CONCEPTO Y DESARROLLO DE LA FIDUCIA EN GARANTÍA EN ...
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1 CONCEPTO Y DESARROLLO DE LA FIDUCIA EN GARANTÍA EN COLOMBIA CAMILA OCAMPO MATIZ TRABAJO DE GRADO Director: MAURICIO RENGÍFO GARDEAZABAL BOGOTÁ UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO 2009
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CONCEPTO Y DESARROLLO DE LA FIDUCIA EN GARANTÍA EN COLOMBIA
CAMILA OCAMPO MATIZ
TRABAJO DE GRADO
Director: MAURICIO RENGÍFO GARDEAZABAL
BOGOTÁ
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
2009
2
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
Nociones generales…………………………………………………………………...........5
CAPITULO PRIMERO
LA FIDUCIA MERCANTIL..…………………………………………………………….7
Antecedentes cercanos……………………………………………………………………..7
Definición……………………………………………………………………………….......8
Objeto……………………………………………………………………………………...13
Responsabilidad del fiduciario…………………………………………………………...13
Derechos y obligaciones de las partes……………………………………………………14
Modalidades de fiducia…………………………………………………………………...19
CAPITULO SEGUNDO
LA FIDUCIA EN GARANTIA…………………………………………………………..21
Concepto de garantía……………………………………………………………………..21
La crisis de las garantías tradicionales…………………………………………………..21
Historia y evolución……………………………………………………………………….24
3
Definición………………………………………………………………………………….28
Características del contrato de fiducia en garantía……………………………………29
Naturaleza jurídica……………………………………………………………………….29
Estructura…………………………………………………………………………………30
Intervinientes………………………………………………………………………….......30
Patrimonio autónomo…………………………………………………………………….31
Finalidad…………………………………………………………………………………..31
Bines dados en garantía…………………………………………………………………..31
Obligaciones del fiduciario……………………………………………………………….32
Certificado de garantía…………………………………………………………………...33
Formas de satisfacer el pago de la obligación incumplida……………………………..33
CAPITULO TERCERO
PROBLEMAS Y SOLUCIONES DE LA FIGURA…………………………………..35
Problemas al momento de la aceptación de la figura……………………………….....35
Problemas en el desarrollo de la figura…………………………………………………36
Problemas en la etapa precontractual…………………………………………………..36
Problemas al momento de la ejecución del contrato…………………………………..40
4
Problemas al momento de la venta del bien…………………………………………….42
Problemas no resueltos…………………………………………………………………..43
5
INTRODUCCIÓN
La fiducia en garantía es una modalidad de fiducia que se utiliza como medio para
garantizar obligaciones principales, mediante la afectación de uno o varios bienes para tal
finalidad, para lo cual se estipula “un procedimiento privado y ágil para obtener la
satisfacción del crédito en caso de incumplimiento”1.
Al mismo tiempo se puede decir que es una clase de garantía a primera demanda muy
apetecida por los acreedores.
Las garantías son herramientas utilizadas para asegurar una “situación, presente o futura,
que la parte beneficiaria desconoce. Se trata de una promesa acerca de que un determinado
suceso acaecerá o no lo hará, asegurando tal promesa con el propio peculio. De tal forma, el
vendedor asegura que la cosa se encuentra exenta de vicios, así como el vendedor asegura
que pagará si el deudor principal no lo hace”2.
Esta, es una figura jurídica utilizada como una herramienta práctica en Colombia y el
mundo. Sirve como garantía de obligaciones de todo tipo y es un mecanismo novedoso y
seguro para quienes pretenden asegurar su capital a la hora de realizar un negocio sin tener
que recurrir en caso de incumplimiento, al sistema judicial.
El propósito de este trabajo, es describir la fiducia en garantía en sus aspectos legales y
tratar su evolución histórica en Colombia, para ello, se hablará a profundidad de la noción
de garantía, puesto que dicha figura además de ser una clase de fiducia es en todo el sentido
de la palabra una forma de garantizar obligaciones principales. De la misma manera se
pretende hacer un análisis de los problemas que presenta este negocio jurídico, algunos ya
resueltos y otros latentes en la etapa precontractual, al momento de la celebración del
contrato y cuando se presenta incumplimiento y se debe vender el bien entregado en
garantía.
1 http://www.asofiduciarias.org.co/eContent/NewsDetail/430/1/NuevaPaginaWebAsofiduciarias#1. Última
consulta: Noviembre 18 de 2009. 2 TAPIA RODRIGUEZ, Mauricio. Noción de Garantía; en: Estudios sobre garantías reales y personales.
Editorial Universidad del Rosario. Bogotá. 2009.
6
En el primer capítulo se describe la fiducia mercantil de forma general, para ello se relata la
evolución histórica de la misma, su definición, cuáles son sus elementos esenciales, sus
características y las obligaciones que tienen las partes en dicho negocio jurídico.
Por otra parte en el segundo capítulo se toca el tema de la fiducia en garantía, se describe la
evolución que ha tenido la misma en Colombia, se establece que clase de garantía es y se
resaltan los elementos de esta que la diferencian de otra clase de productos fiduciarios y de
otra tipo de garantías.
Por último en el tercer capítulo se realiza un análisis descriptivo de los problemas que se
presentan con la figura y sus soluciones, para ello se hace una división de los mismos y se
desarrollan en cuatro tipos, a saber: problemas en la aceptación de la fiducia en garantía,
problemas en la etapa precontractual, problemas al momento de la ejecución del contrato y
problemas al momento de la venta del bien entregado en garantía.
Así mismo, se hablará cortamente de la dificultad que se genera en este tipo de contratos
cuando se constituyen conflictos de interés.
7
CAPITULO PRIMERO
LA FIDUCIA MERCANTIL
La fiducia mercantil es un negocio jurídico que ha cobrado gran importancia en el mundo
de los negocios. Es una actividad que presenta dinamismo en muchas disciplinas, puesto
que tiene gran cantidad de entidades, un número elevado en el monto de operaciones,
diversificación de productos, y crecimiento de un sector que también contribuyó a
modificar los sistemas de ahorro, inversión y financiación.
En este capítulo se describirá en qué consiste la figura jurídicamente hablando, y para ello
se desarrollaran sus características.
1. Antecedentes cercanos
El Trust
El negocio denominado fiducia mercantil viene de diversas figuras jurídicas de donde se
recogió la esencia del mismo, que datan desde el derecho romano hasta nuestros días. No
obstante, el antecedente más cercano y mas parecido, es el trust anglosajón el cual “se debe
entender como una forma de concentración económica, que comenzó a cobrar importancia
en la segunda mitad del siglo pasado en los Estados Unidos de Norteamérica y se desarrollo
poderosamente desde entonces”3 y se define como aquella “transmisión de la propiedad u
otro derecho de naturaleza patrimonial que una persona denominada settlor hace a otra,
llamada trustee, para que administre como si fuera dueño, pero con la obligación en
equidad, de entregar los frutos o dividendos que se obtengan de los bienes al propio
constituyente o a un tercero que, como tal, se convierte en el beneficiario, o para que
3 CARREGAL, Mario Alberto. El Fideicomiso. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina. 1982. Pág.
24.
8
disponga de ellos con el compromiso de entregar el producido al beneficiario o cestui”4.
(Subrayado fuera del texto).
No obstante lo anterior, el trust, se diferencia de la fiducia mercantil en varios aspectos,
pero el más importante de todos es que en ésta no se admite la doble titularidad utilizada en
aquel. “En el trust, (…) se refleja una particular concepción jurídica en donde se analiza la
propiedad no desde el punto de vista del objeto sobre el cual recae el derecho, sino sobre el
interés o beneficio económico que ella pueda reportar. Por consiguiente, sobre un mismo
objeto pueden coexistir dos intereses económicos. Lo importante, pues, es la función
económica que la propiedad cumple. Y esa función se llama interés o estate”5. En éste
orden de ideas, la propiedad para este tipo de figura no recae sobre una cosa sino sobre un
interés, a diferencia del concepto manejado en los países como Colombia cuya tradición
jurídica es la romano-germánica en donde “la propiedad puede ser colocada al cuidado de
una persona llamada fiduciario. Mientras que la propiedad esté bajo su cuidado, no existe
una doble titularidad compartida con el beneficiario del negocio”6.
Otra de las diferencias fundamentales entre la fiducia y el trust es que “la estructura del
trust implica la existencia de un negocio único en el cual los elementos conforman un todo
oponible como tal ante terceros, tanto en lo que toca con la propiedad del trustee como en
lo que dice con sus obligaciones”7. Lo anterior a diferencia de la fiducia mercantil en donde
existen dos relaciones separadas.
La tercera diferencia entre estas figuras, radica en el hecho que en el trust el nacimiento de
dicho negocio a la vida jurídica se da por un acto unilateral, en el cual se afecta un bien en
beneficio de un tercero, mientras que en la fiducia el negocio nace de un acuerdo de
voluntades bilateral que se celebra entre el fideicomitente y la sociedad fiduciaria.
4 BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civiles y Comerciales. Tomo II.
Ediciones del profesional LTDA. Bogotá, Colombia. 2005. Pág. 307. 5 RENGIFO GARCIA, Ernesto. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia. Editorial: Salamanca. Bogotá.
1998. Pág. 36 y 37. 6 Ídem. Pág. 37.
7 Op. Cit. Pág. 828.
9
La última de las diferencias entre los negocios fiduciarios y el trust que se quiere rescatar
en el presente trabajo, es que mientras en esta el trustee puede ser cualquier persona a
quien el settlor transfiere un bien para que aquel realice la finalidad requerida por este, en
la fiducia, la fiduciaria debe ser una entidad regulada por la Superintendencia Financiera y
no cualquier persona.
2. Definición
Existen múltiples definiciones de fiducia mercantil, entre ellas encontramos la del Código
de Comercio en su artículo 1226 y las de numerosos doctrinantes.
El Código de Comercio colombiano define la fiducia mercantil como “un negocio jurídico
en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más
bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho o de
un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. 8
José Alejandro Bonivento, aclara el concepto y lo define como “el acuerdo de voluntades
por medio del cual una persona transfiere a otra uno o más bienes especificados, con la
obligación, por parte de ésta, de administrarlos o de enajenarlos para cumplir una
determinada finalidad impuesta por el constituyente, en su propio provecho o de un tercer
beneficiario”9.
Por otra parte Sergio Rodríguez Azuero define este negocio jurídico como aquel “en virtud
del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre
o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el
constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero”10
.
8 Código de Comercio colombiano. Articulo 1226.
9 BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. . Los Principales Contratos Civiles y Comerciales. Tomo II.
Ediciones del profesional LTDA. Bogotá, Colombia. 2005 Pág. 309. 10
RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios y su significación en América Latina. Pág. 830.
10
Teniendo en cuenta las anteriores definiciones, se podría afirmar que la fiducia mercantil es
un negocio jurídico,11
en virtud del cual, mediante un acto de confianza una persona
denominada fideicomitente o fiduciante transfiere un bien o un conjunto de bienes a un
patrimonio autónomo administrado por una sociedad fiduciaria, para que ésta ultima lleve a
cabo una finalidad específica con dicho bien, por cuenta del patrimonio autónomo y en
beneficio del mismo fideicomitente o de un tercero llamado fideicomisario.
Según lo determinado con anterioridad puede decirse que la fiducia tiene ciertos elementos
propios y esenciales que lo distinguen de otros negocios jurídicos y sin los cuales la figura
como tal se convertiría en otro contrato, a continuación se mencionaran de la siguiente
manera:
1. En primer lugar es de suma importancia que dentro del negocio jurídico que constituye la
fiducia se realice por parte del fiduciante una transferencia del dominio del bien o los
bienes que son objeto de dicho negocio, al patrimonio autónomo que administra la sociedad
fiduciaria. Esta transferencia es el principal elemento que diferencia a la fiducia mercantil
del llamado encargo fiduciario, en donde simplemente se entrega a la sociedad fiduciaria
dichos bienes para que esta realice la finalidad requerida por el constituyente y en el cual no
es un elemento de la esencia que se transfieran esos bienes, más bien este elemento en el
encargo fiduciario es potestativo.
2. En segundo lugar se encuentra la conformación del patrimonio autónomo, este elemento
hace referencia a que dentro de este negocio, al transferir el fiduciante el o los bienes a un
patrimonio autónomo, dicho patrimonio autónomo actúa por su cuenta y riesgo, pues
aunque la sociedad fiduciaria actúa como vocera del mismo, los riesgos y obligaciones los
asume y contrae el patrimonio autónomo. Adicionalmente como su palabra lo indica, ese
patrimonio es independiente tanto del patrimonio de la fiduciaria como del patrimonio del
fiduciante. Este es otro elemento que diferencia a la fiducia mercantil del encargo
11
Se habla de negocio fiduciario y no de contrato, dado que existe la fiducia testamentaria, la cual se
perfecciona en el testamento, cuando el beneficiario acepta.
11
fiduciario, puesto que en este se actúa por cuenta y riesgo del fideicomitente y a nombre del
mismo.
3. En tercer lugar, se encuentra la afectación o idea rectora, este elemento denota “un
compromiso entre fiduciante y fiduciario, para que este ultimo realice los actos jurídicos
que el primero le haya establecido en la disciplina textual del negocio (escritura pública o
documento privado según la calidad de los bienes, arts. 1228 C. de Co. y 12 Dto. 960/70)”12
Así mismo la fiducia mercantil goza de ciertas características que se enumerarán a
continuación:
1. En primer lugar es pertinente decir que el mismo es un negocio plurilateral debido a
que en el siempre participan dos partes, a saber, el fiduciante o fideicomitente el cual
puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica puesto que “las legislaciones
aceptan la posibilidad de que las personas jurídicas sean fiduciantes, incluidas algunas de
derecho público aun ciertas autoridades judiciales o administrativas.”13
Y adicionalmente
el fiduciante es quien transfiere el dominio de los bienes al patrimonio autónomo; La
sociedad fiduciaria o fiduciaria, quien recibe el o los bienes, los ubica en un patrimonio
autónomo y realiza las gestiones necesarias para que la finalidad del negocio se lleve a
cabo, esta sociedad está calificada como un gestor profesional con un objeto social
especifico. “el ejecutor de la voluntad del constituyente expresada por acto entre vivos o
por testamento.”14
Se puede decir entonces que dicha sociedad fiduciaria es un sujeto
calificado el cual no puede ser una persona natural sino jurídica, y cuyo nacimiento a la
vida jurídica se da en virtud de un contrato de sociedad; por último es preciso mencionar en
este punto al el beneficiario o fideicomisario el cual no se considera como parte y puede
ser el mismo fideicomitente o cualquier persona (tercero), es preciso aclarar que no es un
requisito que al momento de la constitución de la fiducia exista este beneficiario, también
12
RENGIFO GARCIA, Ernesto. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia. Editorial: Salamanca.
Bogotá. 1998. Pág. 71. 13
RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios y su significación en América Latina. Editorial
Legis. Colombia. 2005. Pág. 838. 14
Ídem. Pág. 839.
12
que dicho fideicomisario no tiene que ser capaz y puede variar durante la vigencia del
contrato.
2. En segundo lugar, la Ley establece en el artículo 1230 del Código de Comercio que este
negocio jurídico tenga una duración de máximo veinte años, sin embargo este articulo
estipula también ciertas salvedades a dicha regla general, por ejemplo “cuando se trata de
fideicomisos constituidos a favor de incapaces y entidades de beneficencia pública o
utilidad común. Y además, el fiduciario jamás podrá hacerse a la propiedad de los bienes
por cuanto éstos deberán retornar al fideicomitente o pasar a un tercero en cumplimiento de
la finalidad señalada en el acto constitutivo. (art. 1244 C. de Co.)”15
.
3. Otra de las características de este negocio, es que el mismo es esencialmente
remunerado, así lo indica el artículo 1237 del Código de Comercio al establecer que “Todo
negocio fiduciario será remunerado conforme a las tarifas que al efecto expida la
Superintendencia Bancaria”.
4. En cuarto lugar, se dice que es un contrato oneroso, debido a que, las partes se gravan
mutuamente en beneficio del otro. Por una parte el fiduciante transitoriamente pierde la
titularidad de los bienes pero se beneficia de la actividad del fiduciario cuando cumple con
las finalidades dadas y por otra el fiduciario se beneficia con la remuneración que recibe.
5. Es un contrato de tracto sucesivo, puesto que, las prestaciones tanto de una parte como
de la otra se van prolongando en el tiempo.
6. Es un contrato típico, debido a que se encuentra regulado en la normatividad interna
colombiana, principalmente en el Código de Comercio en los artículos 1226 y
subsiguientes, en la parte quinta del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en otros
Decretos como el 2175 de 2007.
7. La forma de perfeccionar este negocio jurídico depende de la naturaleza de los bienes
objeto del mismo, así pues, según el artículo 1228 del Código de Comercio “La fiducia
15
Op. Cit. Pág. 79 y 80.
13
constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de
los bienes. La constituida Mortis Causa, deberá serlo por testamento”. De la misma manera,
la Ley 35 del 93 establece que el gobierno es quien debe reglamentar que tipo de bienes
requieren escritura pública para la celebración del negocio jurídico de la fiducia y es de esta
forma que en el Decreto 847 de 1993 el ejecutivo ordena que “Los contratos de la fiducia
mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la solemnidad de la
escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles. De
conformidad con el artículo 16 de la Ley 35 de 1993, si la transferencia de la propiedad de
los bienes fideicomitidos se halla sujeta a registro, el documento privado en que conste el
contrato deberá registrarse en los términos y condiciones señalados en el precepto citado”16
.
3. Objeto
Pasando a otro punto, al hablar del objeto de la fiducia, podemos hablar de todo tipo de
bienes “o derechos que se encuentren in commercium17
; no así los derechos que tengan un
carácter personalísimo. Por consiguiente, el contrato de fiducia puede recaer sobre bienes
corporales, tanto muebles (dinero, títulos valores) como inmuebles, y sobre bienes
incorporales como las patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, marcas y demás
signos distintivos y los derechos de autor (obras literarias, artísticas y científicas)”18
.
4. Responsabilidad del Fiduciario
Como ya se ha venido diciendo, las fiduciarias son entes profesionales. Por esta razón el
artículo 1234 del Código de Comercio resalta la importancia de que dichas sociedades
actúen como expertos en los servicios que se ofrecen al público, lo anterior, puesto que su
actividad es sinónimo de confianza, responsabilidad y prudencia, por lo anterior su
16
Artículo 1 del Decreto 847 de 1993. 17
Bienes que se encuentren dentro del comercio, es decir, los bienes muebles e inmuebles que no sean
comunes o de uso común, los bienes fiscales y los bienes que son producto del cuerpo humano. 18
Op. Cit. Pág. 85.
14
responsabilidad se analiza de manera más estricta de lo que se haría con alguien que no
tenga ésta condición.
Por tanto, se le demanda la diligencia de un buen hombre de negocios, es decir, la de aquel
profesional competente y prudente puesto en las mismas circunstancias. Pues como
profesionales están en la capacidad de prever o anticipar los riesgos de daño que su
actividad pueda causar.
5. Derechos y Obligaciones de las Partes
En la fiducia, como en cualquier otro negocio jurídico plurilateral y oneroso se generan
tanto derechos como obligaciones para las partes que intervienen en el, por lo tanto a
continuación se enumeraran tanto los unos como los otros de la siguiente manera:
6. Derechos de la Sociedad Fiduciaria
a. Derecho a recibir remuneración
Como ya se había mencionado con anterioridad, una de las características de los negocios
fiduciarios es que los mismos son de naturaleza remunerada. Es de esta forma que la
sociedad fiduciaria tiene derecho a recibir dinero por los servicios que está prestando por su
gestión profesional. “Esta relación es independiente y puede ser distinta de la que coexista
o aparezca más adelante frente al beneficiario. En efecto, ésta puede ser, a su turno, a título
gratuito o a título oneroso”19
Dicho derecho se encuentra consagrado en el artículo 1237 del
C. Co.
b. Derecho a que se le reembolsen los gastos realizados para la fiducia
19
RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios y su significación en América Latina. Editorial
Legis. Colombia. 2005. Pág. 178.
15
En la práctica, cuando la fiduciaria efectúa las gestiones necesarias para llevar a cabo la
finalidad del negocio, la misma ejecuta ciertos gastos en interés de dicho fideicomiso, estos
gastos los debe asumir el fideicomitente, debido a que, son en pro del negocio jurídico. Lo
anterior, por supuesto debe darse cuando la Sociedad Fiduciaria confirme que estos gastos
son debidos y justificables.
7. Obligaciones de la Sociedad Fiduciaria
a. Lealtad
Esta obligación se deriva del principio de la buena fe, puesto que el fideicomitente deposita
confianza en la fiduciaria para que la misma, con base en su experiencia profesional, lleve a
cabo las labores encomendadas por aquel. “(…) Por lo tanto debe comprometerse (…) a
honrar sus compromisos”20
, lo anterior en virtud del artículo 135 numeral 3 del Código de
Comercio.
b. Diligencia en el manejo
Debido a que se cuanta con el manejo de profesionales expertos en la materia, se pide que
el mismo se eficaz, en virtud de dicho profesionalismo. Por lo anterior el “profesional debe
conocer las regulaciones y requisitos que su actividad y su clientela deben satisfacer, los
riesgos que su negocio ordinariamente genera o los extraordinarios que su experiencia
sugiera como posibles y la forma más razonable de evitarlos o minimizar la posibilidad de
su ocurrencia y, por sobre todo, contar con la organización interna y los soportes o ayudas
externas que ha menester para tomar una correcta decisión en un caso dudoso”21
. Este deber
se encuentra consagrado en el numeral 1 del artículo 135 del Código de Comercio.
c. Información
20
Ídem. Pág. 268. 21
Ídem. Pág. 272.
16
Esta obligación consiste en que la fiduciaria como profesional experto, debe dar a conocer
al fideicomitente o futuro fideicomitente las condiciones, los pormenores y los riesgos del
negocio jurídico.
d. Independencia de patrimonios
El artículo 1233 del C. Co establece el deber de mantener separados los bienes
fideicomitidos del resto de bienes o activos de la sociedad fiduciaria y además a los que
correspondan a otros negocios fiduciarios. Es por esto que la sociedad fiduciaria debe
independizar su patrimonio del patrimonio de los negocios jurídicos fiduciarios que tenga a
su control. Así mismo debe desvincular los diferentes patrimonios que la misma maneja en
virtud de dicho negocio jurídico. Lo anterior, puesto que, uno de los elementos esenciales
del negocio del cual se ha venido hablando, es la creación de patrimonios autónomos, que
como su palabra lo indica, es independiente a otros patrimonios.
Diferente es que la fiduciaria tenga el deber de representar a dicho patrimonio autónomo y
llevar su vocería.
e. Administrar los bienes de la forma establecida
“Consiste este en el manejo de los bienes según su naturaleza, con los especiales cuidados y
precauciones que pueden exigírsele al fiduciario y buscando obtener, al mismo tiempo, las
más seguras y mejores condiciones de inversión y remuneración de los recursos o
productos”22
f. Rendir cuentas de su gestión
La sociedad fiduciaria tiene el deber de presentar al fideicomitente y al mismo tiempo al
beneficiario si el mismo existe, un informe sobre los movimientos que ha tenido el
fideicomiso y sobre todo lo sucedido dentro de este, cada seis meses. Dicho informe debe
ser comprobado y verificado, para la seguridad de las partes. Este deber guarda estrecha
22
Ídem. Pág. 296.
17
conexión con el derecho del fideicomitente a recibir cuentas, estipulado en el artículo 1236
numeral 4 del Código de Comercio.
8. Derechos del Fideicomitente
a. Revocar el negocio jurídico
Según el artículo 1240 numeral 11 del C.Co, el fideicomitente tiene la posibilidad de
revocar la fiducia23
, “cuando expresamente se haya reservado ese derecho”. Esta facultad,
es completamente sensata, tratándose de aquellos negocios en los cuales se va a ver un
resultado a corto o mediano plazo, no siendo así para “aquellas modalidades en las cuales
se quieren conseguir resultados a largo plazo o para fines científicos o culturales a favor de
entidades estatales, (...) lo cierto es que dentro de la mutabilidad de las circunstancias en
que discurren las relaciones entre las personas es posible que el constituido por ejemplo
para beneficiar a un pariente, quien se haya hecho acreedor a la ayuda por sus condiciones
de pobreza y lealtad, por ejemplo resulte mañana innecesario porque adquiera bienes de
fortuna o adopte una figura con el fiduciante que no se compadezca de la colaboración
ofrecida por este.”24
(Subrayado fuera del texto).
Así como hay casos, como en el que se menciono con anterioridad, en los cuales esta
revocabilidad aplica; hay otros en los que por la misma naturaleza del negocio jurídico,
dicha cancelación no puede darse “tal ocurriría con todos aquellos fideicomisos
translaticios del dominio en relación con los cuales existen terceros de buena fe que han
dado una contraprestación onerosa, como pasaría en buena parte de los fideicomisos de
desarrollo inmobiliario o en los fideicomisos de garantía en los cuales existe de por medio
el interés patrimonial de un tercero.”25
b. Derecho a que se le rindan cuentas
23
Articulo 1236 # 2. Código de Comercio.
24 Ídem. Pág. 318.
25 Ibídem.
18
Este derecho se deriva de la obligación de la sociedad fiduciaria de rendir cuentas cada seis
meses tanto al fideicomitente como al beneficiario.
Como se menciono con anterioridad esta obligación exige a la fiduciaria a presentar cuentas
del estado del negocio, y faculta al fideicomitente a que solicite dichas cuentas, no solo
dentro de los seis meses establecidos, sino cuando lo considere pertinente26
.
c. Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario
Según el numeral 5 del artículo 1236 del Código de Comercio, el fideicomitente tiene la
facultad de controvertir los actos de la fiduciaria ante un juez y adicionalmente si mediante
estos actos la sociedad fiduciaria le ocasiono perjuicios a aquel, pedir la indemnización a
que se dé lugar por los mismos.
d. Obtener la devolución de los bienes
Como ya se vio con anterioridad, la fiduciaria no puede quedarse con los bienes objeto de
la fiducia y por esta razón se estableció que la misma puede tener un máximo de duración
de 20 años. Es por lo anterior que los bienes deben retornar al fideicomitente o al
beneficiario27
a la terminación del fideicomiso, lo anterior en virtud del artículo 1236 #3 del
Código de Comercio colombiano.
e. Pedir la remoción de la fiduciaria y nombrar a otra
Este derecho se encuentra consagrado en el numeral segundo del artículo 1236 del C. Co. y
se puede derivar del acuerdo de voluntades o contrato, en el que se puede establecer dicha
facultad en cabeza del fiduciante, o de la mala gestión y conducta de la fiduciaria. La
facultad de solicitar dicha remoción “se circunscribe en Colombia al beneficiario. Si los
argumentos invocados por el fideicomisario resultan probados ante la autoridad y esta
ordena la remoción del fiduciario, lo normal será que el fideicomitente esté en condiciones
26
Código de Comercio Colombiano. Artículo 1236, numeral 4o.
27 Depende de cómo se haya pactado en el contrato
19
de designar a un remplazo.”28
Si lo anterior no sucede, daría lugar a la terminación del
contrato.
9. Obligaciones del fiduciante
a. Pagar remuneración a la fiduciaria
Esta obligación se deriva del derecho que tiene la fiduciaria de recibir una remuneración
por su trabajo, y adicionalmente de una de las características de este negocio jurídico, la
cual es que la fiducia mercantil es por naturaleza remunerada. Esta remuneración, como se
ha explicado antes se da en compensación a la sociedad fiduciaria por la gestión profesional
que la misma realiza para llevar a cabo de la mejor manera las finalidades del fideicomiso.
b. Reembolsar los gastos
“Si el fiduciario tuvo que realizar gastos en el desempeño de su encargo, es lógico que el
fiduciante, por cuya iniciativa se encuentra precisamente haciéndolo, se obligue a
reembolsarlos. Es lo que ocurre de ordinario en todas las actividades de gestión en las
cuales quien las encomienda debe soportar el peso económico que demande llevarlas a
cabo”29
.
9. Modalidades de Fiducia
La fiducia mercantil, es un negocio muy amplio, dado que con este se pueden llevar a cabo
múltiples finalidades prácticas y jurídicas dentro de las cuales se pueden encontrar: la
administración de bienes muebles e inmuebles, bienes sobre los cuales recaigan concursos
concordatarios, contratos etc. Adicionalmente mediante la fiducia se pueden asegurar cosas
como “la educación de menores; la pensión alimenticia; los gastos de hospitalización y
28
RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios y su significación en América Latina.. Pág. 320. 29
Ibídem.
20
curación de enfermos; la utilización del beneficio de un seguro de vida (…)”30
entre
muchas otras.
Por otra parte y siendo este el objeto de estudio del presente trabajo, la fiducia sirve para
garantizar obligaciones contraídas por el mismo fideicomitente o por un tercero.
Es por las anteriores razones que existen diferentes tipos de fiducia, a saber la fiducia de
administración, la fiducia inmobiliaria, la titularización, la fiducia de inversión, la fiducia
pública y la fiducia en garantía.
Teniendo en cuenta que como se menciono atrás el objeto de estudio del presente trabajo es
el análisis y la descripción del contrato de fiducia en garantía y de sus problemas, se
procederá entonces a hablar sobre dicha figura.
30
RENGIFO GARCIA, Ernesto. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia. Pág. 101.
21
CAPITULO SEGUNDO
LA FIDUCIA EN GARANTIA
Este es un producto fiduciario altamente utilizado en Colombia por su gran efectividad
como garantía, ya que, como se explicará a continuación es un medio eficaz y seguro de
ejecutar las mismas, generando así una mayor confiabilidad para el acreedor a la hora de
realizar negocios.
En el segundo capítulo se describirá la figura en sus aspectos legales para formar así un
concepto general de la misma. También se hablará de las especificidades de la fiducia en
garantía que hacen que este producto se distinga de otros vehículos fiduciarios y de otra
clase de garantías.
1. Concepto de garantía
Para entender la historia y evolución de la fiducia en garantía se deben entender las
garantías legales tanto clásicas como nuevas, y para ello es necesario tener un concepto de
las mismas, es por esto que el artículo 65 del Código Civil las define de la siguiente
manera: “Significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de
otra obligación propia o ajena (…)”. De los elementos comprendidos en esta definición
podemos rescatar en primer lugar que la garantía constituye una obligación diferente a la
obligación principal garantizada, esto quiere decir que se crea un vinculo jurídico distinto al
que generó la obligación que se pretende garantizar, y en segundo lugar que el
constituyente de dicha garantía la puede generar en beneficio propio o de un tercero, lo
anterior quiere decir que el que garantiza, no necesariamente tiene que ser el deudor de la
obligación a garantizar.
22
El mismo artículo 65 se establece que “son especies de caución31
la fianza, la hipoteca y la
prenda”, las mencionadas anteriormente se entienden como garantías clásicas o
tradicionales estas eran las garantías que se utilizaban con más frecuencia en Colombia. Sin
embargo y como se explicará a continuación, las mismas generaron problemas prácticos
desatando así una crisis, razón está por la cual se crearon otro tipo de garantías que para el
efecto del presente trabajo se llamaran nuevas garantías.
2. La crisis de las garantías tradicionales
Las nuevas garantías y entre estas la fiducia en garantía son figuras que se crean en
Colombia como respuesta a la crisis que se presenta con respecto a las garantías clásicas
como la hipoteca y la prenda, puesto que con respecto a estas existe “una relación
inversamente proporcional entre el desarrollo del derecho de los contratos y el de sus
correspondientes garantías”32
. Esta crisis según el doctor Gilberto Peña Castillón se da por
causas como: El entorno económico y social puesto que, en primer lugar la realidad de las
subastas judiciales esta movida por factores como los diversos acreedores del bien a
rematar. Es por esto que “un bien vale, finalmente, lo que una determinada comunidad esté
dispuesta a pagar en un momento determinado y cuando se trata de un proceso ese
momento es la diligencia de remate en la que se observa que el bien sale a la licitación por
segunda o tercera vez con una base en su almoneda de aproximadamente el 50% del valor
comercial fijado dentro del mismo proceso, por unos auxiliares de la justicia”33
. En
segundo lugar el avaluó de los bienes gravados con prenda o hipoteca se afecta por sucesos
naturales o sociales que pueden terminar devaluando el precio de dicho bien en el mercado.
El sistema legal dado que, el mismo establece en muchas ocasiones condiciones
desfavorables para los acreedores hipotecarios y prendarios. Ejemplo de lo anterior son los
procesos concordatarios y las liquidaciones societarias, en donde este tipo de acreedores
resultan desfavorecidos, al establecerse prioridad de pago para otros. Adicional a lo anterior
31
“Según el Código Civil caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena.” (RENGIFO GARCIA, Ernesto. La Fiducia Mercantil y Pública
en Colombia. Pág. 110) 32
PEÑA CASTRILLON, Gilberto. Las Garantías, su crisis y el Aval. Editorial Kelly. Bogotá. 1989. Pág. 12. 33
Ídem. Pág. 13.
23
no es un misterio que los procesos judiciales en Colombia son de duración prolongada y
que dentro de los mismos no se puede tener la certeza de que el juez dictamine que dicha
garantía va a ser ejecutada. Y por último el creciente costo fiscal debido a que, cada vez es
más costosa la constitución y la ejecución de las garantías, lo anterior con respecto, por
ejemplo, por mencionar alguno, a los tributos que gravan la escritura pública.
La crisis de las garantías tradicionales impulsó a la práctica ejercida por los comerciantes, a
crear nuevas formas de garantía que solucionarán o apoyarán los problemas de aquellas.
Gracias a dicho esfuerzo se crearon figuras como el aval, las prendas rotatorias, las cartas
de crédito y la fiducia en garantía.
Esta última, a diferencia de la hipoteca y la prenda que son garantías reales34
, es decir que
“están marcadas por la afectación de derechos reales sobre bienes determinados para
asegurar el riesgo garantizado”35
, es una garantía personal al igual que la fianza y los
seguros y la cual implica “una obligación para una o más personas, de hacer, no hacer o dar
algo, en caso de realizarse el hecho que se quiere asegurar. (…) en estas el patrimonio
general del garante queda comprometido para asegurar la obligación garantizada”36
.
Por otro lado es importante mencionar que la fiducia en garantía es una garantía a primera
demanda o autónoma. Este tipo de garantías, a diferencia de las garantías subordinadas o
accesorias, son garantías que no están sujetas al dictamen de un juez para poder ser
ejecutadas. En palabras del doctor Manrique Nieto “la obligación que adquiere el garante
con el beneficiario garantizado, no está sujeta a la eficacia de la obligación garantizada,
sino de la comprobación por parte del garante, de la ocurrencia o no ocurrencia de uno o
más hechos establecidos en su declaración de compromiso con el beneficiario
garantizado”37
Entonces se puede decir que mientras que en las garantías subordinadas se
debe comprobar “la existencia, la validez y la exigibilidad de la obligación garantizada
34
Los derechos reales, son aquellos que le otorgan a una persona la autoridad de usar y vender el bien
excluyendo a las demás personas. 35
MANRIQUE NIETO, Carlos E. La Fiducia de Garantía. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá.
1998. Pág. 15. 36
Ídem. Pág. 14 y 15. 37
Ídem. Pág. 17.
24
(…)”38
mediante un proceso judicial; en las garantías autónomas, es suficiente que se
configure incumplimiento para que el acreedor de la obligación garantizada pueda hacer
efectiva la misma.
Lo anterior quiere decir que, la garantía a primera demanda “genera un vinculo jurídico
entre garante y garantizado, de carácter autónomo, no accesorio de la obligación
garantizada; El garante no puede oponer las defensas que tendría el garantizado para
excusarse del pago de la garantía (…); el incumplimiento del contrato de garantía entre
garantizado y garante no es excusa para que el garante se libere de pagar al acreedor
garantizado; El garante debe pagar al beneficiario la prestación pactada en la garantía, sin
condición o a su “primera demanda”, salvo mala fe o abuso del derecho evidentes, del
acreedor beneficiario garantizado; Los conflictos sobre ineficacia de la relación jurídica
base, que se garantizó, se debaten después de ejecutada la garantía y no antes”39
3. Historia y evolución
Este producto fiduciario, se remonta al derecho romano en donde “el deudor entregaba al
acreedor la propiedad de una cosa, en garantía de la obligación que los vinculaba, con
encargo de devolvérsela cuando se produjera el pago”40
y si esto no sucedía, el acreedor
tenía la facultad de vender el bien. No obstante la misma ha presentado una evolución y si
comparamos la figura actual con la que existía en ese tiempo, en el derecho romano la
venta del bien que respaldaba la obligación se suscitaba por el mismo acreedor, cosa que
hoy en día hace la sociedad fiduciaria, evitando así la intervención del órgano judicial.
Más adelante, en el trust anglosajón, se creó una figura denominada trust de garantía “que
es aquel cuya finalidad práctica es que el trustee asuma la obligación de administrar los
bienes que el settlor le entrega, en tanto este cumple con una obligación a su cargo
garantizada con tales bienes. Se acostumbra estipular en este trust que si el termino fijado
38
Ídem. Pág. 16 y 17. 39
Ídem. Pág. 17 y 18. 40
CARREGAL, Mario Alberto. Pág. 22.
25
por el settlor no cumple con su obligación, garantizada, el trustee realizara los bienes y
pagara al cestui, el monto de su crédito y entregara al settlor el remanente”41
Adicionalmente “esta institución tiene una tradición y un desarrollo notables en México,
que se ha arraigado en Colombia con motivo de la expedición del nuevo Código de
Comercio (Decreto No 410 de 1971) y en donde empieza a tener aplicaciones variadas y
dinámicas, ha sido también utilizada-a través del fideicomiso en garantía-, como un
sucedáneo más expedito y seguro de la prenda y la hipoteca, o como un medio para
establecer en manos del fiduciario recursos y fuentes de pago a favor del acreedor, que así
no alcancen la calificación de garantías reales cumplen con exceso las finalidades de estas y
se liquidan sin necesidad de intervención jurídica alguna”42
.
En Colombia, durante muchos años se considero que la fiducia en garantía era un negocio
prohibido, debido a que el mismo era contrario a la ley, según conceptos de la
Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera expresados en los años 70’s y
80’s la fiducia en garantía estaba prohibida por ir en contra de la ley y el orden público, en
efecto “cuando se revivió la figura en derecho colombiano, (…) la Superintendencia
Bancaria en concepto OJ-416-21887, del 4 de Noviembre de 1974, sostuvo que la fiducia
en garantía adolecía de ilicitud por cuanto se estaba sustituyendo las garantías reales
(prenda e hipoteca) “por medios complejos e indirectos que por sus resultados pugnan con
el ordenamiento jurídico afectando la licitud del contrato”43
.
Los argumentos de esta institución expresaban que mediante esta figura “se colocaba al
fiduciario en la posición que la Ley había reservado a los jueces del Estado para decidir
sobre la existencia de una obligación garantizada y de su incumplimiento a fin de poder
41
ASOCIACION DE FIDUCIARIAS, Nuevos Productos Fiduciarios. Bogotá DC. 1993. Pág. 157. 42
PEÑA CASTRILLON, Gilberto. Las Garantías, su crisis y el Aval. Editorial Kelly. Bogotá. 1989. Pág. 23. 43
RENGIFO GARCIA, Ernesto. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia. Universidad Externado de
Colombia. 2006. Bogotá. Pág. 112.
26
hacer efectivas las garantías y, que la fiducia de garantía violaba la prohibición del pacto
comisorio”44
.
Lo anterior, la Superintendencia lo justificaba con base en el artículo 1203 del Código de
Comercio el cual cita que “Toda estipulación que, directa o indirectamente, en forma
ostensible u oculta, tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie
por medios distintos a los previstos en la ley, no producirá efecto alguno”.
No obstante lo anterior, gracias a diversas posiciones y debates, con respecto al primer
argumento de la mencionada institución se afirmo que la intención de la fiducia en garantía,
al igual que las otras garantías a primera demanda es tener dos relaciones separadas, es por
lo anterior que en esta, “la obligación del fiduciario con el acreedor garantizado es
autónoma e independiente de la obligación garantizada”45
Por lo tanto el compromiso de la
sociedad fiduciaria se ejerce en virtud de la obligación que esta contrae con el deudor de la
garantía y que establece que la misma debe ejecutar la garantía si el deudor incumple la
obligación principal; es entonces que el mismo fideicomitente estipula dentro del contrato,
que al incumplir con la obligación se debe realizar el bien, sin necesidad de acudir a otros
medios para que se cumpla dicho objetivo.
Por lo anterior, “al transferir los bienes e instituir irrevocablemente al fiduciario para que se
obligue con terceros a enajenar los bienes y cubrir la obligación garantizada cuando se le
demande la ejecución del contrato, no lo está instruyendo o colocando en situación de que
dirima un conflicto, sino de que, verificando el hecho externo, objetivo, como se haya
descrito la condición de ejecución del contrato, entregue al acreedor garantizado su
prestación, independientemente de que existan razones o justificaciones sobre la no
exigibilidad de la obligación garantizada”46
. Si lo ultimo sucede, es decir si existen razones
44
MANRIQUE NIETO, Carlos E. La Fiducia de Garantía. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá.
1998. Pág. 26 y 27.
45
Ídem. Pág. 29. 46
Ibídem.
27
para justificar el incumplimiento el deudor se arriesga en virtud del pacto, a que las mismas
se resuelvan después de ejecutada la garantía.
Por lo anterior la Superintendencia, no tenía razón en decir que se estaba vulnerando el
derecho de defensa, puesto que el deudor puede ejercerlo después de que se haya ejecutado
la garantía, como se explico anteriormente. Como lo dice el doctor Manrique: “el pacto de
este tipo de garantía tan solo implica el traslado de riesgo de insolvencia del acreedor al
deudor”.
Pasando a otro punto, con respecto al segundo argumento de la Superintendencia que
expone que se viola la prohibición del pacto comisorio, aseveró que es claro que en
Colombia no es posible que se permita la constitución de una fiducia en garantía cuando el
acreedor es el mismo fiduciario. En este orden de ideas lo que la Superintendencia Bancaria
no tuvo en cuenta “fue que el hecho de que en esta clase de fideicomiso lo que se garantiza
es el cumplimiento de obligaciones contraídas entre dos personas diferentes al fiduciario. Si
a través de la figura se garantizan obligaciones contraídas entre dos personas, una de las
cuales fuera en ente fiduciario, entonces si se podría afirmar, sin temor a yerro, que el
negocio estaría viciado de nulidad, por cuanto regla de oro en el contrato de fiducia es que
el fiduciario jamás podrá devenir, por razón del negocio propietario de los bienes
fideicomitidos: “Sera ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá
definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos”
(art. 1244 del C. Co.)”47
.
Una vez resueltas las controversias en cuanto a estos temas, en el año de 1981, “mediante
oficio OJ-136 con fecha 13 de Noviembre, la Superintendencia Bancaria acepto la
existencia del contrato de Fiducia en Garantía. En aquella ocasión revaluando sus doctrinas
anteriores, la Superintendencia al responder una consulta de una entidad fiduciaria que le
47
RENGIFO GARCIA, Ernesto. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia. Pág. 113.
28
proponía dos modelos de contratos de Fiducia en Garantía, admitió la viabilidad de dicho
contrato”48
.
La misma Corte Suprema de Justicia en sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de Febrero
de 2006 con Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo determina: “1. Que en primer
lugar (…) el pacto comisorio es una figura propia de específicos contratos, como la prenda,
la hipoteca y la anticresis, y que a estos está dirigida la prohibición, la cual no puede
extenderse a la fiducia en garantía. 2. La prohibición se aplica a todos los contratos que dan
lugar a un derecho real de garantía y, como se sabe, la fiducia en garantía no es, ni da lugar,
a un “arquetípico derecho real en cabeza del fideicomisario-acreedor, no solo porque en
materia de derechos de este linaje rige –en Colombia- el criterio de numerus clausus- por
oposición al de numerus apertus-, sino también porque el beneficiario de la fiducia
mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos”. Si
bien esta clase de fiducia ha sido reconocida como una garantía admisible, ella no puede
clasificarse como un derecho real. 3. La fiducia en garantía no se roza con el pacto
comisorio, pues la disposición de los bienes fideicomitidos o su entrega al acreedor en
dación en pago, son actos que en concreto ejecuta un tercero autónomo e independiente,
autorizado ex ante por el deudor y no por el acreedor (…). 4. No puede afirmarse que la
fiducia en garantía reemplaza los medios compulsivos de pago previstos en el Código de
Procedimiento Civil, pues tal argumento pasa por alto que el pago que se verifica como
corolario de la enajenación de los bienes fideicomitidos es un pago voluntario que hace el
propio deudor, quien con ese cometido se sirve de del fiduciario. 5. Para la Corte Suprema,
con el pago extrajudicial de una obligación que se realiza mediante la fiducia en garantía,
no se viola el debido proceso (…)”49
4. Definición
48
VESGA MEJIA, Fabiana. Fiducia en garantía, su aplicación en los créditos UPAC. Pontificia Universidad
Javeriana. Facultad de ciencias jurídicas y socioeconómicas. Bogotá. 1991. Pág. 47. 49
Ídem. Pág. 117 y 118.
29
Teniendo en cuenta la anterior aclaración, el doctor Manrique define la fiducia en garantía,
como “un contrato en el que se transfiere la propiedad de uno o más bienes a un fiduciario y
se le instruye para que realice uno o más actos jurídicos, cuya garantía o responsabilidad
patrimonial está limitada o restringida a los bienes transferidos con el contrato, en la que la
finalidad principal a cuya búsqueda se compromete el fiduciario es a obligarse con los
acreedores que indique el fideicomitente a destinar los bienes recibidos con el contrato para
satisfacer las obligaciones garantizadas, en caso de que su deudor no las pague”50
.
Por otro lado, Ernesto Rengifo define esta figura como un contrato en donde “el deudor
transfiere determinados bienes a una entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el
cumplimiento de una o más obligaciones principales para que en el evento en que no se
satisfagan, se proceda a la venta de los bienes y con el producto se cancelen los créditos al
acreedor”51
Según la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria, el fideicomiso de
garantía se debe entender como “aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de
manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a titulo de fiducia mercantil, o los
entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos
o su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros,
designando como beneficiario al acreedor de estas, quien puede solicitar a la entidad
fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se
pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones
previstas en el contrato”52
Teniendo en cuenta las anteriores definiciones, se puede afirmar que la fiducia en garantía
es un producto fiduciario mediante el cual el fideicomitente-deudor de una obligación
principal o un tercero transfiere a una sociedad fiduciaria uno o más bienes con el propósito
50
MANRIQUE NIETO, Carlos E. La Fiducia de Garantía. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho.
Pág. 24 y 25. 51
RENGIFO GARCIA, Ernesto. La Fiducia Mercantil y Publica en Colombia. Pág. 109. 52
Superintendencia Bancaria. Circular Básica Jurídica, título V, p.I. Circular Externa 007, 19 de Enero de
1996.
30
de que esta los administre y que en el caso en que el deudor incumpla con la obligación
principal dicha sociedad proceda a vender los bienes fideicomitidos para que se satisfaga la
obligación que no fue pagada en tiempo. Para que se cumpla dicho propósito, dentro del
contrato de fiducia en garantía se debe establecer que el beneficiario del mismo sea el
acreedor de la obligación principal.
5. Características del Contrato de Fiducia en Garantía
Para entrar a hablar sobre el tema principal de este trabajo, el cual se centra en los
problemas que se han suscitado en esta materia, se debe abordar el tema de los elementos y
las características que enmarcan al contrato de fiducia en garantía. Con respecto a este se
puede decir que tiene los mismos elementos y características del negocio jurídico de fiducia
mercantil que fue descrito con anterioridad en el presente trabajo pero adicionalmente tiene
ciertas características que lo diferencian de otros productos fiduciarios.
6. Naturaleza Jurídica
Según la Superintendencia Financiera “teniendo en cuenta el concepto y alcances de esta
clase de fideicomiso, no cabe duda que la naturaleza jurídica del mismo permite enmarcarlo
dentro de la gama general de las garantías que el ordenamiento jurídico reconoce como
instrumentos idóneos para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de índole privada.
Bajo este contexto general, puede afirmarse válidamente que la fiducia en garantía es una
especie de caución de las que trata el artículo 65 del C.C toda vez que precisamente la
finalidad del negocio fiduciario consiste en establecer una obligación a cargo del fiduciario
como titular del patrimonio fideicomitido, y a favor del beneficiario-acreedor, cuyo único
fin radica en que, en caso de incumplimiento por parte del fideicomitente –deudor, el
fiduciario deberá pagar al beneficiario el importe de las acreencias amparadas con la
celebración del contrato, hasta concurrencia del producido de la enajenación de los bienes
dados en fiducia. Luego se trata de un verdadero negocio de garantía”53
. Subrayado fuera
del texto. Lo anterior significa que con la constitución de la fiducia en garantía se establece
53
RENGIFO GARCIA, Ernesto. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia. Pág. 110.
31
una garantía diferente a la principal; queriendo esto decir que la fiduciaria, como
administradora y vocera del patrimonio autónomo, no debe responder por la obligación
principal, sino en caso en que la misma se incumpla por parte del fideicomitente-acreedor
debe proceder a vender el bien o los bienes objeto del negocio de fiducia.
7. Estructura
Puede ser un contrato de fiducia mercantil o un encargo fiduciario, lo más usual suele ser
que revista la forma de un contrato de fiducia mercantil, donde se transfiere la propiedad
del bien en forma irrevocable, sin embargo hay algunos casos en los cuales “basta un
simple encargo de administración, por ejemplo los que han celebrado con algunas empresas
que solicitaron o fueron llamadas oficiosamente por la Superintendencia de Sociedades a
concordato preventivo no obligatorio y que pudieron superar su situación mediante una
administración fiduciaria”54
.
8. Intervinientes
Se trata de las mismas partes que en el contrato de fiducia mercantil, no obstante estos
intervinientes en la fiducia en garantía revisten unas calidades diferentes. El
fideicomitente, generalmente en este tipo de producto fiduciario tiende a tener al deudor de
la obligación principal como fideicomitente, sin embargo y como ya se vio con
anterioridad, no siempre esto ocurre, ya que, puede ser cualquier otra persona quien
constituya la fiducia. El fideicomitente, debe ser, como en todos los contratos de fiducia,
una sociedad fiduciaria autorizada por la Superintendencia Financiera. El beneficiario,
generalmente es el acreedor de la obligación principal, cabe decir que este interviniente, no
es parte legal del contrato, sin embargo, tiene que existir en algún momento del contrato.
9. Patrimonio Autónomo
Como se vio con anterioridad, este es uno de los elementos esenciales de la fiducia
mercantil, adicional a esto “para un típico contrato de garantía esta es la clave del éxito ya
54
ASOCIACION DE FIDUCIARIAS, Nuevos Productos Fiduciarios. Pág. 158.
32
que los bienes no forman parte de la garantía general del fideicomitente ni pueden
perseguirse por los acreedores del fiduciario ni del beneficiario.
En el caso especifico del fideicomiso en garantía, el conjunto de bienes vincula
exclusivamente a la finalidad de caución pretendida, ajena a las vicisitudes de las partes”.55
10. La Finalidad
La finalidad de este negocio, consiste en afectar los bienes objeto del mismo para respaldar
una obligación. “Ahora bien, esa finalidad puede revestir las más diversas formas: por
ejemplo que los bienes se enajenen en caso de incumplimiento de la obligación, o que
desde un principio se administren por la fiduciaria para ir cancelando la obligación dentro
de los plazos previstos, o que tales bienes constituidos en patrimonio autónomo sean
titulares de crédito, es decir que contraigan directamente la obligación”56
11. Los Bienes dados en garantía
Como es bien sabido, de acuerdo con lo que se menciono anteriormente, los bienes objeto
de la fiducia pueden ser bienes que estén en el comercio, tanto corporales como
incorporales, sin embargo y a diferencia de otras clases de fiducia los bienes entregados en
garantía no mejoran su calidad, queriendo esto decir que “la cobertura adecuada de los
créditos garantizados dependerá críticamente, como es obvio, del valor del mercado que
tengan los bienes transferidos y de su demanda efectiva en caso de que sea preciso salir a
venderlos. Por consiguiente y para ilustrarlo, una garantía rotatoria constituida sobre una
materia prima que se encuentra en las bodegas del deudor, tiene todos los riesgos, incluida
su movilidad, su difícil control así como la posibilidad de desaparecerla, o utilizarla
simultáneamente para responder distintos créditos, o consumirla sin poder remplazarla,
hipótesis todas ilustrativas que ponen en evidencia lo precario de la seguridad. Y ello
impone, entonces, que el acreedor se detenga a analizar ese aspecto material, pues de la
buena calidad del bien subyacente en el patrimonio dependerá, en alto grado, la posibilidad
55
Ídem. Pág. 159. 56
Ídem. Pág. 161
33
de que pueda hacerse efectiva su venta. Y si ella no es satisfactoria no pasará a serlo por la
utilización de un contrato fiduciario.”57
.
12. Obligaciones del Fiduciario
Más allá de las obligaciones ordinarias de la fiducia mercantil, el fiduciario dentro de la
fiducia en garantía, tiene una obligación de medio y no de resultado, lo anterior puesto que,
solamente responde por el monto obtenido “por la ejecución de los bienes fideicomitidos
con los cuales se cancelara en todo o en parte el valor de la obligación.
Sin embargo, tiene una serie de obligaciones puntuales como son revisar permanentemente
el avaluó, realizar la ejecución del bien en la forma más diligente posible tratando de
obtener las mejores condiciones de venta en forma tal que se favorezcan los intereses de las
partes intervinientes en el negocio, dar informes periódicos etc.”58
Adicionalmente es obligación de la fiduciaria actualizar el valor del bien dado en garantía,
puesto que el mismo debe ser idóneo para satisfacer la obligación principal, en caso de que
el deudor incumpla.
La sociedad fiduciaria, debe ejecutar la garantía y para ello debe seguir el procedimiento
predeterminado para ello, ya sea para vender el bien o para entregarlo como dación en
pago.
13. El certificado de garantía
El certificado de garantía es un documento que suele ser expedido por la fiduciaria como
vocera del fideicomiso correspondiente. Este se expide a favor del acreedor garantizado, en
él se indica el valor hasta el cual el fideicomiso respalda la obligación garantizada.
57
RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios y su significación en América Latina. Pág. 466. 58
ASOCIACION DE FIDUCIARIAS, Nuevos Productos Fiduciarios. Pág. 163.
34
Es preciso decir en este punto, que “este certificado no es un título valor, ni un título de
crédito, solamente cumple con la función de constancia al acreedor de la garantía que ha
sido registrada a su favor”59
.
14. Formas de satisfacer el pago de la obligación incumplida
Son tres, a saber:
a. Con el producto de la venta del bien: esta es la forma más común de satisfacer la
obligación, se da cuando la fiduciaria procede a vender el bien y con este producto
salda la obligación que el deudor tiene con el acreedor garantizado.
b. Dación en pago: “para prever los eventos en que transcurrido el tiempo establecido
para la venta, no se hiciere posible la respectiva enajenación, usualmente en el
contrato se establece la dación en pago del bien mediante la transferencia de la
propiedad al acreedor. También puede establecerse en el contrato fiduciario que la
dación en pago se produzca en cualquier momento, aún sin un ofrecimiento previo
de venta del bien”60
. Para que este medio de pago se perfeccione se hace necesario
consignar la obligación del acreedor garantizado de recibir el bien o suscribir la
correspondiente escritura o documento de transferencia del dominio del mismo,
según el caso.
c. Pago con los recursos del encargo fiduciario: esta forma de pago se puede dar
cuando la fiducia en garantía se constituye mediante encargo fiduciario, de esta
manera la cancelación se hace con los recursos provenientes de el mismo teniendo
en cuenta lo establecido en el contrato.
59
http://www.asofiduciarias.org.co/eContent/NewsDetail/430/1/NuevaPaginaWebAsofiduciarias#7. Última
consulta: Octubre 12 de 2009.
60 Ibídem.
35
CAPITULO TERCERO
PROBLEMAS Y SOLUCIONES EN LA FIDUCIA EN GARANTIA
Para entrar a desarrollar este capítulo es preciso dividir los problemas que ha planteado esta
figura. Para ello se hablará en primer lugar sobre los problemas en aceptación de la figura;
en segundo lugar de los problemas que se presentan antes de la ejecución del negocio; es
decir en la etapa precontractual del mismo; en tercer lugar de los problemas que se
presentan en la ejecución del contrato; en cuarto lugar de los problemas presentados al
momento de la enajenación del bien entregado en garantía, y por último se desarrollará
brevemente el problema que se presenta cuando existen conflictos de interés dentro del
contrato.
1. Problemas al momento de la aceptación de la figura en Colombia
A este respecto se había hablado con anterioridad en el presente trabajo, al mencionar la
evolución que ha tenido este producto fiduciario en Colombia, es por ello que se dijo que
existieron tres conflictos por los cuales la entonces Superintendencia Bancaria (hoy
Financiera) no aceptaba la realización de negocio fiduciarios de garantía, a saber, 1. Que la
Fiducia en Garantía iba en contravía del principio constitucional del debido proceso, puesto
que se estaba poniendo a la sociedad fiduciaria en el lugar en donde deberían estar los
jueces de la República, problema que se resolvió al asegurar que en esta figura no hay
controversia alguna que resolver, por el contrario existe una situación o circunstancia en
donde no se presento un pago de una obligación dentro del plazo pactado con anterioridad.
2. Que se le quita al deudor su derecho a la legítima defensa, ante lo cual se decidió que no
hay tal cosa, ya que, el fideicomitente-deudor renuncia de manera anticipada a que se
controvierta cualquier aspecto relacionado con la ejecución de la garantía, al ser el mismo
quien constituye la fiducia. 3. Que en el mismo puede haber lugar a un pacto comisorio,
cosa que como se demostró con anterioridad no sucede, pues es la sociedad fiduciaria y no
36
el acreedor quien tiene el bien en su poder, adicionalmente se observó como la Corte
Suprema de Justicia estableció que el pacto comisorio se da en los casos en los cuales existe
una garantía real cosa que no pasa con la fiducia en garantía, la cual constituye una garantía
personal.
2. Problemas en el desarrollo de la fiducia en garantía
Este tipo de problemas se pueden dividir en tres, a saber, los problemas que se presentan en
la etapa precontractual del negocio; los problemas en la ejecución de la figura y; los
problemas al momento de la venta del bien o de los bienes en el supuesto en que se deba
ejecutar la garantía.
a. Problemas en la etapa precontractual
En esta etapa del negocio se pueden presentar diversos problemas que hacen referencia a la
falta de buena fe precontractual, lo anterior dado que dependiendo de la misma se pueden
llevar a cabo las tratativas precontractuales y el mismo contrato de una forma adecuada
para las partes.
La buena fe se refiere al actuar que se debe dar “durante los tratos preliminares, es decir,
en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciación de este se establece
entre una y otra parte –aunque no hayan llegado todavía a ser deudor y acreedor- un
particular contacto social, una relación de hecho basada en la reciproca confianza. En tal
relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no solo el deber
de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones especificas que pueden ser de
información, o de aclaración en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la
otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y
aclaraciones debidas”61
.
61
DE LOS MOZOS, José Luis. Teoría General de las Obligaciones. Madrid. Revista de Derecho Privado.
1969. Pág. 191.
37
Es necesario tener en cuenta que en esta etapa, la información que se entregue por las partes
sobre los bienes entregados en garantía constituye el éxito final del contrato a largo plazo.
Lo anterior teniendo en cuenta que si no se tiene la información veraz sobre el estado de los
bienes en las tratativas anteriores al contrato, el resultado final cuando se proceda a vender
el o los bienes que se encuentran respaldando la obligación principal, dados en garantía,
puede desencadenar en inconvenientes para el acreedor-beneficiario.
En este punto podemos plantear tres problemas específicos, el primero de ellos consistiría
en la siguiente pregunta: ¿qué sucede si el bien transferido al patrimonio autónomo para el
respaldo de una obligación principal se encuentra gravado con otro tipo de garantía, a saber,
una hipoteca o una prenda?.
El segundo de ellos consistiría en la siguiente pregunta ¿Qué ocurre si el bien entregado en
garantía consiste en un bien inexistente?
Y el tercero se podría reflejar en la última de las preguntas ¿Qué acontece cuando al
momento o después de la solicitud del proceso de reorganización, se intenta constituir una
fiducia en garantía?
Con respecto al primero de estos problemas se puede afirmar que, en el caso en el cual el
bien fideicomitido se encuentra gravado con hipoteca o con prenda, para la jurisprudencia
colombiana no configura un inconveniente, de esta manera lo asevera la Corte Suprema de
Justicia al establecer que: “(…)en la fiducia de garantía existe el firme propósito de pago
por parte del deudor, quien a la par con el fiduciario, han acordado y establecido
mecanismos para realizar los bienes fideicometidos, con miras a cancelar deudas
insatisfechas, la Corte tiene explicado que esto constituye un acto de buena fe, en su
vertiente objetiva, pues es una “clara muestra de diligencia, lealtad, corrección y previsión
negociales”62
. Por esto, allí mismo se señaló que en la venta de bienes del deudor, así estén
gravados con hipoteca, se agrega, a través de un intermediario para obtener liquidez y
62 Tomado de Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Jaime Alberto Arrubla
Paucar. .Sentencia del 15 de julio de 2008. Referencia 00579-01. Sentencia 013 de 14 de febrero de 2006,
expediente 1000-01.
38
honrar sus obligaciones dinerarias, no puede “indefectiblemente edificarse sospecha, o
partirse de un mácula o de una actitud oprobiosa o abusiva”63
.
Adicional a lo anterior la Corte reitera que el hecho de que el bien fideicomitido este
afectado con una hipoteca no genera un daño para el beneficiario-acreedor de la fiducia en
garantía, lo anterior puesto que, el patrimonio autónomo, “no mengua la garantía real ante
una eventual realización de los bienes para cumplir el fin que se propuso el fideicomitente.
Si el fiduciario, en efecto, no atiende preferentemente esas obligaciones, el gravamen sigue
vigente y el nuevo adquirente puede verse compelido a que sea perseguido por el acreedor
hipotecario. La existencia del fideicomiso, por lo tanto, no es óbice, al menos en el caso
concreto, para que los bienes comprometidos puedan ser cautelados con fundamento en la
hipoteca, inclusive en la hipótesis de que el acreedor hipotecario sea también beneficiario
del fideicomiso, porque el gravamen, por lo dicho, pervive, inclusive, frente al patrimonio
autónomo. Desde luego que mientras subsista el negocio fiduciario, la demanda con
garantía real debe dirigirse contra el “actual propietario” de los bienes fideicometidos, a su
vez gravados con hipoteca, en el sub judice, contra el patrimonio autónomo, por
intermedio de su vocero, quien es el que lleva su personería”64
.
Por otro lado, pasando al problemas con respecto a lo que sucede cuando los bienes
entregados en fiducia en garantía cuando son inexistentes, cabe decir que en este caso el
fiduciario “ha de evaluar la naturaleza de los bienes y su capacidad económica para
respaldar efectivamente una obligación, dentro de la necesaria colaboración que hemos
demandado de quienes en el contrato intervienen admitiendo, desde luego, que le cabrá al
acreedor un papel protagónico al definir si acepta o no la garantía implícita en los bienes
que constituyan el patrimonio”65
.
Además de esta evaluación la sociedad fiduciaria esta en el deber de realizar una inspección
“para verificar físicamente la existencia de un inmueble o del bien que se pretende dar
63
Ibídem. 64
Ibídem. 65
RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios y su significación en América Latina. Pág. 483.
39
como garantía y las condiciones en las que se encuentra” 66
(subrayado fuera del texto). Al
aclarar que es responsabilidad de la fiduciaria como ente profesional, hacer este tipo de
evaluación e inspección, cabe rescatar que la consecuencia de que el bien constituido en
garantía sea un bien inexistente, según el Doctor Sergio Rodríguez Azuero es que se
compromete la eficacia del contrato.
Por último, con respecto al tercer problema, para responder la pregunta planteada, es
preciso tener en cuenta que el Congreso de la República en el año 2006 expidió la ley 1116
como continuación a las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999 sobre régimen de insolvencia
empresarial. Mediante esta ley se persigue regular los procesos concursales de concordato y
liquidación obligatoria, que para efecto de los casos que se ajusten a la misma en términos
de vigencia, se denominan reorganización y liquidación judicial.
De esta manera, el artículo 17 de la ley 1116 de 2006, prohíbe la ejecución de fiducia
mercantil o encargo fiduciario cuando el deudor se encuentra en un proceso como los que
se menciono anteriormente. A esta regla general, el legislador le agrega ciertas excepciones
tales como que: “(L)la autorización para la celebración, ejecución o modificación de
cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito
motivado ante el juez del concurso, según sea el caso.
La celebración de fiducias mercantiles u otro tipo de contratos que tenga por objeto o como
efecto la emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia,
deberán obtener autorización de la autoridad competente.
Tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén
constituidos por los bienes objeto de titularizaciones, colocadas a través del mercado
público de valores, no se requerirá la autorización a que se refiere este artículo. Tampoco se
requerirá en el caso de que la operación en cuestión corresponda a la ejecución de una
66
Ídem. Pág. 486
40
fiducia mercantil en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos
colocados a través del mercado público de valores”67
.
b. Problemas al momento de la Ejecución del Contrato
En esta etapa del contrato, el problema que más se suele presentar es. Empero, ¿Qué
acontece cuando el fideicomitente-deudor ingresa a un trámite concursal, una vez
constituido el contrato de fiducia en garantía?
Con anterioridad se desarrolló este problema en la etapa precontractual de la fiducia, cosa
diferente ocurre en la etapa de ejecución del contrato, es decir cuando ya se ha celebrado el
contrato de fiducia en garantía y el deudor entra en un proceso concursal. Para estos casos
existe el artículo 21 de dicha ley en cual establece que “(P)por el hecho del inicio del
proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún
contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines
diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser
que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa
fecha”.
No obstante lo anterior, de acuerdo con el artículo 17 de la misma ley, tampoco se podrán
dar por terminados los contratos de fiducia en garantía ni los encargos fiduciarios de esta
clase, salvo autorización expresa del juez.
Lo anterior gracias a que En 1995 “la superintendencia tramitó el concurso de la sociedad
Acerías Paz del Rio S.A. que en condición de constituyente tenía celebrado un contrato de
fiducia en garantía. A partir de este caso, ampliamente conocido, no sin dificultades y
contradicciones, la Superintendencia de Sociedades ha decidido que la fiducia en garantía
pendiente de ejecución, constituida por una sociedad que entra en proceso concursal, no
67
Ley 1116 de 2006. Articulo 17.
41
puede ser cumplida por el fiduciario sin autorización del juez del concurso, es decir, de la
Superintendencia de Sociedades”68
.
Así mismo el artículo 43 de la ley 1116 establece que “En relación con las garantías reales
y los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios que incluyan entre sus
finalidades las de garantía y que estén vinculadas con acuerdos de reorganización, aplicarán
las siguientes reglas:
1. Los créditos amparados por fiducias mercantiles y encargos fiduciarios se asimilan a los
créditos de la segunda y tercera clase previstos en los artículos 2497 y 2499 del Código
Civil, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos o que formen parte del
patrimonio autónomo, salvo cláusula expresamente aceptada por el respectivo acreedor que
disponga otra cosa.
2. Durante la vigencia del acuerdo queda suspendida la exigibilidad de gravámenes y
garantías reales y fiduciarias, constituidas por el deudor. La posibilidad de hacer efectivas
tales garantías durante dicha vigencia, o la constitución de las mismas, tendrá que pactarse
en el acuerdo, con la mayoría absoluta de los votos admisibles, adicionada con el voto del
beneficiario o beneficiarios respectivos.
3. Si el acuerdo termina por incumplimiento, conforme a lo dispuesto en la presente ley,
para efectos del proceso de liquidación judicial, queda restablecida de pleno derecho la
preferencia de los gravámenes y garantías reales y fiduciarias suspendidas, a menos que el
acreedor beneficiario haya consentido en un trato distinto.
4. Si durante la ejecución del acuerdo son enajenados los bienes objeto de la garantía, el
acreedor gozará de la misma prelación que le otorgaba el gravamen para que le paguen el
saldo insoluto de sus créditos, hasta la concurrencia del monto por el cual haya sido
enajenado el respectivo bien.
68
DIAZ RAMÍRES, Enrique. La Fiducia en Garantía en Colombia. En: Estudios sobre Garantías Reales y
Personales. Pág. 559.
42
5. La constitución, modificación o cancelación de garantías, o la suspensión o conservación
de su exigibilidad derivadas del acuerdo, requerirá el voto del beneficiario respectivo y
bastará la inscripción de la parte pertinente del mismo en el correspondiente registro, sin
necesidad de otorgar nuevamente ningún otro documento y, salvo pacto en contrario,
compartirá proporcionalmente el mismo grado de todos aquellos acreedores que concedan
las mismas ventajas al deudor. Para tales efectos, las cláusulas pertinentes del acuerdo
prestarán mérito ejecutivo.
6. La estipulación de un acuerdo de reorganización que amplíe el plazo de aquellas
obligaciones del deudor que cuenten con garantes personales o con cauciones reales
constituidas sobre bienes distintos de los del deudor, no pone fin a la responsabilidad de los
garantes ni extingue dichas cauciones reales.
7. En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización, el acreedor que cuente con
garantías reales o personales constituidas por terceros para amparar créditos cuyo pago
haya sido contemplado en el acuerdo, podrá iniciar procesos de cobro contra los garantes
del deudor o continuar los que estén en curso al momento de la celebración del acuerdo”.
Por otra parte a diferencia de la normatividad anterior a esta ley, el parágrafo del artículo 55
de la misma establece que “El Gobierno Nacional reglamentará los casos en los cuales los
bienes transferidos a título de de fiducia mercantil con fines de garantía se excluyen de la
masa de liquidación en provecho de los beneficiarios de la fiducia”.
Para concluir este punto, es pertinente mencionar, que “es unanimementente aceptado que
la fiducia y la fiducia en garantía, sólo crean a favor del beneficiario derechos personales
(…) no obstante lo anterior, mediante un ejercicio de analogía que desconoce sus
fundamentos legales y axiológicos llega a la sorprendente conclusión de que la fiducia en
garantía se asimila a la hipoteca, si los bienes fideicomitidos son inmuebles, y a la prenda,
43
si son muebles. He aquí trasmutados los derechos personales del fideicomisario en derechos
reales”69
(Subrayado fuera del texto.)
Para darle coherencia a lo anterior, el artículo 43 de la Ley 1116 de 2006 dispuso:
“En relación con las garantías reales y los contratos de fiducia mercantil y encargos
fiduciarios que incluyan entre sus finalidades las de garantía y que estén vinculadas con
acuerdos de reorganización, aplicaran las siguientes reglas:
1. Los créditos amparados con fiducias mercantiles y encargos fiduciarios se asimilan
a los créditos de la segunda y tercera clase previstos en los artículos 2497 y 2499 del
Código Civil, de acuerdo con la naturaleza de los créditos fideicomitidos o que
formen parte del patrimonio autónomo, salvo clausula expresamente aceptada por el
respectivo acreedor que disponga otra cosa.
2. Durante la vigencia del acuerdo queda suspendida la exigibilidad de gravámenes y
garantías reales y fiduciarias, constituidas por el deudor.
Lo anterior rompe la estructura legal del contrato de fiducia mercantil, sin embargo es lo
que dispuso la Superintendencia de Sociedades y por ende lo que debe configurarse en
estos casos.
c.Problemas al momento de la venta del bien o los bienes para respaldar la obligación
incumplida
Con respecto a esta etapa final del negocio jurídico, el problema que más se suele presentar
en la práctica es el problema de la venta cuando la garantía es operativa, de esta forma
cuando se pretende vender una empresa o un colegio y en estos existen tenedores,
empleados, inquilinos e.t.c la fiduciaria debe proceder a adelantar los procesos de desalojo,
liquidación de prestaciones sociales, indemnizaciones y en general todos los que se deban
69
Ídem. Pág. 563.
44
surtir para que pueda efectuarse la respectiva venta del bien dado en garantía y de esta
forma pueda cancelarse la obligación incumplida al acreedor-beneficiario.
Pasando a otro punto, el segundo problema que cabe mencionar es el correspondiente a
¿Qué sucede cuando el avaluó es más alto que el valor desembolsado?, en estos casos se
presenta un déficit monetario para suplir la obligación debida, sin embargo, el contrato de
fiducia en garantía es un contrato que se debe regular por las partes de forma muy precisa
debido a que la ley no regula todos los pormenores que pueden surgir con el mismo. Así las
cosas, las partes deben verificar y prever los inconvenientes que puede presentarse y en este
caso, el acreedor debe solicitar y verificar que el avaluó del bien se efectué de manera
sucinta, puesto que debe ser él quien y no el deudor ni la fiduciaria quien responda por este
defecto.
3. Problemas no resueltos
La fiducia en garantía es un contrato en donde la ley deja a discreción de las partes muchas
elecciones. Por ello, este negocio jurídico presenta inconvenientes que muchas veces no se
pueden resolver de manera ágil por no saber que reglas aplicar70
.
Este es el caso de los conflictos de interés; se dice que hay conflicto de interés en el
contrato de fiducia en garantía, cuando el acreedor-beneficiario en el contrato es un banco
quien solicita al fideicomitente que la fiduciaria que administre y venda el bien sea una
filial del mismo banco.
Para entrar a hablar de este tema cabe resaltar que “las fiduciarias generalmente incluyen
una norma en los contratos con el fin de pedir instrucciones a la superintendencia bancaria
en caso de duda, este sería un típico caso.
70
Tomado de entrevista con José Ramón Ramírez. Prieto & Carrizosa S.A. Noviembre 24 de 2009. Ver
anexos.
45
Lo que han visto las fiduciarias es que la Superintendencia responde finalmente que es un
tema interpartes y se abstienen a pronunciarse de fondo. Usualmente los contratos tratan de
tener instancias para solucionar este tipo de asuntos mediante el mismo comité fiduciario o
a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos tales como amigables
componedores y demás”71
.
Teniendo en cuenta lo anterior se puede entonces ver cómo en algunos casos se debe
recurrir a la justicia, puede que no a la ordinaria, pero al fin y al cabo a mecanismos de
resolución de conflictos para resolver este tipo de problemas, dado que en la Ley no se
encuentran las soluciones a los mismos.
71
Ibídem.
46
BIBLIOGRAFÍA
1. LIBROS
1.1 Estudios sobre garantías reales y personales. Mauricio Tapia Rodríguez, José
Alberto Gaitán Martinez, Daniel Juricic Cerda, María Agnes Salah Abuselme, Fabricio
Mantilla Espinosa. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá. 2009.
1.2 El Fideicomiso. Mario Alberto Carregal. Editorial Universidad Buenos Aires.
Argentina. 1982.
1.3 Los Principales Contratos Civiles y Comerciales. Tomo II. José Alejandro
Bonivento Fernández. Ediciones del profesional LTDA. Bogotá, Colombia. 2005.
1.4 La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia. Ernesto Rengifo García. Editorial
Salamanca. Bogotá, Colombia. 1998.
1.5 Contratos Bancarios y su significación en América Latina. Sergio Rodríguez
Azuero. Editorial Legis. Colombia. 2005.
1.6 Negocios Fiduciarios y su significación en América Latina. Sergio Rodríguez
Azuero. Editorial Legis. Colombia. 2005.
1.7 Las Garantías, su crisis y el Aval. Gilberto Peña Castillón. Editorial Kelly. Bogotá.
1989.
1.8 La Fiducia de Garantía. Carlos E. Manrique Nieto. Ediciones Jurídicas Gustavo
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1.9 Nuevos Productos Fiduciarios. ASOCIACION DE FIDUCIARIAS. Bogotá DC.
1993. Pág. 157.
1.10 Fiducia en garantía, su aplicación en los créditos UPAC. Fabiana Vezga Mejía.
Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de ciencias jurídicas y socioeconómicas. Bogotá.
1991.
1.11 Teoría General de las Obligaciones. José Luis de los Mozos. Madrid. Revista de
Derecho Privado. 1969.
47
2. NORMAS
1.1 Código Civil Colombiano.
1.2 Código de Comercio Colombiano.
1.3 Decreto 847 de 1993.
1.4 Circular Básica Jurídica. Superintendencia Bancaria.
1.5 Ley 1116 de 2006.
3. JURISPRUDENCIA
1.1 Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Jaime Alberto
Arrubla Paucar. .Sentencia del 15 de julio de 2008. Referencia 00579-01. Sentencia 013 de
14 de febrero de 2006, expediente 1000-01.
48
ANEXOS
Entrevista con José Ramón Ramírez. Abogado especialista en Fiducia con bienes
inmuebles. Prieto & Carrizosa.
1. ¿Cuáles son los tres problemas que se presentan en la práctica de manera más frecuente
con la fiducia en garantía?
a. El caso Paz del Río. Los bienes transferidos al patrimonio autónomo lo consideró un juez
que seguían siendo parte del patrimonio de Paz del Río no obstante la transferencia al
Patrimonio Autónomo. Aunque parece ser que al final la decisión final acogió los
argumentos de la diferencia de la titularidad jurídica de los bienes, la figura se estigmatizó.
Con ocasión de ello el gobierno expidió el Decreto 2785 de 2008 y ley 1116 sobre fiducia
en garantía.
b. Ejecución de la garantía cuando la garantía es operativa como una empresa o un colegio,
el problema es liquidar empleados, desalojar a los tenedores de los inmuebles etc. En estos
casos la solución consiste en primero adelantar los procesos judiciales para después poder
vender los bienes dados en garantía.
c. En otros casos, el Fideicomitente decide no pagar los avalúos. La solución en estos casos
consiste en que el acreedor responde.
d. Pasa también que el avalúo en algunos casos es más alto que el valor desembolsado. No
hay solución, la garantía resulta siendo insuficiente.
2. ¿Qué sucede cuando se presentan conflictos de interés con la fiducia en garantía?
Usualmente las fiduciarias incluyen una norma en los contratos con el fin de pedir
instrucciones a la Superintendencia en caso de duda, este sería un típico caso. Lo que han
visto las fiduciarias es que la Superintendencia responde finalmente que es un tema
interpartes y se abstienen de pronunciarse de fondo.
Usualmente los contratos tratan de tener instancias para solucionar este tipo de asuntos
como el mismo comité fiduciario o mecanismos alternativos de solución de conflictos como
amigables componedores y demás.
