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Claves para entenderla transposición de la

Directiva de ComunicaciónAudiovisual

José Carlos Cano Montejano¹Presidente de Foro Europa Ciudadana

JULIO 2020 ISSN 2444-2984

1. El autor es Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Comunitario en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutensede Madrid y presidente de Foro Europa Ciudadana.

ÍNDICE

1 Introducción. p/04

3 El procedimiento de transposición:la incorporación al Derecho internoy sus consecuencias. p/14

2 Relevancia de la Directiva:legislación afectada. p/08

4 Componentes políticos actualesde la transposición. p/18

5 Conclusiones. p/22

Claves para entender la transposiciónde la Directiva de Comunicación Audiovisual

4 www.europaciudadana.org

Conviene, como prolegómeno,comenzar indicando que la UniónEuropea ha basado toda suregulación relacionada con el

sector de los servicios audiovisuales en lacompetencia para lograr el establecimiento delmercado interior europeo, de manera que la basejurídica para su intervención siempre ha sido larelativa a la implementación y el logro de éste2,y de hecho, toda la estrategia de la UE en el ámbitode los servicios audiovisuales se enmarca en la

realización de un Mercado Único Digital, que es elque ha englobado la actividad legislativadesarrollada en este ámbito por las InstitucionesEuropeas, conscientes de la trascendencia delmismo para el desarrollo de una economía basadaen la innovación tecnológica y en la digitalización.Además conviene resaltar y recalcar que losservicios audiovisuales son trasversales, porqueafectan a todos los demás sectores económicos,por lo que la importancia de la cuestión esfundamental.

1. Introducción

2. Por esta razón, la base jurídica es siempre la misma: el artículo 4, apartado 2, letra a), y los artículos 26, 27, 114 y 115 del Tratadode Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

5www.europaciudadana.org


De esta forma, la Directiva 2018/18083 supone laculminación de un marco regulador para uno delos sectores con mayor relevancia y repercusión enlos Estados miembros de la UE, el de los serviciosde comunicación audiovisual, y completa yactualiza la anterior regulación recogida en laDirectiva 2010/13/UE, que había dado muestras dela necesidad de un reajuste y modernización, dadala evolución constante debido a los avancestecnológicos a los que se somete este ámbito tandinámico de la economía. De aquí que lanormativa haya recorrido un largo camino: desdeaquella primigenia Directiva de Televisión sinfronteras4, la regulación europea siempre hahecho énfasis en la promoción de la produccióneuropea, incluso reservando determinadas cuotasde pantalla a la misma; por otra parte, lascompetencias asumidas desde el Acta ÚnicaEuropea y, en particular, las referidas al logro delMercado Interior, fueron poniendo de manifiestootras que han adquirido una importanciadeterminante -la protección de los consumidores yusuarios, de la salud, de la infancia y la juventud-que han ido impregnando otros espacios y ámbitosregulatorios, siendo el de los servicios decomunicación audiovisual uno de los másimportantes, por su trascendencia tambiénrespecto de los contenidos publicitarios

Como vamos a exponer, la Directiva a transponerse puede resumir en la búsqueda de un equilibrioentre la garantía del acceso a los servicios decontenidos audiovisuales en línea, la protección

del consumidor, y el fomento de la librecompetencia, así como la protección de la obraeuropea -elementos que ya se encontrabanpresentes en la anterior normativa europea,pero que ahora se matizan y completan, tanto enla regulación de la publicidad en televisión y enplataformas de prestación de servicios por internet,como en el contenido que se deba otorgar a laproducción europea, y los intercambios decontenidos en línea, entre otras cuestiones-.

Es decir, aclimata la regulación previa a lasnuevas necesidades actuales.

3. DIRECTIVA (UE) 2018/1808 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 14 de noviembre de 2018 por la que se modifica laDirectiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estadosmiembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual),habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado. DOUE L 303/69.

4. DIRECTIVA 89/552/CEE DEL CONSEJO de 3 de octubre de 1989 sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales,reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

“Toda la estrategia de laUE en el ámbito de losservicios audiovisualesse enmarca en larealización de unMercadoÚnico Digital,que es el que haenglobado la actividadlegislativa desarrolladaen este ámbito por lasInstituciones Europeas”



Por todo ello, y dada la magnitud e importanciadel sector de los servicios audiovisuales, latransposición de esta Directiva constituye uno delos hitos legislativos más relevantes de lapresente legislatura, y -en concreto- de esteejercicio parlamentario. El plazo de transposiciónde la Directiva 2018/1808 era de veintiún meses acontar desde su entrada en vigor, es decir, de formaque debería estar incorporada al Derechointerno español durante el mes de septiembrede 2020.

En este informe vamos a ponderar la adecuacióno no del mantenimiento de ese plazo, en la medidaen que las circunstancias actuales derivadas de lapandemia del Covid-19 han trastocado y alteradono sólo nuestra actividad cotidiana, sinotambién la actividad legislativa y parlamentaria,haciendo muy complejo el cumplimiento del plazofijado. Además, propugnamos que se tome enconsideración la trascendencia que va a tener latransposición de la misma para uno de los sectoresmás dinámicos, novedosos tecnológicamente, ytrascendentes para la nueva economía digital, yque se está promoviendo explícitamente desde elpropio Gobierno español.



2. Relevancia de laDirectiva: Legislaciónafectada

La realidad es que la transposición de unaDirectiva -con independencia de su contenido y delsector afectado- normalmente no se restringe ni ala aprobación de una única ley o a su modificación.El procedimiento de incorporación de la legislacióneuropea al ordenamiento jurídico interno siempreprovoca un proceso en cascada de aprobacionesy modificaciones legislativas, no sólo de Leyes

5. DIRECTIVA 2010/13/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 10 de marzo de 2010 sobre la coordinación dedeterminadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación deservicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual). DOUE L 95/1.

6. DIRECTIVA 2007/65/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de diciembre de 2007 por la que se modifica laDirectiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas delos Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. DOUE L 332/27.

La anterior Directiva 2010/13(UE)5 setranspuso a través de lascorrespondientes modificaciones dela Ley 7/2010, de Comunicación

Audiovisual, que había servido para laincorporación al Derecho interno español de laDirectiva 2007/65/CE6, que fue la primera referida alos servicios audiovisuales, de manera que la actualDirectiva 2018/1808 deberá obligatoriamenteefectuar las modificaciones y alteracionespertinentes para que aquella Ley pueda dar cobijoy albergar convenientemente las nuevas previsiones

legislativas contenidas en la norma europea, y quedifieren de la que se aprobaron en las anterioresDirectivas de 2007 y 2010.



sino también de disposiciones reglamentarias-órdenes ministeriales, Decretos, Reglamentos dedesarrollo, Circulares, etc.- que constituyen laespina dorsal de la aplicación de la norma, y suplasmación práctica en el tráfico jurídico yeconómico.

De este modo, querríamos señalar ya desde esteinstante que la transposición de la directiva2018/1808 supondrá e implicará un ingenteesfuerzo legislativo y normativo, de adaptacióny de actualización, ya no sólo de la Ley Generalde Comunicación Audiovisual de 2010, sino detodas aquellas disposiciones reglamentarias yadministrativas de aplicación y desarrollo, que -nodebemos obviarlo- son siempre las que plasman yconcretan en detalle y, en última instancia, son lasque aplican directamente sobre los operadoreseconómicos, las empresas y prestadores deservicios de comunicación audiovisual.

Además, las novedades incorporadas en laDirectiva de 2018 son muy importantes, ya quereflejan las necesidades que se han manifestadodurante estos últimos años en relación con laevolución y el ingente desarrollo que se hansentido en el sector de los serviciosaudiovisuales, de manera que la nueva Directivaconstituye una auténtica regulación novedosa, quenecesitará de una transposición detallada,minuciosa y pormenorizada con el espíritu de lanorma europea.

Tampoco se debe obviar el hecho de que Españaasume unas obligaciones en la transposición quegravan de forma importante el resultado, ya queeventualmente, la deficiente, incompleta oinsuficiente transposición podría dar lugar a unprocedimiento de incumplimiento contra elReino de España, y también a la apertura de laposibilidad de que los operadores económicos,empresas y entes interesados pudiesen impugnarla misma ante la jurisdicción española, invocandoel efecto directo vertical de la norma europea.

Por todo ello, la trascendencia de la transposiciónes fundamental para que se proceda a lamodificación de la Ley General de ComunicaciónAudiovisual con toda la cautela y prudencia quesean necesarias, para que los diversos interesespresentes se vean suficientemente representados,tomados en consideración, siendo sus posturasescuchadas y trasladadas -en la medida de loposible- al texto final de la reforma legislativa.

De hecho, las connotaciones nada periféricas queimplica la Directiva 2018/1808 hace muy plausibleque la transposición provoque y haga necesariala modificación de otras Leyes, como son la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores yUsuarios7, también la Ley de servicios de lasociedad de la información y de comercioelectrónico8, la Ley de Defensa de la Competencia9,aunque bastaría con incluir las enmiendascorrespondientes a las mismas en la modificación

7. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensade los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Ministerio de la Presidencia «BOE» núm. 287, de 30 de noviembrede 2007; Referencia BOE-A-2007-20555.

8. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Jefatura del Estado «BOE»núm. 166, de 12 de julio de 2002; Referencia: BOE-A-2002-13758.

9. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Jefatura del Estado «BOE» núm. 159, de 4 de julio de 2007; Referencia:BOE-A-2007-12946.



legislativa a través de las técnicas parlamentariasexistentes: inclusión de enmiendas por medio dedisposiciones adicionales, finales o transitorias -dependiendo del cariz y naturaleza de lasenmiendas a promover e incorporar-, siempre quehaya conexividad.

Esta importante alteración del marco legislativovigente en España y en toda la UE se debe alcambio de perspectiva de la nueva Directiva, quese basa en criterios algo diversos a los que seplasmaban en las anteriores de 2007 y 2010,como son el principio del país de origen, laprotección del menor y la promoción de la creacióny obra europea, sin olvidar el capítulo que atribuyea las autoridades reguladoras nacionales decompetencias muy trasversales e importantes,siendo que entre ellas estarían la protección de losconsumidores y la promoción y defensa de lalibre competencia.

Pero aquí no se agotan las nuevasdeterminaciones regulatorias de la Directiva2018/1808 porque también hace referencia acuestiones tan esenciales -y limítrofes al contenidoesencial del derecho fundamental a la libertad de

10. Considerando (13): “(13) La experiencia ha demostrado que tanto los instrumentos de autorregulación como los decorregulación, aplicados de acuerdo con las distintas tradiciones jurídicas de los Estados miembros, pueden desempeñar unimportante papel a la hora de otorgar un alto grado de protección a los consumidores. Las medidas para alcanzar los objetivos deinterés general en el sector de los servicios emergentes de comunicación audiovisual resultarían más eficaces si se adoptan con elapoyo activo de los propios prestadores de servicios.”

11. Considerando (15): (…) “Los Estados miembros deben poder determinar si, y en qué medida, la información sobre la estructurade propiedad del prestador de un servicio de comunicación debe ser accesible al usuario, siempre que se respeten en lo esencial losderechos y libertades fundamentales correspondientes y que estas medidas sean necesarias y proporcionadas.”

12. Considerando (20): “Las medidas adecuadas para la protección de los menores aplicables a los servicios de radiodifusióntelevisiva deben aplicarse también a los servicios de comunicación audiovisual a petición. Así debería aumentarse el nivel deprotección. El enfoque de armonización mínima permite a los Estados miembros desplegar un mayor grado de protección frente acontenidos que puedan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores. Los contenidos más nocivos que puedanperjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores, sin constituir necesariamente una infracción penal, debensometerse a las medidas más estrictas como el cifrado y un control parental eficaz, sin perjuicio de que los Estados miembrosadopten medidas más estrictas.”

expresión, con la importancia que éste tiene en unasociedad democrática-, que pasamos someramentea enumerar:

• La Directiva permite un amplio margen dediscrecionalidad al Estado miembro en lo quehace referencia al recurso a la autorregulacióny corregulación, en especial a través de códigosde conducta, y en particular, en temas tanimportantes como son la garantía de un elevadonivel de protección a los consumidores y usuariosde servicios audiovisuales10.

• La accesibilidad al usuario de la estructura depropiedad del prestador de un servicio decomunicación11, para poder identificar la líneaeditorial del mismo, y también imputar laresponsabilidad sobre contenidos.

• La protección de los menores en la provisióny acceso a contenidos de servicios audiovisuales,entendiéndose que debe articularse conforme alprincipio de armonización mínima12, conforme alcual el Estado miembro que transpone -en estecaso, España- puede aumentar las cautelas yprecauciones imponiendo una regulación más



13. Considerando (22): “La garantía del acceso al contenido audiovisual es una condición indispensable en el marco de loscompromisos asumidos en virtud de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. Enel contexto de la Directiva 2010/13/UE, el término «personas con discapacidad» debe interpretarse a la luz de la naturaleza de losservicios cubiertos por dicha Directiva, que son servicios de comunicación audiovisual. El derecho de las personas condiscapacidad y de las personas de edad avanzada a participar e integrarse en la vida social y cultural de la Unión está vinculado ala prestación de unos servicios de comunicación audiovisual accesibles. Por consiguiente, los Estados miembros deben garantizar,sin dilaciones indebidas, que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual sujetos a su jurisdicción fomentenactivamente la accesibilidad de sus contenidos a las personas con discapacidad, en particular de tipo visual o auditivo. Losrequisitos de accesibilidad deben satisfacerse a través de un proceso progresivo y continuo, sin obviar a su vez las dificultadesprácticas inevitables que podrían impedir una accesibilidad total, como los programas o los acontecimientos retransmitidos endirecto.

14. Considerando (26): (…) “Deben imponerse medidas para proteger la integridad de los programas y los servicios decomunicación audiovisual cuando sean necesarias para alcanzar objetivos de interés general claramente definidos por los Estadosmiembros de conformidad con el Derecho de la Unión. Dichas medidas deben imponer a las empresas obligacionesproporcionadas, por razones legítimas de orden público.”

gravosa: la cuestión se plantea respecto a si esteprincipio puede ser trasladable y predicablerespecto a otros elementos determinantes en laDirectiva.

• La determinación y precisión de qué debeconsiderarse como prestación de servicios decomunicación audiovisual accesibles, en relacióncon los compromisos asumidos por la UE respectode la Convención de las Naciones Unidas sobre losderechos de las personas con discapacidad13. Enparticular, hay que determinar el contenido de quesignifica un “proceso progresivo y continuo” enrelación con la accesibilidad.

• La noción de orden público se invoca respectode cuestiones muy trascendentes, como son lasobligaciones relacionadas con la protección de laintegridad de los programas14. Este conceptojurídico indeterminado debe ser plasmado en lamodificación legislativa en curso, y puede teneruna gran trascendencia, no sólo respecto a estepunto referido a la programación, sino tambiénen su determinación y concreción en lo que serefiere a la protección de los consumidores, de losmenores y de la juventud.

“Esta importantealteración del marcolegislativo vigente enEspaña y en toda la UEse debe al cambio deperspectiva de la nuevaDirectiva, que se basa encriterios algo diversos alos que se plasmaban enlas anteriores de 2007 y2010”



Por otra parte, no es de desechar que, además, yen la medida en que explícitamente va a afectar alas plataformas de televisión tanto públicascomo privadas, es posible que haya que incluirenmiendas y modificaciones en la Ley de Radio yTelevisión de titularidad estatal15; a su vez, debido aque un ámbito relevante de la transposición de laDirectiva de 2018 va a afectar al sector de lapublicidad y de la posicionamiento de producto,quizá también haya que introducir modificacionesy enmiendas en la vigente Ley General dePublicidad16.

Por supuesto -como ya se ha indicado- aquí no seagota la enumeración y el elenco de lasdisposiciones de nuestro ordenamiento jurídico quetendrían que verse sometidas a revisión ymodificación, y esto es así porque por debajo delnivel legal -es decir, de la modificación de la Ley (oLeyes) correspondientes-, se deberá proceder a dartraslado de los cambios a las disposicionesnormativas de rango inferior, es decir, a lasnormas reglamentarias que desarrollan el detalle yla determinación puntual de cada uno de lasextremos de la Ley o Leyes enmendadas. Tambiénes posible que se vea afectado el marco regulatorio

de las Comunidades Autónomas, en la medida enque tengan que modificar sus Leyes ydisposiciones normativas relativas a los serviciosaudiovisuales -como puede ser el caso de laregulación de las televisiones autonómicas, o sugestión de la publicidad y del patrocinio-, ya seaderivada de la modificación del marco normativo anivel nacional, o porque afecte a cuestiones sobre lasque ostenten una atribución competencialestatutario. En este sentido, conviene recordar quela obligación de transposición recae sobre elGobierno central y el Parlamento nacional, perodado el modelo territorial altamente descentralizadoadoptado constitucionalmente en España, lasconsecuencias de éste siempre tienen un reflejosobre la distribución territorial de las competenciasafectadas.

Por esta razón, el elenco de normas de diversorango y categoría que deberán ser sometidas aenmienda, revisión y modificación puede seramplio, y da una visión de la trascendencia de lareforma legislativa. En este sentido, se puedehablar de una hiperregulación y de una inflaciónnormativa que se derivaría de la transposición de ladisposición comunitaria en los Estados miembros17.

15. Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal. Jefatura del Estado «BOE» núm. 134, de 6 de junio de2006 Referencia: BOE-A-2006-9958.

16. Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Jefatura del Estado «BOE» núm. 274, de 15 de noviembre de 1988Referencia: BOE-A-1988-26156.

17. “Hiperregulación en la Unión Europea”, Foro Europa Ciudadana, 2013; “Perspectivas regulatorias en la UE” Foro EuropaCiudadana, 2015.



3. El procedimiento deTransposición: laincorporación al Derechointerno y sus consecuencias

Las Directivas, por su propianaturaleza, están ideadas comonormas de carácter finalista, esdecir, pretenden que los objetivos

regulatorios que se plasman en las mismas seincorporen en los ordenamientos jurídicos delos Estados miembros, y para ello conceden loque se denomina un plazo de transposición, a lolargo del cual se deben articular losprocedimientos legislativos nacionales quepuedan otorgar efectividad a lo expresado en lanorma europea. De esta manera, la transposiciónse guía por dos principios fundamentales: 1) ladiscrecionalidad del Estado miembro, de maneraque cada país de la UE debe elegir el instrumentolegislativo más adecuado y conforme para dotarde la mayor virtualidad posible a lo dispuesto enla Directiva; y 2) la toma en consideración de lasdiversas posiciones respecto a la regulación

propuesta, y que se manifiestan en la consultapública, en los correspondientes trámites deenmiendas tanto en Pleno como en Comisión -quepueden producirse en el Congreso o en el Senado,dependiendo del momento de la tramitación enque se encuentre el proyecto de ley demodificación-, y en la emisión de los informes ydictámenes pertinentes obligatorios respectodel tipo de iniciativa legislativa que se utilice.

En España, el procedimiento de transposición searticula a través de una labor que implicaconjuntamente al Gobierno y a las Cortes Generales,y que se plasma en una interacción entre ambospoderes del Estado. En primer término, la iniciativalegislativa en la mayoría de los casos partirá delGobierno de España, a través del Ministerio oMinisterios directamente afectados, que son los quedeberán elevar a las Cortes el anteproyecto de Ley.



Este puede referirse a la modificación de una Leyo a la redacción de una nueva legislación -en elcaso presente, se trataría del primer supuesto, con lamodificación al menos de la Ley General deComunicación Audiovisual de 2010-. La iniciativalegislativa debe ir acompañada de informes,dictámenes y de los resultados y evidenciasobtenidos de la consulta pública preceptiva.

En este sentido, para la transposición de laDirectiva 2018/1808 el Ministerio de Economía y deEmpresa articuló una consulta pública específica enrelación a la modificación de la Ley 7/2010,General de Comunicación Audiovisual, y queterminó el 22 de febrero de 2019. Los resultados de

la misma deben ser coordinados, valorados yeventualmente integrados en la propuesta por elórgano designado para llevar a cabo lacoordinación de la transposición, es decir, por laSecretaría de Estado para el Avance Digital. Estaconsulta pública constó de 25 preguntastransversales y relativamente abiertas.

Como hemos anticipado en el apartado anterior,el procedimiento normal de transposición paracualquier directiva exige ya de por sí unacomplejidad de tramitación y de implicación desectores afectados que, en el presente caso de laDirectiva de Servicios Audiovisuales, esparticularmente relevante: de aquí la importanciade poder intervenir, de interactuar, de presentarenmiendas y de emitir opiniones y pareceres, algoque siendo normal en cualquier transposición, nosparece todavía más si cabe importante en elsupuesto de esta Directiva por su trascendencia ytransversalidad.

Es importante entender que la consulta pública enabsoluto es el únicomomento de interacción entre elGobierno -en este caso la Secretaría de Estado parael Avance Digital del Ministerio de AsuntosEconómicos y Transformación Digital-, y losoperadores, empresas y demás interesados, ya quetambién en la propia articulación de la propuestalegislativa en las Cortes se abre una oportunidadimportante para trasladar opiniones, exponerposiciones, y fomentar la inclusión de elementosrelevantes en la regulación, y que -de otro modo-podrían quedarse fuera de la misma, perjudicandola calidad normativa de la modificación legislativaque se aprobase, y provocando que eventualmenteésta naciese ya con deficiencias y carenciasrelevantes, que provocasen taras y defectos querepercutirían negativamente en su aplicación yejecución. Por esto, debe considerarse como

“En España, elprocedimiento detransposición searticula a través de unalabor que implicaconjuntamente alGobierno y a las CortesGenerales, y que seplasma en unainteracción entreambos poderes delEstado”



perfectamente admisible, legítimo y conveniente lapropuesta y canalización de enmiendas a través delos cauces legales apropiados en sede parlamentaria.

Por esta razón -como indicaremos a continuaciónen el siguiente apartado- es preocupante en el casopresente que -por las circunstancias derivadas de lacrisis del Covid 19 y de la declaración del estado dealarma por el Gobierno18- toda esta complejatramitación, interacción y plasmación de posicionespor las diversas partes implicadas no se puedallevar en estos momentos a cabo de maneraefectiva, siendo que el plazo de transposición se vaagotando.

Todavía no se puede acceder al Anteproyecto deLey de modificación de la Ley General deComunicación Audiovisual, no se puedenconsultar los informes preceptivos, no hacomenzado en modo alguno la tramitaciónparlamentaria, y, por lo tanto, se puede afirmar queel mantenimiento de los plazos de transposiciónevidentemente puede afectar a la salvaguarda ygarantía de los legítimos intereses en juego.

Por todo ello, entendemos que el Gobierno puedeincurrir en un riesgo evidente derivado de laindefensión regulatoria a que se puede exponer a losoperadores, prestadores de servicios y empresas, alos que -por las circunstancias extraordinariasvigentes- se les va a negar la oportunidad y elderecho subjetivo del que son titulares, y quepodrían ejercer en situaciones de normalidad. Estederecho se plasma en esa capacidad de poder

interactuar con las Cortes en el importantemomento de la plasmación legislativa de lareforma legislativa.

Además, nos parece conveniente hacer unamención relativa a lo que se puede denominar lafuerza expansiva de la regulación, es decir, al hechode que dependiendo de cómo quede la versión finalde la transposición, se podrán derivar importantesconsecuencias de supervisión y vigilancia para lasagencias, organismos y entidades regulatorias delmercado audiovisual: es evidente que la CNMC es la

18. Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitariaocasionada por el COVID-19. BOE núm. 67, de 14 de marzo de 2020, págs.. 25390 y ss.



agencia regulatoria más relevante a efectos de losservicios audiovisuales, siendo que su posiciónestatutaria puede verse reforzada a través delcontenido de la reforma legislativa en curso.

En último lugar, nos gustaría indicar que el PlanNormativo 2020 no está disponible en el portal deTransparencia, y por lo tanto, no se puede derivarninguna excepción al calendario de transposición deDirectivas para el presente ejercicio. A su vez, laComisión Europea en sus diversas Comunicaciones19

emitidas en relación con la crisis provocada por el

Covid 19 no ha hecho mención alguna a lasuspensión de plazos respecto de los compromisosde transposición de Directivas por parte de losEstados miembros, aunque sería encomiable -ennuestra opinión- una petición conjunta por parte delos mismos solicitando la ampliación de plazos detransposición, dado lo extraordinario y anómalo dela situación.

19. COM (2020/C 108 I/01) Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación deemergencia relacionada con la crisis del COVID-19, DOUE C 108 I/I, 1.4.2020.



4. Componentespolíticos actualesde la transposición

Después de la exposición de lascuestiones que se han idotratando en los apartadosanteriores, queda por ponderar lo

más imponderable, es decir, considerar en quémedida, hasta qué punto, y cómo podría llevarse acabo una transposición correcta de la Directiva2018/1808 en España, dada la premura delvencimiento del plazo, y de las circunstanciasextraordinarias que se han dado cita para complicarsobremanera lo que -en otros momentos- podríahaberse realizado conforme a los cauces habituales.

Es razonable que el Real Decreto 463/2020, dedeclaración del estado de alarma, no dispusiesenada en relación con la transposición delDerecho de la Unión Europea durante el tiempoen que estuvo vigente: la autonomía de las CortesGenerales -institución en la que debe procederse a

la misma, al ostentar la titularidad del poderlegislativo- no puede verse afectada por un RealDecreto, y, por lo tanto, esa omisión es coherentecon el principio de jerarquía normativa y deseparación de poderes reconocidos a nivelconstitucional.

Por esta razón, somos de la opinión que la Mesadel Congreso de los Diputados -o en su defecto, laDiputación Permanente reunida a tal efecto-, conbase en la excepcionalidad de la situaciónprovocada por la pandemia, podría aprobar unaresolución de carácter extraordinario conforme a lacual, los plazos de transposición de las normasderivadas del Derecho de la Unión Europea, sesuspendiesen para poder garantizar la correctatramitación de la iniciativa de reformalegislativa; de otro modo, como ya se ha puesto demanifiesto, se podría incurrir en una indefensión



regulatoria, porque entendemos que la afectacióndel derecho de audiencia de los afectados ante losórganos encargados de la redacción delAnteproyecto de Ley, y de su tramitación comoreforma legislativa en las Cortes, sería de tal calado,que podría dar lugar a la interposición tanto derecursos de inconstitucionalidad ante la reformaque se aprobase, y de las correspondientesacciones judiciales ante la jurisdicción ordinaria,frente a los actos de aplicación de la Ley deComunicación Audiovisual reformada.

En cualquier caso, parece más convenienteactuar con carácter preventivo, aplicando elprincipio de precaución regulatoria, y optar porencauzar una suspensión de los plazos, que -comohemos puesto de manifiesto- aunque fuese algoextraordinario, sería razonable y lógico en estosmomentos, dada la trascendencia de laregulación en juego. Además, tanto la Ley deTransparencia, acceso a la información pública ybuen gobierno20, como en la Ley de Procedimientoadministrativo Común de las AdministracionesPúblicas21, nos encontramos con principios deactuación y de regulación que podrían servir debase para justificar una decisión de este cariz22.Todo ello basado en la promoción y mejora delambiente regulatorio de conformidad con lasdirectrices relativas a la Normativa inteligente en laUE -Better Regulation- emanadas desde la ComisiónEuropea.

20. Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. «BOE» núm. 295, de 10 dediciembre de 2013 Referencia: BOE-A-2013-12887.

21. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. «BOE» núm. 236, de 02de octubre de 2015 Referencia: BOE-A-2015-10565.

22. Artículo 129 Principios de Buena regulación: 4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa seejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marconormativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, laactuación y toma de decisiones de las personas y empresas.

“LaMesa del Congresode los Diputados -o ensu defecto, la DiputaciónPermanente reunida atal efecto-, con base enla excepcionalidad de lasituación provocada porla pandemia, podríaaprobar una resoluciónde carácterextraordinario”



23. Exposición de Motivos de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal.

24. Artículo 40. Servicio público de comunicación audiovisual. 1. El servicio público de comunicación audiovisual es un servicioesencial de interés económico general que tiene como misión difundir contenidos que fomenten los principios y valoresconstitucionales, contribuir a la formación de una opinión pública plural, dar a conocer la diversidad cultural y lingüística de España,y difundir el conocimiento y las artes, con especial incidencia en el fomento de una cultura audiovisual. Asimismo los prestadores delservicio público de comunicación audiovisual atenderán a aquellos ciudadanos y grupos sociales que no son destinatarios de laprogramación mayoritaria.

25. Artículo 20 Constitución Española: 1. Se reconocen y protegen los derechos:a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio dereproducción.b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.c) A la libertad de cátedra, comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará elderecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o decualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando elpluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, los preceptos de las leyes que lo desarrolleny, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

Para concluir, sí nos parece importante recordarque -en cualquier caso- la transposición de estadisposición europea va a tener una grantranscendencia para nuestro país, porque en granparte se refiere a la prestación de un servicio públicode gran importancia, como es el de televisión -tantode titularidad estatal como privada-, y que en elfondo también afecta a la comprensión, al núcleoesencial e intangible del derecho fundamental ala libertad de expresión, que debe expresar losvalores constitucionales de pluralismo, veracidad yaccesibilidad, y contribuir a una opinión públicainformada23. A estos principios se refiere también laLey 7/2010 al explicitar las obligaciones derivadas dela prestación de servicio público de interés general24,y que -no se puede olvidar- plasma, da forma yconfigura el núcleo esencial e indisponible delderecho a la libertad de información, que se erigeen uno de los puntos indisponibles de nuestroordenamiento jurídico constitucional25.



5. Conclusiones

1. La transposición de la Directiva 2018/1808 nose puede calificar en modo alguno decircunstancial, periférica o carente de entidad opeso específico: la nueva regulación que afecta almenos directamente a la Ley General deComunicación Audiovisual, va a establecerprincipios y disposiciones inspirados en criteriosque van a suponer un importante cambio deperspectiva, y que van a afectar gravemente a losprestadores de servicios y a los operadoreseconómicos.

2. La Directiva va a trasladar a la legislaciónnacional una serie de conceptos jurídicosindeterminados, que necesitan de un aquilatadoestudio, y de una incorporación en la leymesurada y contrastada: el principio de proteccióndel consumidor, de los menores y de la juventud, dela promoción de la obra europea, del emplazamientodel producto, las cuestiones referidas al contenidopublicitario -en la medida que contenga referenciasrelevantes a efectos alimentarios o de afectación dela salud-. Ninguna de ellas es de fácildeterminación, teniendo todas una grantrascendencia regulatoria.

3. Al tratarse de una armonización demínimosla que recoge la Directiva de ServiciosAudiovisuales, se deja un amplio margen demaniobra en su transposición al Gobierno y a lasCortes, siendo que -además- el orden público puedealegarse y justificar la inclusión de numerososgravámenes y cortapisas para los productores yprestadores de servicios audiovisuales, así comopara los anunciantes respecto a qué puedeconsiderarse como una publicidad admisible.

4. En este sentido, la determinación de estosprincipios puede quedar, en las circunstanciasactuales de crisis sanitaria, exclusivamente alalbur del legislador, pudiendo provocar ydesembocar en una grave afectación del principiode libertad de empresa, comprometer la prestaciónde determinados servicios, y la producción ycomercialización de bienes audiovisuales deimportancia socioeconómica.

5. Por todo ello, se plantea como prioritario ladecisión de retrasar y prorrogar la transposiciónde la norma europea. Aparte de los elementosanteriores, están en juego el logro de una regulación



transparente, efectiva y transversal, que permitaarticular las condiciones para que el transcendentesector de los servicios audiovisuales se despliegue ydesarrolle en los próximos años demanera correcta.

6. En otro caso, se produciría lo que hemosvenido en denominar una indefensiónregulatoria, derivada de la mala articulación de lainteracción de los sectores implicados en laelaboración y plasmación de la modificaciónlegislativa; esta indefensión podría afectar ademása otros derechos fundamentales, no hay queolvidar que este ámbito está cubierto no sólo por lalibertad de empresa y el derecho de propiedad, sinotambién por el de libertad de expresión en sumanifestación de comunicación audiovisual, y quecomo valor y principio constitucional del máximonivel, debe ser atentamente considerado antecualquier regulación invasiva o que afecte a sunúcleo esencial indisponible.

7. Por esta razón, lo más razonable, lógico eimperativo es que a través de los cauces legalespertinentes -ya sea a través de una decisión de lasCortes Generales, o del propio Gobierno deEspaña- se prorrogue el plazo de transposición:además sería factible una comunicación a lasInstituciones Europeas para que se obviase el riesgodel incumplimiento del plazo de transposición, conlas responsabilidades jurídicas que podríaeventualmente acarrear para nuestro país.

8. En cualquier caso, se podría contemplar elescenario de que -dada la complejidad de lasituación derivada de la pandemia, y lasrepercusiones gravosas sobre la actividadparlamentaria y de las demás AdministracionesPúblicas-, se optase por una transposiciónautomática vía Real Decreto, en la que nose abordasen alteraciones sustantivas de fondo sobrela legislación vigente en lamateria de la publicidad nisobre los demás elementos relevantes regulados poraquella. Esto sería compatible con el margen de

discrecionalidad y la libertad de apreciación quees intrínseca a la transposición de cualquierDirectiva, y que corresponde a cualquier Gobiernode un Estadomiembro que se ve confrontado con esaobligación máxime si cabe en las circunstanciasactuales.

9. De otromodo, si se optase eventualmente porel cauce de una transposición que afectaseel fondo de la legislación vigente, porincorporación de elementos novedosos quesupusiese para los sectores afectados la necesidad deaceptar circunstancias y condicionamientos quealterasen sustancialmente el marco vigente -y queequivaldría a una modificación unilateral y fácticade la legislación actual-, entendemos que seríaobligatorio articular una negociación que pudiesepermitir la expresión de las posiciones de laspartes interesadas, dada la trascendencia yconsecuencias para las empresas afectadas. Obviaresto podría implicar responsabilidad del Estado en latransposición de la norma europea, que en todo casodebe garantizar los derechos que se recogenexplícitamente en la Carta Europa de DerechosFundamentales, y que además afectaría a laspotestades que se otorgan en Derecho Europeo alas partes afectadas en el legítimo y necesariotrámite de audiencia, que -no debe obviarse- estávinculado a los principios de buena gobernanzaconsagrados tanto a nivel comunitario como en lalegislación española. La afectación de esos derechossubjetivos puede tener trascendencia y relevancia enun eventual recurso tanto ante las instanciasjudiciales nacionales como europeas.

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