Congreso Internacional Derecho de las Familias, Niñez y Adolescencia. Título: La protección de la vivienda desde la mirada de los Derechos Humanos para

“todas” las familias.

Autoras: Abog. Claudia A. MACHADO

Domicilio: Cnel. Gil Nº 267- depto. 1 A- Santa Rosa- La Pampa (C.P.: 6300)

Email: kaita_machado@hotmail.com

Ayudante Interino Simple de Introducción a la Sociología, Sociología Jurídica y Derecho

Civil V.

Abog. Silvana Rodríguez Musso

Domicilio: Escalante 304 .Santa Rosa- La Pampa (C.P.: 6300).

Email: estudiormusso@gmail.com (Ayudante Interino Simple Derecho Civil V).

Pertenencia Institucional: Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas (UNLPam).

“Una vez más: Los más vulnerables… encuentran su lugar en el nuevo

Código Civil y Comercial” 1

Resumen: La presente ponencia persigue como fin poner de relieve el cambio operado en la

protección de la vivienda en el actual Código Civil y Comercial. Éste ostensiblemente

implicó un evidente avance y actualización de los institutos, reconociendo la jerarquía

que, con anterioridad, le habían conferido tanto la Constitución Nacional como distintos

instrumentos internacionales.

La vivienda es un derecho humano imprescindible de toda persona humana y a partir del

no tan “nuevo” ordenamiento civil y comercial queda amparada –con diversas

modalidades- en todas las formas y relaciones familiares, poniendo fin a abultados

debates doctrinarios y jurisprudenciales.

I.- Introducción La presente ponencia persigue como fin poner de relieve el cambio operado en la

1 HERRERA, Marisa y PELLEGRINI, María Victoria: “La protección a la vivienda familiar en el nuevo Código Civil y Comercial”.

protección de la vivienda en el actual Código Civil y Comercial basándonos

especialmente en el múltiple resguardo que se regula, en mira a las diversas relaciones

familiares. Éste ostensiblemente implicó un evidente avance, mejora y actualización de

los institutos, reconociendo la jerarquía que, normativamente y con anterioridad, le

habían conferido tanto la Constitución Nacional como distintos instrumentos

internacionales.

La vivienda es un derecho humano imprescindible de toda persona humana y a partir del

no tan “nuevo” ordenamiento civil y comercial queda amparada –con diversas

modalidades- en todas las formas y relaciones familiares, poniendo fin a abultados

debates doctrinarios y jurisprudenciales respecto a este tema.

En este sentido, la protección de la vivienda a la luz de la legislación vigente reconoce a

toda persona el derecho de afectar su vivienda al régimen regulado en los artículos 244

a 256 (Capítulo 3 del Título III, del Libro Primero), disponiendo -por su parte- en los

artículos 456 y 522 lo relativo a la protección de la vivienda familiar, según se trate de

uniones matrimoniales o convivenciales o (Título II, Capítulo 1, Sección 1ª y Título III,

Capítulo 4, respectivamente, ambos del Libro Segundo) y, finalmente, también ingresa

como protección a los más vulnerables, siendo un componente sustancial al momento

de fijar una cuota alimentaria a favor de los hijos en el artículo 659 (Título VII, Capítulo

5). Es decir, que se prevé, por un lado, un régimen de protección específico al que para

acogerse deberán cumplimentarse determinados recaudos legales, pero por otro lado, el

Código dispone la protección de la vivienda familiar, independientemente de cualquier

afectación, simplemente por ser el hogar donde yace la familia ante ciertos actos jurídicos

(v. gr. de disposición) o hechos acontecidos (ruptura matrimonial o convivencial) que

pudieran afectarla o en salvaguarda del interés superior de los hijos.

En los Fundamentos del Anteproyecto se afirma que: “El derecho de acceso a la vivienda

es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394” (2012: 55).

Herrera y Pellegrini afirman y se preguntan acerca de las implicancias de la regulación

de este derecho y dicen: El nuevo Código Civil y Comercial consolida en el plano normativo el proceso de constitucionalización y convencionalización del derecho privado, y en particular

del derecho de familia, que desde hace años se construyó desde la doctrina judicial y autoral. Uno de los cambios paradigmáticos que incorpora es la tutela de aquellos más vulnerables, en clara superación de una regulación estructurada en función de la igualdad abstracta de las personas, ciega a la realidad y complejidad de la sociedad contemporánea. Finalmente, la protección de los derechos humanos ingresa de lleno en el ámbito del derecho privado. Sin lugar a dudas, la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales: ¿de qué sirve garantizar, por ejemplo, el derecho al desarrollo de la personalidad si su titular ni siquiera tiene un hábitat digno para llevar adelante su existencia? (Op. cit).

Trabajo a parte, nos llevaría analizar la situación particular de las mujeres en relación al

acceso a la vivienda. Sin perjuicio de ello, Conde y Tedeschi afirman que pese al

reconocimiento de derechos “En Argentina, no hay políticas públicas específicas que tomen como base la desigualdad entre hombres y mujeres, y adopten, en consecuencia, medidas positivas que beneficien a las mujeres en el acceso a la vivienda, tales como incentivos o subsidios especiales para el otorgamiento de créditos para vivienda.”2.

II.- Afectación del inmueble al régimen de la vivienda previsto en el Código Civil y Comercial Anteriormente, la Ley Nº 14394, desde el artículo 34 al 50 regulaba el llamado régimen

del bien de familia, estableciendo: “Toda persona puede constituir en "bien de familia" un

inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente” y definía lo que comprendía por el término “familia” como aquella

“… constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente”, definición que podemos

calificar sin hesitación de restrictiva, ya que no comprendía en ella a los distintos tipos

de familia.

Los artículos 244 y siguientes del Código Civil y Comercial prevén la posibilidad de la

afectación del inmueble destinado a la vivienda al régimen legal allí especificado y, en

ese marco, gozar de protección frente a la posible agresión de acreedores posteriores a

su constitución, aplicándose estas disposiciones incluso a los inmuebles rurales que no

2 TULIANO CONDE, Romina y TEDESCHI, Sebastián: “Desalojos, vivienda y violencia contra las mujeres” en Violencia de género: estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres /Christine Chinkin [et.al.]. - 1a ed. - Buenos Aires : Defensoría General de la Nación; Defensoría General de la Nación, 2012.

excedan de la unidad económica, conforme sea determinada por las reglamentaciones

locales.

La afectación de la vivienda para ser operativa debe ser inscripta en el Registro de la

Propiedad del Inmueble que corresponda.

En cuanto a las personas legitimadas para solicitar la afectación serán: el titular registral

y si el inmueble está en condominio deberán solicitarla todos los cotitulares

conjuntamente.

Además, dicha afectación puede disponerse por actos de última voluntad e incluso ser

decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el

juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la

convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida (Art. 245

C.C.yC.). El artículo 246 designa como beneficiarios de la afectación: a) el propietario

constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en

defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el

constituyente.

De allí, que a diferencia del sistema derogado, el régimen actual permite incluso la

afectación por persona sola y, entre los beneficiarios, se incluye al conviviente, de

conformidad a los cambios operados en las relaciones de familia y particularmente, al

reconocimiento legal de las uniones convivenciales.

Asimismo, el artículo 247 constituye en requisito indispensable la habitación efectiva: “Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble”.

La Ley Nº 14394 establecía que: “El propietario o su familia estarán obligados a habitar

el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas”.

Otra de las cuestiones de significativa importancia es lo relativo a la transmisión de la

vivienda afectada. La normativa prohíbe que el inmueble afectado sea objeto de legados

o mejoras testamentarias a excepción de que favorezcan, puntualmente, a los

beneficiarios de la afectación. Si el constituyente está casado o vive en unión

convivencial inscripta, el inmueble no podrá ser transmitido ni gravado sin la conformidad

del cónyuge o del conviviente y si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad

restringida, la transmisión o gravamen deberán ser autorizados judicialmente (Conf. Art.

250).

Finalmente, se prevén diversos supuestos para la desafectación y la cancelación de la

inscripción.

III.- Protección de la vivienda familiar en las uniones convivenciales y el matrimonio: Se concede la protección de la vivienda familiar, independientemente del tipo de unión

que hayan escogido las personas –unión convivencial o matrimonio- basado, justamente,

en la importancia que tiene este bien para la dignidad y bienestar del ser humano,

entendiéndolo que es un derecho fundamental de raigambre constitucional-

convencional, que posibilita el ejercicio de un sinnúmero de derechos.

Cabe recordar que el Código Civil y Comercial ha regulado las uniones convivenciales.

Así, oportunamente, en los Fundamentos del Anteproyecto puede leerse: Desde la obligada perspectiva de derechos humanos, encontrándose involucrados el derecho a la vida familiar, la dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la intimidad y la solidaridad familiar, la regulación, aunque sea mínima, de las convivencias de pareja, constituye una manda que el Anteproyecto debe cumplir. Todos estos derechos deben conjugarse y articularse de manera armonizada y coherente con el régimen matrimonial.

En las uniones convivenciales el artículo 518, en cuanto a las relaciones patrimoniales

establece que: “Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella”.

De esta manera, el artículo 522 puntualiza respecto a esta protección de la vivienda

familiar que: “Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo

conocido, y siempre que continuase la convivencia. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.

De allí, que para que opere esta protección el Código exige que la unión convivencial

haya sido inscripta como también para demandar la nulidad del acto en contrario a esta

disposición -además del plazo- se exige que continúe la convivencia.

De la Torre, nos habla al momento de comentar el artículo en examen, de un plus de

protección de las uniones convivenciales, como también de una protección interna

(exigencia del asentimiento) y externa (frente a los acreedores posteriores a la

inscripción)3.

El Libro Segundo, “De las Relaciones de Familia”, en el Título II atinente al “Régimen

patrimonial del matrimonio”, particularmente, en el Capítulo 1 “Disposiciones generales”,

Sección 3ª “Disposiciones comunes a todos los regímenes” dispone que las normas allí

contenidas se aplican cualquiera sea el régimen matrimonial y son inderogables por

convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio.

En ese contexto, el artículo 456 determina los actos que requieren asentimiento y

establece que: “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.

Peracca sostiene que: La exigencia de la conformidad que debe prestar el cónyuge no enajenante a los efectos de la validez de los actos que pretende llevar adelante su consorte supone una restricción a la libre disposición que cada uno de los integrantes de la pareja tiene de su patrimonio, que encuentra plena justificación en la eficiente protección de bienes absolutamente necesarios para lograr la realización personal de los integrantes del núcleo familiar. De esta forma, la norma glosada se integra al catálogo de dispositivos de tutela del derecho humano a la vivienda familiar… Nuevamente, la injerencia estatal que limita la autonomía del cónyuge titular del bien encuentra justificación indiscutible en el principio de solidaridad, colocando a la vivienda familiar —y a los

3 DE LA TORRE, Natalia en Caramelo, Gustavo Código Civil y Comercial de la Nación comentado/ Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015, Tomo II, pág. 211.

enseres que la componen— en un lugar central por su implicancia para las personas que integran la familia (2015: 97)4.

Acto seguido, el artículo 457 prescribe los requisitos del asentimiento: “En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”, es decir,

queda vedado a los cónyuges otorgarse un asentimiento general en aquellos casos en

que el Código lo exige expresamente, como es el supuesto en examen, de disposición

sobre los derechos de vivienda familiar y los muebles indispensables de ésta, cuestión

que se confirma con el artículo 459 que legisla sobre el mandato entre cónyuges, el cual

no puede incluir el asentimiento previsto en el artículo 456.

Sin perjuicio de ello, el artículo 458 prevé el mecanismo de la autorización judicial cuando

la negativa resulte injustificada, esté ausente el cónyuge, es incapaz o transitoriamente

no puede expresar su voluntad.

IV.- Protección de la vivienda familiar cesada la unión convivencial y disuelto el matrimonio: Además del amparo esbozado previamente y reforzando el espíritu protectorio, el Código

ha regulado en ambos institutos la atribución de la vivienda una vez cesada la

convivencia o luego de disuelto el matrimonio.

El Código Civil y Comercial (en el Capítulo 4 del Título III “Cese de la convivencia.

Efectos”) establece como uno de los efectos post cese de la unión –ante falta de pacto

en contrario- la atribución de la vivienda familiar a uno de los convivientes por un tiempo

determinado fijado por el juez y que no puede ser superior a los dos años contados desde

el cese de la unión. Éste plazo es una de las diferencias de lo que sucede en la disolución

matrimonial –como veremos seguidamente- donde la atribución no tiene un plazo

máximo fijado de antemano.

Para decidir si procede o no, el juez cuenta con criterios objetivos establecidos por la

norma (artículo 526): “…si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata”.

4 PERACCA, Ana en Caramelo, Gustavo Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015, Tomo II.

También prevé este artículo la continuación de la locación por parte del conviviente no

locatario hasta el vencimiento del contrato en caso de vivienda familiar alquilada.

A su vez, a petición de parte interesada, una vez fijada la atribución a uno de los

convivientes el juez puede establecer ciertas condiciones: a) una renta compensatoria

por el uso del inmueble a favor del conviviente que no se le atribuye la vivienda, b) que

el inmueble no sea enajenado sin el consentimiento de ambos convivientes hasta que

dure la atribución y, c) si ambos convivientes son los únicos condóminos del inmueble

que éste no sea liquidado ni partido.

Para que estas condiciones sean oponibles a terceros deberán inscribirse en el Registro

de la Propiedad Inmueble correspondiente.

Por último, el Código Civil y Comercial también establece como efecto post cese, la

atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes cuando el

supérstite carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el

acceso a ésta, estableciéndose también un plazo máximo de dos años (artículo 527).

El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.

Asimismo, el artículo 443 (Sección Tercera, Capítulo 8 del Libro Segundo) regula la

atribución de la vivienda -sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o

ganancial- como efecto derivado del divorcio y que responde también a la idea de

solidaridad familiar.

Los criterios a tener en cuenta por el Juez para su procedencia, plazo de duración y

efectos están explicitados en la norma y son, entre otras:

“a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.”

También se prevén los efectos de la atribución con similares características que en las

uniones convivenciales (artículo 444) y el cese de la misma (artículo 445): “El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.”

V.- Una “aparente” diferenciación que no es tal: Cierta doctrina –minoritaria por cierto- ha pretendido remarcar que el artículo 526

establece una franca diferencia entre los hijos nacidos de uniones convivenciales

respecto a los matrimoniales –por el límite temporal de la atribución- esbozando una

supuesta inconstitucionalidad de la norma. Quienes se encuadran en esta posición

yerran, a nuestro criterio, en el encuadre legal pretendido.

Cuando hablamos de atribución de la vivienda respecto de “los hijos” -de una unión

convivencial o matrimonial- obligadamente nos tenemos que referir al artículo 659 y no

al 526 del Código Civil y Comercial. El propio Código en su estructura ubica ambos artículos en títulos diferentes porque

están destinados a regular situaciones distintas.

El artículo 526 -como vimos precedentemente- está dirigido a normar las relaciones entre

los convivientes (adultos) y no la obligación alimentaria de los progenitores de

proporcionar una vivienda a sus hija/os. Es por ello, que se fija a la atribución un plazo

máximo de dos años para garantizar al conviviente que no se le ha otorgado el uso del

inmueble que su derecho no se vea limitado por un tiempo excesivo, sino hasta que el

otro logre proporcionarse por sus propios medios una vivienda.

Sin embargo, cuando existen niña/os menores de edad, el límite en el plazo fijado por la

norma no debe ser tomado en cuenta ya que debe priorizarse principalmente el interés

superior de éstos y, en consecuencia, se les debe garantizar la vivienda hasta su mayoría

de edad por sobre el derecho de propiedad que poseen los progenitores, siendo en

consecuencia aplicable el artículo 659 que detalla el contenido de la obligación

alimentaria “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. …” Como puede observarse en el Código Civil y Comercial dicha obligación se encuentra

incluida dentro del Título VI de la “Responsabilidad Parental” en el Capítulo 5 referente

a los “Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos”.

El derecho de los alimentos de las niñas, niños y adolescentes constituye un presupuesto

esencial para la realización de todos sus derechos. Los derechos alimentarios de los

niños y jóvenes deben ser comprendidos y dimensionados hoy a la luz de la doctrina

internacional de los derechos humanos.

La vivienda es uno de los principales derechos que deben garantizar los padres para

lograr que las niñas, niños y jóvenes crezcan en un ambiente digno y acorde a sus

necesidades conforme lo prevé en su artículo 27 inciso 3) de la Convención sobre los

Derechos del Niño, integrante del bloque constitucional.

De este modo se han manifestado kemalmajer de Carlucci y Molina de Juan: “… En sintonía con la concepción pluralista de la familia, y la protección brindada a los derechos fundamentales de todas las personas, el art. 526 del nuevo Código Civil y Comercial contempla la atribución del uso de la vivienda en el caso de ruptura de la unión convivencial a favor de uno de los convivientes. A diferencia del matrimonio, el plazo no puede ser mayor al que hubiera durado la convivencia, con un máximo de dos años a contar desde que se produjo el cese. Este límite no rige cuando hay hijos menores de edad o con capacidad restringida, porque en este caso, ellos son los verdaderos beneficiarios de la atribución del uso… La protección de la vivienda de los niños, niñas y adolescentes receptada en el nuevo Código Civil y Comercial se nutre de un plexo de valores fundamentales que emanan del paradigma constitucional argentino, cuales son la dignidad de la persona, la igualdad real de oportunidades y el derecho humano a la vida familiar…”5

De la misma manera Herrera y Pellegrini se han expresado: “… Se trate de un matrimonio o de una unión convivencial… se relacionan o circunscriben al vínculo entre los adultos, ya que las necesidades de vivienda de los hijos quedan incorporadas a la regulación derivada de la responsabilidad parental, cuyos efectos son iguales se trate de hijos matrimoniales o no por aplicación del principio constitucional-convencional de igualdad que campea la legislación civil y comercial. Así se lo establece de manera clara en los arts. 1 y 2 a modo de columna vertebral de todo el Código, dentro del Título Preliminar. Es decir, el límite de la atribución de la vivienda de dos años fijado en el art. 526 se refiere a la relación entre los convivientes, pero ello no impide que se amplíe en virtud de la obligación alimentaria que también pesa sobre los progenitores extramatrimoniales. … Una vez más: los hijos son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores y el rubro vivienda integra tal obligación. (Op. cit).

Si entendiéramos que el plazo máximo establecido en el artículo 526 resulta aplicable

existiendo hijos menores de edad, ello implicaría que el nuevo Código Civil y Comercial

en el punto en cuestión, pese a sus grandes avances en materia de familia dejaría un

gran vacío y desigualdad referente a la protección de la vivienda para los hijos nacidos

de éstas uniones. Claramente existiría una inequidad o injusticia del sistema que se

manifestaría en la discriminación y trato desigual entre hijos extra o matrimoniales que

arduamente la doctrina y jurisprudencia actualizada venían pregonando por su total

eliminación.

5 KEMALMAJER DE CARLUCCI, Aída y Mariel F. MOLINA DE JUAN “La Protección de la vivienda de niños, niñas y adolescentes en el Código Civil y Comercial”. Actualización Juridica Iberoamericana, núm. 2, Feb. 2015, Pág. 110-111.

Además, entender el artículo de ese modo conllevaría a considerarlo inconstitucional ya

que atentaría contra el principio de igualdad ante la ley que plasma el artículo 16 de la

Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional artículo

75 inciso 22) de la misma, en especial el artículo 2 inciso 2) de la Convención sobre

Derechos del Niño.

Asimismo, esta interpretación se contradeciría también con el propio Código ya que el

principio de igualdad de los hijos se encuentra reconocido expresamente en el artículo

558.

También la Jurisprudencia se ha ido expidiendo al respecto: “Se modifica la sentencia apelada en lo que respecta al plazo de dos años fijado para la atribución de la vivienda familiar, otorgada a la madre y los hijos menores de edad, por cuanto ese plazo dispuesto por el art. 526, Código Civil y Comercial, rige para las relaciones entre los convivientes adultos, pero bajo ningún aspecto puede comprender a los hijos menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad, puesto que el contenido de la prestación por alimentos que se fija a su favor, debe comprender expresamente el rubro habitación (art. 659, Código Civil y Comercial), de ahí que en estos supuestos, para la atribución de la vivienda familiar, no corresponda establecer plazo alguno. Cabe agregar, que al respecto el art. 14 bis, Constitución Nacional, que garantiza la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda digna; en igual sentido los arts. 2, 18 y 27, Convención de los derechos del Niño, de los que se deriva que la decisión adoptada -de no establecer un plazo para la atribución de la vivienda familiar- resguarda debidamente el "interés superior del niño"…”.6

Similar análisis efectúa el Juzgado de Familia Nº Seis de la Provincia de Buenos Aires

en autos “S.M.L. C/R.M.A. S/MATERIA A CATEGORIZAR”, Registro Nº 121-S Folio

Nº612/639, 16 de mayo de 2018.-

Ahora bien, más allá de la normativa de fondo mencionada y los citados, existe un plexo

de derechos consagrados a nivel internacional con reconocimiento constitucional, que

hacen necesaria su aplicación operativa más allá de estas disyuntivas. La aplicación de

las normas de derecho internacional no es una facultad para los jueces sino un deber

impuesto (artículos 1 y 2 del Código Civil y Comercial).

En virtud de ello, cobra relevancia el tan mentado interés superior del niño receptado

por el Código Civil y Comercial (artículo 639), como así también en Tratados y

Convenciones Internacionales: artículos 2, 3, 9, 18 y 27 de la Convención de Derechos

del Niño, artículo 25 inciso 2 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre,

6 M., C. M. y otros vs. D., D. A. s. Alimentos, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala D, 08-09-2017; RC J 6752/17.

art. XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1.1, 17

inc. 5, 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 10 inc. 3 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, etc.

Claramente, la interpretación integral y sistemática del Código Civil y Comercial desde la

perspectiva del derecho internacional constitucional/convencional y en consecuencia de

los derechos humanos, no deja lugar a dudas que la atribución del uso de la vivienda

existiendo hija/os menores de edad, debe ser resuelto a la luz de la obligación alimentaria

en el marco de la responsabilidad parental de sus progenitores.

VI.- Palabras de cierre. La importancia vital que reviste el derecho humano a la vivienda es insoslayable. En

función de ello el Código Civil y Comercial de la Nación ha derogado la Ley Nº 14394 y

actualizado la regulación existente, brindando una mayor protección de este derecho,

tomando como eje rector los principios de realidad y de solidaridad familiar, como

también los debates jurisprudenciales y doctrinales.

Asimismo, respecto de la vivienda familiar, ha extendido su reconocimiento a las uniones

convivenciales, evitando las discriminaciones existentes que se producían respecto de

aquellas de carácter matrimonial, sentado ello en el derecho humano fundamental de

igualdad, sin perjuicio de las diferencias regulatorias.

Todo ello, sin dudas en base a una clara y progresiva ampliación de derechos.

No obstante la ampliación anteriormente mencionada, tal extensión normativa exige un

correlato que se sienta sobre el aspecto sociológico de las normas y tiene que ver con

su eficacia, su práctica, la interpretación y aplicación de las normas que efectúan los

operadores jurídicos. Por ello, este Código obliga a éstos a llevar a cabo una

interpretación y aplicación del ordenamiento no descontextualizada, es decir, teniendo

en cuenta –fundamentalmente- los artículos 1, 2, 9 y, en el derecho de familia: 706, 709

y 710.

Conde y Tedeschi reconocen que: “Es verdad que en las últimas dos décadas se avanzó en forma significativa en cuanto a los marcos legales que reconocen a las mujeres el derecho a la propiedad y a la herencia. Sin embargo persisten prácticas culturales y mecanismos que limitan la efectiva aplicación de las leyes. Las mujeres de

sectores pobres y empobrecidos, mujeres solas con hijos… sufren limitaciones y/o discriminaciones para el acceso a la tenencia segura de la vivienda...” (Op. cit.).

En ese camino, creemos que debemos seguir trabajando, sin olvidar los destinatarios de

las normas jurídicas.