Congreso Derecho Procesal-ICDP-Cartagena 2012 (1)

ISSN 2322-6560 XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal Universidad Libre Bogot D.C. - Colombia Primera Edicin - Septiembre 2012 Queda hecho el depsito que ordena la Ley. Edicin: Departamento de Publicaciones, Universidad Libre Foto portada: Hernn Daz Diseo y Diagramacin: Hctor Surez Castro - Aida Urquijo Rojas Correccin de estilo: Carlos Andrs Almeyda Gmez Impreso por Panamericana, Formas e Impresos S.A. quien slo acta como impresor Tiraje de 2500 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia

Universidad Libre DirectivasPresidente Nacional Vicepresidente Rector Nacional Secretario General Censor Nacional Director Nacional de Planeacin Presidente Seccional Rector Seccional Decano de Derecho Secretario General Director Centro de Investigaciones Luis Francisco Sierra Reyes Mara Ins Ortiz Barbosa Nicols Enrique Zuleta Hincapi Pablo Emilio Cruz Samboni Antonio Jos Lizarazo Ocampo Guillermo Len Gmez Morales Eurpides De Jess Cuevas Cuevas Fernando Enrique Dejann R. Jess Hernando lvarez Mora lvaro Aljure Moreno Alfonso Daza Gonzlez

Instituto Colombiano de Derecho Procesal DirectivosPresidentes Honorarios Dr. Hernando Devis Echandia + Dr. Hernando Morales Molina + Dr. Carlos Ramrez Arcila + Dr. Jairo Parra Quijano Dr. Jaime Bernal Cuellar Dr. Ramiro Bejarano Guzmn Dr. Hernn Fabio Lpez Blanco Dr. Ulises Canosa Suarez Dr. Eurpides de Jess Cuevas C. Dr. Jorge Forero Silva Magda Isabel Quintero Prez Dr. Jimmy Rojas Suarez Dr. Luis Ernesto Vargas Silva Dr. Luis Ernesto Vargas Silva Dr. Martn Bermdez Muoz Dra. ngela Mara Buitrago Dr. Juan Bautista Parada Dr. Jaime Humberto Tobar Ordoez Dr. Luis Guillermo Acero Gallego Dr. Nstor Orlando Prieto Balln Dr. Francisco Javier Trujillo Londoo Dr. Henry Sanabria Santos

Presidente Vicepresidentes

Secretario General Director General del Congreso Tesorero Directora Ejecutiva Directores de Captulos Vocales Principales Dr. Edgardo Villamil Portilla Dr. Ricardo Zop Mndez Dr. Juan David Riveros Barragn Dr. Marco Antonio lvarez Dra. Ruth Stella Correa Director de la Revista Secretario Auxiliar Director de Semilleros Coordinador Contenido de Memorias del Congreso

ContenidoPresentacin Siglas y abreviaturas empleadas Primer tema: Cdigo General del Proceso. Ley 1564 de 2012 Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del Cdigo General del Proceso Jairo Parra Quijano Cdigo General del Proceso. Aspectos probatorios Ulises Canosa Surez Variaciones de derecho sustancial en el Cdigo General del Proceso Marco Antonio lvarez Gmez Desaf os del nuevo rgimen del proceso ejecutivo Miguel Enrique Rojas Gmez Realidad de la oralidad en materia civil Octavio Augusto Tejeiro Duque Principales reformas introducidas a los procedimientos en materia de familia por el Cdigo General del Proceso Jesael Antonio Giraldo Castao Comentarios sobre el nuevo rgimen de nulidades en el Cdigo General del Proceso Henry Sanabria Santos Algunos apuntes acerca de las cautelas en el Cdigo General del Proceso Edgardo Villamil Portilla 11 13 15

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Contenido

De los nuevos procesos declarativos en el Cdigo General del Proceso Ramiro Bejarano Guzmn Facultades del juez en el Codigo General del Proceso Jorge Forero Silva Segundo tema: Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Ley 1563 de 2012 Glosas a ciertas normas del arbitraje nacional. Ley 1563 de julio 12 de 2012 Hernn Fabio Lpez Blanco El arbitraje internacional dentro del nuevo Estatuto de Arbitraje en Colombia Rafael Bernal Gutirrez Recurso de anulacin contra laudos arbitrales nacionales Mara Cristina Morales de Barrios Tercer tema Aspectos procesales de la proteccin al consumidor. Ley 1480 de 2011 La clusula arbitral y el arbitraje de consumo en el nuevo Estatuto del Consumidor Camilo Valenzuela Bernal El pacto arbitral abusivo en las relaciones de consumo Marcos Quiroz Gutirrez Optimizacin de procedimientos y flexibilizacin del rgimen probatorio en el nuevo Estatuto del Consumidor Jimmy Rojas Surez Acciones jurisdiccionales para la proteccin de derechos del consumidor Juan Carlos Guayacn Cuarto tema Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contecioso Administrativo. Ley 1437 de 2011 Las novedades en relacin con las pretensiones procesales en la Ley 1437 .Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ruth Stella Correa Palacio

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Contenido contenido

Algunas dificultades de la regulacin del proceso en el nuevo CCA Martn Bermdez Muoz Los propsitos de la audiencia inicial Juan Carlos Garzn Martnez Las excepciones previas. Novedades del proceso ordinario en el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo colombiano (Ley 1437 de 2011) Nstor Ral Snchez Baptista El Proceso Oral y por audiencia de la Ley 1437 de 2011 Eurpides Cuevas Cuevas Quinto Tema Derecho Procesal Penal El acusador privado ngela Mara Buitrago Ruiz La cadena de custodia Yesid Reyes Alvarado El principio de concentracin en el proceso penal de tendencia acusatoria Gerardo Barbosa Castillo Los mecanismos de terminacin anticipada del proceso penal en la prctica de la Fiscala General de la Nacin Jos Fernando Mestre Ordez Relacin vinculante entre el sentido del fallo y la sentencia en el sistema oral acusatorio colombiano Jess Antonio Marn Ramrez Preclusividad del trmino de indagacin y sus consecuencias Edgar Osorio Realidad de la detencin preventiva en Colombia Henry Leonardo Murillo Aspectos controversiales de la audiencia preparatoria en el marco de la Ley 906 de 2004 Enrique del Ro Gonzlez Sexto tema Derecho Procesal Laboral La oralidad en casacin en los procesos del trabajo y la Seguridad Social Marcel Silva Romero

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Contenido

La casacin laboral justa Samir Alberto Bonett Ortiz La segunda instancia laboral y el recurso de casacin Manuel Ramn Araujo Arnedo Apuntaciones sobre la casacin laboral Juan Guillermo Herrera Gaviria Septimo tema El principio de precaucin y sus efectos en los procesos Principio de precaucin y la probabilidad de la prueba Rodolfo Prez Vsquez El principio de precaucin y las acciones populares Juan Francisco Prez Palomino Riesgo y principio de precaucin Dairo Prez Mndez Octavo tema Conferencias sobre diversos temas de Derecho Procesal La eficacia temporal de las sentencias de las Cortes Constitucionales Lorenzo M. Bujosa Vadell Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva Luiz Guilherme Marinoni La intervencin de las comunicaciones telefnicas y electrnicas Vicente Gimeno Sendra El proceso monitorio Una visin espaola y europea pensando en Colombia Joan Pic i Junoy Los terceros en el proceso Osvaldo A. Gozani La proyeccin equivocada de la decisin judicial Maria Patricia Balanta Medina El proceso de restitucin de tierras. Actividad procesal y probatoria. Ley 1448 de 2011 Ricardo Enrique Bastidas Ortiz Los derechos fundamentales y su proteccin Alfredo Beltrn Sierra El proceso monitorio en el Cdigo General del Proceso Carlos Alberto Colmenares Uribe

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PresentacinEl XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal es hoy da el ms importante certamen de que se tenga noticia en la rbita jurdica nacional, pues se trata de estudiar las ltimas reformas legales como lo son las leyes 1437, 1563 y 1564 referidas en su orden a los Cdigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de Arbitramentos Nacionales e Internacionales y Cdigo General del Proceso, que en el seno de este Congreso se llevar a efecto y cuyas memorias, como siempre, las auspicia la Universidad Libre. Nos place tener la oportunidad de presentar a la comunidad jurdica este libro cuya temtica, por su importancia, ser citada en obras jurdicas, en los diferentes pases que integran la juridicidad Iberoamericana, lo que har que Colombia tenga un merecido reconocimiento, importante en el contexto mundial, precisamente por los escritos de los tratadistas que participan en las jornadas a las que nuestra Universidad le concede un particular merecimiento. No puede pasar inadvertido este acontecimiento, por el incansable esfuerzo realizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal como artfice intelectual del Cdigo General del Proceso, cuya redaccin comenz por el ao 2004 y tuvo un final feliz al sancionar el Gobierno Nacional la Ley1564 contentiva de este Cdigo, que puede ser la solucin de los males endmicos que padece la justicia colombiana, que no es otro que la marcada demora en la solucin de los conflictos judiciales, lo que le ha hecho perder credibilidad en el contexto nacional e internacional. Con el advenimiento de estas nuevas herramientas jurdicas, seguramente el proceso judicial tendr claros derroteros y una nueva forma de administracin de justicia, mucho ms humana y certera, ya que los principios de inmediacin, publicidad y concentracin de pruebas, sin duda alguna satisfacern los viejos anhelos de los abogados, profesores, estudiantes, jueces y dems funcionarios judiciales de prestar una pronta y cumplida justicia judicial.

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Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del Cdigo General del Proceso

Aprovechamos esta ocasin, para rendir tributo a una de las ms preclaras hijas de esta Casa de Estudio, la doctora Ruth Stella Correa, quien ha sido nombrada Ministra de Justicia y del Derecho como un justo reconocimiento a sus mritos de gran jurista y de reconocida profesional, ya como abogada, ya como juez, y sobre todo como un ser humano integral. De otra parte, la Universidad Libre se siente orgullosa de contribuir anualmente con la difusin del pensamiento jurdico del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, por estar presentes en l reconocidos procesalistas Unilibristas, los doctores: Jairo Parra Quijano, Eurpides de Jess Cuevas Cuevas, Ulises Canosa Surez, Ruth Stella Correa Palacio, Ricardo Zop Mndez, Martn Bermdez Muoz y dems grandes juristas que le han prestado al pas y a la universidad su concurso. Luis Francisco Sierra Reyes Presidente Nacional. Universidad Libre

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Siglas y abreviaturas empleadasBID C.C. CADH CE CEDH CIDH CGP CGPJ C. Pol. CELS CPC CPP CSN CCA CDI CPI CPACA CST CoIDH DIH Banco Interamericano de Desarrollo Cdigo Civil Convencin Americana sobre Derechos Humanos Constitucin Espaola Corte Europea de Derechos Humanos Comisin Interamericana de Derechos Humanos Cdigo General del Proceso Consejo General del Poder Judicial (Espaa) Constitucin Poltica Centro de Estudios Legales y Sociales (Argentina) Cdigo de Procedimiento Civil Cdigo Procesal Penal Corte Suprema de la Nacin (Arg.) Cdigo Contencioso Administrativo Comisin de Derecho Internacional Corte penal Internacional Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Cdigo Sustantivo del Trabajo Corte Interamericana de Derechos Humanos Derecho Internacional Humanitario

C. de Co. Cdigo de Comercio

C. Cons. Corte Constitucional

C.S. de J. Corte Suprema de Justicia

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Siglas y abreviaturas empleadas

DIDH E.S.E. GVG StPO LEC LOPJ OIT STEDH SES SPA ZPO

Derecho Internacional de los Derechos Humanos Empresa Social del Estado Gerichtsverfassungsgesetz (Ley de Organizacin Judicial) Strafprozessordnung (Cdigo alemn de procedimiento penal) Ley de Enjuiciamiento Civil Ley Orgnica del Poder Judicial Organizacin Internacional del Trabajo Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sala Especial de Seguimiento Sistema Penal Acusatorio Zivilprozessordnung (Ley de enjuiciamiento civil)

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal

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Jairo Parra Quijano

Primer tema

Cdigo General del Proceso Ley 1564 de 2012

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Primer tema

Cdigo General del Proceso. Ley 1564 de 2012

Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del Cdigo General del ProcesoJairo Parra Quijano*

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Presidente Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

1. La funcin social del procesoEn el artculo 8 del Cdigo General del Proceso, se dice: Iniciacin e impulso de los procesos. Los procesos slo podrn iniciarse a peticin de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio. Con excepcin de los casos expresamente sealados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por s mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya. En el numeral 1 del artculo 42, del Cdigo General del Proceso, se dice: Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralizacin y dilacin del proceso y procurar la mayor economa procesal. El artculo 4 del Cdigo General del Proceso titulado: Igualdad de las partes dice: El juez debe hacer uso de los poderes que este Cdigo le otorga , para lograr la igualdad real de las partes. Adems dentro de los deberes del juez, en el numeral 2 del artculo 42 del Cdigo General del Proceso, se dice nuevamente: hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este Cdigo le otorga. Esto ubica el Cdigo General del Proceso como fenmeno social, es decir, ya no se trata de la divina igualdad abstracta y capturada por la razn, con el argumento de evitar las impresiones personales, sino todo lo contrario, de tener en cuenta la realidad de las partes, lo cual se logra con el interrogatorio exhaustivo de aquellas sobre el objeto del proceso y poder distribuir por ejemplo la carga de la prueba, para evitar utilizar el sucedneo de la prueba, caso en el cual la sentencia se podra obtener sustentada en la verdad real.11

Las reglas sobre la carga de la prueba tampoco pierden su razn de ser en un sistema que configure la existencia de un deber de completud y de decir la verdad, tal como lo acabamos de definir y delimitar. Este deber, en cuanto est establecido y se lo haga observar, significar que el juez deber recurrir con menos frecuencia al auxilio de las reglas en cuestin para poder juzgar.

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En sntesis (y retngase por un momento en la imaginacin), se expresa claramente el desplazamiento del proceso civil, desde su ubicacin de un asunto de partes (Sachen der parties), como se concibi en el proceso tpicamente liberal, hacia una institucin de inters social.2

2. El proceso debe tener una duracin razonableEl tiempo del proceso perjudica al actor que tiene la razn, beneficiando en la misma proporcin al demandado que no la tiene y viceversa.3El artculo 121 del Cdigo General del Proceso, regla: Salvo interrupcin o suspensin del proceso por causa legal, no podr transcurrir un lapso superior a un (1) ao para dictar sentencia de primera o nica instancia, contado a partir de la notificacin del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para resolver la segunda instancia, no podr ser superior a seis (6) meses, contados a partir de la recepcin del expediente en la secretara del juzgado o tribunal.

Esto es una manifiesta ventaja, porque no es nuevo el reconocimiento que esas reglas constituyen un mal menor, donde el optimun estara dado por la posibilidad de que el juez se forme en cada caso su propio convencimiento sobre la verdad o no verdad de los hechos relevantes. El mal menor estara dado, en cambio, o bien por la imposibilidad de juzgar (el non liquet del juez romano), o bien por una decisin segn el estado de los autos que deje sustancialmente imprejuzgada la controversia. Sin embargo, echar mano de las reglas de distribucin de la carga de la prueba ser til y necesario en todos aquellos casos en los cuales tampoco la posibilidad de valerse del instituto de parte, obligada a decir la verdad, sea capaz de ofrecer al juez una prueba convincente de los hechos. Esto podr ocurrir siempre, no slo cuando las partes mismas no tengan conocimiento, o un conocimiento no completo de los hechos, sino tambin, en todos aquellos casos en los cuales las pruebas recibidas, y entre ellas eventualmente las aseveraciones de las partes, no obstante el deber de decir la verdad y de completud que stas tienen, no logren fundar un convencimiento satisfactorio del juez, ni a favor ni en disfavor de uno de los contendientes. Cappelletti, Mauro. Testimonio de la parte en el sistema de la Oralidad. Contribucin a la teora de la utilizacin probatoria del saber de las partes en el proceso civil. Librera Editora Platense. La Plata 2002, p. 381.2

MONROy GLVEZ, Juan. Estudio Preliminar. Cdigo Procesal Civil peruano. Communitas. Lima, 2009. No hay cmo negar que el tiempo del proceso perjudica al actor que tiene razn, beneficiando en la misma proporcin al demandado que no la tiene. De esa forma es eliminada la creencia del tiempo del proceso. A partir del momento en que el tiempo del proceso pasa a ser admitido como carga, surge la consecuencia lgica que no puede ser soportado por el actor, pues esto sera lo mismo que el derecho de accin constituye una carga que recae sobre aquel que accede al Poder Judicial. Guilherme, Marinoni. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Palestra Editores. Lima 2007, p. 255.

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Una vez instaurado un proceso civil, el modo, el ritmo, el impulso del proceso mismo son separados de la disponibilidad, inmediata o mediata de las partes, y por consiguiente tambin de las maniobras dilatorias y retardatarias de alguna de las partes, y reguladas en cambio por la ley misma con normas absolutas, o bien y ms a menudo por el juez con poderes discrecionales, en ejercicio de los cuales l podr y deber tener en cuenta las concretas exigencias del caso, en un espritu no de vejacin, sino de activa colaboracin de las partes.4 El sealamiento de duracin del proceso, aprestigia la justicia, protege al juez frente a aquellas partes que quieren demorar el proceso, con el fin de lograr arreglos ventajosos frente a una parte que no puede soportar un proceso de duracin indefinida o muy larga. El artculo 2 del CGP, regla: Acceso a la justicia. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento injustificado ser sancionado. El juez debe ser protagonista del valor paz social, el cual lo obliga con los poderes otorgados a l, a dirimir el conflicto. En el inicio del siglo XX se acentu esta vocacin del proceso, considerndolo un mal social (expresin de Federico el Grande), que deba ser suprimido con la mayor economa y en el menor tiempo posible.5 El tiempo sealado para resolver, contribuye a la humanizacin de la justicia, el ser humano no puede distraer su misin, en atender con ansiedad e incertidumbre un proceso, sin tener claro cuando terminar.6 El juez es un lder social dentro de lo que se llama la humanizacin del proceso, y no puede perder ese liderazgo que es esencial para las verdaderas democracias y el cumplimiento de los trminos lo aprestigia as como el incumplimiento lo desprestigia, pero siempre teniendo en cuenta la calidad de sus providencias. Dentro de esa humanizacin de la justicia, ella, la justicia se desacraliza, volvindose profana, asumiendo adems de su funcin de poder del estado tambin una caracterstica de servicio pblico costeado por4

CAPPELLETTI, Mauro. La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil. Ediciones Jurdicas Europa - Amrica S. A. 1972, p. 125. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del Formalismo en el proceso civil. Palestra Editores. Lima, 2007, p. 150. Se lee en la exposicin de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa, lo siguiente: Ni la naturaleza del crdito civil o mercantil ni las situaciones personales y familiares que incumbe resolver en los procesos civiles justifican un perodo de aos hasta el logro de una resolucin eficaz, con capacidad de producir transformaciones reales en las vidas de quienes han necesitado acudir a los tribunales civiles.

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el contribuyente7. Claro que no debe perderse de vista, que el consumidor de justicia la necesita de buena calidad. Teniendo en cuenta todo lo anterior, se ha previsto en el inciso 2 del artculo 278 del C.G. del P., lo siguiente: En cualquier estado del proceso, el juez deber dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos: 1. Cuando las partes o sus apoderados de comn acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez. 2. Cuando no hubiere pruebas por practicar. 3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transaccin, la caducidad, la prescripcin extintiva y la carencia de legitimacin en la causa.

3. Proceso oral y por audienciasSe eleva a principio el proceso oral y por audiencias, y en efecto, en el artculo 3 del Cdigo General del Proceso, se dice: Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirn en forma oral, pblica y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estn amparadas por reserva.8 Cuando se habla de proceso oral, se debe entender que en el, debe haber concentracin (art 5.), inmediacin y contradiccin (debido proceso artculo 14.) Para que ello se cumpla, se ha establecido en el numeral 1 del artculo 107 del CGP, lo siguiente:Iniciacin y concurrencia. Toda audiencia ser presidida por el juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan el proceso. La ausencia del juez o de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuacin. Sin embargo, la audiencia podr llevarse a cabo con la presencia de la mayora de los magistrados que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta de dejar expresa constancia del hecho constitutivo de aqul. Cuando se produzca cambio de juez, que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deber convocar a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Odas las alegaciones, se dictar sentencia segn las reglas generales.7 8

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Op. cit. p. 154. En el numeral 5 del artculo 107 del Cdigo General del Proceso. Publicidad. Las audiencias y diligencias sern pblicas, salvo que el juez, por motivos justificados, considere necesario limitar la asistencia de los terceros.

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Con relacin a la concentracin se ha dicho en el numeral 2 del artculo 107 del Cdigo General del Proceso: Toda audiencia o diligencia se adelantar sin solucin de continuidad. El juez deber reservar el tiempo suficiente para agotar el objeto de cada audiencia o diligencia. Se establece en el numeral 7 del artculo 133 del CGP, como causal de nulidad: Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuch los alegatos de conclusin o la sustentacin del recurso de apelacin.

4. La efectividadR. Jhering escribi: El derecho existe para realizarse. La realizacin del derecho es la vida y la verdad del derecho; aqulla es el propio derecho. Lo que no pasa en la realidad, lo que no existe sino en las leyes y sobre el papel, no es ms que un fantasma del derecho, no son sino palabras. Al contrario, lo que se realiza como derecho es el derecho.9 El artculo 229 de la C. Pol. de Colombia dice: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. No es suficiente ingresar, sino que ese ingreso debe ser efectivo. El hombre tiende siempre a hacerse justicia por mano propia, pero la educacin y el ofrecimiento de un rgano judicial, pronto a dirimirle el conflicto y adems que en caso de tener razn la decisin ser efectiva, es decir que ser real, lo tranquiliza y le permite desarrollar su misin en la tierra. No hay cosa que ms desprestigie la justicia, que la falta de efectividad de la misma. Si por un momento pensamos que alguien ha logrado obtener sentencia favorable despus de adelantar un largo proceso ordinario y cuando trata de que se cumpla, no hay manera de hacerla efectiva, porque el condenado se ha insolventado, por ejemplo. Esa insatisfaccin es muy grave para la paz social, produce encono o violencia y por consiguiente el proceso no ha cumplido su funcin. Pero tambin, teniendo en cuenta el valor social y pblico del proceso, la jurisdiccin debe ampliarlo a sectores de la poblacin, en forma horizontal por decirlo en alguna forma. Es decir, el legislador lo mismo que el juez, no puede ser un fugitivo de su tiempo y debe estar pronto a brindar a ciertos sectores procesos expeditos que les permita tener acceso teniendo en cuenta sus condiciones a la jurisdiccin. Para lograr la efectividad de la justicia, el Cdigo General del Proceso ha ensanchado la tutela cautelar y ha consagrado un nuevo proceso para9

JHERING, R. El Espritu del Derecho Romano III. Op. cit. por ALVARO DE OLIVEIRA, p. 156.

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abastecer (ha creado un nuevo mercado, por as decirlo) la necesidad de quien no tiene ttulo ejecutivo para lograrlo. Las medidas cautelares se extienden en forma considerable y se llega a consagrar las llamadas cautelas innominadas en los procesos declarativos, y adems, ha consagrado el proceso monitorio, fundamentalmente para conseguir un ttulo ejecutivo como se indic. Pero adems, con un criterio dinmico, rompiendo con esquemas, se ha reglado:Artculo 430 del Cdigo General del Proceso. Mandamiento ejecutivo: Presentada la demanda acompaada de documento que preste mrito ejecutivo, el juez librar mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligacin en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aqul considere legal. Los requisitos formales del ttulo ejecutivo slo podrn discutirse mediante recurso de reposicin contra el mandamiento ejecutivo. No se admitir ninguna controversia sobre los requisitos del ttulo que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del ttulo ejecutivo no podrn reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecucin, segn fuere el caso.

Cuando como consecuencia del recurso de reposicin el juez revoque el mandamiento de pago por ausencia de los requisitos del ttulo ejecutivo, el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la ejecutoria del auto, podr presentar demanda ante el juez para que se adelante proceso declarativo dentro del mismo expediente, sin que haya lugar a nuevo reparto. El juez se pronunciar sobre la demanda declarativa y, si la admite, ordenar notificar por estado a quien ya estuviese vinculado en el proceso ejecutivo. Vencido el plazo previsto en el inciso anterior, la demanda podr formularse en proceso separado. De presentarse en tiempo la demanda declarativa, en el nuevo proceso seguir teniendo vigencia la interrupcin de la prescripcin y la inoperancia de la caducidad generados en el proceso ejecutivo. El trmite de la demanda declarativa no impedir formular y tramitar el incidente de liquidacin de perjuicios en contra del demandante, si a ello hubiere lugar. Lo anterior, significa que juez debe ser muy cuidadoso cuando libra el mandamiento ejecutivo, porque de hacerlo en forma laxa corre el riesgo de

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tener que revocarlo. Al librar el mandamiento de pago y despus tener que revocarlo, ha creado una expectativa razonable de acceso a la jurisdiccin y si despus lo revoca, el justiciable puede seguir dentro del caudal jurisdiccional ya formado pero por el respectivo proceso (declarativo), persiguiendo su pretensin, en la forma ya explicada.

5. El proceso es una comunidad de trabajoEl proceso tpicamente liberal, implicaba el dominio de las partes en el, el juez era un espectador. Era una lucha privada y el proceso se miraba en la siguiente forma: de esta manera, la concepcin del proceso slo o en lo esencial como instituto de tutela jurdica de derechos subjetivos privados, imbuida adems en una ideologa ntidamente liberal, tiende a considerarlo como un libre juego de fuerzas, una lucha privada entre dos partes.10 Pero cuando el proceso, como en el caso consagrado en el CGP, como ya se dijo se privilegia su funcin social, la lucha entre las partes bajo los ojos del tribunal11 se sustituye por una Comunidad de Trabajo entre el tribunal y las partes, con el objetivo de permitir al juez la decisin justa y verdadera, restablecer la paz jurdica entre las partes y defender as los intereses mayores de la sociedad.12 El ejemplo quiz ms tpico de la concepcin que estamos exponiendo, es lo reglado en el Cdigo General del Proceso, en el artculo 372 numeral 7, que dice:Interrogatorio de las partes, prctica de otras pruebas y fijacin del litigio. Los interrogatorios de las partes se practicarn en la audiencia inicial y se agrega. El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogar de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso. Tambin podr ordenar el careo y se agrega: A continuacin el juez requerir a las partes y a sus apoderados para que determine los hechos en los que estn de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesin, y fijar el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieren ser probados.

Aqu la oralidad aspira a la verdad, a la honradez de la autocorreccin, a la democracia por as decirlo, de la intuicin compartida, al empeo del juez por hacerla junto a las partes.1310 11 12 13

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 163. Ibdem. NIESE, Werner. citado por ALVARO DE OLIVIERA, Carlos Alberto, Op. cit. p. 163. STEINER, George. Los Logcratas. Ediciones Siruela. Mxico. D.F. 2010, p. 80.

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Es la sustitucin de la lucha de las partes, por la comunidad y todo dentro de la democracia. Como si lo anterior no fuera suficiente, para poder afirmar que el proceso es una comunidad de trabajo, se ha consagrado la conciliacin y en efecto el juez sin desacreditar la justicia que provee el rgano judicial, debe inducir a las partes con sus palabras a lograr un arreglo de sus diferencias, y realizada esa labor en forma diligente y cuidadosa, deber proponer frmulas de arreglo en caso de que las partes no lo hagan. Si las partes tienen frmulas opuestas, el juez debe intentar acercarlos en forma cuidadosa con el fin de lograr la conciliacin.

6. La publicidadEl artculo 3 del CGP regla: Las actuaciones se cumplirn en forma oral, pblica y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estn amparadas por reserva. Los planteamientos de Jeremy Bentham, contra el secreto en las actuaciones judiciales, son pertinentes: La publicidad es la ms eficaz salvaguardia del testimonio y de las decisiones que del mismo se derivaren: es el alma de la justicia y debe hacerse extensiva a todas las partes del procedimiento y a todas las causas. Los efectos de la publicidad llegan a su mximum de importancia cuando se consideran con relacin a los jueces, ya sea para asegurar su probidad, ya sea para otorgar a sus sentencias la confianza pblica Les (la publicidad) es necesaria como freno en . el ejercicio de un poder del que es tan fcil abusar.14 y adems, agrega: Cuando el tribunal del pblico se abstiene de juzgar es cuando, por exceso de ignorancia o de desaliento, cae en una indiferencia absoluta. Esa apata representa, en ocasiones, el signo de la extrema desgracia. Es mil veces preferible que el pueblo juzgue mal, a que se desinterese por completo de los negocios pblicos .Cuando cada uno se asla y se reconcentra, los lazos sociales se disuelven. Desde el momento en que el pblico dice de los juicios: que me importa, ya no hay otra cosa que amos y esclavos.15 A medida que se fortalezca la publicidad, se acenta la independencia de los jueces, al considerar como conflicto social el litigio de carcter puramente privado.1614

BENTHAM, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales. Tomo 1, Ediciones Jurdicas Europa -Amrica. Buenos Aires (Argentina) 1971, pp. 142-157. BENTHAM, Jeremy, Op. cit. pp. 154-155. DE OLIVIERA, Alvaro, Op. cit. p. 154.

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El proceso adems en la concepcin de Klein, tiene efectos pedaggicos, lo cual aumenta la responsabilidad del juez frente a la sociedad y adems acrecienta su independencia frente al poder poltico y frente a otros poderes u organizaciones.

7. La reduccin del formalismoLa formalidad es para decirlo como Montesquieu, el precio que se debe pagar para vivir en libertad.17 En el Cdigo General del Proceso, se mantuvieron los criterios tradicionales sobre las nulidades: transcendencia, legalidad, finalidad, convalidacin, subsanacin, conservacin, no poderse alegar la nulidad por quien dio lugar al vicio. Pero se consagr en el artculo 16 del CGP, la prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdiccin y la competencia, donde se lee: La jurisdiccin y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare de oficio o a peticin de parte, la falta de jurisdiccin o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservar su validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que ser nula, y el proceso se enviar de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdiccin o de competencia ser nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguir conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservar validez y el proceso se remitir al juez competente.17

ALVARO DE OLIVIERA, Op. cit. p. 434, se constat, a pesar de las marchas y contramarchas, la acentuada tendencia en el curso de la historia por liberar, siempre ms, al rgano judicial de las cadenas de carcter formal. Esta liberacin se muestra proporcional al desarrollo de la sociedad y a la confianza depositada por sta en sus jueces. En tiempos ms remoto, en las pocas donde el poder poltico se manifestaba de forma dictatorial, se verificaba generalmente la acentuacin de una informalidad procesal. El cambio de escala entre uno y otro valor se alter slo en etapas posteriores de evolucin, con el ejercicio ms maduro de la ciudadana, con la concientizacin interna del empleo ms adecuado del poder y con la conquista de una relativa independencia del Poder judicial. La progresiva humanizacin del proceso acarre, en primer lugar, la destruccin, del primado simblico y religioso de la forma y despus obr para que se atribuyera mayor importancia a sus fines sociales y polticos. En el cuadro de la cada del formalismo excesivo, que corresponde a la etapa actual, se intensificaron los poderes del juez y al mismo tiempo el de las partes, lo que significa un mayor dilogo y colaboracin entre ambos .

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Los motivos de nulidad sern excepcionales, sobre todo, porque siempre que el juez tramita un proceso, crea expectativas fundadas (el juez se pronunci), luego el ciudadano entiende que el conflicto ser dirimido mediante su resultado normal, que es la sentencia. Los ciudadanos han hecho esfuerzos, realizado gastos, han tenido ansiedad, y se declara la nulidad de todo lo actuado, como suceda cuando se llegaba a la conclusin que el asunto perteneca a la jurisdiccin Contencioso Administrativa y cuando se llegaba a esa jurisdiccin el asunto haba caducado. Se le escamoteaba no solamente el derecho al acceso a la justicia, sino su pretensin a obtener un derecho. Si ahora decimos: efectivamente pertenece a otra jurisdiccin, al hacer la declaracin lo enviamos en el ejemplo utilizado a la jurisdiccin contencioso administrativa y todo lo actuado es vlido (fue ante la jurisdiccin), si se ha dictado sentencia procedemos a anularla y enviamos el proceso a la jurisdiccin ya indicada en el ejemplo, para que la dicte si es del caso. No podemos decirle al justiciable, hay que empezar de nuevo y mucho menos su derecho caduc. Esto sera como dice Monroy Glvez: el clsico ejemplo del mito de Sisifo.18

8. La buena fe y la lealtad procesalLa palabra lealtad, segn el diccionario de la Real Academia, viene del latn legalitas, atis, cumplimiento de lo que exigen las leyes de fidelidad y las del honor y hombra de bien. Legalidad, verdad, realidad. Las partes tienen el deber de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, como lo dice el artculo 78 del CGP. El juez tiene la obligacin de exigir esas conductas de las partes, de conformidad con el artculo 42 del CGP, que se encuentra titulado Deberes del juez y que en su numeral 3 regla: Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Cdigo consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. El Cdigo General del Proceso, al haber ubicado el proceso como institucin de bienestar social, al consagrar como ya se escribi en la primera parte de18

Lo que importa resaltar es que la nulidad procesal dejo de ser ese monstruo clandestino y rencoroso que vido de destruccin, convierte en ineficaces, en cualquier momento, los avances del proceso, slo para rendirle homenaje a un ttem llamado formalismo. Op. cit. p. 59.

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este trabajo, en el artculo 3, que el juez debe hacer uso de los poderes que este Cdigo le otorga para lograr la igualdad real, no le dej alternativa distinta para lograr el propsito indicado, que cumplir con la obligacin que se tiene frente a la toda la comunidad, de sancionar fundamentalmente con consecuencias probatorias los actos contrarios a ese fin enunciados en el artculo 42 ya transcrito. La oralidad y la publicidad adems cumplen una funcin pedaggica, y sancionar esas conductas educa a los pueblos, que no pueden ser indiferentes a lo que se decide en un proceso, sobre todo, con la tonalidad social que adquiere con el CGP. Si como queda demostrado, existe la obligacin de actuar con lealtad en el proceso judicial, eso significa y para reiterar que el incumplimiento de tal obligacin tiene que traer consecuencias adversas a la parte desleal y efectivamente as deber suceder. Lastimosamente ha existido mucha timidez por parte de los funcionarios judiciales para endilgarle a las partes los indicios correspondientes, por el incumplimiento indicado. El proceso tiene una existencia ms o menos larga que permite la inmediacin, pero existen momentos estelares el de las audiencias que se practican con partes y terceros como ya se escribi, lo que posibilita al juez observar la conducta de las partes y construir indicios endilgables a estas cuando su conducta sea desleal en trminos generales. Todo proceso afecta a la sociedad, hay un gasto no solo econmico sino social, afecta la armona y por ello el juez no puede tener liberalidad para condenar a pagar perjuicios por esa conducta, sino que lo debe hacer cuando aparezca demostrada, todo proceso es un valor tico en s mismo. El artculo 80 del Cdigo General del Proceso dice:Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responder por los perjuicios que con sus actuaciones temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondr la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no fuere posible fijar all su monto, ordenar que se liquide por incidente. A la misma responsabilidad y consiguiente condena estn sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente. Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenar en proporcin a su inters en el proceso o incidente.

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Al respecto transcribir lo que he escrito en otra oportunidad: No es admisible, frente a lo que regla la norma transcrita, que si aparece la prueba que se haba pagado parte de la obligacin al demandante y este lo hubiere negado y que, si la sentencia reconoce que el deudor efectivamente haba pagado parcialmente no se haga pronunciamiento alguno sobre los perjuicios que origina la mentira.19 Adems en el artculo 79 del CGP, se reglan comportamientos que hacen presumir temeridad o mala fe; en el artculo 80 del Cdigo General del Proceso. Responsabilidad patrimonial de las partes; artculo 81 del CGP. Responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes; En el artculo 86 del CGP, por informaciones falsas; El artculo 96 numeral 2 del CGP, refirindose a la contestacin de la demanda:Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con indicacin de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos ltimos casos manifestar en forma precisa y unvoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere as, se presumir cierto el respectivo hecho.

En el artculo 97 del CGP. Falta de contestacin o contestacin deficiente de la demanda, se regla:La falta de contestacin de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harn presumir ciertos los hechos susceptibles de confesin contenidos en la demanda, salvo que la Ley le atribuya otro efecto.

En el artculo 98 del Cdigo General del Proceso, se establece que el juez podr rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude, colusin o cualquier otra situacin similar. Existen otra serie de aplicaciones del principio de la buena fe que deben ser objeto de estudios especiales. Debe convertirse para los jueces y las partes, como una especie de idea encarnada, el numeral 5 del artculo 43 del Cdigo General del Proceso, que regla:Ratificar, por el medio ms expedito posible, la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar inconsistencias19

PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil, Tomo 1, Parte General, p. 13, 1992. Editorial Temis.

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o irregularidades, adems de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias legales que correspondan dentro del proceso o actuacin, el juez compulsar copias para las investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar.

Aplazar sobretodo una audiencia o privarla de sus consecuencias probatorias, debe ser excepcional, por la sencilla razn de que el proceso oral, supone continuidad y secuencia inmediata, por ello el juez debe ser muy exigente y verificar la causal invocada por las partes o apoderados para su no asistencia. Expedito, segn el diccionario (adj.) que sirve para despachar prontamente un asunto: medio, recurso que obra con eficacia y rapidez. En aplicacin de lo anterior podr utilizar desde el telfono, el correo electrnico, etc. Como el Cdigo emplea el trmino ratificar, que significa aprobar o confirmar una cosa (que se ha dicho o hecho), quien presente la excusa debe narrar lo sucedido, con todas las circunstancias del caso para que el juez pueda verificarlas. No sobra advertir, que cuando el Cdigo General del Proceso, se refiere a poderes de ordenacin e instruccin, est afirmando que el juez no realizar una actividad graciosa o de mera potestad, sino que tiene la obligacin de hacerla y sube de colorido la necesidad de hacerlo cuando se presenta una disculpa para no asistir a una audiencia. Si los jueces no verifican estas excusas, se presentar un motivo de dilacin y se trastoca toda la orientacin que tiene el Cdigo General del Proceso, y adems, se implantar la pedagoga que es posible no ir a las audiencias, porque los jueces son laxos, para aceptar cualquier disculpa como suficiente para justificar la ausencia. Incumple sus deberes con la sociedad el juez que no verifica con el rigor necesario el motivo de la excusa. El juez que acepta cualquier disculpa, sin verificarla para aplazar una audiencia o para quitarle los efectos probatorios y procesales por la inasistencia, no vela por su rpida solucin y le quita los efectos pedaggicos al proceso. Rompe igualmente con la igualdad de las partes, y por sobre todo, con relacin a los testigos que van una vez y la audiencia se suspende, muchas veces son renuentes a volver, se inocula pereza y desidia el proceso.

9. La carga de la pruebaEn el artculo 167 del Cdigo General del Proceso, se dijo:Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.

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No obstante, segn las particularidades del caso, l podr, de oficio o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisin que ser susceptible de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de la contradiccin previstas en este Cdigo.

Por la naturaleza de este escrito, como es obvio, no se puede hacer un estudio sobre la carga de la prueba, como aparece plasmada en la norma trascrita, pero varios de los reproches que se hicieron en el pasado para no aplicar lo que se llaman las cargas dinmicas, se han tenido en cuenta y superado, los cuales simplemente enumeramos: 1. ya hay texto expreso que las consagra. 2. Se seala, como se puede concluir de la lectura de la norma trascrita, unas oportunidades para indicar el desahogo de la prueba, no habr sorpresa como se argumentaba cuando se indicaba en la sentencia, quien soportaba la carga de la prueba y se aplicaban las consecuencias de no aparecer la prueba. 3. El sealamiento se hace mediante auto que es susceptible del recurso de reposicin. 4. Adems esa distribucin se hace en un proceso oral, lo cual facilita la distribucin aludida.

10. Las pruebas de oficioEl Cdigo General del Proceso, mantiene como es obvio, el decreto oficioso de pruebas. y en efecto en los artculos 169 y 170 del Cdigo General del Proceso, regula el fenmeno, agregando que las pruebas de oficio estarn sujetas a la contradiccin de la prueba.

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Primer tema

Cdigo General del Proceso. Ley 1564 de 2012

Cdigo General del Proceso. Aspectos probatoriosUlises Canosa Surez*

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Abogado de la Universidad Libre. Miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Colegio de Abogados Comercialistas y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ha sido profesor en las facultades de derecho y en cursos de especializacin en las Universidades de los Andes, Externado, Rosario y Libre, entre otras. Fue miembro de la Comisin Redactora y de la Revisora del Cdigo General del Proceso y es Miembro de la Comisin Revisora del Cdigo Procesal Modelo para iberoamrica del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Actualmente es Vicepresidente Ejecutivo Jurdico y Secretario General del BBVA Colombia. Las opiniones aqu expresadas son personales del autor y no comprometen a las entidades a las que se encuentra vinculado.

En el captulo de pruebas del Cdigo General del Proceso resplandecen las caractersticas y propsitos del nuevo ordenamiento: la armonizacin del sistema procesal y probatorio con la Carta Poltica de 1991 y con la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia; la integracin, sistematizacin y unificacin de las normas hoy desarticuladas y dispersas por las numerosas reformas parciales hechas al Cdigo de Procedimiento Civil de 1970; la desformalizacin y la concentracin de la actuacin procesal, complicada innecesariamente y dilatada en exceso por la recargada preponderancia de la enojosa escritura; la modernizacin, innovacin y unificacin de las instituciones mediante el transito a la oralidad, todo con el plausible propsito de facilitar el acceso, patrocinar la oportunidad, propender por la averiguacin de la verdad, disminuir las naturales diferencias entre las partes y fortalecer la inmediacin y la transparencia. De esta manera es ms probable que el proceso pueda ciertamente servir de mtodo para el conocimiento de la verdad y que se garantice la justicia en la decisin y la eficacia de los derechos sustanciales. Claro que para alcanzar estos plausibles propsitos son necesarios ingredientes adicionales: Infraestructura suficiente, pedagoga, redistribucin del mapa judicial y un profundo cambio de mentalidad de jueces y abogados, entre otros factores. Para concretar este estudio a las principales novedades del CGP en materia de pruebas, la exposicin puede resumirse en los siguientes quince (15) puntos:

1. EstructuraEl CGP sigue de cerca la organizacin general del CPC. En el Libro Segundo sobre Actos Procesales, contina el Rgimen Probatorio en la Seccin Tercera, en un ttulo nico1, denominado PRUEBAS, pero ahora conformado por diez (10) captulos, uno ms que el CPC, porque a la prueba por informe, que antes1

En el CGP los ttulos se renumeran dentro de cada seccin, a diferencia del CPC donde tenan una numeracin consecutiva.

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Cdigo General del Proceso. Aspectos probatorios

se encontraba formando parte del captulo de la Prueba Pericial, se le confiere autonoma, como medio de prueba independiente. Otra novedad se encuentra en el captulo de Pruebas Anticipadas que cambia de nombre y de ubicacin. En el CPC era el ltimo de la Seccin; ahora pasa a ser el captulo II y a denominarse Pruebas Extraprocesales, situado inmediatamente despus de las Disposiciones Generales (captulo I), antes de la regulacin de cada uno de los medios de prueba, que en su orden empieza por la Declaracin de Parte y la Confesin (captulo III) y terminan con la prueba por informe (captulo X). Al rompe se detecta el motivo de la nueva organizacin que no es otro que el de ordenar, presentando, a continuacin de las Disposiciones Generales, la regulacin especfica de las pruebas que se practican antes del proceso, para terminar la seccin con las normas atinentes a cada uno de los medios de prueba dentro del proceso. Estos ltimos preceptos tambin son aplicables, en lo pertinente, a las pruebas extraprocesales. Igualmente existen novedades importantes en la prctica de pruebas dentro del proceso verbal. La nueva estructura del proceso de conocimiento del CGP est organizada con una fase inicial escrita de demanda y contestacin; luego una fase oral, que comienza con la audiencia inicial (372) donde se intenta la conciliacin diligentemente, simultneamente saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades y sentencias inhibitorias, interrogatorio oficioso y exhaustivo para lograr una mayor fijacin de hechos y, posteriormente, el decreto de otras pruebas. En la siguiente audiencia de instruccin y juzgamiento, lo ms cercana posible en el tiempo, se practican las pruebas, se escuchan alegaciones y se dicta el fallo. Sin embargo en dos eventos podr el juez realizar toda la instruccin y dictar el fallo en la audiencia inicial: a) Cuando se advierta que la prctica de pruebas es posible y conveniente en dicha audiencia, el juez de oficio o a peticin de parte, decretar las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar tambin el objeto de la audiencia de instruccin y juzgamiento; b) Cuando no se requiera la prctica de otras pruebas, en la misma audiencia inicial y odas las partes hasta por veinte (20) minutos cada una, el juez dictar sentencia.

2. Medios de pruebaSi se compara a doble columna la enumeracin de los siete (7) medios de prueba tpicos del artculo 175 del CPC, con los nueve (9) que trae el 165 del CGP, se encuentra que adems de la independencia de la prueba por

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informe, el nuevo Cdigo separa la declaracin de parte de la confesin, para conferir calidad de medio de prueba tanto a la confesin, como a la simple declaracin de parte. En otras palabras, el saber de las partes, enaltecido por el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad, se utiliza probatoriamente en el CGP como fuente de prueba, no slo cuando produce consecuencias jurdicas adversas al confesante o que favorecen a la parte contraria, sino incluso cuando no resulta perjudicial para el declarante, como un medio de prueba libremente valorable por el juez, en conjunto, de manera articulada, esto es con y como los dems, de acuerdo con las reglas de la sana crtica. La declaracin de la parte, por su manifiesto inters personal en el resultado favorable, histricamente ha estado en el centro de intensas polmicas. Se rechaz su confiabilidad respecto de los hechos que benefician al declarante, especialmente en el revaluado sistema probatorio del proceso esencialmente escrito, donde se limita la eficacia probatoria de la declaracin de parte a la confesin y el juramento probatorio, estimatorio o deferido por la ley. No obstante, los modernos sistemas que adoptan la victoriosa oralidad, entre ellos el del CGP, al acrecentar la inmediacin y la libre valoracin de las pruebas, engrandecen el significado principal del contacto personal e inmediato del juez con las partes y prcticamente sin excepcin reconocen el vigor y la eficacia probatoria de la simple declaracin de parte, obtenida en un interrogatorio libre que podr ser ordenado por el juez en cualquier momento con fines aclaratorios o de clarificacin, sin perjuicio del interrogatorio formal o de absolucin de posiciones que tradicionalmente era el nico que se practicaba, a solicitud de los litigantes, con miras a obtener la confesin de la contraparte. En esta direccin ense Mauro Cappelletti:el sujeto mejor informado de los hechos deducidos en juicio es normalmente la parte misma. y agreg: no puede haber una efectiva realizacin de la concepcin de la oralidad en un proceso en el cual no se haya valorizado plenamente el interrogatorio libre de la parte como un examen o un coloquio de las partes ante el juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda sacar elementos para formar su propio libre convencimiento sobre la verdad de los hechos2.2

CAPPELLETTI, Mauro: El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Librera Editora Platense. La Plata, 2002. Tomo I. Agrega, citando a Franz Klein, que en 1890 al referirse precisamente a esta novedad de utilizar el interrogatorio de parte como

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Hernando Devis Echanda pregonaba esta posibilidad al afirmar sobre la declaracin de la parte que el derecho moderno impone el requisito de someter esta prueba, como las otras, al libre criterio del juez, y, por lgica consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaracin, vlida tambin en lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de plena prueba en esta parte y sujeta a una rigurosa y libre crtica del funcionario3 Bienvenida entonces esta importante novedad que reanima la amplia valoracin de la declaracin de parte y acrecienta la posibilidad de practicar el interrogatorio libre.

3. Carga dinmica y prueba de oficioSin entrar en este artculo a exponer o analizar los interesantes debates doctrinales en torno de la carga dinmica de la prueba y de la prueba de oficio4, s debe afirmarse que el CGP acoge rotundamente estas dos instituciones. En el artculo 167, primer inciso, contina la nocin clsica de la carga de la prueba al disponer: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. As cada parte sabe que debe llevar al juez el conocimiento sobre los hechos que son supuesto de las normas cuya aplicacin estn solicitando. Sin embargo, el inciso segundo del mismo artculo, que es nuevo en la legislacin colombiana, autoriza al juez expresamente para aplicar la teora de la carga dinmica de la prueba en los siguientes trminos:No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr, de oficio o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, porprueba testimonial, anot: Con nuestro instituto sucede lo mismo que con casi todas las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan extraas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crtica ms violenta. Una vez puestas en prctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie entiende ya cmo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera3

DEVIS ECHANDA, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte Especial, Tomo VI, De la Prueba, Clases y Medios de Prueba. Editorial Temis, Bogot, 1969, p. 73. PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideologa de las pruebas de oficio, Editorial Temis, Bogot, 2004.

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circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

La disposicin no solo autoriza al juez por iniciativa propia o pedido de parte para reasignar la carga de probar, sino que, adems, ilustrativamente contiene algunos supuestos en los cuales podr considerarse que alguien est en mejores condiciones de acreditar un determinado hecho. Bien importante es la previsin del tercer inciso, tambin novedoso, para evitar sorprender a ltima hora a las partes. Dice este inciso: Cuando el juez adopte esta decisin, que ser susceptible de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de contradiccin previstas en este cdigo. De esta manera el juez deber hacer la distribucin mediante una providencia en la que otorgue a la parte un trmino suficiente para cumplir con la nueva carga que le asigna. Qued erradicada la daina posibilidad de considerar en la sentencia que una prueba podra haber sido aportada por una parte que inicialmente no soportaba la carga, situacin que conduca equivocadamente a aplicarle el sucedneo de prueba a quien no se le haba advertido su compromiso, ni haba tenido la oportunidad de alegar al juez que realmente no se encontraba en mejor posicin para probar. Por el mismo derrotero ideolgico en el artculo 170 la expresin podrn decretarse pruebas de oficio se reemplaza por El juez deber decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia y se agrega que Las pruebas decretadas de oficio estarn sujetas a la contradiccin de las partes. El inciso final de este artculo 167 mantiene la excepcin de probar los hechos notorios, en la medida que la justicia no puede ignorar lo que todo el mundo conoce y los hechos indefinidos, afirmados o negados. Estas disposiciones, lo mismo que las dems analizadas en este estudio, a excepcin del artculo 206 sobre juramento estimatorio que entr en vigencia desde la promulgacin del CGP, slo podrn aplicarse a medida que el Cdigo vaya entrando en vigencia, de conformidad con la regla contenida en el numeral 6 del artculo 627, esto es, a partir del 1 de enero de 2014.

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4. Rechazo de pruebasDentro del sistema del CGP el juez podr rechazar pruebas mediante providencia motivada, en la que se indique la causal de rechazo, determinacin que debe notificarse para dar publicidad a la decisin. Estos autos son siempre recurribles en reposicin y apelacin. Segn el numeral 3 del artculo 321 es apelable el auto de primera instancia que niegue el decreto o la prctica de pruebas: Segn el artculo 168 el juez debe rechazar las pruebas ilcitas por violatorias de derechos fundamentales, las notoriamente impertinentes o irrelevantes por no tener relacin con los hechos del proceso, las inconducentes por no ser idneas para probar un determinado hecho y las manifiestamente superfluas o intiles. Existen otras causales de rechazo en el CGP: Dice el numeral 10 del artculo 78 que es un deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la consecucin de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de peticin hubiere podido conseguir. Esta disposicin se complementa con lo previsto en el inciso segundo del artculo 173 que dice:El juez se abstendr de ordenar la prctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de peticin, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la peticin no hubiese sido atendida, lo que deber acreditarse sumariamente. El juez puede utilizar sus poderes de ordenacin e instruccin (artculo 43) para Exigir a las autoridades o a los particulares la informacin que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El juez tambin har uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado.

Claro est que tambin debern rechazarse las pruebas inoportunas o extemporneas, en aplicacin del principio de preclusin o eventualidad que opera para los actos probatorios (artculos 164 y 173 CGP). y, finalmente, procede el rechazo cuando la peticin de una prueba no rene los requisitos legales fundamentales que no sea posible entender cumplidos de otra manera. Una aplicacin de esta posibilidad est en los artculos 212 y 213 del CGP. El primero contiene los requisitos formales para la peticin de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la enunciacin concreta de los hechos objeto de la prueba. El 213 condiciona el decreto a que la peticin rena estos requisitos, porque de otra manera no se permitir

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al juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba con los propsitos enunciados en el artculo 168.

5. Juez que debe practicar las pruebasAl tenor del artculo 181 del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por razn del territorio, comisionar a otro para que en la misma forma las practique. La novedad del CGP consiste en autorizar al juez que no puede practicar personalmente todas las pruebas por razn del territorio o por otras causas, para hacerlo a travs de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicacin que garantice la inmediacin, concentracin y contradiccin. El juez podr excepcionalmente comisionar para la prctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios tcnicos. Agrega el artculo 37: La comisin podr consistir en la solicitud, por cualquier va expedita, de auxilio a otro servidor pblico para que realice las diligencias necesarias que faciliten la prctica de las pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idneo de comunicacin simultnea. Si bien es prohibido al juez comisionar para la prctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, as como para la de inspecciones dentro de su jurisdiccin territorial, el pargrafo del 171 del CGP dispone que La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podr autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para practicar la inspeccin judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia, condiciones geogrficas o de orden pblico.

6. Pruebas extraprocesalesEl CGP autoriza en el artculo 190 a las partes para que, de comn acuerdo, siempre que no estn representadas por curador ad litem, practiquen pruebas o deleguen su prctica en un tercero, las que debern ser aportadas antes de dictarse sentencia. Esta es una posibilidad introducida en la legislacin colombiana desde el Decreto 2651 de 1991, aunque de escasa aplicacin prctica. Con buen criterio se mantiene vigente con la esperanza de lograr incrementar su utilizacin, para lo cual se requiere que los abogados tengan presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente asumir procesalmente comportamientos opuestos. La prctica de pruebas directamente por las

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partes agiganta la labor del abogado. Queda a salvo en todo caso la facultad del juez de decretar pruebas de oficio. La regulacin que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se ha surtido la contradiccin antes, en el proceso de origen de donde se traen o en la actuacin anterior al proceso, deber surtirse en el proceso al que estn destinadas y que La valoracin de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definicin de sus consecuencias jurdicas corresponder al juez ante quien se aduzcan (art. 174 CGP) Una importante novedad en materia de testimonios anticipados se encuentra en los artculos 187 y 188 del CGP, porque aquellos para fines judiciales o no judiciales, incluidos los que estn destinados a servir de prueba sumaria, se podrn practicar anticipadamente, ante juez, notario o alcalde, con o sin citacin de la contraparte e incluso recibirse directamente por una o ambas partes, sin intervencin de juez, notario o alcalde, en un documento que se sujetar en lo pertinente a lo previsto en el artculo 221, dejando expresa constancia que se entendern rendidos bajo la gravedad del juramento. A estos testimonios rendidos sin citacin de la persona contra quien se aduzcan en el proceso se aplicar el artculo 222 sobre ratificacin, de tal manera que la parte contra la que se presenten podr solicitar que el testigo concurra a la audiencia para interrogarlo. Para la ratificacin se repetir el interrogatorio en la forma establecida para la recepcin del testimonio, sin permitir que el testigo lea su declaracin anterior. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificacin, el testimonio no tendr valor. En el texto original del CPC para este tipo de testimonios contenidos en documentos declarativos emanados de terceros la regla general era la ratificacin, porque slo se prescinda de ella cuando las partes lo solicitaban de comn acuerdo. Desde el artculo 22 del Decreto 2651 de 1991 se invirti la regla, que ahora se mantiene en el CGP y por eso los testimonios anticipados recibidos sin citacin de la parte contraria, lo mismo que los documentos meramente declarativos de terceros (art. 262 CGP), se pueden apreciar sin ser ratificados; la ratificacin es la excepcin, necesaria nicamente cuando la parte contra la cual se aducen la solicita de manera expresa. Para ser ms claros, en el CPC el silencio de la contraparte obligaba la ratificacin, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio de la parte contraria proscribe la ratificacin.

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7. Prueba de normas jurdicas locales, extranjeras y de la costumbreMedidas atinadas se adoptan sobre estos aspectos. Se establece en el artculo 177 que la prueba de las normas jurdicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras se aducir en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte, con su nota de vigencia cuando sea necesario. La copia total o parcial de la ley extranjera podr expedirse por la autoridad competente del respectivo pas o por el cnsul de ese pas en Colombia y ahora tambin podr solicitarse al cnsul colombiano en ese pas, punto en el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador. La segunda novedad est en la posibilidad de probar con dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o territorio fuera de Colombia, con independencia de si est habilitado para actuar como abogado all. Esta alternativa tambin opera para la prueba de ley extranjera no escrita, que podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen o mediante dictamen pericial en los trminos anotados. Sobre el particular, es importante considerar, adems, lo dispuesto en el artculo 251 del CGP. Los documentos en idioma distinto del castellano tienen que aportarse con su correspondiente traduccin efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intrprete oficial o por traductor designado por el juez. Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de ste o con su intervencin se aportan apostillados. En el evento de que el pas extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica de Colombia en dicho pas, y en su defecto por el de una nacin amiga. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticarn previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entendern otorgados conforme a la ley del respectivo pas. Agrega el artculo 177 que no ser necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas cuando estn publicadas en la pgina web de la entidad pblica correspondiente. En los artculos 178 y 179 se unifican las disposiciones sobre prueba de la costumbre que estaban duplicadas con algunas inconsistencias en los

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artculos 6, 8, 9 del Cdigo de Comercio, normas estas que se derogan en el literal c del artculo 626 del CGP. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial debern acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios (artculo 178). En el artculo 179 se incluyeron las siguientes reglas sobre la prueba de la costumbre mercantil: La nacional y su vigencia podr acreditarse: 1. Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en el Cdigo de Comercio, esto es, que sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella; 2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco aos anteriores al diferendo; 3. Con certificacin de la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija. La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarn con certificacin del respectivo cnsul colombiano o, en su defecto, del de una nacin amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarn constancia a la cmara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. Tambin podr probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o territorio, con independencia de si est habilitado para actuar como abogado all, aspecto novedoso del CGP frente a las regulaciones anteriores del CPC y del Cdigo de Comercio. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarn con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. Tambin se probar con certificacin de una entidad internacional idnea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de su conocimiento o experiencia.

8. ConfesinAlgunos ajustes se hicieron en el CGP en relacin con este medio de prueba. En varias disposiciones se precisan y amplan las facultades de los apoderados para confesar por sus poderdantes. Los artculos 193 y 77 deben leerse

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conjuntamente para concluir que el poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para confesar espontneamente en cualquier acto del proceso. Cualquier restriccin sobre tales facultades se tendr por no escrita. Claro est que no faculta esta disposicin al abogado para absolver el interrogatorio de parte por su cliente, porque es una actuacin reservada por la ley a la parte misma (artculo 198 CGP). Los representantes de personas jurdicas no podrn alegar limitaciones para contestar el interrogatorio de parte. Segn el 194 el representante legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, podr confesar mientras est en el ejercicio de sus funciones y la confesin podr extenderse a hechos o actos anteriores a su representacin. Agrega el 198 que cuando una persona jurdica tenga varios representantes o mandatarios generales, cualquiera de ellos deber concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuanta o materia o manifestar que no le constan los hechos, que no est facultado para obrar separadamente o que no est dentro de sus competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente. Precisamente por ello el artculo 205 precisa que tambin se presumirn ciertos los hechos cuando el interrogado se niegue a responder sobre los que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes. Finalmente, ya no ser necesario dejar constancia en el acta de los hechos presumidos como ciertos en la confesin ficta o presunta, porque el artculo 205 no reprodujo esta equivocada exigencia.

9. Juramento estimatorioDesde la reforma de la Ley 1395 de 2010 se fortaleci poderosamente el juramento estimatorio para cuando se demanda el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el pago de frutos o mejoras, eventos en los cuales lo reclamado se estima razonadamente en dinero en la demanda o peticin correspondiente. El CGP sigue por la misma senda con algunas disposiciones aclaratorias con vigencia desde el momento de la promulgacin del Cdigo (artculo 627), entre ellas la que dispone de manera conclusiva que el juramento estimatorio es requisito de la demanda, contestacin o peticin correspondiente. As resulta sin duda del contenido de los artculos 82 numeral 7, 90 numeral 6, 96 numeral 3, 283 y 284. Precisa el CGP que el juramento estimatorio debe presentarse discriminando cada uno de sus conceptos. Igualmente, para que se considerada la objecin

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tendr ahora que especificar razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimacin. Razonadamente significa explicadamente, con motivacin, justificando cada uno de los conceptos reclamados u objetados. Sin una pormenorizada explicacin, ilustracin o detalle, ni el juez, ni la parte contraria estarn en condiciones de analizar los fundamentos de lo estimado u objetado para los fines pertinentes. El juramento har prueba de su monto mientras no sea objetado por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Formulada la objecin, especificada y razonada, el juez conceder el trmino de cinco das a la parte que hizo la estimacin para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Esta novedad del CGP busca garantizar al reclamante la posibilidad de cumplir la carga de la prueba que le corresponde. Al silencio de la contraparte se le da el alcance o la connotacin de aceptacin de lo estimado, quedando de esta manera establecida la cuanta y, por lo tanto, tornndose en innecesaria, por superflua, cualquier otra prueba. Aun cuando no se presente objecin de parte, si el juez advierte que la estimacin es notoriamente injusta, ilegal o sospeche fraude, colusin o cualquier otra situacin similar, deber decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Lo anterior porque en la estimacin pueden presentarse exageraciones y abusos y el juez debe controlar los desafueros, ordenando la regulacin cuando la considere notoriamente injusta o sospeche fraude o colusin, para adecuar su decisin a los dictados de la ley y de la equidad, sin patrocinar enriquecimientos aventurados. En otras palabras, aunque no haya objecin el juez debe verificar que el dao sea cierto, no inventado, eventual o hipottico y que la liquidacin sea razonable. Es lo mismo que sucede cuando se aporta, con el mismo propsito, un dictamen que el juez no puede acoger sin reproche, as no se formule objecin, si apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crtica es notoriamente injusto. Siempre hemos afirmado que los jueces estn en la obligacin de efectuar una rigurosa valoracin de las pruebas, sin permitir o tolerar que las partes con juramentos estimatorios exagerados fijen desproporcionadamente la cuanta del perjuicio indemnizable. El debido proceso tambin se extiende a que las condenas que se impongan se liquiden segn los parmetros de la ley y la equidad. El debido proceso se manifiesta igualmente en la prerrogativa que

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tiene toda persona a que la prueba, adems de ser practicada segn los ritos legales, sea valorada siguiendo los postulados de la sana crtica, teniendo en cuenta su razonabilidad, credibilidad, firmeza, precisin y calidad de los fundamentos, entre otros elementos5. Al presentarse objecin, lo mismo que cuando el juez dispone la estimacin, la carga de la prueba permanece en quien demanda o solicita. Por esta razn los reclamantes deben evaluar cuidadosamente qu suma estn en condiciones de probar, porque si la cantidad estimada excediere del cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada (antes del CGP 30%), se condenar a quien jur, a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. Por ejemplo si una parte estima en $100 millones la indemnizacin y ante la objecin de la contraparte o la orden de regulacin del juez slo prueba $40 millones, como lo reclamado excede del 50% de lo probado, se condenar a quien jur exageradamente a pagar a la otra parte el 10% de la diferencia, que asciende a $ 6 millones, porque el 10% habr de calcularse sobre la diferencia entre lo pedido ($100 millones) y lo probado ($40 millones), que en este ejemplo son $60 millones. Agrega el CGP en un pargrafo que tambin habr lugar a la condena a que se refiere este artculo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostracin de los perjuicios. En este evento la sancin equivaldr al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. El CGP precisa que el juez no podr reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentacin de la demanda o cuando la parte contraria lo objete, de tal manera que quien objeta deber analizar cuidadosamente su estrategia, porque la objecin habilita al demandante para pretender y probar una suma mayor. En los dems casos, dice el CGP, sern ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condicin de suma mxima pretendida en relacin con la suma indicada en el juramento. Finalmente, el CGP agrega que El juramento estimatorio no aplicar a la cuantificacin de los daos extrapatrimoniales. Tampoco proceder cuando quien reclame la indemnizacin, compensacin los frutos o mejoras, sea un incapaz.5

Sentencia T-637 2010. Corte Constitucional, M.P. Juan Carlos Henao

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10. Declaracin de tercerosDe las novedades que el CGP trae en prueba testimonial merecen resaltarse: a) La eliminacin del lmite de edad de doce aos. Todas las personas son hbiles ahora para testimoniar y el juez deber adoptar respecto de los menores las medidas apropiadas para la recepcin y las reglas pertinentes para la apreciacin; b) La eliminacin del testimonio por certificacin que contemplaba el artculo 222 del CPC, medida apenas natural en un proceso oral o por audiencias donde debe primar la inmediacin. Ahora todos testifican oralmente ante el juez, pero al Presidente y el Vicepresidente de la Repblica se les recepcionar la declaracin en su despacho; c) La doble vuelta de preguntas que se establece en la prctica de la prueba. Dice el numeral 4 del artculo 221 que las partes tendr derecho a volver a interrogar al testigo, con fines de aclaracin y refutacin; d) De acuerdo con el artculo 220 del CGP el juez contina con la facultad de rechazar las preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repeticin de una ya respondida, a menos que sean tiles para precisar la razn del conocimiento del testigo sobre el hecho. Rechazar tambin las preguntas sugestivas y las que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos sobre la materia. Lo importante para resaltar es que en los casos de objeciones de las partes a las preguntas, el objetante deber limitarse a indicar la causal y el juez resolver de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisin no susceptible de recurso (artculo 220 CGP).

11. Dictamen pericialTendr que aportarse un dictamen pericial siempre que se necesite verificar hechos que requieran especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos. Los dictmenes se rendirn por un solo perito y sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal slo podr presentar un dictamen. No son admisibles puntos de derecho, salvo para probar la ley extranjera o la costumbre (artculos 177 y 179). El dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, debe explicar los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones efectuadas y los

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fundamentos tcnicos, cientficos o artsticos de las conclusiones y debe presentarse con los documentos que le sirven de fundamento, con los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con las siguientes declaraciones e informaciones previstas en el artculo 226 para que la parte contraria y el juez cuenten con toda la informacin necesaria para la contradiccin y la valoracin: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien particip en su elaboracin; 2. Los datos que faciliten localizar al perito; 3. La profesin, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien particip en su elaboracin, con los documentos y ttulos de experiencia profesional, tcnica o artstica; 4. La lista de las publicaciones relacionadas con el peritaje realizadas en los ltimos diez aos; 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en los ltimos cuatro aos; 6. La lista de casos donde haya sido designado por la misma parte o el mismo apoderado; 7. Si se encuentra en incurso en causales de recusacin; 8. Declarar si los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes a los utilizados en peritajes anteriores y en caso afirmativo explicarlo; 9. Declarar si los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesin u oficio y justificar variaciones; 10. Relacionar y adjuntar los documentos e informacin utilizados para la elaboracin del dictamen. Ahora se exige de manera ms completa y detallada toda la informacin para conocer la idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito, porque el mrito del dictamen no deviene slo de las conclusiones, sino tambin de la cualificacin del auxiliar, de su recorrido profesional o tcnico, de la acumulacin de vivencias que sabemos incrementan el conocimiento y las habilidades y de su objetividad. La experiencia suele ser presupuesto de la sabidura que se exterioriza generalmente en la correcta aplicacin del conocimiento. Con estos datos, y los de localizacin, se pretende evitar que rindan dictmenes personas inexpertas, ficticias, parcializadas, no idneas, sin un lugar determinado en el mundo, fantasmas que solo existen en la imaginacin y en la firma de un documento, ms bien puesta por un desconocido, que no es posible ubicar, ni jams se logra responsabilizar. El dictamen debe tener un autor conocido, que se pueda ubicar, con experiencia, idoneidad, imparcialidad y a quien se le pueda exigir responsabilidad. Los peritajes debern ser aportados en las oportunidades para pedir pruebas o por lo menos anunciados si el trmino es insuficiente, evento en el cual la

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aportacin se har en el trmino que el juez conceda, no inferior a diez das (artculo 227 CGP). En ningn caso habr lugar a trmite especial o escrito de objecin del dictamen por error grave. La contradiccin del dictamen est regulada de manera especial en el artculo 228 del CGP. La parte contra la cual se aduzca un dictamen podr solicitar la comparecencia del perito a la audiencia para interrogarlo y/o aportar otro dictamen. Estas actuaciones debern realizarse dentro del trmino de traslado correspondiente o, en su defecto, dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la providencia que lo ponga en conocimiento. Si la parte contraria lo solicit o el juez lo considera necesario, el perito deber concurrir a la audiencia, en la cual podr ser interrogado bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, incluso con preguntas asertivas e insinuantes de la contraparte. Habr doble ronda de preguntas, igual que en la prueba testimonial. Si el perito no asiste a la audiencia el dictamen no tendr valor. Las excusas slo son admisibles por una vez, por causas realmente justificadas de fuerza mayor o caso fortuito. Si son anteriores a la audiencia podr sealarse nueva fecha y si son posteriores slo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia. Que el perito deba concurrir a la audiencia a sustentar su dictamen significa que los escritos previos por si solos no alcanzan a constituir el medio de prueba, ya que apenas cumplen el propsito de suministrar la informacin necesaria para la contradiccin, anunciar el sentido del dictamen y sus fundamentos y facilitar la preparacin de los sujetos procesales para el siguiente paso que es esencial en la produccin de esta prueba. Sustentado el dictamen en la audiencia se garantiza la publicidad y se permite la contradiccin mediante el interrogatorio, que es la nueva forma de controvertir los dictmenes en el proceso esencialmente oral. ya no habr lugar a la objecin con trmite escrito, aunque claro est los errores graves de los peritos y las dems circunstancias que resten credibilidad a sus opiniones, podrn ponerse en evidencia en los interrogatorios orales y explicarse por los litigantes en los alegatos de conclusin. ya habamos sostenido que la eliminacin de la posibilidad de objetar por escrito y, consecuencialmente, la derogatoria del trmite escrito de objecin establecido en el artculo 238 del CPC, con traslado escrito, objeciones escritas, pruebas por escrito y decisin escrita, en manera alguna atenta contra el derecho de contradiccin y defensa. As fue declarado adems por la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis Ernesto Vargas Silva.

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Por el contrario, la presentacin del dictamen oralmente en la audiencia y su contradiccin mediante interrogatorio oral fortalece la publicidad, asegura la contradiccin y vigoriza la transparencia en la prctica de esta prueba. El cambio en el proceso de produccin de la prueba no disminuye, sino que agiganta la posibilidad de debate y contradiccin, adems de suministrar mejores elementos al juez para definir su eficacia o mrito de conviccin, porque la prueba se est presentando ante los ojos y los odos de todos. Es una reforma natural y propia del cambio de sistema esencialmente escrito, por el oral o por audiencias. En importante anotar que en los procesos de filiacin, interdiccin por discapacidad mental absoluta e inhabilitacin por discapacidad mental relativa, el dictamen podr rendirse por escrito. Se correr traslado por tres das para aclaraciones, complementaciones o para que se solicite motivadamente, con la precisin de errores, la prctica de un nuevo dictamen a costa del interesado (pargrafo artculo 228 CGP) Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a peticin de amparado por pobre, deber acudir preferiblemente a instituciones especializadas pblicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad (Numeral 2 artculo 229 CGP). En los dictmenes de oficio

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