es aquélla en donde se presenta alteración de orden público queobjetivamente afecta el normal desarrollo de las actividades productivas y de servicios.

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Corresponde al gobernador o alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por mediode acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación.

Art. 3º. Los docentes y directivos docentes que presenten sus servicios en las zonas definidas por la autoridadcompetente como de difícil acceso, de situación crítica de inseguridad o mineras, de acuerdo con el artículo 2º de estedecreto, tendrán derecho a que el tiempo de servicio prestado en los establecimientos educativos estatales que figurenen el listados elaborado por la respectiva secretaría de educación departamental, distrital o municipal o el organismo quehaga sus veces, sea reconocido como doble para efectos del cumplimiento del requisito de experiencia, exigidos por elestatuto Docente para el asenso al grado siguiente del Escalafón Nacional Docente.”

Algunas conclusiones sobre los regímenes del personal docente.

Los educadores oficiales cuentan con varias disposiciones que comprenden normas atinentes en materia salarial,prestacional, etc.

A) En material salarial existen varias disposiciones, donde se consagra un salario básico por escalafón, estímulossalariales y hasta excepciones a la prohibición de la doble remuneración a cargo del Tesoro Público.

La Ley 60 de 1993, consagra:

“Art. 6º Administración del Personal.

...

El régimen de remuneración y escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que enadelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal,se regirán por el Decreto – Ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen o adicionen”. (inc. 5º)

B) En el campo prestacional los docentes oficiales cuentan con algunas disposiciones propias que regulan ciertasprestaciones. En otros campos, se aplica la normatividad general, como en el caso de la cesantía. Entre las leyesorientadoras se encuentran:

La Ley 91 de 1989, contempla el régimen prestacional de los educadores estatales. Precisamente en su artículo 15señala que a partir de la vigencia de dicha ley, el personal docente nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales, mantendrá el régimen prestacional que venía gozando en

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cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

La Ley 60 de 1993, sobre distribución de competencias, en su artículo 6º reitera que el régimen prestacional de losdocentes es el contemplado en la Ley 91 de 1989 y dispone la incorporación del personal docente de vinculacióndepartamental, distrital y municipal al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio respetándole el régimenprestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

La Ley 115 de 1994 -Régimen General de la Educación-, preceptúa:

“Art.115. Régimen Especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por lasnormas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadoresestatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.” (Resalta la Sala)

En consecuencia, si los docentes en determinadas materias poseen un régimen especial, que para serlo en verdad tieneque tener sus características especiales, en esos casos el derecho reclamado debe sujetarse a dicha normatividad.

4) De las reclamaciones del caso.

Inicialmente se precisa que la P. Actora fue NOMBRADA para desempeñar el cargo de docente de la Escuela Rural MixtaPotrerito de Lugo por Decreto 000005 del 7 de enero de 1994, expedido por el Alcalde Municipal de Chaparral (Tol), encumplimiento del Convenio para la Coofinanciación del pago de Plazas Docentes de Primaria celebrado entre laFiduciaria del Estado S.A. y el citado Municipio, y que TOMÓ POSESIÓN el 28 de enero de 1994. Así su vinculación fuelegal y reglamentaria, como ya se dijo, y no mediante contrato de prestación de servicios según se afirma en el libelodemandatorio, razón por la cual le es aplicable el Decreto 2277 de 1979.

De las reclamaciones.

La actora pretende además del reconocimiento y pago de los intereses de las cesantías, el reconocimiento y pago delauxilio de transporte, prima de vacaciones, y la “ Devolución de los dineros descontados por concepto de aportes enSalud, en correspondencia con al (sic) Ley 91 de 1989...”, el subsidio familiar y el reconocimiento doble del tiempo deservicio por trabajar en zona crítica, junto con la bonificación.

La Sala, respecto de ellas, considera :

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-De las retribuciones percibidas. Según las liquidaciones de los salarios recibidos por la P. Actora, durante los años 1994,1995 y 1996, visibles a folios 15 y 16 exp, aportados por ella como prueba, y la certificación visible a folios 1 y 2 del CdnoNo. 2, aquella, además de la asignación básica para cada año, percibió prima de alimentación, auxilio de movilización yprima de navidad.

-De los intereses a las cesantías. Se observa que si bien, en principio, de conformidad con los artículos 15, numeral 3º,letra B) de la Ley 91 de 1989 y 5º y 7º del Decreto 196 de 1995, la actora tendría derecho a reclamarlos, también lo essegún certificación del 3 de marzo de 2000, expedida por el Jefe Administrativo y de la Función Pública del Municipio deChaparral, obrante a folios 1 y 2 Cdno de copias, el pasivo prestacional derivado del Convenio de Coofinanciación entreel Ministerio de Educación Nacional- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Chaparral del Tolima, secanceló el 14 de agosto de 1998, de donde se colige que no le asiste razón al reclamar dicha prestación.

-Del auxilio de transporte. Como lo dijo la Sala en providencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. Núm. 0310-01, ActorEINAR ACOSTA MENDOZA, en caso similar al sub lite, el reconocimiento del auxilio de movilización que se efectuó enbeneficio de la actora, según los documentos mencionados en el párrafo precedente, excluye el reconocimiento delauxilio de transporte que se reclama, teniendo en cuenta que la intención del legislador al consagrar este último, como elauxilio de movilización, fue la de reconocer a los empleados un auxilio que les permitiera subsidiar los gastos queocasiona el transporte desde su residencia hasta el sitio de trabajo; de donde se deduce que la pretensión reclamada notiene vocación de prosperidad.

-De la prima de vacaciones. Se observa que dicha prestación fue creada para los docentes estatales por Decreto 1381 de26 de mayo de 1997. Ahora, la P. Actora solicitó su reconocimiento para los años 1994 a 1996. Para esa época no existíael régimen creador de la misma, por lo que no existió el derecho reclamado por ese lapso.

-De la “devolución de los dineros descontados por concepto de aportes en Salud, en correspondencia con la Ley 91 de1989” y el subsidio familiar. La Sala no efectuará pronunciamiento alguno al respecto, toda vez que no fundamentó dichaprestación.

-Del suministro de dotación de vestido de labor y calzado. La normatividad condiciona para que se tenga derecho a estossuministros que el interesado reciba una remuneración inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente.

Ahora, la Actora según certificación del 16 de febrero de 2000, expedida por el Jefe Administrativo y de la FunciónPública obrante a folios 1 y 2 del Cdno 2, para los años 1994, 1995 y parte de 1996, percibió como asignación básica lasuma de $162.814, 189.871 y 213.915, mientras el salario mínimo para dichos años fue de $98.700, $118.933 y $142.125, respectivamente. Así se concluye que la P. Actora no reúne el requisito previsto en el artículo 1º de la Ley 70 de1988 por cuanto para la época de su reclamación tenía una retribución superior a 2 veces el salario mínimo legal vigente.Entonces, como esta reclamación no tiene asidero jurídico debe ser negada.

-Del reconocimiento doble del tiempo de servicios por trabajar en zona crítica, frente a la cual el a quo de oficio declaróprobada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, se observa que el Actor no aportó copia de lapetición administrativa y que la Resolución acusada no hizo mención alguna de dicha solicitud luego, efectivamente, sepresenta la falta de agotamiento de la vía gubernativa que echó de menos el a quo. Entonces, habrá de confirmarse elfallo en cuanto declaró probada dicha excepción.

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5º) De las costas

La Sala considera pertinente pronunciarse sobre la condena en costas dispuesta por el Tribunal, por cuanto estaCorporación ha reiterado que sólo cuando se pruebe la temeridad es procedente ordenarlas.

En otros procesos similares ha expresado:

“El artículo 55 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, faculta al juezpara condenar en costas a la parte vencida pero en consideración a la conducta asumida por ella. Dice la norma:

En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por laspartes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código deProcedimiento Civil’.

(...)

La nueva disposición contiene dos modificaciones sustanciales: a) posibilita la condena en costas para la entidad públicavencida, pues bajo la vigencia del artículo 171 del C.C.A. sólo se permitía dicha condena para el litigante particularvencido en el proceso, incidente o recurso, con lo cual se atiende por este aspecto al principio de igualdad de las partesy, b) exige una valoración subjetiva para su condena, en tanto que en la norma anterior el criterio para su procedencia erasimplemente objetivo, pues remitía al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vezque se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso. La dificultad surge al determinar loscriterios que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justifica la condena en costas.

La norma remite así a lo que la doctrina ha denominado “cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”, loscuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma con un mayormargen de apreciación.

Respecto de los criterios jurídicos indeterminados ha sostenido García de Enterría que el margen de apreciación que losconceptos jurídicos indeterminados permiten no implican en ningún caso una discrecionalidad para determinar si ellosobjetivamente existen o no. En este sentido el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo en relación con los actosadministrativos señala que "en la medida en que el contenido de una decisión... sea discrecional, debe ser adecuada alos fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

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Es decir que en el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 56 de la ley 446 de 1998 no faculta al juezpara decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente de unaactuación claramente verificable, cuándo ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la partefavorecida con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional.

La Sala considera que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo enla medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración dejusticia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva.

En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presentaun fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, oacude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conductareprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

Es claro que el Legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién estánlas costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de lasanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la partevencedora.”

En el sub lite como no se vislumbra temeridad o mala fe en la actuación de la Parte Actora en este proceso, se revocarála decisión de condena en costas emitida por el a-quo, teniendo en cuenta los criterios orientadores de la Sentenciaprecitada de la Sección Tercera de esta Corporación.

De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones del libelodemandatorio, pero por las razones antes expuestas, salvo en cuanto a la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección“B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A:

1º) CONFÍRMASE la sentencia del 28 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en elexpediente No. 0911-99, Actor LUIS CARLOS RIVERA LONDOÑO, que negó las súplicas de la demanda, salvo lodispuesto en el punto siguiente:

2º) REVÓCASE parcialmente la sentencia en cuanto condenó en cosas a la P. Actora, de acuerdo con lo expuesto en laparte motiva de esta providencia.

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Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA.

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