El fallo “Casas”: análisis de la declaración del imputado y el derecho al recurso *

Aunque han pasado ya más de ocho años del dictado del fallo de la Corte Suprema que aquí se comenta (publicado en Fallos: 330:1975), los dos temas que en él se analizaron conservan interés. El primero, vinculado al alcance de la garantía que veda la autoincriminación forzada y al análisis sobre la fundamentación de la pena; el segundo, en orden a la competencia del tribunal de casación y el derecho al recurso contra sus decisiones.

Si el primero se mantiene, en su originalidad y contundencia, como un precedente relevante, el segundo nos servirá para reflexionar, retrospectivamente, sobre un asunto que ha merecido un análisis más profundo y reciente por parte de la Corte.

En lo que sigue, y luego de una introducción a los hechos del caso, se desarrollan, separadamente ambos aspectos del fallo comentado.

I. IntroducciónEl 9 de diciembre de 2005, el Juzgado Correccional de Segunda

Nominación de la provincia de Catamarca condenó a Alejandro Esteban Casas a la pena de tres años de prisión en suspenso e inhabilitación especial por diez años en orden a la comisión del delito de homicidio culposo agravado (art. 84 del Código Penal, cf. ley 25.189).

Por recursos de casación interpuestos tanto por la defensa como la fiscalía, el caso llegó a la Corte de Justicia de la provincia de Catamarca, la que resolvió casar parcialmente la sentencia y condenar a Casas a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial por ocho años (publicado en LLNOA 2006, diciembre, 2159).

Como consecuencia de esta decisión, del 4 de julio de 2006, el tribunal superior provincial ordenó la detención de Casas, la que subsistió hasta el 30 de marzo de 2007, cuando -al interponer recurso extraordinario la defensa- la propia Corte de Justicia catamarqueña suspendió la ejecución

* Agradezco a Mariano L. Bertelotti y Leonardo G. Pitlevnik los valiosos comentarios que me hicieron para confeccionar este trabajo. Al primero, especialmente, por haberme facilitado un trabajo inédito (en colaboración con Alberto Bovino) en el que desarrolla en profundidad la jurisprudencia de la Corte Suprema en relación con la noción del imputado como órgano de prueba y las circunstancias que inciden en la libertad y voluntariedad de su eventual declaración en el proceso.

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de la sentencia y dispuso la libertad de Casas, quien, como surge de la decisión citada, había estado detenido un año y nueve días, teniendo en cuenta que ya había estado detenido antes (desde la fecha del hecho) poco más de tres meses (La Ley Online, AR/JUR/2670/2007).

Cuando, el 3 de mayo de 2007, el caso fue decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS, en adelante), se debía revisar la situación de una persona que, condenada en un juicio válido a una pena de ejecución condicional, vio revertido ese fallo a una pena de efectivo cumplimiento y cuyo monto se vio incrementado en seis meses.

El hecho atribuido a Casas consistía, básicamente, en un episodio de tránsito en el marco del cual Casas -conduciendo a alta velocidad e intoxicado con alcohol- atropelló y mató a dos personas que manejaban una motocicleta.

Ahora bien, de los varios agravios formulados en el recurso, el Procurador General de la Nación (a cuyo dictamen se remitiría la CS) recomendó el tratamiento de aquellos ligados a la determinación de la pena en la sentencia dictada en la instancia de revisión.

En efecto, en las últimas páginas de su dictamen (punto VI) propició se dejara sin efecto la sentencia de la Corte de Justicia de Catamarca ya que se la había fundado en el mayor reproche que merecía Casas al no haber exhibido arrepentimiento o sentimiento de culpabilidad ante el hecho causado, conclusión ésta que se extrajo de un informe pericial y de los propios dichos del imputado al concluir el debate, ocasión en que negó haber conducido alcoholizado o rápidamente.

La CS compartió estos argumentos del Procurador y, haciendo lugar al recurso, revocó la sentencia impugnada y dispuso el dictado de un nuevo pronunciamiento.

Aunque no he podido consultar la sentencia dictada en la instancia de reenvío, surge de los medios periodísticos que como consecuencia de aquella decisión se redujo la pena a aquella originalmente impuesta, de tres años de prisión en suspenso (ver “Atropelló y mató borracho, pero volverá a manejar”, edición digital de Infobae, del 2 de diciembre de 2008).

Es decir, entonces, que esta decisión de la CS que revocó la dictada en el fuero provincial implicó el dictado de una nueva sentencia en instancia de reenvío que, en definitiva, restituyó a Casas a la situación

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procesal (condenado a una pena de prisión de ejecución condicional) en la que se encontraba inmediatamente antes de que tanto él como el fiscal recurrieran en casación.

II. La apertura del recurso extraordinario: las penas no pueden fundarse en razones incompatibles con la Constitución Nacional

Adelantándonos un poco, teniendo en cuenta que, en definitiva, el recurso de la defensa fue atendido solamente en lo relativo a la determinación de la pena, cabe preguntarse en qué medida ello era factible a la luz de la competencia limitada por los supuestos previstos en el art. 14 de la ley 48 y la propia jurisprudencia de la CS.

En efecto, el tribunal supremo ha sostenido que la elección de cuál es la sanción que corresponde aplicar al condenado es una facultad del juez de la causa, que la podrá imponer dentro de los límites que ofrece la escala penal (Fallos: 306:1669 y sus citas) pero siempre que no incurra en arbitrariedad, ligada mayormente a la ausencia de argumentos para fundar esa decisión (Fallos: 332:28, cdos. 4° y 5° del voto en disidencia de Zaffaroni, y sus citas).

Esta postura se justifica en el hecho de que, al momento de determinar la pena, los jueces no hacen más que aplicar derecho común (arts. 40 y 41 del Código Penal).

Casos en donde ello también ocurre, como el del caso “Squilario” (Fallos: 329:3006), en el que se trataba de aplicar el art. 26 del código de fondo, son considerados por la CS cuando advierte la necesidad de que la decisión de imponer de modo efectivo la pena de prisión sea fundada, para así permitir en plenitud el ejercicio de la defensa en juicio. A esos efectos, así, se aplica la doctrina de la arbitrariedad.

A la par de este motivo de procedencia del recurso extraordinario federal, la CS ha entendido que también suscita cuestión federal los casos en que se trata de garantizar el recurso contra las condenas y, consecuentemente, la acabada revisión por parte del tribunal de casación de los agravios contra la individualización de la pena (cfr. causa S. 1856. XLII, caratulada “Silva, José Manuel s/causa Nº 6651”, del 1° de abril de 2008, con cita de los resuelto en Fallos: 328:3399 y 3741). También se ha advertido la presencia de cuestión federal cuando la individualización de la pena involucra la aplicación de criterios

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establecidos por tratados internacionales en materia de derechos humanos (Fallos: 328:4343).

No se alegó aquí (como ocurrió, por ejemplo, en Fallos: 314:424) la falta de proporcionalidad entre la pena prevista en el tipo penal y la culpabilidad por el hecho, o bien una afectación al principio de igualdad ante la ley.

Por el contrario, la cuestión federal en este caso implicaba, directamente, que los fundamentos escogidos para imponer la pena no podían ser válidamente argüidos. Esto es, aunque no existía arbitrariedad, en tanto sí había una exposición de los motivos por los cuales se imponía la pena, la CS efectuó un examen concreto acerca de la validez de dichos motivos, los que, por considerar contrarios al texto constitucional, habilitaban su intervención.

La doctrina en materia de procedencia del recurso extraordinario (en orden al menos al requisito de cuestión federal suficiente) se amplía en este caso más allá de los supuestos de arbitrariedad, para alcanzar, también al examen de cuáles sean los factores de atenuación o agravamiento de la pena efectivamente valorados.

En este precedente, la CS se detuvo en sólo uno de los motivos valorados por la Corte catamarqueña para agravar la pena: el mayor reproche que merecía Casas por no haber experimentado arrepentimiento o sentimientos de culpabilidad ni aprendizaje de algún tipo respecto de lo vivido. Para desechar la validez de este motivo, la CS tomó en cuenta dos circunstancias: cómo se tuvo por probado ello y cómo fue evaluado ese dato probatorio.

III. La imposibilidad de valorar prueba no producida durante el debate

En orden al primer aspecto, el Procurador indicó que esa falta de arrepentimiento había sido obtenida como resultado de un peritaje que no se había incorporado al debate.

Su valoración, dijo la CS por remisión al Procurador:“…es contraria a la garantía de la defensa en juicio (artículo 18 de la

Constitución Nacional) en tanto se privó a la defensa de una oportunidad

adecuada de rebatir o argumentar acerca del sentido de esa constancia”.

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En efecto, surge de la sentencia de la Corte catamarqueña, particularmente, del voto del juez Oviedo, al que adhirieron sus colegas, que los psiquiatras del Cuerpo Médico Forense habían examinado a Casas y habían concluido que había manifestado en las entrevistas una:“…marcada falta de capacidad empática con marcada ausencia de sentimientos hacia los demás. (…) Incapacidad para sentir culpa y para aprender de la experiencia…”.

Una cuestión adicional se desprende del contenido de la sentencia de la Corte catamarqueña, de la cual surge (punto I del voto del juez Oviedo) que, al recurrir, el Fiscal se agravió expresamente de que: “…en oportunidad de referirse [el Juzgado Correccional] a las particularidades personales del imputado, solo hace mención al Informe Socio Ambiental, omitiendo referirse a lo informado por los Psicólogos y Psiquiatras del Cuerpo Interdisciplinario Forense al expresar que Casas en las entrevistas manifestó una marcada falta de capacidad empática con marcada ausencia de sentimientos hacia los demás (…)”.

El Procurador ante la CS afirmó que, como lo alegó la defensa en el recurso extraordinario y “a lo que negativamente puede comprobarse”, este peritaje no había sido incorporado al debate como prueba y, por ende, aparecía afectada la posibilidad de ejercer una defensa efectiva respecto de un elemento de prueba que recién se incorporaba a la decisión en la instancia recursiva.

Aunque aparece claro cuál es la conclusión a la que aquí llegó la CS (no puede valorarse contra el imputado prueba respecto de la cual no tuvo posibilidad de alegar), no surge del caso cuál fue la razón por la cual la fiscal correccional catamarqueña esgrimió como agravio una omisión del juez de primera instancia que, en verdad, no habría sido tal ya que ninguna de las partes había propiciado la incorporación al debate de este peritaje.

Cabría resaltar, además, que la CS no veda la posibilidad de que la Corte de Justicia catamarqueña haya incorporado oficiosamente esta prueba en el momento de tratar los recursos (lo que haría de este fallo un precedente fundamental en orden a este punto), sino solamente que ello no haya sido incorporado al momento del debate.

Lo que sí permite inferirse del fallo es, sin embargo, que como correlato de la falta de producción de una prueba en la instancia de debate,

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esa omisión no puede ser suplida (nuevamente, al menos contra el imputado) durante la etapa de tratamiento del recurso.

IV. La valoración de los dichos del imputadoMás allá del punto antes analizado, lo que verdaderamente llamó la

atención del Procurador (y luego la de la CS) fue el modo en que el tribunal local vinculó ese examen médico con los propios dichos de Casas.

En efecto, el tribunal provincial afirmó, en alusión a las conclusiones del examen médico, que:

“Tal opinión, guarda estrecha relación con las últimas palabras del imputado -avalados por la defensa técnica- negando que se encontraba alcoholizado y que iba rápido, entre otras expresiones, cuando en autos, indubitablemente se ha demostrado lo contrario. Tal actitud, demuestra su total falta de arrepentimiento, carencia de sentimientos de culpabilidad, desprecio por la vida de terceros e indica su incapacidad para aprender en su justo alcance la penosa lección de vida experimentada, rasgos estos que lo hacen pasible de

un fuerte reproche, en este aspecto”.

El tribunal catamarqueño, así, valoró las últimas palabras vertidas por Casas en su perjuicio, indicando que demostraban falta de arrepentimiento y desprecio por la vida de terceros, lo que lo hacía pasible de mayor reproche.

En relación con la cuestión, el Procurador afirmó que el modo de valorar estos dichos violaba la prohibición consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional en favor de Casas, en tanto lo protege de la autoincriminación (coacta).

Cómo se llega a la verificación de esa violación al texto constitucional es algo que el Procurador hace mediante el siguiente razonamiento:

“…el imputado niega haber cometido el hecho y ello es usado como agravante de “falta de arrepentimiento” en su contra. La consecuencia de ese razonamiento implica la existencia de un estímulo -para ese imputado, pero además válido para los casos siguientes- de confesar el hecho, para que su

negativa no sea valorada en su contra”.

A criterio del Procurador General ello constituye un estímulo para la confesión prohibido por el art. 18 de la Constitución Nacional, en tanto coloca al imputado:

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“…en una alternativa tal que, en caso de no seguirlo, le esperan

consecuencias gravosas”.

Quebranta la prohibición recogida en el art. 18 de la Constitución Nacional, según el Procurador:

“…la creación, por parte de las autoridades que conducen el proceso, de una situación tal que si se elige no confesar, se sufrirán consecuencias negativas

directamente relacionadas con el proceso”.

Concluyendo, finalmente, que la conducta de Casas se inscribía en una práctica violatoria de la garantía, porque si no confiesa, como sucedió:

“… se le agrava la pena por “falta de arrepentimiento”, mientras que si

confiesa se le valorará tal confesión como prueba de su responsabilidad penal”.

Analizar este razonamiento, y sus consecuencias en la determinación de la doctrina de la Corte, es lo que se propone en los siguientes párrafos.

a) La principal particularidad (y originalidad) que presenta el fallo es que, en verdad, el prisma que utiliza el Procurador para analizar la situación de Casas no es el que comúnmente se asocia con la garantía en cuestión.

En efecto, desde su consagración el art. 18 de la Constitución Nacional, similar a la regulación que surge de la normativa internacional sobre derechos humanos (arts. 8.2.g de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.g del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos) lo que se ampara es la imposibilidad de obligar al imputado (o en general, a cualquier sujeto de derechos) a declarar contra sí mismo o declararse culpable.

Ya que lo prohibido es el hecho de obligar a confesar, y no la confesión en sí misma -lo que, sin embargo, desata toda una serie de garantías accesorias, como veremos- el ámbito de vigencia principal de la garantía ha estado ligada a la prohibición de todos aquellos medios que impliquen coaccionar al imputado para colaborar con la acusación, particularmente aquellos más graves, como la imposición de tormentos.

Es el amparo de la situación del sujeto “antes” de declarar la que prevén las normas citadas. En el caso, sin embargo, el análisis del alcance

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de la garantía y el modo en que se la habría quebrantado es posterior al hecho mismo de la declaración valorada.

Queda claro de la lectura de las sentencias de las Cortes provincial y nacional que Casas no fue coaccionado, estimulado o influenciado para confesar el hecho. Tampoco existió, en verdad, una autoincriminación, ya que aquello que manifestó fue, en términos simples, la inexistencia de un comportamiento negligente de su parte, al negar tanto el exceso de velocidad como el hecho de estar intoxicado.

¿Por qué, entonces, si Casas no confesó y declaró sin conocer el valor que se le daría a su descargo en una instancia subsecuente a aquella en que fue oído, existiría una violación a la prohibición que surge del brocardo nemo tenetur se ipsum accusare?

b. La prohibición que habría ignorado la Corte catamarqueña alude, tradicionalmente, a la necesidad de garantizar al imputado la facultad de abstenerse de declarar (guardar silencio) o, en su caso, a que sí elige declarar, sus dichos sólo serán válidos si son producto de una conducta voluntaria y libre (cfr. Julio B. J. Maier: Derecho procesal penal: fundamentos, tomo I, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004, segunda edición, tercera reimpresión, pág. 666).

De allí la imposibilidad de someterlos a coacción física o moral, la de obligarlo a jurar decir la verdad y, en general, la necesidad de rodear el acto de la declaración de una serie de salvaguardas (presencia de un abogado defensor, conocimiento de la imputación en su contra, advertencia de la existencia de la garantía que lo faculta a no declarar o contestar preguntas, etc.).

La jurisprudencia de la Corte Suprema, así, aparece ligada de modo recurrente al examen de la situación del sujeto al momento de declarar, esto es, si se ha manifestado de modo libre y voluntario (Fallos 1:350, 227:63, 281:177, 303:1938, 310:1847, 311:340, 311:345, 312: 2146, 315:2505, 317:956, entre otros).

La cuestión del derecho a abstenerse de declarar, sin embargo, aparece como distinta ya que, en caso de que ello ocurra (esto es, que guarde silencio) el análisis será ineludiblemente posterior, ligado al modo en que se valore esa falta de declaración, ese silencio.

Aquí empiezan algunos problemas.

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En primer lugar, ni el art. 18 del texto local, ni los textos internacionales ofrecen una solución expresa al problema de cómo debe valorarse el silencio. La garantía, a priori, faculta a no declarar.

El problema, sin embargo, sí aparece regulado en la mayoría de los textos procesales. En efecto, y en lo que aquí importa, el art. 271 del Código Procesal Penal de la provincia de Catamarca (ley provincial 5097), que contiene una redacción idéntica a la del Código Procesal Penal Nacional hoy derogado (ley 23.984), dispone que deberá informársele al imputado que “…puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique una presunción de culpabilidad”.

Parece lógico, entonces, que el legislador advierta que el medio para garantizar la vigencia de ese derecho sea la de impedir extraer conclusiones perjudiciales del silencio del imputado: lo contrario implica obligarlo, para evitar ese efecto no querido, a declarar.

Maier destaca, coincidentemente, el valor absoluto de la regla e indica que, más allá de tratarse de una facultad negativa (del imputado), es una prohibición para el juez, al que se le veda extraer conclusiones de ese silencio, con cita de la regla del art. 919 del -hoy derogado- Código Civil (Julio B. J. Maier: Derecho procesal penal. Parte general: sujetos procesales, tomo II, Buenos Aires: Editores del Puerto, primera edición, 2003, pág. 255).

Ahora bien, en la redacción de la norma procesal aplicable, sin embargo, no se priva de todo valor al silencio en sí mismo.

A diferencia lo que dispone el nuevo CPPN (ley 27.063), en tanto indica que la abstención del uso de su derecho a declarar “no puede ser utilizado en su perjuicio” (art. 70), la redacción del código adjetivo no impide asignar algún valor al silencio.

En relación con ello, la Corte Suprema registra entre sus precedentes el caso “González Bonorino” (Fallos: 300:610), en el que se negó carácter violatorio de la garantía contra la autoincriminación forzada a la valoración de la negativa a declarar del imputado si, junto con este dato, se valoraron otros que avalaban la imputación.

La jurisprudencia española, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre Derechos Humanos, adhiere a esta doctrina, aceptando extraer consecuencias negativas del silencio si no se trata del único elemento en que se funda la condena y las circunstancias del caso exigen una explicación (cfr. María Luisa Villamarín López: “La protección

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constitucional del derecho a o confesarse culpable”, en Revista de derecho procesal penal, La defensa penal: tomo I, Santa Fé: Rubinzal Culzoni, 2010, pág. 150 y ss. y sus citas).

Esa postura ha sido ratificada muy recientemente por el TEDH.Al resolver la Cuarta Sección de ese tribunal internacional el caso “O

´Donnel v United Kingdom” (7 de abril de 2015), reiteró que el derecho al silencio no es absoluto y que sólo es incompatible con un juicio justo basar una condena sólo en ese dato.

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que, de un modo contundente y con mayor precisión, la Corte Suprema argentina ya había descartado que se pudiera valorar como indicio grave (o de cualquier otra especie) la negativa a declarar, en tanto se trataba del ejercicio de un derecho (recogido en el código de forma entonces vigente en el orden nacional) y, además, una acto procesal posterior al hecho mismo de la imputación (cfr. Fallos: 271:339, cdo. 4°).

Esto se repitió en el caso “Delzzar S.A. -en formación- Marimón Importadora y Exportadora S.A. s/ infracción a la ley 23.771” (Fallos: 317:845).

La cuestión, sin embargo, lejos está de ser algo superado. Basta atender a la existencia de casos en los que se valora en

perjuicio del imputado el hecho de no haber brindado una versión exculpatoria, incluso si lo hizo más adelante en el proceso pero omitió hacerlo en la primera oportunidad con la que contó (cfr. voto de la jueza Catucci en la causa n° 8398 del registro de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada “Carrera, Fernando Ariel s/recurso de casación”, resuelta el 12 de agosto de 2013).

La CS no ha sido del todo clara sobre el asunto. En el caso “Acosta” (Fallos: 323:929), más allá de que el eje del

asunto trataba acerca de la necesidad -o no- de advertir al imputado acerca de su derecho de abstenerse a declarar, indicó que:

“… es evidente que la eventual afectación de las garantías protegidas por la Constitución Nacional y las restantes normas mencionadas, sólo podría producirse si el imputado, al declarar, por omisión de ponerlo en conocimiento de sus derechos, hubiera confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar una autoincriminación que conduzca a su condena en mérito a los hechos inconstitucionalmente admitidos (conf. "Miranda v. Arizona", 384 U.S. 463, 1966). Desde esa perspectiva, sería un contrasentido lógico atribuir al silencio -estrategia

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de defensa libremente asumida en el caso- el carácter de declaración con aptitud para lesionar los derechos del imputado, puesto que -por definición- es una abstención de hablar, en un contexto legal en que esa actitud carece de efectos

negativos para el imputado” (cdo.10°).

Más cerca en el tiempo, sin embargo, la CS tuvo que abordar casos en donde el propio tipo penal aparece construido de modo tal de exigir del imputado que brinde alguna explicación, ello al examinar agravios vinculados con la validez constitucional de la figura legal del “enriquecimiento ilícito” (art. 268.2 del Código Penal).

Con base en un análisis más exhaustivo de la jurisprudencia del TEDH y del derecho estadounidense, se ha advertido que aunque la jurisprudencia de la CS sobre el punto no se ha pronunciado de modo concreto sobre la cuestión (Fallos: 331: 2799 y 332:2659), surge de su doctrina existente que el Alto Tribunal no avalaría que una condena se funde solamente en el silencio (la falta de justificación del incremento patrimonial) como presunción de su origen ilícito de los fondos en cuestión (cfr. Guillermo Jorge: “Enriquecimiento ilícito: el silencio de la Corte y las opciones del Congreso” en Leonardo G. Pitlevnik –dtor.-: Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires: Hammurabi, tomo 9, 2010, págs. 29/38 y 48/50).

c. Pero, nuevamente, no estamos aquí ante la situación de quien calla sino la de quien, declarando, niega el hecho.

¿Pueden, entonces, valorarse sus dichos? En su caso: ¿cómo?Es importante recordar, en relación con esta cuestión, que aunque se

admite que el imputado, al declarar, no hace más que ejercer su derecho a resistirse a la imputación, es decir, actuar un medio de defensa, también se advierte que si se respetan las formas jurídicas tendientes a garantizar la validez del acto, atento el carácter valioso a los fines prácticos que implican sus dichos, la declaración también se convierte en un medio de prueba (ver Julio B. J. Maier: Derecho procesal penal. Parte general: actos procesales, tomo III, Buenos Aires: Editores del Puerto, primera edición, 2011, págs. 162/4)†.† “Así las cosas, nadie pone en duda hoy en día que la declaración del sometido a proceso, analizada desde la óptica del imputado, importa un medio idóneo para la materialización de su defensa en juicio. Por ello, dicho acto desde la perspectiva del

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Creo que es legítimo preguntarse acerca de cuál es el valor de la declaración de Casas justamente porque nada hay en ella que, ex ante, haya supuesto una afectación a las salvaguardas antes enunciadas respecto de la validez del acto.

Como se dijo antes, para el Procurador (y la CS) el uso dado a esta declaración por la Corte catamarqueña era inválido: no fue ilegítima su adquisición, pero sí su uso, es decir, su ponderación en la sentencia.

d. Hasta este fallo la CS no había brindado un análisis tan profundo y determinante sobre el valor de los dichos del imputado cuando declaraba de modo libre y voluntario. Ni siquiera lo había hecho (como se reseñó antes) con la misma contundencia cuando guardaba silencio.

Sin perjuicio de ello, más allá de aquellos casos en los que la CS había avalado se valorara como prueba el silencio del imputado, hizo lo propio también respecto de aquellos casos en los que las dichos del acusado resultaban pueriles o increíbles, considerándolos como un indicio cargoso valido para fundar una condena (cfr. Fallos: 311:608).

Lo original del caso “Casas” es que la CS apela a una garantía (la que veda la autoincriminación coacta) que si bien tiene relación con los derechos involucrados en el caso, ofrece obstáculos evidentes para establecer un encuadre claro y simple, como el propio Procurador alega que ocurre. Veamos.

Primero: las manifestaciones de Casas valoradas por la Corte catamarqueña fueron vertidas (como ocurre en el último párrafo del art. 393 del CPPN derogado y los dos últimos párrafos del art. 268 del nuevo CPPN) poco antes de cerrarse el debate, luego de oír los alegatos de las partes y, en definitiva, cuando ya se había producido la prueba que podía fundar la sentencia (cfr. anteúltimo párrafo del art. 397 del CPP de la provincia de Catamarca).

juez en lo penal, puede constituir una fuente eventual de pruebas, pues, de lo contrario, si las manifestaciones del imputado estuvieran ajenas a todo tipo de valoración, no pasarían de ser meras expresiones formales, ineficaces desde el punto de vista de la defensa material (T.S.J., Sala Penal, A. nº 175, 13/5/99, "Olmos"; . A nº 361, 6/10/99, "Ramallo López"; A. nº 464, 20/12/99, "Bustos"; A. nº 96, 25/4/00, "Guzmán"; A. nº 254, 23/8/00, "Oliva"; A. nº 327, 11/10/00, "Guardatti"; S. 20, 12/4/02; "Santalises"; A. nº 53, 10/3/03, "Oviedo"; "Esteban", cit., entre muchos otros)” (de la sentencia n°46, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, del 26 de mayo de 2005, en la causa “Jarma, Carlos Enzo y otros p.ss.aa. encubrimiento agravado, etc. Recurso de Casación (Expte. "J", n° 1/04)”.

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Estas últimas palabras, así, no podían ser valoradas como otro medio de prueba más, sino que eran la exhibición de la defensa material de Casas.

Segundo: cómo surge del dictamen del Procurador, el estímulo para confesar deviene coercitivo en tanto y en cuanto se erige como única alternativa válida para evitar las consecuencias gravosas que implica, en este caso, la imposición de una pena más grave. Sin embargo, como ya hemos visto, esa alternativa probablemente no existía en cabeza de Casas, quien siempre postuló que correspondía absolvérselo. Ese estímulo, entonces, aunque influyera en otros imputados que pudieran tomar en cuenta lo resuelto por la Corte local como estándar, no pudo operar jamás en la voluntad libre de Casas.

¿Puede hablarse de un quebranto a la garantía? ¿Es similar la situación a la del silencio y su valoración perjudicial?

Si tomamos en cuenta que quien guarda silencio tiene una expectativa, sostenida incluso por la normativa vigente, de que de su silencio no se podrán extraer consecuencias negativas, habría que predicar lo mismo respecto de quien, sin callar ni confesar -o haciéndolo sólo parcialmente- niega la imputación.

Sin embargo, esa expectativa podría no provenir de la garantía que veda la autoincriminación forzada sino, en principio, de otro núcleo de disposiciones, ligadas al derecho de defensa en juicio y el principio de inocencia.

Las frases escogidas por Casas eran, en definitiva y como advierte el Procurador, expresiones defensivas.

La cuestión, entonces, podría haber sido analizada desde la perspectiva que pone en cabeza de la acusación acreditar los elementos que sustentan la acusación, derivación ésta del principio de inocencia (arts. 18 de la CN, 8.2 de la CADH y 14.2 del PIDCyP), y, como consecuencia de ello que no puede imponérsele al imputado probar su inocencia o la existencia de atenuantes o eximentes y, además, que la culpabilidad no puede extraerse (vía inferencial o por presunciones) del silencio, falta de explicaciones suficientes o incluso mentiras del imputado (José I. Cafferata Nores: Proceso penal y derechos humanos, Buenos Aires: Editores del Puerto, primera edición, primera reimpresión, 2005, págs. 71, 72 y 74).

Una consecuencia del alcance atribuido al principio de inocencia es, así, que la defensa en juicio no lo faculta, solamente, a probar su inocencia

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sino que, por el contrario, puede intentar hacer eso o simplemente no hacer nada (íbidem, pág. 84).

Derivación de esto sería, igualmente, la prohibición de obligar al imputado a colaborar con la acusación y de allí, finalmente, la prohibición de obligar a declarar contra sí mismo.

De acuerdo con Cafferata, ya que no puede obligarse al imputado a colaborar con la acusación, su declaración será un medio de defensa y nunca un medio de prueba, como consecuencia de lo cual, además:

“…(s)u negativa a declarar o a actuar no podrán utilizarse para perjudicarlo, pues si así fuera, en lugar de ser modos de defenderse, serían modos de inculparse (derecho al comportamiento procesal pasivo). O sea que no podrá utilizarse como presunción de culpabilidad en su contra, que el imputado se abstenga de declarar o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerza su defensa, o que se niegue a

actuar como órgano de prueba” (José I. Cafferata Nores: Proceso penal y derechos humanos, pág. 86).

En coincidencia con esta postura, también Ferrajoli establece una ligazón inescindible entre el principio de inocencia y el modo en que debe ser evaluada la declaración del imputado para quien, también, es sólo un medio de defensa, y del que se deriva el nemo tenetur como facultad de guardar silencio y faltar a la verdad, y no sólo de no ser sujeto a violencia física o ser obligado a declarar bajo juramento (Luigi Ferrajoli: Derecho y razón: teoría del garantismo penal, Madrid: Trotta, octava edición, 2006, pág. 608).

Agrega Ferrajoli que por tratarse de un medio de defensa, debe rodeársela de salvaguardas que incluyen, además del derecho a conocer la imputación, también “…la prohibición de cualquier promesa o presión directa o indirecta sobre los imputados para inducirles al arrepentimiento o la colaboración con la acusación” (ídem).

e. La cita de Cafferata resulta pertinente, además, porque fue él uno de los abogados que litigó el caso de Casas.

En un trabajo posterior, citando en varios tramos de su texto lo resuelto por la CS en el caso “Casas”, Cafferata afirma que en tanto la declaración del imputado es un medio de defensa, ya sea que guarde silencio o que ejerza su derecho a ser oído, no se pueden extraer efectos perjudiciales para él a partir de esos dichos, ya que ello sería una forma larvada de desconocer el nemo tenetur y afectar la presunción de inocencia

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(ver José I. Cafferata Nores: “¿Es constitucionalmente aceptable el indicio de “mala justificación”?: entre el “vuelo de la golondrina” y el “vuelo del murciélago””, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, tomo LI, 2012, págs.249/50).

Más adelante, sin embargo, el autor cita en apoyo de su postura el fallo “Serafini” del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en el que se declaró la invalidez de la sentencia que valoró en perjuicio del imputado la mendacidad de sus dichos, aunque con base en una afectación al derecho de defensa en juicio, estableciendo una suerte de inversión de la carga de la prueba (íbidem, nota al pie n° 20).

Más adelante, así, destaca Cafferata que no puede ser esgrimida en contra del imputado el ejercicio de su defensa material sólo porque la prueba no avala el contenido de la manifestación, ya que ello implicaría desnaturalizar el derecho mismo, reduciéndolo sólo a “decir cosas verdaderas, cuya veracidad además el acusado debería probar” (José I. Cafferata Nores: “¿Es constitucionalmente aceptable …?”., op.cit., pág. 251).

f. ¿Es, en definitiva, la valoración perjudicial del ejercicio de la defensa material una violación a la prohibición consagrada en el nemo tenetur?

Si volvemos sobre las circunstancias del caso comentado, es innegable que los dichos de Casas que se valoraron no podían ser tomados como prueba, incluso por aquellos que admiten esta posibilidad, en tanto se expresaron cuando ya había culminado la recepción de la prueba.

La CS no advirtió, en este punto, que así como no podía valorarse el peritaje no incorporado al debate, tampoco podían evaluarse (especialmente en perjuicio de Casas) dichos que no constituían per se prueba sino, en última instancia, argumentación sobre la prueba en ejercicio del derecho a ser oído.

Sin embargo, la simplicidad que el Procurador alegó presentaba el caso, sumado a la mención de que resultaba indistinto cuáles fueran los efectos que se atribuyeran a la valoración negativa de los dichos de Casas (esto es, fuera para determinar la pena o, por ejemplo, la responsabilidad) avala la conclusión de que, en verdad, la CS habría analizado el caso de igual modo cualquiera hubiera sido el momento en que Casas decidiera hablar.

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Con ello, adicionalmente, la CS parece mantener una postura que, lejos de sus anteriores precedentes, no admite otra respuesta más que la que descarta extraer todo efecto perjudicial para el imputado de sus propios dichos, ya sea que calle o mienta, y ello con base en la “protección constitucional contra la autoincriminación” (José I. Cafferata Nores: “¿Es constitucionalmente aceptable el indicio de “mala justificación”?..., op.cit., págs. 261/2).

g. La originalidad de este precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación deriva, en parte, del modo en que se construye el razonamiento pero también de la consecuencia que hemos extraído de él.

En orden al primer aspecto, en aquellos casos en que sí se valorara de modo cargoso el silencio o la falta de aclaración de ciertos aspectos de la imputación (caso “Delzzar S.A”, citado en el punto IV.b), el fundamento de la decisión que invalidaba la sentencia así dictada fue, a la luz de las citas efectuadas (ver cdo. 5° de Fallos:317:845) el principio de inocencia y el derecho de defensa en juicio, que impiden se ponga en cabeza del imputado el deber de probar aquello que manifiesta en su descargo (inversión de la carga de la prueba) -ver Fallos : 275:9, 292:561 y 311:444- o el de extraer presunciones in malam partem a partir de su silencio.

A esa misma conclusión se llegó, no ya ante el silencio, sino ante el descargo del imputado (quien adujo haber obrado justificadamente) en el caso “Abraham Jonte” (Fallos: 324:4039) en el que, nuevamente con remisión al dictamen del Procurador, se sustentó la invalidez de la sentencia en la afectación al derecho de defensa en juicio y el principio de inocencia, específicamente, en cuanto impide la inversión de la carga de la prueba.

¿Existe alguna diferencia entre fundar la prohibición probatoria en uno u otro principio? La respuesta intuitiva sería negativa, pero lo cierto es que la garantía que veda la autoincriminación forzada aparece rodeada de un grado de intangibilidad bastante poderoso, especialmente en comparación con la desigual suerte que sigue a este tipo de casos en el derecho comparado.

En otros sistemas procesales, más allá de las restricciones que se ha admitido al ejercicio del derecho al silencio (cfr. punto b de este apartado IV y Edmundo S. Hendler: Sistemas penales comparados, Buenos Aires: Didot, 2014, pág. 223 y ss.), la elaboración conceptual es similar a aquella que sostuvo la CS en “Casas” y que se desprende de los análisis de Cafferata y

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Ferrajoli: existe un continuum entre el principio de inocencia, en tanto habilita resistir la imputación de un modo pasivo (sin necesidad de probar o acreditar nada) y la garantía contra la autoincriminación forzada como prohibición de extraer consecuencias perjudiciales de los dichos del imputado (mentirosos o falsos) e incluso de su silencio.

Lo cierto es, sin embargo, que difícilmente se encajan estos supuestos en la garantía esgrimida por la CS para avalar la revocación de la sentencia cuando no hay autoincriminación o cuando, como en relación con Casas, sus dichos jamás podían ser materia de prueba.

La cuestión sí parece tener sentido en el contexto anglosajón, en el que siempre que el imputado declara, lo hace como testigo, esto es, como un medio de prueba más y donde la protección aparece dirigida a evitar se lo compela a tomar el lugar del testigo en su propio caso.

En el derecho procesal norteamericano, la protección se extiende a impedir que, adicionalmente, se puedan extraer inferencias perjudiciales a partir del silencio del imputado (Edmundo S. Hendler: Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, Buenos Aires: Ad Hoc, primera edición, primera reimpresión, 2006, pág. 177 y ss.).

La dificultad para distinguir en la declaración del imputado cuando se trata de un medio de defensa y cuando uno de prueba no es menor, pero en este caso, la CS avala la postura que le adjudica -siempre y en todos los casos- la primera condición y, además, que, como postulaba Cafferata, equipara el silencio con cualquier forma de declaración, incluso aquella que, como ocurría con la de Casas, se opone a la de los demás medios de prueba recogidos en el debate.

A esa alternativa es a la que se oponía Cafferata en su trabajo posterior, aludiendo al denominado “indicio de mala justificación”. Es decir, a la posibilidad de tomar como indicio probatorio, no ya la confesión del imputado, sino aquellos actos suyos, posteriores al hecho, que permiten asimilarse a una confesión extrajudicial. Entre ellos, la doctrina clásica recogía los casos de deposición falsa, el silencio o la impotencia para justificar o negar la imputación, asumiendo como regla de experiencia que quien falla a la verdad lo hace porque la verdad lo perjudica (Pietro Ellero: De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal, Buenos Aires: El Foro, 1994, págs. 122/3).

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Lo cierto es que, a diferencia de lo evaluado por tratadistas como el citado, la Corte catamarqueña no valoró en perjuicio de Casas que mintiera (aunque podría haberlo hecho) sino que no demostrara arrepentimiento.

Si ello podía o no ser esgrimido como prueba del hecho no fue tratado por la CS.

h. Ahora bien, más allá del carácter general y absoluto que la CS decidió dar a su fallo, privando de toda validez razonamientos como los de la Corte provincial, lo cierto es que, como decíamos al finalizar el último literal, la cuestión fundamental es acerca del uso contra el imputado de su falta de confesión al momento de individualizar la pena.

En orden a esta cuestión, se ha advertido que entre los antecedentes del CP se encuentra el proyecto de Código Penal de Tejedor, que admitía como causal de atenuación, reunidas ciertas circunstancias, la existencia de una confesión sincera y circunstanciada (Jorge De la Rúa: Código Penal argentino: parte general, Córdoba: Lerner, 1972, págs.. 524/5 y 550).

Advirtiendo, como lo hizo la CS en este caso, la imposibilidad de conciliar el agravamiento de la pena por la falta de arrepentimiento con el ejercicio cabal del derecho de defensa en juicio, se ha advertido que jamás la conducta procesal del imputado (resistiendo la imputación) puede aparecer condicionando su defensa en orden a la pena que podría recibir: “(a)quello que el imputado está autorizado a hacer desde el punto de vista procesal no puede convertirse luego en una circunstancia de agravación de la pena” (Patricia Ziffer: Lineamientos de determinación de la pena, Buenos Aires: Ad Hoc, 1996, pág. 171).

Advierte Ziffer, sin embargo, que el verdadero problema aparece con la posibilidad de valorar como atenuante la confesión del imputado ya que, como destaca ella, de ello se sigue la posibilidad de agravar la de quien no lo hace, negándose a declarar, por ejemplo, y, así, estimulando la confesión (íbidem, pág. 173).

Esta es la conclusión a la que llega también la CS, al reconocer que más allá de la situación de Casas, el uso como agravante de la no confesión se extiende a otros imputados, quienes advertidos de ese estándar se verían impulsados (incluso a costa del ejercicio de sus derecho) a confesar.

Ziffer agrega que “como en el caso de los denominados arrepentidos o testigos de la corona no habría obstáculos para que la confesión sólo

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tenga uso premial o beneficioso, en tanto no se afecta el derecho de defensa, ya que no es tomado como indicio de culpabilidad” (ídem).

Sin embargo, esgrimiendo el derecho de defensa en juicio como máxima a ponderar, concluye que el único modo de preservarlo (evitando incidir en su cabal ejercicio) es prohibiendo el uso de la confesión en cualquiera de sus sentidos (agravante/atenuante) (ídem, pág. 175).

La cuestión no es menor, y tiene alta incidencia práctica, ya que la confesión o admisión de responsabilidad del imputado suele ser valorado por los tribunales al momento de fundar lo atinente a la determinación de la pena.

Sin perjuicio de estas hipótesis, junto con la afectación a garantías procesales o adjetivas, la doctrina también ha advertido que el uso en perjuicio del imputado de su falta de confesión también se opone a garantías materiales o sustantivas.

En efecto, si lo que se (des)valora para incrementar la pena no es la conducta del imputado al momento del hecho, sino aquella asumida en un momento posterior, también se pone en crisis el principio de culpabilidad, que impide se formule el reproche con base en circunstancias que aunque no le son ajenas, no eran las existentes al momento de estimar los factores que lo determinaron a cometer el ilícito del que se trate (Durga Angulo: “La declaración del imputado. ¿Usted desea declarar? en Revista de derecho procesal penal, El proceso penal adversarial: tomo II, Santa Fé: Rubinzal Culzoni, 2009, págs.151/2).

V. El recurso del fiscal y la casación positivaa. En el CPP de Catamarca (como en el CPPN), el fiscal tiene

habilitada la vía recursiva contra la sentencia dictada luego del debate, incluso cuando en ella -como fue el caso de Casas- ha recaído condena. A diferencia del hoy derogado CPPN (ley 23.984, art. 458 inc. 2), el CPP de Catamarca no prevé límites objetivos a la impugnabilidad del acusador, facultándolo a recurrir toda sentencia de condena más allá del monto impuesto en relación con aquél que propusiera en el debate.

Similarmente, sin embargo, el código de forma aplicado en relación con Casas prevé distintos motivos de casación y, consecuentemente,

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diversas formas conforme la cual, de acuerdo a la naturaleza del agravio, el tribunal revisor podrá resolver el recurso (arts.454, 466 y 467).

En lo que aquí interesa, como surge de la reseña efectuada en el punto I, la Corte de Justicia de Catamarca resolvió por sí misma modificar el monto de la pena impuesta en la etapa de juicio, incrementándolo.

Para ello, se tomó en cuenta que más allá de la clásica distinción entre motivos de casación, el art. 454 del CPP catamarqueño prevé distintas hipótesis para la procedencia del recurso (en este caso el del fiscal, aquel que sí fue acogido). En efecto, dispone el texto de la ley local que:

“El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos:

1.- Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.2.- Inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana critica en la

apreciación de las pruebas.3.- Inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la

individualización de la pena.4.- Inobservancia de las normas que este código establece bajo pena de

inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta (artículo 187 2º Parte), el recurrente hubiera reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hubiera hecho protesta de recurrir en casación”.

La Corte catamarqueña, competente a los efectos del tratamiento del recurso, indicó que si bien se advertía en el pronunciamiento del juez correccional defectos en el razonamiento que habían llevado a la determinación de la pena, lo que implicaba una afectación a la sana crítica racional, el vicio también podía ser analizado como una errónea aplicación de la ley sustantiva en relación a la individualización de la pena. La delgada línea que separaba ambas circunstancias, según la Corte, sumado a la inconveniencia de disponer el reenvío de una sentencia para que, en definitiva, se volvieran a aplicar equivocadamente las normas del Código Penal que regían la cuestión, determinó que se tratara el caso como uno atinente a un vicio in iudicando y, así, casar la sentencia.

En oportunidad de interponer el recurso extraordinario, la defensa de Casas alegó que el agravio del fiscal aludía al supuesto del inciso 2 del art. 454, con lo que correspondía disponer el reenvío y no casar la sentencia. Además, alegó que esa forma de decisión afectaba tanto el derecho de defensa en juicio (al no contar con la oportunidad de hacer valer los propios

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argumentos antes de la nueva decisión) como la garantía de la doble instancia.

Respecto de la primera cuestión, el Procurador indicó que la interpretación de la Corte catamarqueña acerca de los supuestos del art. 454 del código de forma local no suponía arbitrariedad alguna y aparecía suficientemente fundada la decisión de casar y no reenviar para el dictado de una nueva sentencia.

Los dos restantes agravios, como se dijo al introducir el comentario, resultan más sustanciosos y reflejan de modo legítimo un problema que la CS recién podría resolver (y de modo parcial) más de siete años después (ver, más adelante, punto V.c).

b. En efecto, la defensa de Casas se agravió del hecho de que en la instancia de casación, el tribunal del recurso tomó los agravios del fiscal y allí adoptó una decisión que desmejoraba sustancialmente la situación del imputado (tanto como para constituirlo nuevamente en detención) sin contar con la oportunidad de discutir esos nuevos argumentos más que al interponer el nuevo recurso, resultando este, por lo demás, limitado (conforme el art. 14 de la ley 48 y los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Ahora bien, en cuanto al primero de los argumentos -ligado a la imposibilidad de hacer valer los propios argumentos ante el juez de reenvío- el Procurador indicó que el recurso extraordinario no había formulado, de modo general, la inconstitucionalidad de las reglas procesales que autorizan decidir sin reenviar y que, al limitarse a hacerlo sólo respecto del caso concreto, había omitido indicar de cuáles argumentos se había visto privada y por qué ello había sido así.

En orden a la cuestión, el agravio de Casas tiene, ciertamente, un margen de legitimidad que, sin embargo, aparece difuminado por aquello que en verdad causaba agravio al imputado y que también fue analizado por el Procurador: según la defensa de Casas, el Ministerio Fiscal no tiene la potestad de apelar, al menos en estos casos.

Este argumento no mereció (junto con otros) ningún tratamiento por parte del Procurador o la CS ya que, sin mayores precisiones, indicó que carecía de fundamentación suficiente.

Desconocemos que hubiera pasado si este agravio hubiera sido planteado como pretendía la CS y, en su caso, si ello debía involucrar

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cuestionamientos a la validez de la norma local (lo que no parece haber sido el caso) o a su interpretación por la Corte local.

Ante la falta de transcripción del recurso, no cabría elucubrar hipótesis.

Sobre lo que sí puede analizarse el caso es en lo relativo a la cuestión del reenvío: ¿Tenía derecho Casas a que su caso fuera resuelto por el tribunal de origen?

De estar a la naturaleza y alcance tradicional del recurso por vicios in procedendo y al juicio de renvío que es consecuencia de la procedencia de la impugnación por ese motivo (cfr. José I. Cafferata Nores y Gustavo Arocena: “El reenvío en la casación penal” en David Baigún et al.: Estudios sobre la Justicia Penal: homenaje al Prof. Julio B.J. Maier, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2005, pág. 255/9 y 261/2) parece justo afirmar que si el tribunal revisor anulaba algo del proceso (de acuerdo a las agravios del fiscal) sería sólo la sentencia, con lo cual solamente ese sería el acto a renovar.

El debate y la recepción de la prueba no habían sido materia de análisis por la Corte catamarqueña, que se limitó a analizar la falta de motivación de la sentencia, al enunciar los principios de los arts. 40 y 41 del CP sin analizarlos en profundidad.

Ello así, aunque esto involucra la cuestión del derecho al recurso (art. 8.2.h de la CADH), parece claro que incluso con instancia de reenvío, el Juez correccional podría haber renovado -de acuerdo a las directivas impartidas en una eventual decisión de la Corte catamarqueña que no existió en ese sentido- sólo la resolución misma del caso.

Sin embargo, lo cierto es que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, habría resultado razonable -y en ello radicaría el interés de Casas- que se celebrara una audiencia a fin de determinar la pena que cabía imponer a Casas.

En ese sentido, el recurso intentado por Casas resultaba procedente. La nueva determinación de la pena por parte de la Corte

catamarqueña había omitido tomar conocimiento personal de Casas, conforme lo exige el art. 41 del CP y el art. 18 de la CN, a fin de brindarle una oportunidad de ser oído en relación con la determinación de la nueva pena.

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Aquí, como en relación con la cuestión tratada en el punto IV, aun sin reenvío, Casas debía contar con una nueva oportunidad para ser oído, a fin de que la pena fuera individualizada conforme las condiciones presentes del imputado.

Esa fue la postura de la CS en el caso “Niz” (causa N.132.XLV, del 15 de junio de 2010), basada en la necesidad de que la determinación de la pena estuviera precedida por la inmediación que implica la celebración de una nueva audiencia.

En retrospectiva, entonces, de acuerdo al alcance de este precedente y en función del mayor alcance que se la ha dado a la necesidad de la aludida inmediación, en orden a posibilitar que el reenvío también contemple el “…derecho del imputado de recurrir la pena que finalmente establezca el órgano de reenvío (…), conforme a las pautas sentadas en esta sentencia y luego de un debate sobre los extremos correspondientes” (cfr. voto del juez Slokar en la causa nº 15.268 del registro de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada: “Benítez Álvarez, Carlos Esteban s/ recurso de casación”, del 20 de noviembre de 2012), el agravio de la defensa de Casas podría haber sido atendido.

c. El restante argumento, aunque muy sucintamente expuesto (según el Procurador) es el de la afectación de la “doble instancia”.

Al respecto, y al igual que indicara al analizar lo relativo a la eventual violación del derecho de defensa de Casas, el Procurador concluyó que no cabía atender el agravio en tanto no se lo había vinculado con el caso en concreto ni se había cuestionado la adecuación de la norma local con la Constitución Nacional.

Como adelantamos, sin perjuicio de este escaso tratamiento, lo cierto es que el caso sí aparece relacionado con un agravio concreto que recibió un análisis más profundo de la CS en precedentes recientes.

En efecto, y como surge del voto del juez Slokar en el caso “Benítez Álvarez”, era evidente que ante el dictado de una sentencia que empeoró la situación de Casas, éste debía poder contar con una ulterior instancia recursiva.

Así, y más allá de que, en el caso existía una doble conformidad sobre la responsabilidad penal de Casas (cfr. Julio B.J. Maier: Derecho procesal penal, tomo I, op.cit., pág. 713), no ocurría lo propio respecto de la pena en definitiva impuesta.

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Ahora bien, como se anticipó, tratándose de un recurso resuelto por el superior tribunal de la causa en el orden local, sólo cabía dirigir contra esta sentencia el recurso extraordinario federal. Correspondía analizar entonces si ese recurso garantiza el derecho amplio que la CADH consagra en su art. 8.2.h.

Para responder esa pregunta, cabe tomar como parámetro lo resuelto por la CS en los casos (D. 429. XLVIII, caratulado “Duarte, Felicia si recurso de casación” y C. 416. XLVIII, caratulado “Chambla, Nicolás Guillermo; Diaz, Juan Leonardo; Larrat, Esteban Martin y Serrano, Leandro Ariel s/ homicidio -causa n° 242/2009-”, ambos resueltos el 5 de agosto de 2014).

Allí, con remisión a lo resuelto por la Corte IDH en los casos “Barreto Leiva v. Venezuela” (Serie C, n° 206, del 17 de noviembre de 2009) y “Mohamed v. Argentina” (Serie C, n° 255, del 23 de noviembre de 2012) la CS trató la situación de aquellos imputados respecto de las cuales la primer sentencia de condena es dictada cuando sólo resta una instancia recursiva limitada.

En efecto, mientras que en el primer caso se trataba de una sentencia de condena dictada en una única instancia sin una posterior de revisión, en el segundo se trataba de una condena emitida en la instancia de revisión (luego de una absolución en primera instancia) que sólo podía ser revisada por la Corte Suprema, cuya jurisdicción es limitada y no admite una revisión amplia e íntegra de la condena.

Si bien el caso de Casas era similar al de “Mohamed”, lo cierto es que en el caso comentado no hubo una primera sentencia condenatoria en sede revisora, sino que la Corte de Justicia había confirmado la condena y sólo la casó en lo atinente a la determinación de la pena.

Ello así, el caso de Casas era similar al de “Chambla”, dónde el caso también había tramitado en sede provincial. Esa última circunstancia, así, determinó, como lo propuso el Procurador, que la CS se abstuviera de ejercer una revisión amplia de la sentencia, garantizando el derecho al recurso, so pena de incurrir en afectación a la reserva efectuada por las provincias en orden a su función jurisdiccional.

Ahora, antes de establecer la analogía entre la situación de uno y otro en orden a las consecuencias de una eventual decisión conforme este nuevo estándar de la CS, primero cabe responder si, al igual que en “Chambla”, la sentencia dictada por el tribunal superior de la provincia resulta tan distinta

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de aquella impugnada (la primera) “…e implica un agravamiento tan significativo de la pena que no es posible describirla ya sustancialmente como una simple revisión del pronunciamiento anterior, sino como una nueva primera condena que, a los efectos de la doble conformidad que busca asegurar la cláusula convencional, se halla en pie de igualdad con la condena dictada por primera vez por el tribunal revisor que conoce en el recurso contra la absolución que revoca (sic)” (del dictamen del Procurador en el caso “Chambla”, punto IV).

Las resoluciones de la CS en estos precedentes, remitiéndose en “Chambla” a lo resuelto en “Duarte” permiten inferir, como por lo demás surge del considerando 7° del voto de la mayoría en “Duarte”, que resultaría indistinto cuál hubiera sido el contenido de la primera sentencia en la medida en que recién la segunda (y, a priori, última) sería la primera condena.

Sin embargo, el caso “Chambla” resulta sustancialmente distinto al de “Casas": mientras que en el primero se pasó de una condena de tres años de prisión en orden al delito de homicidio en riña a una de diez años y ocho meses de prisión en orden al delito de homicidio agravado por la intervención de un menor de edad; en el caso en análisis no se modificó el encuadre legal y sólo se incrementó el monto de la pena en seis meses.

Aun así, podría argumentarse, como surge evidente del caso, que existía una diferencia sustancial (a fin de establecer si había una simple revisión o una nueva primera condena) entre una pena que podía ser dejada en suspenso (como fue el caso) y otra que lo impedía de modo absoluto.

Ello así, ante la falta de un fallo de la CS que -expresa o tácitamente- lo declare, cabría afirmar que todo supuesto de casación positiva en el que la sentencia dictada en la instancia de revisión sea sustancialmente distinta de la primera sería pasible de merecer una nueva revisión amplia de lo decidido.

Esta postura sería la más respetuosa de lo resuelto por la CorteIDh y la propia CS (al remitirse al caso “Casal” -Fallos: 328:3399-), en tanto más allá del perjuicio que habría sufrido Casas (lo que de todos modos es recaudo necesario en todo recurso), existe un innegable déficit de competencia en la propia CS en orden a la revisión de sentencias en orden a la individualización de la pena.

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Efectivamente, más allá de lo dicho en el punto II de este comentario, la jurisdicción extraordinaria de la CS resulta limitada al tratamiento de una cuestión federal.

En estas condiciones, como anticipaba la defensa de Casas, los nuevos argumentos de la Corte catamarqueña, de no haber incurrido en una palmaria violación del texto supremo, habrían quedado exentos de toda revisión, pese a no haber podido ser rebatidos ni en la instancia de debate ni en la de recurso, sino recién al impugnar la decisión en que se vertieron.

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