EL CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA EN COLOMBIA
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1 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO EL CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA EN COLOMBIA Alumno: JORGE LUIS OCHOA MEJIA Director: CARLOS JULIO GIRALDO BOGOTA NOVIEMBRE 4 DE 2005
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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
EL CONTRATO DE
FIDUCIA PÚBLICA EN
COLOMBIA
Alumno:
JORGE LUIS OCHOA MEJIA
Director:
CARLOS JULIO GIRALDO
BOGOTA
NOVIEMBRE 4 DE 2005
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Tabla de Contenido
1. Introducción.
2. Definición del Contrato de Fiducia Pública.
3. Breve Historia de la Creación de la Figura de la Fiducia Pública.
4. El Encargo Fiduciario y el Contrato de Fiducia Pública.
5. Los Contratos de Derecho Privado de la Administración Tras la
Expedición de la ley 80 de 1993
6. Reglamentación de la Superintendencia Bancaria con Relación a la
Celebración de Contratos de Fiducia Pública por parte de las Entidades
Estatales
7. Régimen Legal Excepcional al Contrato de Fiducia Pública.
8. Panorama Actual del Contrato de Fiducia Pública en Colombia.
9. Conclusiones.
10. Bibliografía.
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1. Introducción
El propósito de esta monografía, es describir y analizar el contrato de
Fiducia Pública en Colombia, en lo que se refiere a su evolución
legislativa partiendo del decreto 222 de 1983 hasta la ley 80 de 1993 y las
normas que han sido dictadas con posterioridad a esta ley y el uso que de
esta figura han hecho las entidades públicas. Para tal efecto, este trabajo
contiene algunos pronunciamientos de la jurisprudencia ordinaria y de la
arbitral que han ayudado a entender mejor este novedoso contrato.
Adicionalmente se incluye un cuadro comparativo del número de
contratos de fiducia Pública y del número de contratos de otros tipos de
fiducia que han sido celebrados por las entidades estatales con las
sociedades Fiduciarias.
Así pues, se expondrán en primer lugar las definiciones del contrato de
fiducia pública en Colombia, para posteriormente continuar con un
resumen de la historia de la figura en donde se vera como fue creada por
el legislador colombiano para sustituir los contratos de fiducia mercantil y
de encargo fiduciario celebrados por las entidades estatales que se
conocían con el nombre de contratos de derecho privado de la
administración.
Posteriormente se vera teniendo como punto de partida el laudo arbitral
de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana
Inurbe vs. Fiducolombia S.A. de marzo 1 de 2000, y otros
4
pronunciamientos judiciales, como el contrato de fiducia pública se
asemeja al de encargo fiduciario.
Adicionalmente se explicara que tratamiento han recibido los contratos de
derecho privado de la administración tras la expedición de la ley 80 de
1993, para lo cual se emplearan algunos laudos arbitrales dentro de los
cuales cabe mencionar el laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda
de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduciaria Tequendama
S.A. de abril 7 de 1999.
Así mismo, se analizara el régimen legal surgido con posterioridad a la ley
80 de 1993 en donde se permite el empleo de los contratos de fiducia
mercantil por parte de las entidades estatales, conforme a las normas del
derecho privado comercial.
Por ultimo, se mostrarán gráficamente los resultados de una investigación
de campo realizada en 13 sociedades fiduciarias con sede en Bogotá
entre el 10 de agosto y el 26 de octubre de 2005, en relación con el
número de contratos de fiducia pública y de contratos de fiducia mercantil
celebrados por las entidades estatales.
5
2. Definición del Contrato de Fiducia Pública
Antes de comenzar a desarrollar los temas de los cuales se compone este
trabajo, considero de suma importancia hacer unas precisiones acerca de
lo que debe entenderse por Fiducia Pública de acuerdo a las definiciones
dadas por la doctrina y la jurisprudencia, en vista de que la ley al regular
este contrato, no lo definió.
En este punto es interesante destacar que hay una división en la
doctrina1, ya que con anterioridad a la expedición de La ley ochenta de mil
novecientos noventa y tres, este contrato no se encontraba regulado de
manera expresa en la ley, ni existía de la forma en que se concibe dentro
del artículo 32 de la ley ochenta de mil novecientos noventa y tres, motivo
por el cual la doctrina anterior a la promulgación de dicha ley denomina
contrato de fiducia pública a el contrato de fiducia mercantil celebrado
entre una entidad estatal y una sociedad fiduciaria, denominación
bastante discutible, pues antes de la creación del actual contrato de
fiducia pública por el legislador Colombiano en 1993 tanto el
erróneamente denominado contrato de fiducia pública como el contrato de
fiducia mercantil tenían los mismos elementos y se regían por el mismo
régimen jurídico, pues los contratos de fiducia mercantil celebrados por
los entes estatales eran contratos de derecho privado de la
administración.
1 Se alude en este caso a una investigación dirigida por Carlos Aranguren Pezonaga titulada Fiducia Pública en Colombia y, al articulo de Pilar Salazar Camacho titulado Principales Productos Fiduciarios, publicado en: ASOCIACION DE FIDUCIARIAS, Nociones Fundamentales de Fiducia, Editorial ABC Ltda., Bogotá, 1994, p.95
6
Sin embargo, en una investigación que realizó la Doctora Martha Lucia
Duque Villaveces, bajo la dirección del Doctor Carlos Aranguren
Pezonaga, la cual fue publicada en mil novecientos noventa, se dice
respecto a los contratos de fiducia mercantil celebrados entre las
entidades estatales y las sociedades fiduciarias, que “se ha dado el
nombre de Fiducia Pública a aquél contrato de Fiducia Mercantil, que es
celebrado por una entidad pública en calidad de fideicomitente, en virtud
del cual, entrega unos bienes o recursos provenientes de su presupuesto,
a una fiduciaria que bien puede ser pública o privada, con el fin de que
esta ejecute un determinado encargo o desarrolle una actividad, siguiendo
las instrucciones que la Entidad Pública le haya precisado.”2
Así mismo en un libro publicado por la Asociación de Fiduciarias en 1994,
año en que entro en vigencia la ley 80 de 1993, en un artículo titulado
Principales Productos Fiduciarios, escrito por la Doctora Pilar Salazar
Camacho, se define el contrato de fiducia pública diciendo que “se trata
de un negocio fiduciario realizado como un contrato de fiducia mercantil o
como encargo fiduciario en virtud del cual actúa como fideicomitente una
entidad de derecho público que transfiere o entrega uno o más bienes a
una entidad fiduciaria para que se cumpla la finalidad de interés
pretendida por el constituyente.”3
2 ARANGUREN PEZONAGA CARLOS, DUQUE VILLAVECES MARTHA LUCIA. Fiducia Pública en Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1990, p.115 3 SALAZAR CAMACHO, PILAR. Principales Productos Fiduciarios, En: ASOCIACION DE FIDUCIARIAS, Nociones Fundamentales de Fiducia, Editorial ABC Ltda., Bogotá, 1994, p.95
7
Al comparar estos planteamientos realizados por doctrinantes anteriores a
la expedición y entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 con aquellos que
la doctrina surgida con posterioridad a la expedición y entrada en vigencia
de dicha ley hace, en los cuales describe esta figura como, un negocio
fiduciario en el cual interviene una entidad estatal quien hace las veces de
fideicomitente, pero se diferencia fundamentalmente de la fiducia
mercantil en que la entidad estatal no trasfiere la propiedad de los bienes
al fiduciario pues las entidades públicas no pueden transferir bienes con el
fin de conformar patrimonios autónomos, salvo que se requiera para el
desarrollo de procesos de titularización.4
Es claro que para la doctrina anterior a la expedición de la citada ley, el
contrato de Fiducia Pública es un contrato de Fiducia Mercantil Celebrado
por una entidad estatal en calidad de Fideicomitente y una sociedad
fiduciaria, mientras que para la doctrina actual, existe una clara
separación de estos dos tipos de contratos de Fiducia, pues como se
explicara más adelante con mayor detalle, en el contrato de Fiducia
Mercantil se constituye un patrimonio autónomo con los bienes
entregados por el fideicomitente, mientras que en el contrato de Fiducia
Pública al no existir transferencia de bienes por parte del fideicomitente ,
no se produce la constitución de ningún patrimonio autónomo. Por lo tanto
debe concluirse que aunque la doctrina anterior a la ley 80 de 1993 se
equivoca al llamar a los contratos de fiducia mercantil celebrados por las
entidades estatales contratos de fiducia pública, el cambio de la doctrina
se debe fundamentalmente a un cambio en la legislación que regula la
4 Véase: http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/articulo.asp?chapter=282&article=370, consultada por última vez el día 17 de mayo de 2005.
8
materia, ya que fue la ley 80 de 1993 la que creo la figura del contrato de
1993 que es completamente diferente a los contratos de derecho privado
de la administración del decreto 222 de 1983.
Por su parte, la Corte Constitucional en su Sentencia de
Constitucionalidad C-086 de 1995 define la figura de la fiducia publica
como,” un nuevo tipo de contrato sin definir que El Estatuto General de
Contratación Administrativa creó, denominado "fiducia pública", el cual no
se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de
Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata,
pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un
encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni
la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las
normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean
compatibles con lo dispuesto en esta ley”. 5
Así pues debe concluirse que el contrato de fiducia pública es un contrato
creado por la ley 80 de 1993 en donde una entidad estatal quien hace las
veces de fideicomitente, entrega bienes o recursos provenientes de su
presupuesto a una sociedad fiduciaria, quien hace las veces de fiduciario
para que ejecute un determinado encargo o desarrolle una actividad
siguiendo las instrucciones que la Entidad Pública le haya precisado, pero
no trasfiere la propiedad de dichos bienes por lo que no se crea un
patrimonio autónomo. Sin embargo, hay una excepción en donde si hay
5 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-086 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
9
transferencia de dominio a fin de crear un patrimonio autónomo, y es para
los procesos de titularización de los cuales habla la ley 80 en su artículo
41.
10
3. Privatización y Estatalización una Breve Historia de la Creación de la Figura de la Fiducia Pública
Con el nacimiento del Estado moderno, aparece como tema de discusión
una posición dualista respecto a las funciones y actividades que debe
desarrollar el Estado. Esta posición se compone de las doctrinas liberales,
las cuales propenden por un Estado que permita la amplia colaboración
de sus administrados a través de la privatización y, de las doctrinas
conservadoras, las cuales por el contrario defienden el ideal de un estado
central fuerte, omnipotente y encargado de llevar a cabo todas aquellas
actividades que no sean netamente privadas.6
En el caso concreto del Estado Colombiano, la privatización se ha venido
desarrollando de manera pausada, pero ha logrado numerosos triunfos en
diversos sectores de la economía.
Así pues la privatización de servicios y de actividades realizadas por el
estado es lo que permite que la figura de la Fiducia pública nazca en
Colombia, primero con los contratos de fiducia mercantil celebrados por
las entidades estatales, encuadrados dentro de los contratos de derecho
privado de la administración, mediante los cuales, cualquier entidad
perteneciente al sector público, que estuviera facultada para realizar
fiducias, podía transferir recursos o bienes suyos a un fiduciario, para que
este se encargara de organizar, reestructurar o iniciar la prestación de un
6 Véase: ARANGUREN PEZONAGA CARLOS, DUQUE VILLAVECES MARTHA LUCIA. Ob., Cit., p.116
11
servicio o la realización de una actividad que se encontraba a cargo de la
entidad que actuaba como fiduciante.
Con la promulgación del Decreto 222 de 1983 se estableció el estatuto
normativo al que debían acogerse las Entidades Públicas, cuando se
disponían a celebrar contratos con otras Entidades del mismo sector o
con los particulares.
No obstante este Decreto, no incluyó el contrato de Fuiducia, ni se
estableció para el una regulación especifica, motivo por el cual se expidió
con posterioridad el Decreto 632 de 1988, el cual incluía dentro de sus
considerandos la necesidad de reglamentar el negocio de fiducia, al no
haber sido regulado por el Decreto 222 de 1983, “por tratarse de un
contrato de Derecho Privado de la Administración”.7
El Decreto 632 de 1988, es pues un primer intento de regular los
contratos de fiducia celebrados por las entidades estatales. En dicho
Decreto se establece pues que los contratos de fiducia entre entidades
públicas deberán cumplir los requisitos de los contratos
interadministrativos8, que para la celebración de contratos de fiducia
deberán sujetarse a la ley que les autoriza, bien sea en forma genérica o
particular9, y que el objeto del contrato no puede ser el ejercicio de una
7 Véase: Ibídem p.124 8 Véase: Decreto 632 de 1988, Artículo 2 9 Véase: Decreto 632 de 1988, Artículo 3
12
función pública constitutiva de la naturaleza de la entidad, salvo expresa
autorización legal.10
Esto se debe a que el contrato denominado de Fiducia Pública existente
dentro de la modalidad de contratos de Derecho Privado de la
Administración, era en realidad un contrato de fiducia mercantil celebrado
entre un fiduciante público y un fiduciario público o privado, en beneficio
de la misma entidad constituyente, o en beneficio de un tercero, en donde
el fiduciario adquiría la calidad de propietario fiduciario, lo cual excedía la
finalidad pretendida por el fideicomitente.11 Es necesario advertir que
tratándose de un contrato de fiducia mercantil quien adquiere los bienes
no es propiamente la sociedad fiduciaria sino el patrimonio autónomo que
surge en virtud de tal contrato.
El profesor Ernesto Rengifo García, plantea en su libro La Fiducia
Mercantil y Pública en Colombia, que dentro del marco de la discusión del
proyecto de ley que dio nacimiento a la Ley 80 de 1993, “las entidades
fiduciarias, por supuesto, se mostraron interesadas en la inclusión
expresa de la fiducia mercantil. Argumentaron con grande énfasis sus
bondades: eficiencia, optimización de recursos, agilidad en los pagos,
descentralización administrativa.”12 No obstante, en la ley 80 de 1993, la
figura de la Fiducia fue incluida bajo una nueva concepción, denominada
Fiducia Pública, debido en gran parte a las criticas y censuras realizadas
10 Véase: Decreto 632 de 1988, Artículo 4, numeral 2 11 Véase: CEDIEL, MARTHA. La Fiducia Mercantil y el Decreto 222 de 1983, en: MIER, PATRICIA Y MONTES DE ECHEVERRI, SUSANA. Fiducia Pública, Universidad de Los Andes, Bogotá, 1991, p.64 12 RENGIFO GARCÍA, ERNESTO. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p.213
13
por la Contraloría General de la Republica en relación a los contratos de
Fiducia Mercantil celebrados dentro del marco de los Contratos de
Derecho privado de la Administración existentes en el anterior estatuto de
contratación estatal, Decreto 222 de 1983.
En efecto, el ente fiscalizador, en un conocido concepto suscrito por la
Doctora Matilde Rey de Uribe el 30 de septiembre de 1988, expreso las
siguientes razones en contra del empleo de la fiducia mercantil por parte
del sector público13: A) Al utilizarse el mecanismo de la fiducia mercantil,
los organismos de La administración pública estarían eludiendo la
ejecución de los planes y programas que por su ley de creación les
correspondían y aun aquellos que en forma especial les había asignado el
gobierno nacional y que habían sido debidamente presupuestados en la
ley anual del presupuesto. B) si el funcionario de un organismo de la
administración, en virtud de un contrato de fiducia, se obliga a transferir el
dominio de los bienes presupuestados de una entidad a otro para su
manejo, se estaría dando el tratamiento de bienes privados cuando, por el
contrario, ellos están sujetos al presupuesto nacional que por su
naturaleza es una norma rígida. C) Mediante el contrato de fiducia
mercantil, el ente fiduciario se convertiría en ejecutor del presupuesto de
determinado ente público, asignado por la ley anual de presupuesto,
contrariándose de esta manera el Estatuto Orgánico del Presupuesto
Nacional que es el que señala quiénes son los ordenadores y ejecutores
13 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Contratos de Fiducia Mercantil Celebrados por las Entidades Oficiales Sujetas al Presupuesto Nacional, con bancos que desarrollen fiducia o compañías fiduciarias, concepto legal de la Oficina Jurídica, suscrito por Matilde Rey de Uribe, Bogotá, Septiembre 30 de 1988.
14
del presupuesto de las entidades públicas. Es decir que a través de la
fiducia se presentaría una delegación de la delegación en la ejecución del
presupuesto, lo cual está prohibido.14
El concepto suscrito por la Doctora Matilde Rey de Uribe el 30 de
septiembre de 1988 es importante, pues fue una de las principales
razones que motivaron a que el legislador colombiano, al elaborar la Ley
80 de 1993, estableciera en el artículo 32 de dicha norma, que, “son
contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones
que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos
en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación:”15 Y en el numeral quinto, en
donde se refiere a los Encargos fiduciarios y fiducia pública, estipuló que,
“ Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia
pública, cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el
Concejo Municipal, según el caso. “16 No obstante, este inciso fue
posteriormente declarado inexequible por la Corte Constitucional en la
sentencia de constitucionalidad C-086 de marzo 2 de 1995, ya que la
Corte considero, como interprete de la Constitución Nacional, que “la
autorización general para contratar por parte de las entidades públicas
estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea
necesario contar con una norma especial expedida por una corporación
pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de 14 Ibídem. 15 Ley 80 de 1993 Artículo 32 16 Ibídem.
15
alguna de las entidades u organismos a que hace referencia la citada
ley.”17 Por este motivo, la Corte Constitucional, concluye que, “no se
puede convertir en regla general las autorizaciones expresas contenidas
en los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la Carta Política, como pretende
hacerlo la norma acusada respecto del contrato de fiducia, por cuanto
dicho contrato ya ha sido regulado por el Congreso Nacional en uso de
las atribuciones consagradas parágrafo final del artículo 150 superior. En
consecuencia, deberá declararse la inexequibilidad de la disposición en
comento por transgredir el texto del numeral 9o. del artículo 150 de la
Carta Política.”18
Para la Corte Constitucional es claro que el artículo 150 de la Constitución
Nacional estableció la cláusula general de competencia normativa en el
Congreso, motivo por el cual la autorización para celebrar contratos de
Fiducia Pública ya estaba establecida y no había necesidad, pues, de
consagrar nuevas autorizaciones, motivo por el cual decidió declarar
como inexequible el inciso primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993.
El legislador colombiano también estableció mediante el artículo 32,
numeral quinto de la ley 80 de 1993, que “ los encargos fiduciarios que
celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias
autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la
administración o el manejo de los recursos vinculados a los otros
17 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-086 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 18 Ibídem.
16
contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo
previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.”19
Puede pues concluirse que como lo explica el profesor Ernesto Rengifo
García, los encargos fiduciarios que autoriza la ley 80 de 1993 son de
objeto limitado, ya que sólo pueden realizarse para el manejo de los
recursos vinculados a los contratos que las entidades celebren y para la
administración de los fondos destinados a la cancelación de las
obligaciones derivadas de contratos estatales.20
Así mismo, en el mencionado artículo 32 se establece que “Los encargos
fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las
entidades estatales, con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente
estatuto, únicamente para objetos y plazos precisamente determinados.
En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en
las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren
en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su
remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que
éstos se encuentren presupuestados.”21
Es claro que, el citado inciso prohíbe que se pueda pactar la
remuneración del fiduciario con cargo a los rendimientos del fideicomiso,
salvo que se encuentren presupuestados, así como la posibilidad de
delegar en las sociedades fiduciarias los contratos que las entidades 19 Ley 80 de 1993 Artículo 32 20 Véase: RENGIFO GARCÍA, ERNESTO. Ob., Cit., p. 220 21 Ley 80 de 1993 Artículo 32
17
celebren; prohibición que implica una gran limitación operativa a la
actividad de la fiduciaria, puesto que si bien las obligaciones de ésta son
de medio, con ocasión del desarrollo del contrato se encontrará en
muchas oportunidades ante la imperiosa necesidad de celebrar contratos
coligados a su actividad principal como por ejemplo, la contratación de
una obra pequeña, la compra de equipos o la prestación de servicios.22
Aunque en este punto es importante aclarar que el Decreto 679 de 1994,
introdujo la posibilidad de que las entidades estatales encomienden a la
sociedad fiduciaria la suscripción de los contratos adicionales que se
celebren en desarrollo del encargo fiduciario y la ejecución de todos los
trámites inherentes a la licitación o concurso.23
Así mismo, el artículo 32 de la ley 80 de 1993 establece que, “la selección
de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con
rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto
en la presente ley.”24Es decir, que la escogencia del fiduciario se hará
siempre a través de licitación o concurso público y no cabe la contratación
directa así el negocio fiduciario sea de menor cuantía, no aplicando en
este caso ni para el encargo fiduciario, ni para el contrato de Fiducia
Pública, la excepción de contratación directa para los contratos de menor
cuantía consagrada en el artículo 24 de la ley 80 de 1993.
22 Véase: RENGIFO GARCÍA, ERNESTO. Ob., Cit., p. 222 23 Véase: Decreto 679 de 1994 Artículo 23 24 Ley 80 de 1993 Artículo 32
18
4. El Encargo Fiduciario y el Contrato de Fiducia Pública
Como ya lo manifestamos anteriormente, los contratos de fiducia y de
encargo fiduciario no fueron contemplados por el Decreto 222 de 1983
dentro de la tipología de los contratos administrativos, por lo que estos
eran celebrados bajo la modalidad de contratos de derecho privado de la
administración, lo cual determinaba que el régimen jurídico que les era
aplicable fuese el consagrado en las disposiciones civiles y comerciales
pertinentes.
No obstante, como ya se dijo anteriormente la ley 80 de 1993 introdujo un
nuevo tipo contractual denominado contrato de fiducia pública, el cual
según afirman algunos doctrinantes como Sergio Rodríguez Azuero,
Omar Franco Gutiérrez, William René Parra Gutiérrez y árbitros como
Alberto Preciado Peña, Ricardo Schembri Carrasquilla y Jorge Eduardo
Chemás25, se asimila materialmente al encargo fiduciario. Esta posición
es planteada en el laudo arbitral de marzo 1 de 2000 del Inurbe vs.
Fiducolombia S.A. En este laudo, se dice en primer lugar que del texto del
artículo 32 de la ley 80 de 1993 se puede concluir que antes que definir y
señalar diferencias entre las figuras de encargo fiduciario y de fiducia
pública, lo que se hizo el legislador colombiano fue establecer
restricciones y limitaciones a ambos negocios, al punto de asimilarlos
materialmente.26
25 Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiducolombia S.A. de marzo 1 de 2000, Árbitros: Alberto Preciado Peña, Ricardo Schembri Carrasquilla y Jorge Eduardo Chemás 26 Ibidem.
19
Dicha afirmación se basa en el hecho de que la ley 80 al referirse al
contrato de fiducia pública dice que “la fiducia que se autoriza para el
sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre
bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio
de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades
propias del ordenador del gasto”27, da lugar a que autores reconocidos en
la materia tales como Sergio Rodríguez Azuero afirmen que la no
transferencia de bienes y la no constitución de patrimonio autónomo en un
contrato de fiducia, es tanto como definir un contrato de compraventa sin
objeto y sin precio, por lo que la fiducia pública, así se denomine fiducia,
no es fiducia.28
Así pues, para Alberto Preciado Peña, Ricardo Schembri Carrasquilla y
Jorge Eduardo Chemás, lo que hizo la ley 80 fue desnaturalizar el
contrato de fiducia, haciendo que la figura creada por la ley 80 sea un
nuevo tipo contractual que se asemeja al encargo de fiducia, ya que “las
características de este negocio fiduciario son la entrega de bienes o
recursos sin transferencia de propiedad sobre los mismos, así como la no
constitución de patrimonio autónomo.”29
La Corte Constitucional en la Sentencia de Constitucionalidad C-086 de
1995, de la cual fue magistrado ponente el doctor Vladimiro Naranjo
Mesa, esta de acuerdo con este planteamiento. En esta sentencia se dice
27 Ley 80 de 1993 Artículo 32 28 Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiducolombia S.A. de marzo 1 de 2000, Árbitros: Alberto Preciado Peña, Ricardo Schembri Carrasquilla y Jorge Eduardo Chemás 29 Ibídem.
20
al referirse al contrato de fiducia pública, que “se trata, pues, de un
contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario
que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de
patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código
de Comercio sobre fiducia mercantil”.30
No obstante existe en el artículo 32 de la ley 80 una diferencia entre el
encargo fiduciario y el contrato de fiducia pública. Diferencia que consiste
en que el objeto del encargo fiduciario se encuentra limitado a la
administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que
las entidades estatales celebren, restricción que no se establece para el
objeto de los contratos de fiducia pública. Es con base a esta diferencia
que la corte constitucional y algunos doctrinantes como Ernesto Rengifo
García plantean la tesis de que el contrato de fiducia pública es un nuevo
tipo de contrato autónomo que creo la ley 80 de 1993.
Sin embargo, para muchos árbitros ambas figuras son una sola y no vale
la pena tratarlas por separado. Esto dice el laudo arbitral que dirimió las
controversias que se presentaron entre el Inurbe y Fiducor S.A., en donde
se señaló que no existe diferencia alguna, en términos de la filosofía y
propósitos del derecho administrativo o del régimen de contratación
estatal, entre el hecho de manejar recursos públicos vinculados a
proyectos o a otras actividades. Por el contrario, en la medida en que los
contratos estatales de fiducia pública y encargo fiduciario están sometidos
30 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-086 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
21
a las mismas normas, sin que exista diferencia entre ellos razón por la
que no tiene sentido práctico alguno entender que se trata de figuras
diferentes o con propósitos también diferentes.31
También puede citarse el laudo del Inurbe vs. Fiduagraria S.A. en donde
los árbitros están de acuerdo en que “no son nítidos los criterios de
distinción entre el Encargo Fiduciario y la Fiducia Pública”32, pues tanto
las normas existentes sobre la materia como los pronunciamientos de la
jurisprudencia constitucional y del consejo de estado, “realzan más bien
los aspectos coincidentes y no mencionan diferencias (…)limitándose la
Corte Constitucional a señalar que la Fiducia Pública es un contrato
autónomo e independiente, más parecido a un Encargo Fiduciario y la
Sala de Consulta del Consejo de Estado que este tipo de contrato se
asimila más al Encargo Fiduciario”33, aun cuando esta es enfática al decir
que, “Una interpretación armónica de las normas de la Ley 80 sobre el
tema conduce a establecer dos modalidades de negocio fiduciario que
pueden contratar las entidades estatales a saber: a) Los encargos
fiduciarios, figura en la cual no hay transferencia de la propiedad de los
bienes fideicomitidos. (…) b) La Fiducia Pública, la cual constituye una
nueva figura jurídica, creada por la Ley 80 de 1993, y que si bien porta el
31 Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiducor S.A. Citado en; laudo arbitral de Vesna Zorka Mímica vs. Fiduagraria S.A. de 28 de noviembre de 2001, Árbitros: Jorge Suescún Melo, Carlos Gustavo Arrieta Padilla y Hernán Fabio López 32 Laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduagraria S.A. de junio 8 de 1999 , Árbitros: Ignacio Narváez García, Julio César Uribe Acosta y Jorge Suescún Melo 33 Ibídem.
22
nombre de fiducia se diferencia en varios elementos esenciales de la
tradicional fiducia mercantil.”34
Así pues es claro que tanto para los doctrinantes como para los tribunales
de arbitramento el encargo fiduciario público y el contrato de fiducia
pública son figuras muy similares que no merecen en sentido practico
recibir un tratamiento distinto, posición con la cual esta de acuerdo la
Corte Constitucional, con la diferencia de que para este tribunal el
contrato de fiducia pública es un contrato autónomo e independiente
34 Ibídem.
23
5. Los Contratos de Derecho Privado de la Administración Tras la Expedición de la ley 80 de 1993
El artículo 32, numeral quinto de la ley 80 de 1993 dice que “los encargos
fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de
promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales,
continuarán vigentes en los términos convenidos en las sociedades
fiduciarias”, lo cual como dicen el doctor Antonio De lrisarri Restrepo, el
doctor Guillermo Gamba Posada y la doctora Marcela Castro de Cifuentes
en el laudo arbitral del Inurbe vs. Fiduciaria Tequendama S.A. fechado el
día 7 de abril de 1999, es una clara aplicación del principio general
conforme al cual las disposiciones de una ley nueva, si bien tienen efecto
inmediato, no pueden afectar aquellos contratos que, válidamente
celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, se estén
ejecutando cuando comience a regir el nuevo ordenamiento.35
Así pues los contratos de derecho privado de la administración que se
encontraban vigentes cuando fue expedida y cuando posteriormente entro
en vigencia la ley 80 de 1993, se podían seguir ejecutando sin ningún
cambio. Aun así la ley 80 no menciona nada respecto a si dichos
contratos pueden ser prorrogados o si por el contrario se deben liquidar
una ves se llegue a la fecha de su terminación.
Este tema fue tratado por el Decreto 679 de 1994, cuyo artículo 22
establece que, “los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia 35 Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduciaria Tequendama S.A. de abril 7 de 1999, Árbitros: Antonio De lrisarri Restrepo, Guillermo Gamba Posada y Marcela Castro de Cifuentes
24
mercantil, que a la fecha de promulgación de la Ley 80 de 1993 hayan
sido celebrados por las entidades estatales continuarán vigentes hasta su
terminación en los términos pactados. En adelante, solo podrán
celebrarse acuerdos para adicionar el plazo o el valor de contratos de
fiducia o de encargo fiduciario celebrados con anterioridad a la vigencia
de la Ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones de la misma. Por
consiguiente, los contratos fiduciarios que la respectiva entidad estatal no
podría celebrar a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, en adelante
no podrán ser prorrogados.”36
El sentido de lo dicho en éste artículo es el de prohibir a las entidades
estatales la celebración y prórroga de determinados contratos que, a partir
de la vigencia de la Ley 80, adolecen de objeto ilícito.37
Por lo tanto cuando no se trate de la adición al plazo o al valor de un
contrato de encargo fiduciario, que se encontraba vigente al momento de
la expedición de la Ley 80 de 1993, la prorroga de dicho contrato se rige
por el Decreto 222 de 1983 hasta la terminación del mismo.38 Esto mismo
no ocurre con los contratos de fiducia mercantil que habían sido
celebrados bajo la modalidad de contratos de derecho privado de la
administración, puesto que dichos contratos implican la transferencia de 36 Decreto 679 de 1994 Artículo 22 37 Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduciaria Tequendama S.A. de abril 7 de 1999, Árbitros: Antonio De lrisarri Restrepo, Guillermo Gamba Posada y Marcela Castro de Cifuentes 38 Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduciaria Ganadera S.A. Fidugan de 31 de marzo de 2000, Árbitros: Marcela Monroy Torres, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Cristian Mosquera Casas
25
dominio de los bienes fideicomitidos y la creación de un patrimonio
autónomo, lo cual prohíbe de manera expresa el artículo 32 de la ley 80.
Por lo tanto debe concluirse que este tipo de contratos fiduciarios no
pueden ser celebrados a partir de la entrada en vigencia de esta ley,
aplicándose entonces la prohibición de prorrogar aquellos celebrados con
anterioridad a la misma que aun se encuentren vigentes
26
6. Reglamentación de la Superintendencia Bancaria con Relación a la Celebración de Contratos de Fiducia Pública por parte de las Entidades
Estatales
La Superintendencia Bancaria, haciendo uso de las facultades
consagradas en la letra a) del numeral tercero del artículo trescientos
veintiséis del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, considero
necesario precisar los alcances del artículo treinta y dos de la ley 80 de
1993, razón por la cual expidió la Circular Externa 038 de 1994, el día 3
de mayo de 1994. Sin embargo, dicha circular quedo incompleta razón
por la cual con posterioridad este organismo expidió la Circular Básica
Jurídica divulgada por medio de la Circular Externa 007 de 1996. A
continuación se compararan las dos circulares a fin de mostrar las
deficiencias de la Circular Externa 038 de 1994 y la forma en que estas
fueron subsanadas por la Circular Básica Jurídica divulgada por medio de
la Circular Externa 007 de 1996.
En la Circular Externa 038 de 1994 se establece en primer lugar la
obligación en cabeza de la sociedad fiduciaria de cerciorarse antes de
celebrar con una entidad estatal un contrato de fiducia pública, de que el
mismo no adolece de ilicitud por causa u objeto o por cualquiera otra
circunstancia de la cual ella pueda derivarse.39
Posteriormente, la Circular pasa a explicar cuales son las restricciones y
limitaciones que deben ser tenidas en cuenta por parte de las partes
contratantes al celebrar el negocio fiduciario denominado contrato de
39 Véase :Superintendencia Bancaria, Circular Externa 038 de 1994 de mayo 3 de 1994
27
fiducia pública. En primer lugar se aclara que los contratos de fiducia
pública no pueden conllevar la transferencia de la propiedad de los bienes
fideicomitidos ni dar lugar a la formación de un patrimonio autónomo.
Dicha aclaración es hecha de manera insistente, lo cual queda claro al
hacer una interpretación gramatical40 de la expresión “por ningún
motivo”41empleada por la Superintendencia Bancaria, lo cual claramente
contradice lo establecido en el artículo 41 parágrafo segundo de la ley 80
de 1993 que establece que, ”para efectos del desarrollo de titularización
de activos en inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con
entidades sometidas a la vigilancia de la superintendencia Bancaria, lo
mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales.”42
Puede pues de lo anterior concluirse que la Circular Externa 038 de 1994,
al ignorar la única excepción en la cual se puede constituir un patrimonio
autónomo, excepción que además se encuentra consagrada de manera
expresa en la ley, no solamente es imprecisa y errónea sino que en lugar
de servir de guía a los representantes legales, miembros de juntas
directivas y revisores fiscales de las sociedades fiduciarias, propósito con
el cual fue expedida, puede llevar a una seria confusión.
Por otra parte, la Circular Externa 038 de 1994, deja claro que los
contratos de fiducia pública deben tener un objeto y un plazo
precisamente determinados. No obstante, en cuanto al objeto se refiere,
40 Por interpretación gramatical se entiende la interpretación de las palabras según su sentido natural y obvio y el uso general de las mismas, tal como lo establece el artículo 28 del Código Civil. 41 Véase :Superintendencia Bancaria, Circular Externa 038 de 1994 de mayo 3 de 1994 42 Ley 80 de 1993 Artículo 41, parágrafo 2
28
debe tenerse en cuenta que cuando el inciso sexto del numeral quinto del
artículo treinta y dos de la ley 80 de 1993 alude a “los actos y contratos
que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública “, por tales
sólo pueden entenderse aquellos que resultan propios o connaturales al
objeto del negocio fiduciario de que se trate, es decir, todos aquellos que
son normalmente aptos y legalmente admisibles para el cumplimiento
diligente de la finalidad señalada por la respectiva entidad estatal
fideicomitente en el acto constitutivo del negocio fiduciario.43
No obstante, en este punto la Superintendecia Bancaria es bastante
ambigua y deja un gran vació al no aclarar cuales son los actos y
contratos normalmente aptos y legalmente admisibles para el
cumplimiento diligente de la finalidad señalada el acto constitutivo del
negocio fiduciario, lo cual da lugar a que pueda haber un amplio margen
de Interpretación contraviniendo la intención del legislador al elaborar la
ley 80 de 1993 en donde precisamente lo que se pretendió fue limitar los
contratos de fiducia pública mediante una regulación sumamente estricta.
Con relación a la remuneración fiduciaria, la circular externa 038 de 1994
expresa de manera clara que esta vedado pactar dicha remuneración con
cargo a los rendimientos generados por los bienes fideicomitidos a menos
que los mismos se encuentren presupuestados.44
43 Ibídem. 44 Ibídem.
29
Con respecto al tema de la remuneración resulta interesante analizar lo
dicho por el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Según dicha
jurisprudencia, a diferencia del contrato de Fiducia mercantil, en donde la
remuneración fiduciaria es un elemento de la naturaleza del contrato, en
el contrato de Fiducia pública la remuneración fiduciaria es un elemento
de la esencia del contrato45, razonamiento que a la luz de lo establecido
en el artículo 1237 del Código de Comercio resulta erróneo, pues la
remuneración es también un elemento de la esencia del contrato de
fiducia mercantil, ya que como lo explica el profesor Sergio Rodríguez
Azuero, “ la primera obligación del fiduciante es remunerar al fiduciario
dentro del principio de que el encargo es remunerado”46, llegando a se tan
grave el no pago de dicha remuneración que es justa causa para que el
fiduciario pueda renunciar y por ende, para que termine el contrato de
fiducia mercantil.47
Ahora, al la ley 80 de 1993, no definir ningún criterio para determinar
como se debe efectuar la remuneración fiduciaria, que constituye la
contraprestación del contrato de fiducia pública y que como ya se ha
dicho es además un elemento de la esencia de éste tipo contractual, se
presenta aquí un serio problema. Dicho problema ha sido solucionado por
el Consejo de Estado, el cual en su jurisprudencia ha establecido que los
criterios para determinar la remuneración fiduciaria se pueden pactar
45 Véase: Consejo de Estado. Radicación No.1121 del 26 de agosto de 1998 consejero ponente César Hoyos Salazar 46 RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO. Contratos Bancarios Su Significación en América Latina, Quinta Edición, Legis, Bogotá, 2004, p.868 47 Véase: Ibídem.
30
dentro del pliego de condiciones cuando se efectúa la licitación.48 “La
contraprestación o lo que paga la entidad estatal al contratista por la
prestación de un bien o servicio, es un requisito esencial del contrato. La
cuantía de la contraprestación puede ser determinada o determinable, en
este último caso se fijará en el contrato las reglas o datos que sirvan para
determinarla. Si bien la remuneración no es de la esencia del contrato de
fiducia mercantil, sino de su naturaleza, en materia de fiducia pública
dicha remuneración, que constituye la contraprestación, si es un requisito
esencial. 2. La ley mercantil dispone que la fiducia se remunerará con
base en la tarifa establecida por la Superintendencia Bancaria, no
obstante lo cual, dicha Superintendencia no la ha fijado y, en la Ley 80 de
1993 no se establece criterios para determinar la remuneración de la
fiducia o encargo fiduciario, para este tipo de contratos, el pliego de
condiciones define con precisión los parámetros para determinar la
remuneración. 3. Las licitaciones o concursos para celebrar contratos
deben contar previamente con las respectivas partidas o disponibilidades
presupuéstales necesarias, tomando como base el valor de las
prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los
ajustes resultantes de la cláusula de actualización de precios.”49
Con el propósito de compendiar en un solo volumen las normas e
instructivos vigentes dictados por la Superintendencia Bancaria en
desarrollo de los objetivos institucionales de la misma, dicha entidad
expidió la Circular Externa número 007 de 1996, el día 19 de enero de
48 Véase: Consejo de Estado. Radicación No.1121 del 26 de agosto de 1998 consejero ponente César Hoyos Salazar 49 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1121 del 14 de septiembre de 1998, consejero ponente César Hoyos Salazar
31
1996. En esta circular se establece en primer lugar que, “tratándose de
entidades estatales, entendiendo por tales las señaladas en el numeral
1o. del artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, las normas a ellas aplicables
reconocen expresamente la posibilidad de celebrar, en calidad de
fideicomitentes, única y exclusivamente contratos de fiducia pública y
encargos fiduciarios.”50
De dicha reglamentación se desprende que, las sociedades fiduciarias no
pueden celebrar con las entidades estatales negocios fiduciarios distintos
al contrato de fiducia pública y al de encargo fiduciario público. No
obstante la superintendencia Bancaria al expedir esta reglamentación no
tuvo en cuenta las leyes expedidas con posterioridad a la ley 80 de 1993
que en casos excepcionales permiten la celebración de contratos de
fiducia mercantil como la ley 143 de 1994, la cual será tratada más
adelante cuando se toque el tema del régimen legal excepcional al
contrato de fiducia pública.
Estas leyes excepcionales continúan vigentes por lo que puede pues
concluirse que la intención de la Superintendencia Bancaria en su
regulación era explicar y complementar lo dicho por la ley 80 de 1993 con
relación a las limitaciones impuestas a las entidades estatales para que
estas solo celebren contratos de fiducia pública y de encargo fiduciario
público para todas las materias que no regulan las mencionadas leyes, y
también llenar los vacíos dejados por algunas leyes expedidas con
50 Superintendencia Bancaria, Circular Externa 007 de 1996 de enero 19 de 1996
32
posterioridad a la ley 80 de 1993 en donde se establece la posibilidad de
celebrar contratos de fiducia, pero no se especifica el tipo de contrato. De
esta manera, mediante la interpretación gramatical de la frase,
“tratándose de entidades estatales, entendiendo por tales las señaladas
en el numeral 1o. del artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, las normas a ellas
aplicables reconocen expresamente la posibilidad de celebrar, en calidad
de fideicomitentes, única y exclusivamente contratos de fiducia pública y
encargos fiduciarios”51, queda lleno el vació dejado en dichas leyes, pues
se consagra de manera expresa que los únicos contratos para cuya
celebración se encuentran facultadas las entidades estatales son aquellos
de fiducia pública y de encargo fiduciario público.
Así mismo, la Circular Externa número 007 de 1996 corrige el error
cometido por la Circular Externa 038 de 1994 con respecto a la
prohibición de constituir patrimonios autónomos por parte de las entidades
estatales cuando se celebra un contrato de fiducia pública en el caso de
los procesos de titularización consagrado en el artículo 41 de la ley 80 de
1993. Al respecto la Circular Externa número 007 de 1996 dice que “los
contratos de fiducia pública no podrán conllevar la transferencia de la
propiedad de los bienes fideicomitidos ni, por lo mismo, dar lugar a la
formación de un patrimonio autónomo, excepto en los casos señalados en
el parágrafo 2o. del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en relación con
procesos de titularización.”52 Quedando de esta manera claro que en el
caso de los procesos de titularización es en la única circunstancia en
51 Ibídem. 52 Ibídem.
33
donde una entidad estatal que celebra un contrato de fiducia pública con
una sociedad fiduciaria, puede constituir un patrimonio autónomo.
De igual forma, la Circular Externa número 007 de 1996 establece para
los negocios fiduciarios que se celebren para administrar o manejar
recursos los cuales cubran más de una vigencia fiscal, con relación a la
remuneración que se pacte con la sociedad fiduciaria, de una autorización
previa a la apertura de la licitación o concurso, emanada del Consejo
Superior de Política Fiscal (Confis). De igual manera dicha autorización
será necesaria ante la adición, prórroga o reajuste de los contratos
celebrados que cubran más de una vigencia fiscal.53
Esto implica pues un doble tramite ya que no solo se debe hacer un
proceso de licitación o concurso para escoger a la sociedad fiduciaria con
la cual se celebrara el contrato, sino además se debe solicitar una
autorización ante el Confis para poder pactar la remuneración, elemento
de la esencia del contrato, con la sociedad fiduciaria, haciendo que la
etapa precontractual de estos contratos de fiducia pública pierda agilidad.
También con respecto a la remuneración que le corresponde a la
sociedad fiduciaria, la Circular Externa número 007 de 1996 establece con
base a lo estipulado por el numeral quinto del artículo 32 de la Ley 80 de
1993 que impone la prohibición en cabeza de las a las entidades
estatales de pactar la remuneración fiduciaria con cargo a los
rendimientos generados por los bienes fideicomitidos a menos que éstos
53 Véase: Ibídem.
34
se encuentren presupuestados que, en los eventos en los cuales la
ejecución de la apropiación de los recursos entregados para ser
manejados a través de negocios fiduciarios no se presenta dentro de la
vigencia fiscal correspondiente, las sociedades fiduciarias no podrán
alegar en su favor el principio de la primacía o prevalencia de las
estipulaciones contenidas en tales contratos o reglamentos y, por esta
vía, cobrar a la entidad estatal fideicomitente la remuneración
establecida.54
Por lo tanto la sociedad fiduciaria únicamente puede exigir que la
remuneración a la cual tiene derecho le sea pagada según lo pactado en
el pliego de condiciones como lo ha establecido la jurisprudencia del
Consejo de Estado.55
Por último, la Circular Externa número 007 de 1996, deja claro que de
acuerdo con lo previsto en el inciso 5o. del numeral 5o. del artículo 32 de
la Ley 80 de 1993, la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea
pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de
licitación o concurso previsto dicha ley. Lo cual quiere decir, que a dicha
licitación o concurso las sociedades fiduciarias concurrirán en igualdad de
condiciones y que para la celebración del contrato resulta inadmisible el
mecanismo de la contratación directa.56 No obstante nuevamente para el
caso de los procesos de titularización existe una excepción a la anterior
regla, pues, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2o. del artículo
54 Ibídem. 55 Véase: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1121 del 14 de septiembre de 1998, consejero ponente César Hoyos Salazar 56 Véase: Superintendencia Bancaria, Circular Externa 007 de 1996 de enero 19 de 1996
35
41 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo
5o. del Decreto 2681 de 1993; es viable acudir al mecanismo de la
contratación directa.
36
7. Régimen Legal Excepcional al Contrato de Fiducia Pública
Como lo dijimos anteriormente, durante la vigencia del Decreto 222 de
1983, se presentó un auge inusitado de celebración de contratos de
fiducia mercantil por parte de las entidades públicas, las cuales,
conocedoras de las ventajas de esta modalidad contractual en cuanto al
manejo ágil y adecuado de los recursos prefirieron utilizarla como un
contrato de derecho privado de la administración, el cual les permitía,
mediante la contratación derivada de la fiducia, ejecutar de manera pronta
y eficaz las obras y adquirir rápidamente los bienes y servicios requeridos,
sin los tramites dispendiosos de los contratos de obras públicas y
compraventa, ni la necesidad de realizar un proceso de licitación.57
Tal modalidad contractual se consideró por parte de algunos organismos
de control y vigilancia como una manera de soslayar la normatividad de la
contratación administrativa y de utilizar recursos públicos por fuera del
presupuesto, aun cuando en la realización de varios planes y proyectos
se vio la eficacia de la fiducia. 58
Dichas críticas continuaron y fue de esta manera como el legislador
colombiano se vio obligado a crear un nuevo estatuto de contratación
estatal, la ley 80 de 1993, en el cual quiso expedir una regulación estricta
con respecto al contrato de fiducia.
57 Véase: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1074 de marzo 4 de 1998, consejero ponente César Hoyos Salazar 58 Ibídem.
37
No obstante, con posterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la
ley 80 de 1993, cuyo artículo 32 creó la figura de la fiducia pública y
estableció la obligatoriedad de que todos los contratos de fiducia
celebrados por las entidades públicas se rigieran por dicha figura y por la
del encargo fiduciario público; el legislador colombiano empezó a expedir
de manera tímida una serie de leyes y decretos que permiten a los entes
estatales celebrar contratos de fiducia mercantil sujetos a las normas del
derecho privado.
A continuación se pretende hacer un breve análisis de este régimen legal
excepcional y de las implicaciones que el mismo tiene.
La primera ley que se expidió con posterioridad a la ley 80 de 1993, en
donde se establece una excepción al régimen de contratación del contrato
de fiducia pública, fue la ley 142 de julio 11 de 1994,”por la cual se
establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan
otras disposiciones”, y que en su artuículo39.2 dice lo siguiente:
“Contratos de administración profesional de acciones. Son aquellos
celebrados por las entidades públicas que participan en el capital de
empresas de servicios públicos, para la administración o disposición de
sus acciones, aportes o inversiones en ellas, con sociedades fiduciarias,
corporaciones financieras, organismos cooperativos de grado superior de
carácter financiero, o sociedades creadas con el objeto exclusivo de
administrar empresas de servicios públicos. Las tarifas serán las que se
38
determinen en un proceso de competencia para obtener el contrato. En
estos contratos puede encargarse también al fiduciario o mandatario de
vender las acciones de las entidades públicas en las condiciones y por los
procedimientos que el contrato indique. A los representantes legales y a
los miembros de juntas directivas de las entidades que actúen como
fiduciarios o mandatarios para administrar acciones de empresas de
servicios públicos se aplicará el régimen de incompatibilidades e
inhabilidades de los funcionarios que hayan celebrado con ellos el
contrato respectivo, en relación con tales empresas.”59
Es claro pues que el anterior artículo habla de un contrato de Fiducia de
administración que puede ser celebrado entre una empresa prestadora de
servicios públicos domiciliarios y una sociedad fiduciaria para la
administración de sus acciones, no obstante, no define si dicha fiducia de
administración es de carácter público o si por el contrario es un contrato
de fiducia mercantil de administración regido por las normas del derecho
privado a pesar de que a dicho contrato según lo establece el mismo
artículo le es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades
que rige la contratación pública.
Así mismo, el artículo 72 de la misma ley estableció que, para manejar
los recursos de las comisiones de regulación, las cuales son unidades
administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y
patrimonial, y adscritas a los diferentes ministerios, “se autoriza la
celebración de contratos de fiducia, con observancia de los requisitos
59 Ley 142 de 1994
39
legales que rigen esta contratación. La fiduciaria manejara los recursos
provenientes de las contribuciones de las entidades sometidas a la
regulación de las comisiones y los que recauden de las ventas de sus
publicaciones y con sujeción al Código de Comercio. El Coordinador de
cada comisión coordinará el desarrollo y la ejecución del contrato de
fiducia a través del cual vinculará al personal y desarrollará las demás
actuaciones que le sean propias.”60
La redacción de este artículo presenta serios problemas, ya que el
legislador dejó un gran vació al no especificar que tipos de contrato de
fiducia podían ser celebrados por las comisiones de regulación. Además
el artículo en si es confuso, pues al hablar de “los requisitos legales que
rigen esta contratación” puede ser interpretado como los requisitos
legales de la contratación pública, en cuyo caso el contrato de fiducia que
ha de celebrarse es al de fiducia pública según los lineamientos del
artículo 32 de la ley 80 de 1993, pero a continuación dice que el contrato
de fiducia estará sujeto a las normas del Código de Comercio, el cual
regula el con trato de fiducia mercantil, y lo cual da cabida a que el con
trato a celebrar sea pues un contrato de fiducia mercantil y no uno de
fiducia pública.
No obstante lo anterior, es aun más clara la aparición de la excepción de
la obligatoriedad de que los contratos de fiducia celebrados por los entes
estatales no sean de fiducia pública sino de fiducia mercantil en la ley 143
60 Ibídem.
40
de julio 11 de 1994, “por la cual se establece el régimen para la
generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de
electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se
dictan otras disposiciones en materia energética”, cuyo artículo 13
establece que,” la Unidad de Planeación Minero -Energética de que trata
el artículo 12 del Decreto 2119 de 1992, se organizará como Unidad
Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía, con
patrimonio propio y personería jurídica y con regímenes especiales en
materia de contratación, de administración de personal, de salarios y de
prestaciones y con autonomía presupuestal. La Unidad manejará sus
recursos presupuéstales y operará a través del contrato de fiducia
mercantil que celebrará el Ministerio de Minas y Energía con una entidad
fiduciaria, el cual se someterá a las normas del derecho privado. Estas
disposiciones regirán, igualmente, los actos y contratos que se realicen en
desarrollo del respectivo contrato de fiducia.”61
Este artículo establece de manera expresa la celebración de un contrato
de fiducia mercantil entre el Ministerio de Minas y Energía y una sociedad
fiduciaria el cual se encontrara sometido a las normas del derecho privado
y que puede ser visto como una vuelta atrás en el tiempo y el regreso a
los contratos de derecho privado de la administración que hacían parte
del anterior estatuto de contratación administrativa, decreto 222 de 1993,
contradiciendo de manera clara el propósito que tuvo el legislador al crear
la figura de la fiducia pública en la ley 80 de 1993.
61 Ley 143 de 1994
41
De igual manera, con relación a la Comisión de Regulación Energética,
creada por el artículo 10 del Decreto 2119 de 1992, el artículo 21 de la ley
143 de 1994, establece que, “la Comisión manejará sus recursos
presupuéstales y operará a través del contrato de fiducia mercantil que
celebrará el Ministerio de Minas y Energía con una entidad fiduciaria, el
cual se someterá a las normas del derecho privado. Estas disposiciones
regirán, igualmente, los actos que se realicen en desarrollo del respectivo
contrato de fiducia,”62 en donde queda clara la voluntad del legislador de
crear un mecanismo excepcional al contrato de fiducia pública para la
administración de los recursos estatales del sector energético.
Por otra parte, el decreto 1813 de septiembre 18 del año 2000,” por el
cual se reorganiza el Fondo de Inversión para la Paz, FIP”, el cual
establece la organización y las reglas y procedimientos generales para el
funcionamiento y administración del Fondo de Inversión para la Paz, FIP,
creado por la Ley 487 de 1998, cuyo objeto es financiar y cofinanciar, los
programas y proyectos estructurados para la obtención de la paz en el
país, establece en su artículo 9 al referirse a la forma como serán
manejados los recursos de dicho fondo que, “de acuerdo con lo dispuesto
por el inciso 4° del artículo 8° de la Ley 487 de 1998, con las directrices y
reglamentaciones del Consejo Directivo, el Director ejecutivo podrá
contratar total o parcialmente el manejo de los recursos que ingresen al
Fondo, mediante encargo fiduciario, fondos fiduciarios, contratos de
62 Ibídem.
42
fiducia, contratos de administración y de mandato y los demás negocios
jurídicos que sean necesarios”63, y agrega en el artículo 10 que, “para
todos los efectos, los contratos que se celebren para el funcionamiento
del Fondo para arbitrar recursos o para la ejecución o inversión de los
mismos, se regirán por las reglas de derecho privado, sin perjuicio del
deber de selección objetiva de los contratistas y del ejercicio del control
por parte de las autoridades competentes del comportamiento de los
servidores públicos que hayan intervenido en la celebración y ejecución
de los contratos.”64
Aquí nuevamente puede verse como de manera expresa el legislador
hace alusión al contrato de fiducia mercantil, y como se hace una
regresión al antiguo régimen de los contratos de derecho privado de la
administración, pues en este decreto, se establece que “los contratos que
se celebren para el funcionamiento del Fondo para arbitrar recursos o
para la ejecución o inversión de los mismos, se regirán por las reglas de
derecho privado”, es decir las normas consagradas en la legislación
comercial que son aquellas del contrato de fiducia mercantil. No obstante,
el decreto intenta mezclar estas normas con aquellas del derecho público
como lo son el deber objetivo de selección del contratista y del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, resultando
pues ambiguo y dando lugar a múltiples interpretaciones, de la misma
forma que sucede con la ley 142 de 1994, en donde no es claro cual es el
tipo contractual que para la materia regulada pretende establecer el
63 Decreto 1813 de 2000 64 Ibídem.
43
legislador, si el de la fiducia mercantil, o el de la fiducia pública,
permitiendo que se puedan celebrar ambos contratos y que ambas leyes
pues puedan ser vistas como excepciones a la norma consagrada dentro
del artículo 32 de la ley 80 de 1993.
Vale la pena mencionar también el caso de la ley 688 de 2001, “por medio
de la cual se crea el Fondo Nacional para la Reposición del Parque
Automotor del Servicio Público de Transporte Terrestre y se dictan otras
disposiciones”, cuyo artículo 3 establece que,”el Fondo será manejado
mediante una fiducia de administración, o un mecanismo bancario similar,
en una entidad bancaria vigilada por la Superintendencia Bancaria.”65
Con la expedición de esta ley puede verse nuevamente como el legislador
al no especificar si el contrato de fiducia de administración que se
autoriza es un contrato de fiducia de administración pública o un contrato
de fiducia de administración sujeto a las normas del derecho privado deja
abierto el campo para que en lugar de la celebración de un contrato de
fiducia pública para la administración de los recursos de una entidad
perteneciente al sector público se pueda celebrar un contrato de fiducia
mercantil para el mismo fin.
Por último, vale la pena destacar la ley 708 de 2001 y el decreto 555 de
2003, que tratan de la vivienda de interés social y que permiten la
65 Ley 688 de 2001
44
celebración de contratos de fiducia mercantil para la administración de
recursos del sector público en este campo.
La ley 708 de 2001 de noviembre 29, “por la cual se establecen normas
relacionadas con el subsidio Familiar para vivienda de interés social y se
dictan otras disposiciones”, establece en su artículo 11 que, “previa
aprobación de la Junta Directiva del Inurbe, para cada caso, el Instituto
Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana podrá celebrar
contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho
comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993.”66
En el artículo citado puede verse que aunque el legislador no da a
entender de manera expresa la posibilidad de celebrar contratos de
fiducia mercantil, si lo hace de manera tacita al formular la posibilidad de
celebrar contratos de fiducia con sujeción a la reglas generales del
derecho comercial, el cual como ya se ha dicho regula el contrato de
fiducia mercantil, y sin las limitaciones y restricciones previstas en el
numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir todas las regla
relativas al contrato de fiducia pública.
Por su parte, el decreto 555 de marzo 10 de 2003, “por el cual se crea el
Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda)”, establece en su artículo 12,
con respecto al manejo de los recursos y del patrimonio de dicha entidad
que,”de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del
66 Ley 708 de 2001
45
Presupuesto, así como pon las directrices y reglamentación del Consejo
Directivo, el Director Ejecutivo podrá contratar total o parcialmente el
manejo de los recursos y de los bienes del Fondo, mediante contratos de
fiducia, encargo fiduciario, fondos fiduciarios, de mandato; convenios de
administración y los demás negocios jurídicos que sean necesarios.”67
En este articulo puede verse nuevamente como el legislador al no
especificar un tipo contractual deja abierta la posibilidad para que se
celebre o bien un contrato de fiducia pública, o bien un contrato de fiducia
mercantil, de la misma manera que ocurrió con las leyes 142 de 1994 y
con el decreto 1813 de 2000.
67 Decreto 555 de 2003
46
8. Panorama Actual del Contrato de Fiducia Pública en Colombia
El siguiente cuadro tiene como objetivo mostrar cual es el panorama
actual del contrato de fiducia pública en Colombia. Para este efecto se
realizo una investigación en varias sociedades fiduciarias entre el 10 de
agosto y el 26 de octubre del año 2005 en la cual se obtuvo el número de
contratos de fiducia pública actualmente vigentes en cada una de ellas, y
así mismo se obtuvo el número de contratos de fiducia mercantil, f iducia
de administración, fiducia inmobiliaria, etc. realizados con el estado dentro
del marco de la legislación especial expedida con posterioridad a la ley
80 de 1993.
Nombre de la Fiduciaria
Número total de contratos de Fiducia Pública
Celebrados entre las entidades estatales y las sociedades fiduciarias
Número total de contratos de Fiducia Mercantil Celebrados entre las entidades estatales y
las sociedades fiduciarias
Alianza Fiduciaria
21
35
Fiduciaria Bogotá S.A.
15
19
Fiduciaria Colmena S.A.
7
26
Fiduciaria Cafetera S.A. (Fiducafe)
20
40
Fiduciaria Davivienda S.A.
9
19
Fiduciaria del comercio S.A. (Fiducomercio)
20
0
Fiduciaria de Occidente
19
22
Fiduciaria del valle S.A.
16
8
Fiducolombia S.A.
21
21
Fiducoldex 3
0
Fiduciaria Santander S.A.
5
10
Fiduciaria Sudameris S.A.
15
23
Fiduciaria Unión S.A.
9
15
Totales 180 238
47
Grafico 1. Porcentaje total de Contratos de Fiducia Pública comparados con el porcentaje de Contratos de Fiducia Mercantil y de otros Contratos de Fiducia celebrados por el Estado con las sociedades Fiduciarias.
Número total de contratos deFiducia Pública Celebradosentre las entidades estatales ylas sociedades fiduciari as
Número total de contratos deFiducia Mercantil Celebradosentre las entidades estatales ylas sociedades fiduciari as
48
Grafico 2. Grafico comparativo del número total de Contratos de Fiducia Pública frente al número de Contratos de Fiducia Mercantil y de otros Contratos de Fiducia celebrados por el Estado con las sociedades Fiduciarias.
0
50
100
150
200
250
Número total de contratos de FiduciaPública Celebrados entre las
entidades estatales y las sociedadesfiduciarias
Número total de contratos de FiduciaMercantil Celebrados entre las
entidades estatales y las sociedadesfiduciarias
Serie1Serie2
49
En los dos gráficos que ilustran los resultados del estudio realizado en las
fiduciarias, es claro que el número total de contratos de fiducia pública es
inferior al número de contratos de fiducia mercantil celebrados por parte de las
entidades estatales, lo cual demuestra que si bien las entidades estatales han
estado haciendo uso de la figura de la fiducia pública, dando de esta manera
cumplimiento a lo estipulado en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, cuyo
espíritu es limitar la contratación de las entidades estatales a sólo el contrato
de fiducia pública68, debido a las leyes expedidas con posterioridad en donde
se autoriza a dichas entidades en algunos casos especificas la celebración de
contratos de fiducia mercantil, de fiducia de administración, y de otros tipos de
contratos de fiducia sujetos a las normas del derecho privado, podemos
concluir que las entidades estatales han preferido estos últimos al ser más fácil
y ágil su celebración.
Hay que decir en este punto que parte de la culpa de que la voluntad original
del legislador cuando redacto la ley 80 de 1993, de limitar la contratación de las
entidades estatales a la figura de la fiducia pública, no se cumpla en la
actualidad, la tiene la Corte Constitucional, que con la declaratoria de
inexequibilidad que realizó sobre la primera parte del texto del inciso primero
del numeral quinto del artículo 32 de la ley 80 de 1993, dejo abierta la
posibilidad a la celebración casi indiscriminada de contratos de fiducia mercantil
por parte de las entidades estatales, pues dicha corporación encontró que las
entidades estatales pueden celebrar el contrato de fiducia pública en los
términos del numeral quinto del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de
68 Véase: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1074 de marzo 4 de 1998, consejero ponente César Hoyos Salazar
50
acuerdo con lo dispuesto en el código de Comercio y en las normas generales
de contratación administrativa previstas en la ley 80 de 1993.
El Consejo de Estado se encuentra en completo desacuerdo con esta posición
de la Corte Constitucional, pues como lo expresa este órgano en un concepto
de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 4 de marzo de 1998, “la primera
parte del texto del inciso primero del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de
1993 aunque declarada inexequible, sí indica que el espíritu de la ley era limitar
la contratación de las entidades estatales a sólo dos figuras fiduciarias: la
Fiducia Pública y el Encargo Fiduciario (...) Por consiguiente no autorizó dicha
ley la fiducia mercantil con aplicación de las normas de la Ley 80 sino al revés,
la Fiducia Pública con aplicación de las compatibles en el Código de
Comercio”69
Debe pues concluirse que si bien como dice el Consejo de Estado la voluntad
del legislador era que las entidades estatales solo pudiesen celebrar contratos
de fiducia pública y de encargo fiduciario público, con la sentencia de la Corte
Constitucional C-086 de 1995 en donde se dice que, “en la actualidad, las
entidades estatales podrán celebrar el contrato de Fiducia Pública en los
términos del numeral 5º del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de
acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales
de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993”70, se dejo
69 Laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduagraria S.A. de junio 8 de 1999 , Árbitros: Ignacio Narváez García, Julio César Uribe Acosta y Jorge Suescún Melo 70 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-086 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
51
libre el camino para que las entidades estatales ayudadas por una serie de
leyes posteriores a la ley 80 de 1993 celebren contratos de fiducia mercantil,
que como puede verse en la tabla y en los gráficos son bastante superiores en
número a aquellos de fiducia pública.
52
9. Conclusiones
Del análisis realizado se puede concluir con relación a la doctrina, que la
doctrina anterior a la expedición y entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 se
equivoca al llamar contrato de fiducia pública a aquellos contratos de fiducia
mercantil celebrados entre las entidades estatales y las sociedades fiduciarias,
ya que la fiducia pública como tal es un contrato nuevo que surge de la
voluntad del legislador que creo dicha figura mediante la ley 80 de 1993. Por lo
tanto aquellos contratos de fiducia mercantil celebrados por los entes estatales
que la doctrina anterior a 1993 llama de fiducia pública, son en realidad
contratos de derecho privado de la administración de fiducia mercantil.
Igualmente, debe concluirse que tal y como aparece regulada en el artículo 32
de la ley 80 de 1993, la figura del contrato de fiducia pública y la figura del
contrato de encargo fiduciario son prácticamente iguales, con la diferencia de
que dicha ley restringe el objeto del encargo fiduciario a la administración o el
manejo de los recursos vinculados a los contratos que las entidades estatales
celebren, y no dice nada con respecto al objeto del contrato de fiducia pública.
De otra parte, hay que decir que si bien es cierto que la voluntad del legislador
de 1993 era la de restringir los contratos de fiducia celebrados por las
entidades estatales a solo dos tipos contractuales, es decir contrato de fiducia
pública y contrato de encargo fiduciario, posteriormente el mismo legislador con
la promulgación de leyes posteriores dejo abierto el campo para que en ciertas
materias tales como los servicios públicos domiciliarios y la energía las
entidades estatales puedan celebrar contratos de fiducia mercantil.
53
Por ultimo, en el estudio realizado en las sociedades fiduciarias puede verse
con claridad como la figura del contrato de fiducia pública y la del contrato de
fiducia mercantil ya sea este una fiducia de administración, una fiducia en
garantía, una fiducia inmobiliaria, etc., son empleadas de forma similar por las
entidades estatales, llegando a ser incluso más empleada la segunda figura. El
contrato de fiducia pública en virtud del mandato legal estipulado en la ley 80
de 1993 y los diferentes tipos de contratos de fiducia mercantil con fundamento
en las leyes posteriores a la ley 80 de 1993 que permiten y reglamentan su
empleo para algunas materias especificas.
54
10. Bibliografía
1. ARANGUREN PEZONAGA CARLOS, DUQUE VILLAVECES MARTHA
LUCIA. Fiducia Pública en Colombia, Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá, 1990.
2. CEDIEL, MARTHA. La Fiducia Mercantil y el Decreto 222 de 1983, en:
MIER, PATRICIA Y MONTES DE ECHEVERRI, SUSANA. Fiducia
Pública, Universidad de Los Andes, Bogotá, 1991.
3. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Contratos de Fiducia
Mercantil Celebrados por las Entidades Oficiales Sujetas al Presupuesto
Nacional, con bancos que desarrollen fiducia o compañías fiduciarias,
concepto legal de la Oficina Jurídica, suscrito por Matilde Rey de Uribe,
Bogotá, Septiembre 30 de 1988.
4. Consejo de Estado. Radicación No.1121 del 26 de agosto de 1998
5. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1074 de marzo 4 de 1998, consejero ponente César Hoyos Salazar. 6. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1121 del 14 de septiembre de 1998, consejero ponente César Hoyos Salazar. 7. Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-086 de 1995,
Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
8. Laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y
Reforma Urbana Inurbe vs. Fiducolombia S.A. de marzo 1 de 2000,
Árbitros: Alberto Preciado Peña, Ricardo Schembri Carrasquilla y Jorge
Eduardo Chemás.
9. Laudo arbitral de Vesna Zorka Mímica vs. Fiduagraria S.A. de 28 de
noviembre de 2001, Árbitros: Jorge Suescún Melo, Carlos Gustavo Arrieta
Padilla y Hernán Fabio López.
55
10. Laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y
Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduciaria Tequendama S.A. de abril 7 de
1999, Árbitros: Antonio De lrisarri Restrepo, Guillermo Gamba Posada y
Marcela Castro de Cifuentes.
12. Laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y
Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduciaria Ganadera S.A. Fidugan de 31 de
marzo de 2000, Árbitros: Marcela Monroy Torres, Juan Carlos Esguerra
Portocarrero y Cristian Mosquera Casas.
13. Laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y
Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduagraria S.A. de junio 8 de 1999 , Árbitros:
Ignacio Narváez García, Julio César Uribe Acosta y Jorge Suescún Melo.
14. Rengifo García, Ernesto. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998.
15. RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO. Contratos Bancarios Su
Significación en América Latina, Quinta Edición, Legis, Bogotá, 2004.
16. SALAZAR CAMACHO, PILAR. Principales Productos Fiduciarios, En:
ASOCIACION DE FIDUCIARIAS, Nociones Fundamentales de Fiducia,
Editorial ABC Ltda., Bogotá, 1994.
17. Superintendencia Bancaria, Circular Externa 038 de 1994 de mayo 3
de 1994.
18. Superintendencia Bancaria, Circular Externa 007 de 1996 de enero 19
de 1996.
56
11. Indice
1. Tabla de Contenido ............................................................................................2
2. Introducc ión..........................................................................................................3
3. Definic ión del Contrato de Fiduc ia Pública ....................................................5
4. Privatización y Estatalización una Breve Historia de la Creación de la
Figura de la Fiduc ia Pública ............................................................................10
5. El Encargo Fiduciario y el Contrato de Fiduc ia Pública............................18
6. Los Contratos de Derecho Privado de la Administración Tras la
Expedición de la ley 80 de 1993.....................................................................23
7. Reglamentación de la Superintendencia Bancaria con Relación a la
Celebración de Contratos de Fiducia Pública por parte de las Entidades
Estatales .............................................................................................................26
8. Régimen Legal Excepcional al Contrato de Fiduc ia Pública ....................36
9. Panorama Actual del Contrato de Fiducia Pública en Colombia .............46
10. Conc lusiones ....................................................................................................52
11. Bibliografía ........................................................................................................54
