comercial i - profesor pablo arias

Apunte realizado por Andrea Cebllos Pellet y Paula Najle Spuler.Derecho Comercial I

Apuntes de clases del profesor Pablo Arias.

El objeto del derecho mercantil es el comercio (Etim. Cum merx que significa “con mercaderías”) Los actos de comercio escapan al Dº común y son constitutivos de actividad económica.

COMERCIO es una actividad económica que realiza el hombre con la finalidad de obtener beneficios por medio del cambio.Los elementos principales de esta definición son el beneficio y el cambio. Al beneficio le diremos lucro y al cambio circulación.El consumo personal excluye la circulación, por lo tanto, el que produce para consumir o compra para consumir no realiza comercio.Lo importante es que se produzca beneficio, más allá de si el comprador cumple su obligación de pagar o no. Si regalo algo no es comercio porque no hay lucro.COMERCIANTES: Según el art. 7 C de C, son comerciantes los que teniendo la capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.El art. 8 del mismo cuerpo legal expresa que NO ES COMERCIANTE el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.Los requisitos para que sea comerciante son: Habitualidad y que sea su actividad principal.

Aún no se puede dar una correcta definición de Dº comercial, porque la legislación no lo conceptualiza como Dº de comerciante, no obstante, muchas actividades de comercio que están en la ley son realizadas por los comerciantes.

HAY 3 TIPOS DE INDUSTRIA:1.- Primaria: Extractiva, agrícola, ganadera. Se rige por el derecho común.2.- Secundaria: Manufacturera o fabril. Se rige por el derecho comercial3.- Terciaria: Comercial o de circulación (intermediación). Circulación de la riqueza.

Se rige por le derecho comercial.

La industria terciaria es la referida al comercio, pero según el art. 3Nº5, también la secundaria se refiere a comercio. Por esta amplitud se ha tenido problemas para definir con precisión que es comercio. El C de C no define comercio, pero si los actos de comercio.

DOS DEFINICIONES DE Dº COMERCIAL: Es la rama del derecho privado que estudia las normas jurídicas y principios que

regulan los actos y cttos mercantiles y los derechos y obligaciones de las personas que los ejecutan a título profesional, es decir, de los comerciantes.

Es el derecho privado de la actividad económica desarrollada por los empresarios en el mercado.

¿Cuál es la diferencia de la actividad económica que regula el Derecho económico y el Derecho comercial? El derecho comercial regula las relaciones entre privados, mientras que le derecho económico regula las actividades económicas en su relación estado-particulares.


PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL

Hay dos clases de ppios:

a) Los que emanan de la naturaleza humana: Primacía de la persona sobre el estado (porque el estado sirve a la persona,

servicialidad). Privilegio de la iniciativa particular antes que la estatal o subsidiariedad (19 Nº

21 CPEº) Igualdad ante la ley Respeto de la autonomía privada (pero en la esfera del Dº privado.) este se

diferencia del de subsidiariedad por el art. 1545 CC que dispone que en Dº privado puede hacerse todo lo que no esté prohibido.

No beneficiarse del dolo propio. Ilegitimidad del enriquecimiento sin causa. Renunciabilidad de los derechos que sólo miran al interés del renunciante (12

CC) Nadie está obligado a lo imposible.

b) Ppios institucionales que descansan en la estructura de las instituciones jdcas, recibiendo de ellas la necesidad de respetar su observancia: Exigibilidad de los pactos lícitos voluntariamente convenidos. (1545 CC) El hecho de que un deudor comprometa genéricamente la totalidad de su

patrimonio para hacer cumplimiento de una obligación. (dº de prenda general) Imposibilidad de adquirir un Dº mayor o distinto de aquel que corresponde a

quien lo transfiere. Que la buena y no la mala fe, es lo que se presume. La prueba de las obligaciones, o su extinción, incumbe a quien alega el hecho

(1681 CC) Existencia de una radical diferencia entre persona jdca y los miembros que la

componen. Par condictio creditorium : Importante en materia de quiebra. El Eº garantiza a

los acreedores la distribución igual y proporcional del patrimonio del deudor.

CARACTERÍSTICAS DEL Dº COMERCIAL

Flexibilidad: Tiene que hacer facilidades, simpleza, no hay tanta solemnidad, porque los que se busca es facilitar el tráfico.

Buena Fe: Para prescindir de las solemnidades la buena fe tiene un rol importante.

Evolución constante del derecho comercial: Porque es una herramienta que evoluciona tal como los negocios.

Universalidad: Crea instituciones similares en los diversos países del mundo (ej.: ctto de C-V de mercaderías, los seguros, las letras de cambio)

Consuetudinario

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL


1.- Código de comercio: Es una ley promulgada el año 1865 y publicada el 11 de enero de 1867. Lo redactó Gabriel Ocampo (argentino). El primer problema que presenta es que las actas de la Comisión se extraviaron, por lo que se desconoce a ciencia cierta cual es su origen e inspiración, sin embargo, la doctrina estima que sus principales fuentes serían el código de comercio español (1829), el francés (1807), las ordenanzas de Bilbao, el código de comercio Portugués y el Holandés, éstos últimos fueron bastante precursores respecto al comercio.

Al ser tan antiguo se va haciendo obsoleto debido a la evolución del Dº comercial, así el libro IV se derogó y el III de los negocios marítimos fue modificado. Tampoco reguló las letras de cambio, pagará y cheques., ni tampoco los establecimientos de comercio.

2.- Leyes mercantiles: Son relevantes por la poca actualización del código. Se dividen en tres clases:

2.1.- Aquellas que directamente complementan el C de C. Por ej. La ley de sociedades de responsabilidad Ltda. Nº 3918, que complementa el código porque éste regula las sociedades colectivas, pero no estos tipos de sociedades que han sido tratadas en nuevas leyes.

2.2.- Especiales: se refieren a materias no reguladas por el C de C. Ejemplo: ley de letra de cambio, pagaré y cheque)

2.3.- Disposiciones de otros códigos que regulan tangencialmente materias comerciales.

En caso de conflicto entre el código y las leyes especiales, priman estas últimas.

3.- Ttdos. Internacionales: Para que sean fuente tiene que, según CPEº, ser ratificados por Chile. Ej.: Convención de Viena sobre C-V internacional de mercaderías (año 1980) y reglas de avería gruesa (art.1090 C de C) o común (año1924)

4.- Costumbre: La RAE la define como una práctica muy usada y difundida que ha adquirido la fuerza de precepto. La definición clásica es la repetición constante y uniforme de determinados actos que revelan un sentimiento jdco (opinio iuris) consistente en la certeza de que esos actos pueden ser objeto de una sanción legal o judicial. La costumbre es mercantil cuando regula relaciones ha que da origen el comercio entre particulares, o sea los referidos al art. 3 del C de C.Hay tres tipos de costumbre:

a) La reconocida por el CC o costumbre según la ley: No se utiliza la costumbre, sino en los casos en que la ley se remite a ella.

b) Costumbre fuera de la ley: Aplicada en el C de C y legislación mercantil. Está en el artículo 4 del C de C que dispone: las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados e la república o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio. Así la costumbre puede utilizarse cuando la ley no regula una materia. Ejemplos de esta situación; el art. 225 C de C ( transporte), art 262 (ctto de comisión, éste es un mandato


mercantil, un ctto en virtud del que una persona encarga a otra unos negocios a cuanta del que los encarga. Cuando el mandato mercantil se refiere a una o más operaciones mercantiles específicamente determinadas se denomina comisión) y art. 1092 (riesgos de la navegación)

c) Costumbre en contra de la ley: No está regulada. Es la que va contra una norma expresa de la ley. No se permite porque va contra los ppios de buena fe, exigibilidad de los pactos lícitamente convenidos y respeto a la autonomía privada. Por ejemplo el caso en que se pida plazo de gracia sería contra el art 112 C de C.

4.1.- Clases de costumbres mercantiles

4.1.1.- Costumbre jdca.: Son usos obligatorios, por lo tanto es fuente del Dº comercial según el art. 4 C de C. Es necesario probar la costumbre según art. 5 C de C. La costumbre del art. 4 debe ser colectiva, no puede ser individual. Tiene 2 elementos:

a) Material: Conducta externa que consiste en la ejecución repetida de actos que devienen en la ejecución uniforme de esta localidad o territorio. El tiempo también es importante, la conducta debe ser duradera.

b) Subjetivo: Conciencia de quienes ejecutan el acto de estar cumpliendo con una norma jdca ineludible. Es la conciencia de estar actuando bien.

Prueba de la costumbre: El que la alega debe probarla. Según el art 5 C de C puede hacerlo por medio de 2 sentencias que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ellas o 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. No establece un orden de prelación sobre ambas, así si una parte presenta 3 escritura y la otra 2 sentencias, nadie gana. No es necesaria la prueba si al juez le consta la costumbre.

4.1.2.- Costumbre interpretativa: Art 6 C de C. dispone en su parte final: “para interpretar los actos y convenciones mercantiles”. No es fuente directa de Dº. Por lo tanto no es necesario que sea probada, sirve para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Se impugna por toda clase de medios probatorios.

4.1.3.- Costumbres técnicas: Art. 6 C de C primera parte: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio”. Ejemplos: 3Nº5 Fondas; 3 Nº 13: empresas de carena; 3Nº18: pilotos lemanes.

5.- Código Civil: El art 2 del C de C lo reconoce como fuente, dispone:” en los casos que no estén especialmente resueltos por este código, se aplicarán las disposiciones del código civil”. Si hay conflicto entre CC y C de C prima C de CSi hay conflicto entre CC y leyes especiales priman las leyesSi hay conflicto entre CC y costumbre jdca mercantil hay autores que señalan que cuando la costumbre es probada, según el art 5, pasa a ser norma jdca de carácter especial, por lo tanto primaría la costumbre. Pero la costumbre no se puede aplicar contra ley, por lo tanto primaría el CC; a demás que la costumbre en materia comercial


sólo opera cuando hay silencio de la ley, por lo tanto si hay conflicto entre CC y costumbre jdca mercantil, debiera primar el CC.

6.- Cttos. Mercantiles: En el derecho comercial es donde con mayor fuerza opera la autonomía de la voluntad, por lo tanto las voluntades de las partes tiene fuerza obligatoria. Si no regulé algo en el ctto me voy a la ley para ver que dice.

7.- Lex mercatoria: Ppios y procedimientos consuetudinarios usados en las transacciones internacionales, que han ido plasmando en cttos, ttdos y legislaciones. Están compuestos por los términos comerciales uniformes adoptados por la cámara de comercio internacional (CCI). Los términos comerciales uniformes son los INCOTERMS, esto es, un conjunto de reglas internacionales que sirven para interpretar los términos más comunes usados en el comercio exterior (entre ellos está el FOB, free on borrad, significa que el vendedor va a cumplir cuando ponga la mercadería fuera del buque)

¿QUÉ ES EL ACTO DE COMERCIO?

Hay distintas corrientes que intentan dar una definición jdca de comercio:1.- Tº objetiva o tradicional2.- Tº subjetiva3.- Tº ecléctica o mixta4.- Otra que relaciona la mercantilizad con los actos de las empresas.5.- Nueva Tº del acto de comercio de Puga Vial.

La teoría del acto de comercio se le debe al legislador, por el año 1800;la importancia de ésta es que fija el ámbito de especialidad del Dº comercial, de aquello que se denomina los actos de comercio.

1.- Tº objetiva o tradicional: Está basada en 4 pilares:1.1.- Primer pilar: La base; el acto de comercio1.2.- Segundo pilar: La Tº accesoria1.3.- Tercer pilar: La Tº de los actos mixtos o de doble carácter1.4.- Cuarto pilar: El ppio de legalidad

(En la E media comercio es lo que ejecutan los comerciantes y había que pertenecer a un gremio en el que debían inscribirse. Se enumeran los actos para evitar conflictos. En la Rev. Francesa se establecen estos actos como los de comercio. En la E. media no había libertad de comercio debido a las formalidades requeridas)

1.1.- Primer pilar: La mercantilizad está vinculada a los actos típicos (en el sentido que están establecidos en la ley) o nominados que la ley califica de comerciales (sólo es comercial lo que la ley establece como comercial).Los actos de comercio serán aquellos actos que los códigos de comercio establecen como mercantiles, por ejemplo los que en Chile el C de C enumera en su art. 3.Este criterio objetivo no define el acto de comercio, lo que hace es elaborar una lista de los actos de comercio, si esa lista es taxativa el Dº comercial va a aparecer como un Dº limitado y circunscrito; en cambio, si la lista fuese enunciativa, variaría según las tendencias y circunstancias.En definitiva será el Dº comercial el Dº de los actos de comercio.


Origen: Pablo Contreras señala que este criterio objetivo obedece a una apreciación errónea de los autores del C de C francés, una apreciación errónea de los actos mercantiles. En 1673 Colvert enumeró una serie de actos que se reputarían de comercio, los que celebrados entre comerciantes podrían dar lugar a conflictos jacos, lo cierto es que esta enumeración se hizo con la finalidad de constituir una base objetiva que determinara únicamente la esfera de competencia de los tribunales en casos de litigios mercantiles, fue esta enumeración la que posteriormente tomó el código de comercio francés y que definiría la mercantilidad según las operaciones calificadas como comerciales en la ley, transformándose en el criterio objetivo. Esta postura objetiva se avenía con el interés del legislador napoleónico que propugnaba la libertad de comercio, libertad que se veía obstaculizada por el ejercicio exclusivo del comercio por parte de castas cerradas. Esta es la que principalmente sigue nuestra legislación.

El hecho de tener un listado de actos de comercio tiene 3 finalidades_ Determinar la legislación aplicable, porque hay actos regulados en CC y C de C. Define a los agentes de esta rama jdca, como los comerciantes en el art 7.

Tenemos que saber cuales son los actos para saber que cttos transformar a las personas en comerciantes.

Permite determinar la esfera de competencia de los tribunales.

Segundo pilar; Tº de la mercantilizad por vía accesoria: ésta nace como reacción a la Tº objetiva, permite ampliar el listado e incluso restringirlo ( por ejemplo la actividad agrícola no entra en el Dº comercial porque no es manufacturada, esto sería un acto civil y en el caso en que amplía a lo accesorio sigue la suerte de lo principal Ej: santa yapa)Lo que sucede es que al enumerar los actos de comercio lo más probable es que falten algunos de ellos, por esta razón esta Tº permite salvar ese problema. Si una persona adquiere la calidad de comerciante para él los actos enumerados en el art 3 C de C no serán los únicos actos mercantiles, lo serán también las operaciones que faciliten a su comercio, que tienen por objeto a ese comercio (por ejemplo el supermercado que compra estantes)Entonces esta Tº otorga el carácter de comercio a actos que por su naturaleza no lo son cuando ellos están destinados a complementar accesoriamente una operación o una actividad mercantil, esta Tº permite ampliar y restringir la mercantilizad tratándose de actos de art 3 en que no son comerciantes quienes concurren a su otorgamiento.Esta Tº es aceptada por la doctrina, pero no está consagrada en nuestro C de C, hay que tener presente el artículo 8 C de C.Esta Tº nos sirve para determinar si el acto ppal es de comercio o no.

1.3.- Tercer pilar: Tº mixta o de doble carácter: Un acto celebrado entre 2 partes ara una de ellas el acto será mercantil y para la otra civil. El problema es ¿qué pasa si hay juicio?¿cuál legislación se aplica? La doctrina señala que se aplicará la legislación que corresponda a la persona obligada, la legislación del deudor (cuando uno compra algo para consumo personal, para mi es civil y para el que me vende mercantil). Otro problema o aspecto relevante es lo que ocurre en materia de prueba porque hay normas distintas sobre aquello, el 1709 CC limita la prueba testimonial en el caso que la cosa sea equivalente en pesos a más de 2 UTM, en cambio el C de C no establece dicha limitación, sino todo lo contrario (128 C de C)Otro problema es la competencia de los tribunales, pero en realidad las materias comerciales se ven en tribunales civiles y con procedimientos ordinarios. El art 3 en su inc 1 reconoce la existencia de los actos mixtos.


Cuarto pilar: Ppio de legalidad: La mercantilizad es fijada por ley, no depende de la voluntad de las partes; no interesa que las partes de un ctto lo califiquen de mercantil, ya que la comerciabilidad es un asunto de Dº y los actos de comercio son aquellos que de conformidad a la ley tiene dicha calidad.

2.- Tº subjetiva: La mercantilizad está definida como expresión de los actos ejecutados por los comerciantes. Conceptualiza al acto de comercio como aquel acto realizado por el comerciante en el ejercicio de su comercio. Esta Tº primó hasta el años 1807 en que se dictó el C de C francés.Para que un determinado acto sea mercantil, se requiere no sólo que quien lo ejecuta sea comerciante, sinon también que esos actos estén íntimamente relacionados con el ejercicio del comercio que realiza el comerciante (no todo los que realicen los comerciantes es acto de comercio, por ej. si es para consumo personal). Así, esta Tº se parece a lo de lo accesorio porque si bien están definidos los actos de comercio según el comerciante, en el ejemplo del agricultor que compra un auto con ánimo de venderlo, no es acto de comercio porque el agricultor no es comerciante, según esta Tº, en cambio según la de lo accesorio en este mismo caso, es acto de comercio, porque no sólo interesa el acto sino tbn relacionarlo con la actividad ppal. La diferencia es que el agricultor que compra un auto con ánimo de venderlo es un acto de comercio para la objetiva, mientras que para la subjetiva sólo los comerciantes pueden desarrollar actos de comercio y éste es agricultor, no comerciante.

3.- Tº mixta o ecléctica: El Dº mercantil sería tanto un Dº de los actos mercantiles como de los comerciantes. J. Garriles “considera que históricamente el Dº comercial no ha sido ni sólo un Dº de los comerciantes en el sentido de que toda la vida del comerciante estuviere sometida al Dº mercantil, ni sólo un Dº de los actos de comercio en el sentido de que hubiese actos de comercio ajenos al comerciante”. Así, si sólo se indicara ciertos actos que se consideran mercantiles (las enumeraciones del C de C francés y chileno tiene vacíos) no estaría consagrando una Tº absoluta del tipo objetivo, porque en definitiva decimos que esos listados no contemplan todos los actos comerciales. Y además hay actos que para que sean comerciales, no basta sólo con que salgan en el listado sino que será necesario considerar otros elementos como la persona que lo ejecuta y la profesión del comerciante, y por su parte tbn el criterio subjetivo adolece de imperfecciones, porque si bien en la E. Media se establecían requisitos formales que daban publicidad acerca de quien es comerciante, esa objetividad formal hoy no existe, lo que genera la dificultad de poder precisar quien es un comerciante.

4.- Cuarta Teoría “Otra que relaciona la mercantilidad con los actos de las empresas”: Define la mercantilidad desde el punto de vista económico y este criterio se basa, en que se reconoce en doctrina un factor permanente a efectos de determinar qué es mercantil y sería el rol económico que tienen los actos que se reputan mercantiles. Para algunos ese rol económico va a ser la circulación, para otros la especulación (comprar barato para vender mas caro) y hay quienes postulan que esa idea sea la intermediación. La crítica es que el Derecho mercantil no es solamente el Derecho de Lucro de la circulación o de la intermediación porque también están las empresas manufactureras (art 3 Nº5 C de C) que son actos de comercio y no realizan intermediación, pero si están estas empresas el factor clave es que sea una empresa, pero el problema es que también hay empresas que son civiles y por otro lado el Derecho de la empresa no se refiere solamente a los actos de comercio.


5.- Nueva Teoría del Acto de Comercio (Puga Vial): Esta Teoría señala que no se trata de actos o contratos sino que hay actividades, porque no pueden haber actos persé.Se sostiene que habrían lecturas distintas en la definición del ámbito de la mercantilidad desde la Edad Media hasta el Código Civil Francés, sin embargo, no se trataría de un Derecho distinto. Esas inconsistencias se resuelven adoptando un criterio de interpretación distinto. Interpretando la voz acto del art 3º del C de C (“Son actos de comercio”) como actividad y no como acto jurídico. La mercantilidad estaría referida a las actividades económicas privadas del art 3º del Código y por accesión a dichas actividades a los actos y contratos que los profesionales celebran para el ejercicio de esas actividades (profesionales entendidos como entidades, empresas que se dediquen a alguna de las actividades del art 3º).Una compra venta de bienes muebles es el mismo contrato si es civil o si es mercantil, pero será comercial si accede a una actividad mercantil. No obstante estemos hablando de actividad económica no debemos circunscribir que ello se refiere solamente a organizaciones empresariales ya que si así fuera el legislador habría declarado como actos de comercio objetivo a las empresas en general y no a algunas específicas solamente, lo mismo opina Sandoval López cuando señala que aquello que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto.Respecto de cómo queda la Teoría de lo accesorio, todos los actos y contratos que celebre un comerciante en el desarrollo de las actividades mercantiles descritas en el art 3º son comerciales, sin que pueda distinguirse entre contrato comercial principal y contrato comercial por accesión. Según Ripert desparece la Teoría Clásica llamada de los actos de comercio accesorios, teoría definida de modo incorrecto, pues los actos llamados accesorios son precisamente los actos principales de la profesión y ello porque se descarta que existan actos comerciales persé. Un acto puede ser puramente civil o puramente comercial, luego no podrían haber actos intrínsecamente mercantiles y por ende pensar que habrían otros actos de comercio por accesión sería un error conceptual. La accesoriedad no va a ser jurídica, es de hecho, todos los actos o contratos que accedan a esa actividad fáctica son comerciales, pero van a ser sustantivamente comerciales y no por accesión.

Acto de comercio

Uno de los problemas que se genera en este tema es si la enumeración que hace el artículo 3º del C de C es o no taxativa:Si es meramente enunciativo se justifica en lo siguiente:

1- Algunos números del proyecto de Ocampo consagraban la aplicación de la analogía

2- El encabezamiento del artículo 3º que dice “son actos de comercio”, si fuera taxativa tendría que decir: son sólo estos…. Los autores señalan que es poco rotundo y por ende es meramente enunciativo.

3- El código omite algunos actos en la enumeración que son regulados en el cuerpo del mismo

Es taxativo porque:1- Para que hacer 20 hipótesis si queríamos que solo fuera enunciativo habríamos

hecho menos2- El mensaje del código señala en vez de definir los actos de comercio los ha

descrito prácticamente. Enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad


3- El hecho de que no haya prosperado el artículo del proyecto de Ocampo que admitía la analogía es prueba o demuestra que precisamente se deseo esa alternativa

4- Los actos de comercio que omite el artículo 3 y que el código regula no serían un problema de acuerdo a la nueva teoría del acto de comercio, ello porque el artículo 3º a su juicio enumera actividades no actos jurídicos, entonces no habría omisión porque los actos de comercio en tanto actos jurídicos son todos los que se desarrollan o celebran en y para el ejercicio de esas actividades del artículo 3º y por lo tanto lo que hace este artículo es fijar el ámbito del comercio pero no el ámbito ilimitado de los contratos mercantiles necesarios para el ejercicio de ese comercio

Los actos de las hipótesis del artículo 3º del Código de Comercio los clasificaremos en 3 tipos

1- Los actos de comercio que tienen ese carácter atendida la intención de quienes los ejecutan

2- Actos de comercio ejecutados por empresas3- Actos de comercio que algunos autores denominan mercantiles por naturaleza

entre ellos Osvaldo Contreras

1- Los actos de comercio que tienen ese carácter atendida la intención de quienes los ejecutan

Artículo 3 Nº1 del Código de Comercio: “La compra mercantil” Para Puga Vial este artículo no se referiría al contrato nominado de compra venta y si por el contrario a una actividad específica. Funda su teoría en que el artículo 3 Nº5 las empresas mercantiles que menciona compran para vender cosas muebles, los almacenes y basares compran para vender en la forma que las adquiere y las fábricas y cafés transformados en cosas distintas. Otro argumento que menciona Puga es el artículo 3 Nº1, donde señala un caso en que la compra venta es de naturaleza civil y lo es cuando se trata de una industria no comercial, no dice la norma que sea una persona no comerciante y ello porque precisamente el inciso I se refiere a una industria comercial y no a una compra venta aislada y ello relacionado con el Nº 5 demostraría que el artículo 3 Nº1 inciso I habla de una empresa comercial en los testimonios del 3 Nº5. Entonces señala que lo que el Código define como mercantil es el ánimo de revender en un contrato de compra venta.Y en el contrato de compra venta la razón final de la compra es jurídicamente irrelevante y puede permanecer en el mas profundo secreto la naturaleza del acto civil o mercantil en este caso no puede depender de una intencionalidad casi psicológica, entonces el 3 Nº1 no se refiere a la compra venta como contrato sino a la compra venta mercantil como actividad. Luego solo sería compra venta comercial la que se ejerce como actividad y no el acto jurídico aislado.


Requisitos para que la compra venta sea mercantil:

1- Tiene que versar sobre la cosa corporal muebleHay jurisprudencia reiterada de que los inmuebles quedan fuera de la mercantilidad, sin embargo, en ocasiones los inmuebles si participan de la mercantilidad y ello porque cualquier acto que recaiga sobre un bien raíz ejecutado por una empresa comercial y para los intereses de su giro es comercial siempre que no se destine a operaciones civiles por ejemplo: son comerciales las operaciones sobre inmuebles que consistan en su compra para instalar oficinas, bodegas, también el arrendamiento que tenga el mismo objeto y así mismo la constitución de hipotecas para garantizar obligaciones de la empresa comercial. Se los ha excluido de la mercantilidad argumentando que los inmuebles son de más difícil evaluación que no permiten transportarlos de una plaza a otra y que su transferencia es mas solemne.En el caso de nuestra legislación los inmuebles están excluidos de la mercantilidad ejemplo de ello son los artículos 3º de los número 1 al 3.

2- Que se haga con el ánimo de vender, permutar o arrendarEste segundo requisito es el ánimo de vender permutar o arrendar. La compra debe tener una finalidad lucrativa. Si compramos para regalar de acuerdo a lo literal no es acto de comercio, pero cuando hablamos de la teoría de lo accesorio si sería si tiene una finalidad promocional.En principio la compra es mercantil cuando tiene el ánimo de vender, permutar o arrendar y por excepción con ánimo de regalar va a ser mercantil de acuerdo a la teoría de lo accesorio cuando por ejemplo tenga un fin promocional.La reventa puede ser en la misma forma que tiene la cosa que compré, pero también esta reventa puede hacerse comprándolo y venderlo transformado, modificado. De hecho los almacenes y basares venden lo mismo que compran y por el contrario las fábricas o empresas manufacturadas venden el producto transformado.Otro punto importante relativo al ánimo que exige el 3 Nº1 como intención de vender, esta debe existir al momento de verificarse la compra, no obstante que después no se relice la venta, por lo tanto, el caso contrario en que una persona compra sin ánimo de reventa o sea una compra civil, pero si después esta persona vente, permuta o arrienda con una ganancia, no habría compra mercantil, pues inicialmente no existía la intención de comprar para vender .La intención es difícil de probar, la prueba tendrá que estar destinada a demostrar las circunstancias que revelen la intención del comprador al momento de la adquisición.

3- LucroEl tercer y último requisito es el ánimo de lucro y este lo señalábamos a raíz del concepto no jurídico de comercio.No sería un acto de comercio si no existe ánimo de lucro.

La venta mercantil a diferencia de la compra que debe ser precedida con un propósito de vender, la venta debe ser precedida de una compra mercantil auténtica, no bastando una simple intención, entonces si la venta viene precedida de una compra mercantil va a tener el carácter de comercial y por lo tanto la venta de bienes que se adquieren a título gratuito no es mercantil ejemplo la venta de bienes que se adquieren por herencia o legado. Entonces un productor que compra materias primas y fabrica artículos


manufacturados en este caso sus compras y ventas caen dentro de la noción de compras y ventas comerciales.

Otro de los actos que menciona el artículo 3 Nº1 es el arrendamiento mercantil; este tiene dos clases

- La del 3 Nº1 que se trata de un arrendamiento que viene precedido de una compra o permuta mercantil y en este caso el comerciante va a ser arrendador y dueño de una cosa mueble

- Y la otra hipótesis o clase es la del 3 Nº3 la que se refiere al arrendamiento con ánimo de subarrendador y en este caso el comerciante es un arrendatario de la cosa mueble y la subarrienda. Este numeral se refiere al parecer mas a un contrato que a una actividad, pero según Juan Puga menciona que para que sea mercantil el arrendamiento va a tener que insertarse en un desempeño profesional y habitual.

Artículo 3Nº 2 del Código de Comercio: Este artículo se refiere a la compra de un establecimiento de comercio. No tiene una defensa legal y conceptual. Se ha definido como un conjunto de bienes materiales e inmateriales que conforman una unidad económica que está dedicada al ejercicio de una actividad comercial. Entre sus elementos podemos citar:

- Local comercial- Aquellos que permiten distinguirlos como marcas, letreros, clientela, personal,

mercaderías etc.- Empresario: que combina los elementos anteriores para que cumpla la actividad

mercantil que es su fin.

La noción de empresa abarca a la de establecimiento de comercio y ello tiene su sustento legal en el artículo 3Nº5, también en el artículo 237. Este establecimiento de comercio no está reconocido por la ley, entonces no es un sujeto de Derecho, es una cosa intelectual y por lo mismo no puede ser objeto de un acto único de enajenación salvo que lo que se enajene sean los derechos en una sociedad que sea dueña del establecimiento. La otra opción es vender el conjunto de las partes del establecimiento las que serán transferidas de acuerdo al régimen que corresponda cada una de ellas. La operación puede ser en un solo acto complejo, pero integrado por gran cantidad de actos distintos, se transfieren las existencias, marcas comerciales, los contratos de arrendamiento, las propiedades etc o también puede hacerse por varios actos jurídicos.Desde el punto de vista de la nueva teoría de la mercantilidad la compra de un establecimiento de comercio no es que se trate de un acto o contrato mercantil y por lo tanto eso sería comercial por el artículo 3Nº 2 sino que el dice que aunque la mercantilidad va por el lado de que la compra de un establecimiento de comercio es mercantil porque revela que el comprador va a ejercer esa actividad, de hecho que se trate de una actividad y no de un acto o contrato se justifica porque el código estableció que es comercial la compra del establecimiento y no la venta y porque la venta significa el cese de la actividad comercial del vendedor.

Artículo 3Nº 4 del Código de Comercio “La comisión o el Mandato comercial”: El Código los hace sinónimos, pero su relación es de género a especie ya que el mandato mercantil puede ser de acuerdo al 234 C de C.Se establecen tres clases de mandato comercial

- Comisión


- Mandato de los factores- Correduría

El mandato mercantil según la teoría tradicional tiene el mismo concepto civil, pero relacionado a un acto de comercio.La diferencia entre mandato comercial y comisión es que esta última versa sobre una o mas operaciones mercantiles individualmente consideradas por ejemplo si el encargo fuera realizar actos de comercio sería mandato comercial, pero si el encargo fuera individualizado ya estamos hablando de una comisión. Va ha ser el acto encargado el que va a dar carácter de mercantil l mandato o a la comisión.Volviendo a la nueva teoría de la mercantilidad señala que este número se refiere a la comisión como actividad profesional no como acto jurídico y lo justifica en el artículo 236 que no clasifica los contratos de comisión sino los tipos que hay de comisionistas, lo que demuestra lo importante que es la actividad profesional y no el contrato. La importancia radicaría entonces en la actividad mercantil autónoma de los comisionistas en tanto profesionales del comercio

2- Actos de comercio ejecutados por empresas (actos de comercio en el que interviene el elemento empresa)

Actividades que requieren desarrollarse por una organización empresarial para ser comercial. Aquí hablaremos del 3Nº5 al Nº9 más el 3Nº20.Lo importante es que se trata de actividades que van a ser mercantiles a condición de que sean desarrolladas por medio de empresas, no obstante lo señalado no es la empresa la que determina la mercantilidad sino que son los actos o actividades ejecutados por las empresas. Para Osvaldo Contreras no son propiamente las empresas los actos de comercio sino los actos que ella realiza por ejemplo la compra venta, un contrato de transporte, de seguros, etc. Sin perjuicio, de la transformación fabril o manual como lo mas importante.

Tipos de empresas del artículo 3Nº5 del Código de Comercio “empresas que compran para vender”

1- Empresas de fábricas que se refieren a la transformación fabril de materias primas: Para el diccionario de la RAE fábrica significa establecimiento dotado de la maquinaria, herramientas e instalaciones necesarias para la fabricación de ciertos objetos, obtención de productos o transformación industrial de una fuente de energía

2- Empresas de manufacturas: Manufactura para el diccionario de la RAE es una obra hecha a mano con el auxilio de máquina, pero añade la RAE que manufacturar es fabricar con medios mecánicos, es necesario el auxilio mecánico, el artesano que fabrica cosas solamente mediante sus habilidades manuales. Empresas de manufacturas de acuerdo al 3Nº5 y la doctrina va mas allá, exige un taller artesanal entre la categoría de empresa manufacturera a prte que haya auxilio mecánico exista producción de serie.

3- Empresas de almacenes: Almacén en el sentido de tienda de abarrotes y es importante hacer esta distinción porque también existen los almacenes generales de depósito que están relacionados con el contrato de almacenaje regulados por la ley 18690.


4- Empresas de tiendas: El diccionario de la RAE las define como casa, puesto o lugar donde se venden al público artesanías al por menor. La costumbre normalmente ha entendido que se trata también de tiendas que venden ropa u otras cosas.

5- Empresas de basares: Palabra de origen persa, que quiere decir tiendas del mercado público, lo cual sería una redundancia con el número anterior.

6- Empresas de fondas: El diccionario de la RAE define fonda como puesto o cantina en que se despachan bebidas y comidas. Para Chile señala que son las tiendas provisorias que se agrupan en establecimientos que se levantan temporalmente para determinadas situaciones como por ejemplo para fiestas patrias.

7- Empresas de café: Se refiere a la empresa que vende café no a la productora y por analogía se extiende también a los salones de Té.

8- Empresas constitutivas de establecimientos semejantes: como hemos señalado se refiere a actividades realizadas por empresas. La norma habla de otros establecimientos semejantes lo que parece un error, pues el denominador común del número 5 al 9 del artículo 3 es que se trate de actividades desarrolladas por empresas, por lo tanto la norma debió haber dicho “ y empresas de otros establecimientos semejantes”.La empresa no es un acto ni tampoco una actividad, tampoco un establecimiento o lo que señala el 3Nº5 es que las empresas de esas actividades o giros que la norma menciona (fábrica, manufacturera, café etc) son empresas que desarrollan una actividad mercantil y cuyo denominador común es que compran para vender, o sea el denominador común de esta empresa es el empleo habitual de la compra venta mercantil.

A modo de reflexión final respecto de las hipótesis del artículo 3Nº5 tenemos que el 3Nº1 define la compra venta mercantil y el Nº5 se refiere a las empresas que compran para vender. La pregunta es si esto quiere decir si solo serán mercantiles las compras y ventas que hacen las empresas de Nº5. En general las empresas del Nº5 se refieren a empresas que compran para vender al consumidor final salvo las de fábricas o manufacturas. Por otra parte la compra y venta mercantil es por definición y así la regulada en el artículo 130 y siguientes del código de comercio, compra y venta al por mayor entre los comerciantes y por lo tanto podríamos señalar que solo es comercial la compra venta mercantil dirigida al consumidor final cundo es realizada por empresas (ls de 3Nº5) y a contrario sensu las ventas al consumidor final hechas por personas individuales no empresas no serían mercantiles.

Las Empresas del artículo 3Nº 6 del Código de ComercioSe refieren a las empresas de transporte, es decir, a las organizaciones que se obligan por un precio a conducir de un lugar a otro por tierra, lagos, ríos o canales navegables, personas o mercaderías ajenas y entregarlas a las personas a quienes van dirigidas.El artículo 166 del Código de Comercio se refiere al transporte terrestre y el marítimo está excluido de este número ya que está regulado en los números 15 y 16. Aquí igual que en los casos del 3Nº5 la ley mercantiliza el transporte terrestre bajo la condición que sea desarrollado por una empresa.Las partes en el contrato serán:

- La parte que contre la obligación de conducir se denomina porteador y en este caso si el porteador realiza el transporte por si mismo sin estar organizado como empresa va a ejecutar un acto civil, pero organizado como empresa de transporte


no solamente la conducción sino los demás actos del giro van a calificar como mercantiles y ello en virtud de la teoría de lo accesorio.

- El segundo partícipe se denomina cargador, remitente o consignante y es la persona que encarga por su cuenta propia o ajena la conducción.Respecto de este se debe atender a la teoría de lo accesorio para determinar si el contrato para el es mercantil o no.

- El consignatario que va ha ser la persona a quien se lleva las mercaderías. Cuando la ley habla de empresa de transporte se refiere a la empresa del porteador, no obstante el contrato sea civil o mercantil como el código civil no tiene norma para el contrato de transporte se va a regir por el código de comercio.

Las Empresas del artículo 3Nº 7 1- Empresas de Depósitos de mercadería: Se refiere a las empresas de

almacenaje y dentro de esta la mas importante es la de almacenes generales de depósito denominados “warrants”. El depósito es un contrato civil y gratuito, pero para que sea mercantil debe constituirse como empresa con fines de lucro que explote el giro del depósito de mercaderías.

2- Empresas de provisiones y de suministros: Se refiere a empresas que suministran habitual y continuamente provisiones a otra empresa ejemplo una empresa que provee de almuerzos a una industria.Las empresas de provisión se refieren a bienes corporales muebles, en cambio las de suministro son relativas a proveer flujos de servicios como ls empresas eléctricas, de gas, de teléfono, etc.Las empresas de provisión deben ser profesionales por ejemplo si estamos ante un agricultor que le provee a un restaurant: carne, huevos, etc, no vamos a estar frente a una empresa de provisiones porque su actividad principal es la producción no la provisión.

3- Agencias de Negocios: Son empresas intermediarias que prestan servicios de distintos tipos a los clientes. Para Osvaldo Contreras entre las mas comunes estás las agencias de empleos, de avisos, de publicidad, turismo, las de informaciones comerciales como DICOM etc.Una Agencia de Empleo, ¿será una actividad comercial? Ya que hace una intermediación pero no de bienes corporales muebles, no obstante para Osvaldo Contreras esta aparezca como negocio civil la ley los reputa comercial, pero no establece ninguna explicación para esto. Juan Esteban Puga considera que se define como Agencia de Negocios a las empresas de quienes profesionalmente se encargan de administrar negocios de otros, aconsejar, representar a otra persona con ocasión de la firma de (…..) en definitiva una oficina abierta al público para suministrar mediante compensación informaciones sobre negocios de variada indole. Para Juan Esteban Puga estas agencias de negocios se encargarían de asesorar negocios en todo el ámbito que no sea cubierto por la comisión o correduría. Entonces no entrarían los ejemplos que anteriormente da Osvaldo Contreras, pero si entrarían en esta categoría de agencias, las consultoras, las corredoras y los agentes de valores. Puga sostiene que estas agencias de negocios constituyen una actividad mercantil independientemente de los negocios que agencien.Sandoval López que es la opinión contraria habla de los agentes de negocios como el corredor de comercio privado que realiza una variedad de actos y sostiene que estos actos que ejecuta el agente van a ser mercantiles cuando


realice contratos o actos jurídicos que de acuerdo a su naturaleza sean comerciales.

4- Martillos: Para Sandoval López es mercantil la actividad del martillero cuando la ejerce como una organización empresarial. La ley 18.118 define al martillero público como la persona natural o jurídica inscrita en un registro en conformidad a la ley para vender públicamente al mejor postor toda la clase de bienes corporales muebles. Para Osvaldo Contreras los martilleros son agentes auxiliares de los comerciantes (auxiliares que cumplen la función intermediaria entre personas que compran y venden).Juan Esteban Puga sostiene lo mismo: que es mercantil porque tanto los martilleros como los corredores y comisionistas como profesionales auxiliares del comercio son partícipes habituales de la actividad de los comerciantes, pero no obstante deben los auxiliares ejercer de manera independiente y desarrollan una actividad comercial en si misma.

Las Empresas del Artículo 3 Nº 81- Empresas de Espectáculos públicos: Estas se refieren a las empresas cuyo

objetivo es entretener al público en cualquier ámbito, ya sea de arte, cultura, cine, circo, salas de recitales etc.La mercantilidad estará determinada por el hecho que el espectáculo que se brinda al público se constituya como una empresa. En el ejemplo del teatro en que van artistas a una sala de la Universidad y cobran, Sandoval López sostiene que para que esta actividad teatral sea mercantil tiene que existir una empresa que provea el local, las instalaciones, el sonido, luces, que le pague a los artistas y además persiga un fin de lucro.¿Los espectáculos deportivos, caben dentro de esta teoría? En Europa hay una organización, por lo que pasan a ser actos de comercio pero en Chile la jurisprudencia declara que los club de fútbol son corporaciones sin fines de lucro cuyo fin es promover el deporte y no serían empresas comerciales ya que el espectáculo público que realizan está subordinado al fin de promover el deporte y este fin en si no es una actividad comercial. Esta misma jurisprudencia fue la que declaró la quiebra de colo - colo, pero no podría ser quiebra porque no hay una actividad comercial.

Las Empresas del artículo 3 Nº91- Empresas de Seguros: Lo que es mercantil es la empresa de seguros y debe

organizarse siempre como una sociedad anónima constituida en Chile. Requiere la autorización que da la superintendencia de valores y seguros y debe inscribir y publicar el certificado que le da la superintendencia .La aseguradora indemniza determinados riesgos y no genera ganancias compensa una pérdida por lo tanto es una actividad meramente civil ya que no significa lucro ni ganancia, entonces ¿Cómo podemos decir que la empresa de seguros es mercantil?. Esta lo será por dos razones:1- La empresa de seguros realiza intermediación entre cliente y empresa2- Porque es la empresa la que hace posible el seguro ya que solo esta es capaz

de asumir una multiplicidad de riesgos.Lo que es mercantil no es el seguro en si porque esta tiene por fin la indemnización, sino que lo mercantil es la empresa


¿Para el asegurado es o no actividad mercantil? Si yo tengo una empresa mercantil y contrato un seguro hay que seguir la teoría de lo accesorio por lo que si será mercantil, en caso contrario será civil para el asegurador

Las empresas del artículo 3 Nº 20Para Osvaldo Contreras la construcción es una actividad civil y pasa a ser

mercantil cuando se ejerce bajo la organización de una empresa que persigue fines de lucro, o sea de un conjunto de bienes materiales y humanos que una persona natural o jurídica reúne y coordina con el fin de realizar la actividad de la construcción. El objeto de esta empresa es la constitución de bienes muebles por adherencia por lo tanto se excluyen otro tipo de actos referidos a inmuebles como la administración, arriendo, loteo o urbanización de bienes inmuebles.Las inmobiliarias no son empresas constructoras (porque venden inmuebles) porque se dedican a comprar, vender y arrendar bienes inmuebles o a promover el proyecto inmobiliario y por lo tanto son civiles.

3.- Los actos de comercio que algunos autores denominan mercantiles por su naturaleza (actos mercantiles por naturaleza)

Art 3 Nº10 del código de comercio: El primer problema es determinar si sólo las operaciones a la orden que recaen sobre letras de cambio, pagaré y cheques están comprendidas en el artículo, o sea, si sólo esos son actos de comercio, por la redacción del artículo pareciera que así es. Pero la doctrina (Osvaldo Contreras) señala que no es necesario que la letra de cambio, pagaré o cheque sean a la orden para ser mercantiles y que la intención del legislador sería que puedan haber otros actos que si son emitidos a la orden serán mercantiles. Por ej.: la carta de porte o el conocimiento de embarque. En definitiva sería un error de redacción del código.Que un documento sea a la orden significa que la persona determinada a nombre de quien se emite, puede hacerlo circular mediante el endoso (declaración de voluntad extendida al dorso del documento con la firma de quien lo otorga. Se le pone en el endoso “transferido el dominio”, se firma y se coloca la fecha).Tiene valor económico.Para Puga la expresión “a la orden”, que utiliza la norma, cumple la función de que el título (letra de cambio, pagaré o cheque) se transfiera por endoso, con virtud circulatoria.Los casos de este artículo son los llamados actos formales de comercio, que tienen el carácter de mercantiles para ambas partes, aquí tampoco se atiende a la intención de las partes para calificarlos de comercial, tampoco dejarán de ser actos de comercio si complementan accesoriamente una actividad principal de carácter civil y aquí lo mercantil emana del empleo de títulos valores respecto de los cuales se realizan determinadas operaciones como la emisión, la aceptación, el endoso o el aval. Éstos son los actos mercantiles per sé. Son siempre mercantiles para las dos partes.

a) Letra de cambio: nació como un documento accesorio al contrato de cambio (definido por el artículo 260 C de C como una convención en que una de las partes se obliga mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto a aquel en que se celebra la convención.Quienes intervienen en este contrato:

Librador: Persona que contrae la obligación de pagar o hacer pagar una cantidad de dinero.

Librado : Persona a quien se ordena la cantidad girada.


Tomador o beneficiario : A quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal.

Entonces la letra de cambio servía para realizar el contrato de cambio, pero con posterioridad pasó a servir como medio de pago, medio de circulación a través del endoso y medio de crédito.Definiremos la letra de cambio como el título de crédito que contiene la orden no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero a la época fijada en ella o a su presentación y que obliga a cumplirla para con el beneficiario designado a su orden o con el portador legítimo, el aceptante, el librador, o quienes la hayan hecho circular por endoso traslaticio y a los que garanticen su pago.Quienes interviene en la letra de cambio:

Librador : Emisor del documento Librado : A quien se obliga que pague la cantidad determinada o

determinable de dinero Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmando en el anverso. Endosante : El que transfiere el documento por el endoso. Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso Aval : Quien garantiza el pago del documento.

Lo que la ley califica de mercantil son las operaciones. Respecto de la letra de cambio esas operaciones son:

Giro de la letra o su libramiento Aceptación de la letra: Declaración unilateral de voluntad del librado en

orden a aceptar lo que contiene la letra, acepta pagar. Endoso: Beneficiario o portador transfiere la letra de cambio, la da en

cobro (darla en cobro es lo que se hace para cobrarla cuando no la han pagado y se le entrega a un abogado para iniciar el procedimiento ejecutivo) o la constituye en garantía de obligaciones.

Aval: Acto escrito por el cual un girador, un endosante o un tercero garantiza en todo o en parte el pago de una letra.

Prórroga Reaceptación Protesto Pago de la letra

b) Pagaré: Es una confesión o reconocimiento de deuda. Es un documento escrito que contiene una promesa no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero al beneficiario, a su orden ó al portador, que obliga a la (s) persona (s) que lo suscriben, a los endosantes y a los avales.Las principales operaciones respecto al pagaré son:

Suscripción del pagaré Endoso Garantía de aval Pago Protesto Prórroga


c) Cheque: Es un documento en que la persona que lo gira ordena a un banco pagar a quien se presente a cobrarlo en calidad de legitimo beneficiario el todo o parte de los fondos que posea el girador en una cuenta corriente.Las operaciones respecto al cheque son:

Giro Endoso Cancelación: ponerle la firma cruzada al ir a cobrarlo Pago Revalidación: Si se vence el plazo y no lo va a cobrar, quien lo emitió le

pone al reverso la firma y la fecha para que se pueda cobrar. Protesto

d) En los otros documentos las operaciones básicamente son las mismas.

Otro caso del 3 Nº 10 es el de las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Ej.: Giros postales (mandar plata por tur bus o western union)Las operaciones son el giro y el endoso.

Art 3 Nº11 del código de comercio:

1.- Operaciones de Banco: Los bancos están regulados en el DFL Nº3 del año 1997. El artículo 40 de dicho DFL defina al banco como instituciones que se dedican al giro de recibir dinero en depósito y darlo a su vez en préstamo. Aquí lo mercantil son las operaciones del banco, las que están numeradas en el artículo 69 del DFL de la ley PONER ARTICULOPara los bancos esas operaciones son siempre mercantiles, pero para la persona que contrata con el banco va a depender de la teoría de lo accesorio. Para Sandoval López las operaciones de banco son mercantiles porque suponen intermediación.

2.- Operaciones de Cambio: El cambio está tomado en el sentido de trueque manual de monedas, lo que realizan las casas de cambio. Para Osvaldo Contraes las operaciones de cambio son mercantiles para la entidad que pone a disposición el cambio (casa de cambio o corredora del banco) y para el resto se sigue la teoría de lo accesorio.

3.- Operaciones de Corretaje: Según el 234 C de C la correduría es una forma de mandato comercial.En artículo 48 C de C encontramos la definición de corredores: Son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos. Entonces son comerciantes porque realizan actos de intermediación con finalidad de lucro. Sus funciones son:

1.- Lograr el contacto entre 2 personas que quieran celebrar un contrato2.- Presta su asesoría profesional para que dicho contrato se lleve a efecto

Art 3 Nº12 del código de comercio: Operaciones de Bolsa. Las bolsas son entidades que proveen a sus miembros de la implementación necesaria para que puedan efectuar las transacciones de valores.Las principales operaciones de la bolsa son: La compraventa de acciones, valores y monedas en ruedas de bolsa o por medios electrónicos.


Las operaciones de bolsa son siempre mercantiles para las bolsas de comercio y para los corredores. (Si A le encarga a B que compre acciones a su nombre (a nombre de A), para el corredor (B) es mercantil, pero para A no lo es, pues la compraventa de valores mobiliarios como inversión lucrativa es un acto civil).La ley no define que es una operación o transacción de bolsa, pero en las bolsas hay tres tipos de instrumentos:

Las acciones y operaciones de suscripción de acciones Los instrumentos de renta fija Los instrumentos de intermediación financiera.

Entonces las operaciones relativas a estos instrumentos son las operaciones de bolsa.En las bolsas sólo pueden operar corredores de bolsa y agentes de valores y en caso de las acciones que estén inscritas en el registro de valores de la superintendencia de valores y seguras sólo pueden ser intermediadas por corredores de bolsa.

CONCEPTO JURÍDICO DE EMPRESA.

Se puede definir la empresa como organización de los factores de la producción, como el capital o el trabajo, con propósito lucrativo.También podemos conceptualizarla como un organismo dinámico integrado por la actividad del empresario, el trabajo de los auxiliares de éste y por los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido.El análisis jurídico de la empresa va a distinguir entre el aspecto subjetivo, que es la actividad organizadora del empresario (cómo organiza los medios), y el aspecto objetivo que es el conjunto de medios instrumentales que son organizados por el empresario para realizar la actividad de la empresa (o la actividad del sujeto organizador en este caso).El concepto jurídico centra el concepto de empresa en el sujeto que organiza los diversos factores y deja el aspecto objetivo (medios instrumentales) a la noción de establecimiento de comercio.Características de la empresa desde el punto de vista jurídico:

La actividad ha de ser de orden económico ( por oposición a las actividades artísticas o intelectuales)

Actividad organizada: Que exista una coordinación y una utilización estable de medios materiales y de trabajo ajeno.

Tiene que tratarse de una actividad profesional, esto significa que tiene que ser continuada, con tendencia a durar y además con ánimo de lucro.

El fin de la empresa tiene que ser la producción de bienes y servicios o el cambio de éstos en el mercado.

Sandoval López define la empresa en sentido jurídico como el ejercicio profesional de una actividad económica organizada y con la finalidad de actuar en el marcado de bienes y servicios. Este concepto comprende tanto a la gran empresa como a una reducida a poco más que la actividad del empresario (o sea PYMES).Clasificación de las empresas: 1.- Empresas unipersonales y pluripersonales: Dependiendo si la empresa pertenece a una sola persona natural o a un conjunto de personas. A su vez las pluripersonales se dividen en comunidades, sociedades de hecho, sociedades formales, cooperativas, empresas municipales, etc. Y las sociedades formales a su vez se dividen en sociedades de personas y en sociedades anónimas o de capital.


2.- Según el propietario: Públicas o privadas3.- Según realizan actos de comercio o no: Empresas civiles y empresas comerciales.

La empresa comercial, ya individual ya pluripersonal, es distinta del concepto de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) y del de sociedad y por otra parte también del concepto de establecimiento de comercio y ello porque tanto la EIRL como la sociedad constituyen una forma jurídica de organizar la empresa que se caracteriza porque forma una persona jurídica distinta de quienes la constituyen.

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.

Consiste en el conjunto de bienes materiales e inmateriales que conforman el lugar a través del cual el comerciante individual o pluripersonal hace efectivo su negocio en forma habitual, conocido e identificado por su clientela y permanente en el tiempo.Para algunos la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio es que retrata de una universalidad de hecho. Otros autores creen que es universalidad de derecho. La universalidad se define como el conjunto de bienes singulares que no tiene entre sí una conexión física, pero que sin embargo forman un todo funcional y están relacionados por un vínculo determinado. Las de hecho son un conjunto de hechos que no obstante conservar su individualidad forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino, los bienes que la conforman pueden ser de distinta naturaleza, como el caso del conjunto de bienes corporales e incorporales que constituyen el establecimiento de comercio. Las de hecho comprenden sólo bienes activos y no comprenden pasivos o deudas; en cambio las de derecho están conformadas no sólo por activos, sino también por pasivo (ej.: herencia).La teoría que plantea que el establecimiento de comercio es una universalidad jurídica tiene el problema de que cuando se transmite por causa de muerte un establecimiento de comercio se confunde con los bienes de la sucesión y el otro problema que presenta es que al vender un establecimiento de comercio sólo se venden los activos, no los pasivo, entonces ¿cómo transferimos los pasivo? Porque en nuestro ordenamiento existe la cesión de créditos, pero no de deudas.El vínculo unificador necesario en las universalidades de hecho, en el caso del establecimiento de comercio estaría dado por el fin lucrativo que le otorga el dueño de dichos bienes.Otra teoría señala que el establecimiento de comercio es una institución porque es una organización de elementos materiales e inmateriales con un objetivo o fin común. Hasta aquí no hay nada nuevo, pero la diferencia es que las cosas materiales podrán destruirse, pero la empresa continuará existiendo.


Elementos del establecimiento de comercio: Elementos materiales: inmuebles, maquinaria, instalaciones, materias primas,

mercadería, dinero, etc. Elementos inmateriales: Clientela, nombre, domicilio, propaganda y marcas.

EL COMERCIANTE

Según el art. 7 C de C, son comerciantes los que teniendo la capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.Sus características son la habitualidad y el carácter profesional. El artículo 8 al disponer que no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto , reafirma la característica del carácter profesional, pues expresa que quien lo hace accidentalmente no tiene el carácter de comerciante.Requisitos del comerciante:

Capacidad para contratar: Está tomada como capacidad de ejercicio (1445 inc 2 CC) El artículo 49 de la ley de quiebras establece que los incapaces pueden ser declarados en quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas por intermedio de sus representantes legales o con autorización de la justicia. De acuerdo con esta norma los que están impedidos de ejercer el comercio son los incapaces que no pueden obligarse por sí solos sin el ministerio o autorización de otra persona. De acuerdo al artículo 10 C de C los menores adultos que administran su propio peculio pueden ser comerciantes y obligarse válidamente hasta el monto de sus peculios, sin afectar el patrimonio de sus padres. Y el artículo 18 C de C señala que el menor comerciante puede comparecer por sí solo en juicio en todas las cuestiones relativas a su comercio.¿Qué pasa con la mujer casada en sociedad conyugal? Es plenamente capaz así que puede ser comerciante. Otra razón para que pueda ser comerciante es el caso en que tenga patrimonio propio.¿Puede ella formar sociedad con su marido? El problema es que entre quienes forman una sociedad tiene el derecho a percibir un beneficio y en la sociedad conyugal el hombre administra, por lo que el beneficio sería sólo para él y no para la mujer. Si quisiera formar una sociedad hay que recurrir al artículo 150 CC, el patrimonio reservado de la mujer, pero hay que justificar de dónde sacó la mujer su patrimonio reservado en la escritura pública de constitución de la sociedad.

Debe dedicarse al comercio La actividad comercial que desarrolla debe constituir su profesión habitual.

Que sea habitual no significa que sea exclusiva, ya que podemos estar frente a un comerciante si su dedicación no es exclusiva, pero si constante y no una mera actividad esporádica.

Obligaciones de los comerciantes: Constituir un domicilio conocido. Sin éste no puede iniciar actividades en el

SII, no va a obtener RUT ni patentes municipales. ¿Cómo se acredita domicilio ante SII? Hay que demostrar el dominio con el título de la propiedad o bien que es arrendatario con el contrato de arriendo (o con otro título que se tenga)


Obtención de RUT: Cuando se trate de un comerciante individual el RUT que le solicite al SII coincidirá con el número de su cédula, sin embargo el SII le entregará un documento distinto a la cédula (carné amarillo con verde). Si es persona jurídica el RUT de la sociedad será distinto al de los socios.

Iniciación de actividades: Se hace ante el SII, es lo que habilita al comerciante a ser sujeto tributario y por lo tanto podrá emitir facturas, boletas, pagar impuestos y a recibir la devolución de impuestos.

Obtener patente comercial: Se saca en la municipalidad del domicilio Llevar los libros de contabilidad: Están en el artículo 25 C de C: Todo

comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia: El libro diario (art. 27), el libro mayor o de cuentas corrientes, el libro de balances (e inventarios) (art. 29), el libro copiador de cartas.Lo importante es que el artículo 35 C de C establece que los libros llevados de conformidad a lo dispuesto en el artículo 31 hacen fe en las causas mercantiles entre los comerciantes.


La SociedadDefinida en el Código Civil en su artículo 2053Con respecto a la Naturaleza Jurídica de la Sociedad hay que distinguir 4 teorías:

1- Teoría Contractual2- Teoría del acto Constitutivo3- Teoría de la institución4- Teoría del contrato de colaboración

1-Teoría Contractual: Señala que la Sociedad tiene su origen en el acuerdo de los socios, o sea, en un contrato. El primer problema que se genera es que Ripert señala que el contrato no agota los efectos jurídicos que resultan de la creación de la sociedad. La idea es que si bien la sociedad nace de un contrato, este origen contractual no permite explicar a cabalidad los efectos de la sociedad. La pregunta si ¿el contrato perdura una vez que la sociedad está constituida? Para Joaquin Garrillas la noción de contrato se esfuma a partir del momento en que adquirida la personalidad jurídica la relación contractual originaria se convierte en corporativa. Sin embargo, otros autores sostienen que el contrato permanece vigente, ya que los derechos esenciales de los socios, y que son inderogables por los órganos de la sociedad, emanan precisamente del contrato social (el derecho que tienen los contratantes a obtener beneficios, no puede ser derogado, pues el derecho está en el contrato).El artículo 2053 del Código Civil recoge esta teoría al decir que la sociedad es un contrato. También lo encontramos en el artículo 349 del Código de Comercio y 251 del mismo Código que dicen contrato, El artículo 103 Nº2 de la Ley 18046 postula que deben haber dos o mas personas para que haya sociedad, o sea, un contrato. Todo ello reafirma la idea de contrato, sin embargo, la legislación nacional no se queda solo en la idea de sociedad como contrato ya que el propio artículo 2053 inciso II del Código Civil, dispone que la sociedad forma una persona jurídica distinta a los socios individualmente considerados.

2-Teoría del acto Constitutivo: Como la Teoría contractualista no explica las consecuencias jurídicas que la sociedad produce respecto de terceros, solo daría cuenta de los efectos entre los socios. Lo mismo ocurriría en el caso de las sociedades anónimas cuando hay accionistas que se incorporan a la sociedad con posterioridad al acto constitutivo y mediante la suscripción de acciones, en este caso la Teoría contractualista o clásica tampoco explicaría las relaciones entre la sociedad y estos nuevos socios. Entonces esta teoría del acto constitutivo señala que la sociedad se va a constituir por un acto unilateral de sus fundadores y mediante el cual se va a imponer el estatuto que rige la sociedad. La sociedad por definición es un acto de dos o mas personas, esto se salva señalando que no obstante tratarse de dos o más sujetos fundadores, el acto es unilateral porque las voluntades de todos ellos convergen hacia un mismo fin, comportándose como si en definitiva fuera un solo individuo.

3-Teoría de la institución: Señala que como institución la sociedad es un sujeto de derechos y tiene intereses distintos a los de los socios, predominando el fin social por sobre el interés individual de los socios (el objeto de una sociedad determinará si es


civil o comercial) Para esta teoría debe primar el interés social y si los socios hacen algo primando su interés personal ese acto es nulo.El objetivo o meta de la sociedad estará establecido en los estatutos; los estatutos constituyen el instrumento para lograr dicho fin. Los estatutos son las cláusulas del contrato.Esta teoría está recogida en el artículo 1º de la ley 18046, pues en ninguna parte ese artículo dice que la sociedad sea un contrato. Para esta teoria la voluntad propia de la sociedad se manifiesta en los órganos sociales, que son el directorio y las juntas de accionistas, si bien esta última está formada por los accionistas se argumenta que sus funciones no radican en los miembros de este organismo sino en la junta como tal, además del hecho de que las facultades de la junta las determina la ley y no los accionistas. El predominio del interés social por sobre el individual de los accionistas radica también en la prohibición de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos. Una manifestación de esta idea la da el artículo 44 de la ley de sociedades anónimas que se refiere a los casos en que el director contrate con la sociedad.

4-Teoría del contrato de colaboración: Sostiene que el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero que no obstante este contrato tendría algunos caracteres especiales. El primero de ellos es que se trata de un contrato plurilateral, porque intervienen dos o mas partes o sea se trata de un contrato abierto. En segundo lugar, es un contrato de organización ya que a través de el se coordinan elementos que integran a la persona jurídica, estos elementos se refieren a los órganos de la sociedad que son los generan y expresan la voluntad de la sociedad.

Requisitos de la Sociedad

Como todo contrato debe reunir los requisitos propios a esta clase de actos jurídicos, además de los requisitos particulares de la sociedad.

En cuanto a los comunes a todo contrato: 1- El consentimiento: Los socios deben haber prestado su consentimiento exento

de vicios, error, fuerza (Fuerza moral) y dolo2- Objeto: Artículo 1460 del CC. Es la prestación a que se obliga el socio. En este

caso es el aporte, la entrega del aporte. Debe ser lícito 3- Causa: Es el fin perseguido por la sociedad. Debe ser lícita (se relaciona con lo

que se conoce como objeto en derecho de sociedades)

Elementos especiales al contrato: 1- Aporte: Para que exista sociedad se debe poner algo en común, es lo que dice el

artículo 2053 del CC, y ese aporte debe hacerse con el propósito de repartir los beneficios, así también lo dice el mismo artículo. La contrapartida del aporte es que el socio pasa a ser titular de una parte social, parte que en las sociales anónimas se denomina acción y en las de personas parte o cuota de interés social

1.1- Capital: Está formado por el conjunto de los aportes. El valor nominal del capital va ha corresponder al valor de los aportes en el momento en que estos han sido efectuados. El capital representa una deuda de la sociedad respecto de los socios, la sociedad debe al socio el valor de los bienes aportados y como se trata de una deuda va ha figurar en el pasivo de la sociedad. Se dice que es una deuda porque al momento de terminar la sociedad esta tiene que devolver el aporte al socio.


El capital social constituye el derecho de prenda general para los acreedores y eso explica que el capital permanezca fijo, igual al valor de los aportes de origen y esto porque el capital social se distingue del activo. En un principio el capital social, cuando se constituye la sociedad, y el activo social son equivalentes, pero con posterioridad el activo puede aumentar o disminuir según la sociedad obtenga beneficios o pérdidas. Sin embargo, el capital social permanecerá estable.

Siguiendo con los aportes, que sea un elemento de la sociedad queda manifiesto en los articulo 2053 y 2055 del CC. Los artículos 2082 a 2087 CC también contienen normas relativas a los aportes

1.2- Clases de aporte: El artículo 2055 del CC señala “ya consista”, de la redacción de la norma se desprende que puede aportarse toda cosa que sea apreciable en dinero. El aporte puede ser instantáneo o a futuro, esto se relaciona con que las cosas que se pueden aportar pueden ser corporales o incorporales, dentro de estas últimas están los derechos o créditos. Por el hecho de que en las cosas incorporales están los derechos y créditos, se permite que un socio cuando se obliga a efectuar un aporte determinado estaría en definitiva aportando un crédito a la sociedad. El aporte puede ser en dinero, especies, trabajo o también en servicios.

a) Aporte en dinero: Puede pagarse en el acto de constitución de la sociedad o en una época posterior determinada y no en un plazo muy extenso.b) Aporte en especie: O sea de cosas distintas al dinero, que pueden ser corporales o incorporales, puede ser a su vez tanto en propiedad como en usufructo. Cuando es en propiedad el aporte constituye titulo translaticio de dominio, porque la sociedad se hace dueña de la propiedad. Cuando el aporte es en propiedad, disuelta la sociedad el socio que aportó el bien en dominio, no puede exigir a la sociedad que le restituya la misma cosa, lo que se restituye en este caso es el valor de la cosa en la época que se aportó, pero reajustada (en la practica podría mediante acuerdo devolverse la misma cosa).Cuando se aporta en usufructo permanece en el patrimonio del aportante y la sociedad solo puede usar la cosa y aprovecharse de sus frutos, pero aquí, como el socio sigue siendo el dueño de la cosa, el riesgo de la pérdida sigue siendo de el. Al disolverse la sociedad tiene derecho a que le restituyan la misma cosac) Aporte en trabajo o industria: Troplong señala que puede aportarse a la sociedad las facultades o productos de la inteligencia del hombre, sus invenciones y el trabajo de sus manos. Este aporte se presta durante la vida de la sociedad y lo importante es que debe referirse a un trabajo licito, no se puede aportar: tráfico de influecias o el tráfico político, pues no son lícitos. Sin embargo, para Sandoval López si podría aportarse el crédito comercial efectivo de una persona y su nombre si este es conocido. Pero Alvaro Puelma dice que el crédito comercial o el nombre de una persona, si bien puede ser apreciable en dinero tiene el gran defecto de que no es determinado o determinable, lo que es requisito de toda obligación y por lo tanto no puede aportarse.El aporte de trabajo o industria está prohibido en las sociedades anónimas porque no puede constituir derecho de prenda general para los acreedores sociales, también se prohíbe en el mismo tipo de sociedades porque los socios limitan su responsabilidad hasta el monto de sus aportes; en cambio en las sociedades de personas se admite porque todos los socios responde personal y solidariamente del pasivo social.


Este aporte debe valorarse al momento de la constitución de la sociedad y se valora de común acuerdo con los socios y en caso de que los socios no lo hagan, la ley establece que a ser igual al aporte de capital de menor valor hecho por uno de los socios. Jurídicamente cuando el aporte se encuentra pagado o enterado estamos frente a una obligación cumplida y cuando el aporte está prometido o por pagar se trata de una obligación pendiente. Respecto del tipo de obligación que puede constituir el aporte, sabemos que en Chile las obligaciones pueden ser de dar hacer o no hacer, ¿Cuál de las tres puede ser entonces? En Chile dados los términos positivos empleados en los artículos 2053 y 2055 del CC se estima que solo pueden aportarse obligaciones de dar y hacer.

El sujeto pasivo de la obligación de aportar es el socio, aquel que concurre con su consentimiento a la formación de la sociedad. ¿Podría un tercero pagar el aporte del socio? Sí, el artículo 1572 del código civil señala que puede pagar el tercero sin conocimiento del socio o incluso contra su consentimiento, pero ¿Qué pasa si la obligación es de hacer?, ¿puede pagar otra persona distinta del socio? Si se contrae en base a la aptitud o talento de la persona, no puede hacerlo otra persona, en cambio si no fuera asi puede hacerlo otro (1572 inciso segundo del código civil)

Sujeto activo de la obligación es quien puede cobrar esta obligación al aporte y hay que distinguir porque si la sociedad tiene personalidad jurídica, el acreedor de la obligación es la propia sociedad, pero si la sociedad no tiene personalidad jurídica, por ejeplo una sociedad de hecho o la asociación de cuentas en participación, en una clase de sociedad que no goza de personalidad jurídica el acreedor será los restantes socios.

En síntesis es un elemento propio de la sociedad el que todos los socios hayan aportado o se obliguen a aportar una cosa apreciable en dinero, que puede consistir en una obligación de dar o hacer.

2- Beneficios: El artículo 2053, 2055 inciso 2º y 3º del código civil. De la redacción de estos artículos aparece claro que el código civil exija como elemento indispensable de la sociedad que los socios al constituirla persigan beneficios y que estos tengan un carácter pecuniario. Hay dos temas importantes:

2.1.- Búsqueda de beneficios por parte de la sociedad: En sentido restringido beneficio significa una ganancia positiva y en sentido amplio significa una ventaja apreciable en dinero, esto significa que no es necesario que la utilidad sea pecuniaria, pero si que sea apreciable en dinero, que consista en un enriquecimiento positivo y no en una simple economía. No hay beneficio si el fin de la sociedad es evitar pérdidas, pero la tendencia actual es a ampliar el concepto de beneficios, extendiéndolo a casos en que solo se busca evitar una pérdida (ejemplo: sociedades de profesionales que buscan solo repartir entre todos los gastos, otro ejemplo son las cooperativas de consumo que buscan vender a sus miembros mercancías sin buscar beneficio y vende mas barato porque elimina la intermediación, entonces esta sociedad se forma para generar una simple economía). En síntesis la sociedad no solo tiene por objeto el beneficio económico directo, consistente en el reparto de dinero (de utilidades) sino también es sociedad la que persigue un beneficio indirecto, ale decir, una ventaja apreciable en dinero.

No es beneficio el puramente moral, al que se refiere el 2055 inciso final. Este beneficio significa goces de afección o distracciones intelectuales. Troplong cita el


ejemplo de que no hay beneficio cuando hay dos agricultores que se ponen de acuerdo para labrar sus predios, cada uno le ayuda al otro. Este autor dice que el beneficio tiene que ser común y en este caso no hay sociedad ni beneficio. Otro ejemplo que si constituiría sociedad es que dos vecinos se pongan de acuerdo en comprar la casa del frente para que no se construya un edificio que tape la vista de sus casas. Este beneficio es apreciable en dinero, aunque no es un beneficio directo. Hay que quedarse con la idea de que el beneficio puede ser pecuniario, apreciable en dinero y para evitar pérdidas.

2.2.- Reparto de beneficios: (2053 – 2055 inciso 2º y 2066 a 2070 del código civil) Que el socio tenga derecho a las utilidades sociales consiste en que cuando ellas se produzcan legalmente se le reconozca su cuota y la atribución de recibirla.Que se le reconozca significa que pasa a formar parte de su patrimonio (artículo

2096 del CC). Jurídicamente es un derecho personal o crédito que tiene el socio contra la sociedad y sobre este crédito el socio tiene derecho de dominio, según confirma el artículo 2096 inciso 3º, ya que el embargo que señala esta norma no sería posible si esas utilidades no fueran un bien radicado en el patrimonio del deudor.

Otras normas 352 Nº 6 y 382 del Código de comercio. Estas normas exigen que en la escritura de constitución de la sociedad colectiva comercial exista una disposición acerca de la repartición de utilidades y pérdidas. El artículo 4 Nº 8 de la Ley de Sociedades anónimas dispone lo mismo que los dos artículos anteriores.

Los autores se han referido al carácter esencial de la participación de los socios en los resultados sociales en los términos siguientes

- Para Gabriel Palma si un socio aporta algo sin que se le reconozca el derecho a tomar parte en las utilidades no habrá sociedad.

- Ripert expresa que cada socio tiene derecho a una parte de los beneficios sin lo cual la sociedad sería nula por contener una cláusula leonina1.

En suma, ambos autores consideran que no existe sociedad sin repartición de beneficios. La cuota que le toca a cada socio la establecen ellos mismos al hacer el pacto. ¿Pero que pasa si el derecho de un socio a la utilidad dependiera de la voluntad de un tercero o de un acuerdo posterior de los socios? En este caso no existiría derecho del socio a la utilidad porque tan facultad estaría sujeta en cuanto a su existencia y exigibilidad a una condición suspensiva, trayendo como consecuencia que la sociedad sería nula absolutamente.

¿Cómo se distribuyen los beneficios y que restricciones se pueden poner al derecho de repartición de beneficios? El artículo 2068 CC dispone “a falta” o sea que si los socios no dicen nada es a prorrata. Este artículo permite al estatuto reglar la división de los beneficios sociales, consagrando como norma supletoria la prorrata entre los aportes. Con respecto a las restricciones, la la ey de sociedades anónimas autoriza a crear acciones preferentes o preferidas que pueden tener mayor derecho a la utilidad que las acciones ordinarias, aquí lo importante es destacar que aun cuando opera la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, manifestada en que los socios fijan los estatutos sociales, se puede restringir el derecho esencial, pero no suprimirlo. Las limitaciones impuestas no pueden tener tal intensidad que importen la supresión del derecho a perseguir las utilidades.

Ferrara señala que debe estarse mas a la sustancia de las cosas que al contenido de las palabras y da como ejemplo un caso en que se concede al socio la

1 Fábula de Esopo en que los animales de la selva se asociaban con el León y era este quien se llevaba todo el beneficio. (Revisar)


participación en las ganancias solo después que la sociedad obtenga una cierta cantidad de beneficios prácticamente irrealizables considerando el tamaño de la empresa.

Hay que tener presente el artículo 2087 primera parte del CC. Este artículo señala que a ningún socio puede exigírsele un aporte más considerable que aquél al que se obligó. Partiendo de la base que el socio tiene un derecho a la utilidad, suponer que la sociedad pueda retener esta utilidad importaría obligarlo a un aporte mas considerable que aquél respecto al cual consintió en obligarse.

¿Cuándo se hace efectivo el derecho a la utilidad? Artículo 2070 inciso 2º del CC, la norma habla del resultado definitivo de las operaciones sociales, en base a este artículo hay autores que opinan que a falta de un pacto en los estatutos las utilidades deben repartirse a la época de la disolución de la compañía (sociedad)2.

Lo cierto es que el precepto no señala lo anteriormente expuesto, no dice que las utilidades tengan que pagarse al término de la sociedad sino que determina el momento en que deben pagarse, prescribiendo que ello debe ocurrir al momento de obtenerse el resultado definitivo de las operaciones sociales.

Determinar cuando en una sociedad se produce el resultado definitivo va ha depender de lo que exponga el estatuto social o la costumbre. Si se trata de una sociedad cuyo objeto es la realización de un negocio determinado, como la construcción de un edificio, las utilidades o pérdidas se determinaran al término de las operaciones con cuya ejecución se cumplen el pacto social y si por el contrario la sociedad tiene por objeto obtener lucros periódicos para los socios en la explotación de un rubro y se ha determinado por los socios la duración de los ejercicios financieros, al término de los cuales deben determinarse los resultados definitivos de la sociedad mediante balances, la utilidad existiría con la aprobación de los respectivos balances y en esa época surge el derecho del socio para exigir su entrega ( esto se utiliza si no hay un pacto sobre como se efectuará).

Hay autores que estiman que se deroga la regla sobre repartición al término de la sociedad cuando en los estatutos sociales se fijan periodos en los que se deben determinar los beneficios o pérdidas; en esos casos cuando vence cada uno de estos periodos se distribuyen los beneficios que se constaten (los beneficios que diga el balance). Normalmente esos periodos, que se denominan ejercicios sociales duran un año (la regla general es el 31 de diciembre).

Joaquín Rodríguez Mexicano, expresa que teóricamente saber si una sociedad ha realizado beneficios o si ha obtenido pérdidas no podrá averiguarse sino hasta la disolución y liquidación definitiva de las operaciones sociales.

La contrapartida de los beneficios son las pérdidas: Los beneficios deben repartirse, los socios tienen derecho a participar en ellos, pero en caso de pérdida deben contribuir a su pago.

La obligación de soportar pérdidas: El código no contempla una regla de las pérdidas.

En el Código Civil Francés, el artículo 1855 es una regla expresa que establece que es nula la convención que libere a un socio de toda contribución a las pérdidas. Hay una norma respecto del socio industrial, el artículo 2086 del CC que señala que si el tiene asegurada una retribución fija que se paga aun en el evento de que la sociedad tenga pérdidas, no será considerado como socio.

La contribución a las pérdidas es un elemento esencial de la sociedad, así lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, debiendo soportar el socio el riego de la pérdida social aun cuando no esté claramente indicado en el CC.

2 Ellos creen que el resultado definitivo se da cuando se termina la sociedad.


Los socios tienen la obligación de aportar, el patrimonio social está formado por los aportes. La Pérdida afecta el patrimonio, disminuyéndolo, dentro del cual están reflejados los derechos o cuota del socio, la que también disminuye, por lo tanto, el efecto de soportar las pérdidas se produce de manera automática. Por eso Bello no hizo una norma expresa al respecto. Al momento de aprobarse el balance, en el caso de haber pérdidas, se genera automáticamente la disminución del patrimonio social y por consiguiente del patrimonio del socio.

¿Qué sucede si en el estatuto se estipulare que un socio no va ha participar en las pérdidas? Algunos autores piensan que si se conviene en el estatuto que un socio no va a participar en las pérdidas, esta exoneración de las pérdidas, al igual que la cláusula leonina, se entiende no escrita. Pero otros como Puelma, sostienen que el pacto no es nulo sino que produce el efecto de degenerar la sociedad en una especie de asociación distinta y la razón es porque no hay norma que establezca que un pacto de esta clase sea nulo y esta asociación distinta podría ser por ejemplo una “joint venture”

3- Affectio societatis: Es la voluntad de los socios en orden a formar la sociedad y de colaborar en ella. Supone que los socios tengan la intención de trabajar en común, de hacer converger sus voluntades a un fin común.

La jurisprudencia la define como: “Es un elemento de la esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto es, la intención clara precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o transitoria, ni menos fingiéndose asociados ante terceros para lograr un determinado lucro, constituyéndose en el contrato una persona jurídica que es distinta de los socios individualmente considerados”

Hay autores que no piensan que es un elemento de la esencia de la sociedad primero porque la ley no la contempla y segundo porque la intención de constituir una sociedad se confunde con el consentimiento. Por otra parte esta fue una creación de los autores Franceses a comienzos del siglo XX y se critica porque no parece lógico que hace tan poco se haya descubierto un elemento esencial de la sociedad que no había sido considerado por milenios. Pero esto no obsta a que sea importante el hecho de que en un contrato de tracto sucesivo los socios se guarden respeto recíproco y exista entre ellos la debida armonía, si falta este elemento, especialmente en las sociedades de personas, puede hacer recomendable terminar con la sociedad o constituir una causa de exclusión de un socio.

La personalidad jurídica

Aparte del contrato, es un aspecto relevante la persona jurídica distinta de los socios a que da origen la sociedad.

¿Constituye un elemento esencial o no? No lo constituye. Pues hay en nuestra legislación, una clase de sociedad que no tiene personalidad jurídica, esta es la asociación o cuentas en participación que está en el artículo 507 del código de comercio. Si existe una sociedad sin personalidad jurídica, ello demuestra que no hay que considerar que la personalidad moral es un elemento esencial del contrato. Además hay razones históricas ya que la sociedad nació en la antigüedad y persistió en la edad media mayoritariamente sin personalidad jurídica.

Concluyendo, son esenciales en la sociedad: Los aportes, que la sociedad persiga un beneficio pecuniario o apreciable en dinero y que todos y cada uno de los socios tengan un derecho a los beneficios sociales y soporten las pérdidas.


Teorías sobre la personalidad jurídica

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