Revista Chi lena de Derecho. Vol. 29 N" 1, pp. 25-34 (200 2). Sección Estudi os

CLAVES PARA ENTENDER EL DERECHO DE FAMILIA CONTEMPORÁNEO*

Hernán Corral TalcianiDoctor en Derecho (U. de Navarra)

Profesor de Derech o Civil (U. de los Andes)

SUMARIO

1. Amor, sexo. matr imon io y Derecho.- 2. Desregulación y sobrerregulación de la familia .- 3. Matrimo­nio y parej a: los "ti pos de familia".- 4. Los nuevos parad igmas. Un Derech o puerocéntrico.- 5.. UnDerecho de Famili a ¿s in mujeres?- 6. De lo sustantivo a lo procedimenta l y terapéut ico.- 7. La "so bera­nía" de la fa milia: la juri dicidad inmanente del amor.- 8. Haci a un nuevo Derecho de Famili a

1. AMOR. SEXO, MATRIMONIO Y DERECHO

"Me enseñaste ... que los abogados saben poco de amor , y que el amor se cohíbe en losjuzgados", canta en nuestra s radio s el cantautor de turno'. Frases como esta revelan lo queafirma esa especie de cultura popular, en constante difusión en los mass media , sobre lasrelaciones entre el amor y el Derecho: una dicotomía absoluta y radic al entre "las leyes delcorazó n" y "las leyes de la sociedad" . El amor se presenta como un fenómeno existencial queconnota máximo albedrío , espontaneidad, impulsividad y ausencia de toda form a de coacción;mientras que el Derecho como lo contrario: orden, mandato, coercibilidad, sanción. El amorsolo puede llegar a ser objeto del Derecho cuando se ha frustrado: llega a los juzgados perocuando ya no es amor, sino amargura, encono, conflicto, lucha.

"E l amor no tiene leye s y él Derecho no tiene amor" , sería el apotegma que resumiría lacomprensión más difu ndid a de las relaciones entre amor y Dere cho. Esta percepc ión tiene unnatur al reflejo en la contraposición que suele darse también entre sexo y matrimonio. Latendencia sexual, concebida como apetito sensible, es colocada inmediatamente en el ámbitode influencia del amor; y por el contrario el matrimonio será ubicado en el otro lado de lafrontera, ent re los subproductos del Derecho. El énfas is en la impul siv idad e irrac ionalidad dela atrac ció n sex ual, vendrá a apartar al sexo de todo inten to de canalizarlo por vías jurídicas,si el Derecho represent a, a su vez, lo externamente obligatorio y represivo. Por el contrario, elmatrim oni o entendido como una institución que pretende poner deberes a lo que nació bajo laimpul sividad del amor y de la atra cción física, será considerado afín al Derecho . El matrimo­nio no sería más que un ropaje , una cobertura legal que impone a una pareja funciones yresponsabilidades jurídicas: un instrumento de corte netamente legal ista.

El distanciamiento que constat amos parte del presupuesto de que tanto el amor como elDerecho son comprendidos de una manera restringida que los reduce respecto de concepcio­nes más integradoras. El amor es reducido a su faceta sentimental, afectiva, emotiva, cuyaexpresiv idad más natural es la pulsión sexual. El amor es el amor de las baladas romántic as yde las películas de Hollywood : una atracción afectiva y sexual, aje na a toda refle xión o

• Un extrac to de este trabajo ha sido publicado en Revista Universitaria N° 69. 2000. pp. 37-43.I Arjon a, Ricard o. "Me enseñas te" en CD Si el norte fuer a el sur. Méxic o. s.f.

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co ntro l int electua l o vo lit ivo. El Derec ho . por su part e. ya no es co nce bi do co mo una rea lida dobje tiva qu e des linda lo j usto de lo inj usto e n las re laciones de la coex is te nc ia hum an a. s inoq ue pasa a ser identi ficado co n normas y prece ptos, básicam ente co n las regl as q ue e ma nande l Es tado . No te niendo tampoco una just ificació n rac io nal . esas normas no so n más queex pres io nes de un determi nad o poder. Entre es te "amor-sentimie nto" y es te " De recho -no rma­pod er" no pued e haber mayo r d is ta ncia",

La mayor parte de las tr an sfo rmaci o nes de l Derech o de Fa mi lia oc ur ridas e n los ú ltimostrein ta añ os. y que vie ne n aú n desar rol lándose y de splegándose en e l mund o occ ide ntal.puede n ofrecer co mo cl ave de in terpretac ió n. es ta p rogresi va se parac i ón entre lo s co ncep to sde sexo y amor. por un lad o. y de Der ech o y mat rimon io . por otro . La fam ilia apa rec etensi onada. y de algú n mod o desc on oc ida o hipcrrcconoc ida por las nue vas regu lac io nes qu etra nsi ta n e ntre una u o tra obs ervac ió n: s i la fam ilia es pu ro a mo r desco mprom et ido y e ma nc i­pador. las leyes de bieran hacerse a un lado y dej ar espac io a las inicia t ivas y co nd uc tasindi vid ua les : s i la fa mi lia es la sede de un núcl eo de resp on sabi lid ad es so lidarias y de int e re­ses trans ind ividu al es , e nto nces de bie ra se r recon oc ida y re fo rzad a por la soc ieda d a tra vés dels is te ma j urídi co . De sregu laci ó n y sobrerrc gulaci ón de la famili a aparece n e nto nc es co mofenómenos co nflu yen tes.

2 . DES REGU LAC IÓN y SO BRE RREGULAC IÓN DE LA FA M ILIA

De algun a manera. la fami lia. en e l enfoque cultura l que ana liza mos , ha pasado a se r unmon struo bifronte: en s í misma aparece difumin ada, no tie ne va lo r co mo un idad . e n sus lazos )'vínc ulos intern os, sino en la medida en que supo ne una opc ió n de sus integrantes e n pos de sufe lic idad individua l. La fami lia ya no sería una relaci ón de Sf{/ { IIS . si no más bien de contractusí ,De este modo. la d ist inc ión entre fam ilia y mercado ya no sería vá lida. como era hasta hacepoco tiem po cua ndo la fa mi lia era co ncebida co mo un ámb ito ínt im o do nde las person as seencue nt ran y se aprecian inco nd ic ion almente y donde la sa ng re o la natural eza pred om inan po rso bre las e lecc io nes vo luntarias. La fam ilia, en es a vis ión. se di fe ren ci a nítidam ente de l merca­do. en cuant o es te es , más bien , e l sitio donde los ind ividuos se re lacion an as um ie ndo ro lesfunciona les de carác ter anón imo o imp erso nal, y donde la libre co mpe tenc ia. la libre e lección yla vo luntad so n las claves de un buen fun cion amiento . Ahora la fami lia es tá s ie ndo co m prend idatam bién más en térm inos de opc iones individ ua les. que de realidades onto lóg icas y fun c io nesinsti tucion al es. Frases co mo " ten go derecho a se r fe liz" . "t e ngo derecho a re hacer m i vida" ." te ngo derecho a enme ndar e l e rro r co me tido " reve lan es te ca mbio en la co m pre ns ió n de lafami lia . Un reci ent e libro de un a auto ra es pañola q ue pro pic ia es ta nueva mirad a. ha resumidoeste proceso dicie ndo q ue la fa milia peregr ina ac tua lmente "de la casa a la persona?". Más bienhab ría qu e dec ir qu e e l pasaje es de " la casa al indi viduo" .

El e nfoque de la fa mi lia co mo un co nj unto de sujetos unidos en func ió n de la sa tis facc ió nrec íproca de sus pr opios int ereses explica en g ra n part e e l fen óm en o q ue a lg unos es tud iososhan cre ído ver e n e l Derecho de Fa mi lia co nte mpo ráneo : la tenden ci a a la desreg ulaci ó n. Laretirad a de las leyes del ámbito de la familia aparece como un a neces idad cua ndo se e nfa tizae l carác te r pri vad o de las realidades famil iares. S i las c ues tio nes de l amo r y de l sexo so ninte rsubjetivas , pred ominantemente im pul si vas y marcad a men te irraci on a les. nada te nd ría q uehacer e l orde na mie nto jurídi co e n su co ns titución y desarro llo .

No obs ta nte. (Id extra . la familia sigue s ie ndo con s iderad a un a un id ad socia l qu e co mpo nee l teji do y la es truc tu ra de la co munida d hu mana orga niza da: de hech o, la soc ieda d está

Z Errá zuri z, Ca r los Jo sé. "El matrimoni o como conj un c ió n en tr e a mor y Derecho e n una ó ptica re alist a ypcrsonalista" . e n Srripta Th enlngi ca , vo l. XXV I. 3. 1994 , pp . 102 3- 1024.

.1 Dolgin. Jan e t L.. Defini ng de family . Law. Tcchn ology, and Rcprodu cr ion in an Une as y Ag e. Ne w YorkUniversity Press, Ncw York-Lond on, 1997 .

• Roca Trías. Encarn a, Fami lia y ca mb io socia l (Oc la 'ca sa ' a la pe rso na), Civi tas, M ad r id , 1999 .

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con fo rmada por fa m ilias y la auto r idad públi ca pa rece co nfiar en qu e c um plirán res po nsable ­me nte funcio nes de ge ne rac ió n. ed ucac ió n, socia lizac ión y asis te nc ia de s us di fe rent es mi em­bros , es pec ia lme nte de aq ue llos más desva lid os , co mo los niños , ado lescentes y anc ia nos . Lafa mi lia ento nces es un objeto necesa ri o de regulaci ón juríd ica en cuant o entidad qu e cum plefunc io ne s as is te nci a les funda me ntal es, y de a llí que , mi entras por un lado e l Derec ho se ret irade la es truc tura fam ili ar in te rn a, por o tra parte la cob ertura legal q ue di ce re lació n co n lasfuncio ne s as is te nci a les . fi sca les, tributarias, ed ucac io na les, e tc . de la fa m ilia se hace cada vezmás e nvo lve nte y más tupida. Es la parad oj a del mundo mod erno : la fa m i lia desp rotegi da yabando nada por e l Derecho e n su conformació n y co ns tit ució n in terna, es prol ij amente reg u­lada y encorse tada por e l Derecho e n s us fu ncio nes y re lac io nes ex te rnas . Pu ede ha bl ar see nto nces de qu e la fam ilia e n e l Derec ho act ua l su fre una " de sj ur id ificac i ón jurid ificad o ru" >,

En C hi le es ta dob le ten den ci a a la regu laci ón y a la desregu laci ón no ha dejado de esta rprese nte en los últimos años . Así. s i por un lado se rel aj an los ví nc ulos pe rson ales de l matrim o­nio a l a pro barse la desp en a lizaci ón de la infide lid ad con yuga l (dejando sa nc iones c iviles bas­tante inocu as) (Ley N° 19 .335 de 1994), por o tro , casi s imultá ne ame nte , se co nfig ura co modelito es pec ia l (o se a se pen a liza ) la real izac ión de co nduc tas de vio lenc ia tant o fís ica co mops íq uica e ntre có ny uges , por medio de la llam ada Ley de Vio le nc ia lntra fumilia r (Ley N°19.32 5 de 1994 ). El trat amiento de la vio lenc ia dom éstica , dej ando a un lado las técni caspropias de l De rec ho de Fa m ilia. se hace desd e e l Derech o Pen al co n la vis ió n de qu e la fami liaes un a agrupació n de ind ividu os co ha bitantes ("grupo fa mi liar que vive bajo un mi smo tech o" ,en palabras de la Icy ), a men udo enfrentados e ntre sí y po r ende en emigos pot enci al es .

3. MAT RIM O NIO Y PA REJA: LOS "T IPOS DE FAM ILIA"

El proceso de dcs regul aci ón de la s rel ac iones int e rn as de la fam ili a pu ed e con s id e rarsein iciado cua ndo a fi nes de lo s a ños sese nta de l sig lo XX , co m ie nza a consag ra rse lega lmen tela ideolog ía de l "di vorc io-rem ed io" , q ue se pro po ne como nue va po lí tica púb lica e n ree mpl a­zo de la an te rio r q ue se mot ej a co mo la de l " d ivorc io-sanc ió n" (d ivorc io restringido por gravec ulpabilidad) . La re tó rica de l cambio ofrece libe ra r e l mat rimonio de la id ea de culpa e n e lc ump lim ie nto de de beres , par a dej arl o baj o la ex cl usiva de penden c ia de l amor es pontáneo yafect ivo (s in deberes). C ua ndo se acaba el amor. e l ma tr imonio no tien e ya senti do . El"q uie br e irre mediab le de la com un idad cony uga l" (lo qu e e n los hech os eq uivale a la merase parac ió n de c ue rpos en tre los cóny uges), es un a rg ume nto su fic ie nte me nte persu asi vo par aleg itimar qu e se pon ga fin a l comprom iso matrimoni al y se a uto rice una nu eva uni ón lega l. E lmo vimi ento d ivorci s ta, desd e s us inicio s e n 1969 (co n la refo rm a de la ley ing lesa y de la leyca lifo rn iana ), se ha ve nido asentan do e n la mayo r parte de los pa íses occ ide nt a les . Pu ed edecirse qu e no so lo ha g ana do te rre no e n los ám bitos de l mundo j uríd ico, s ino qu e se inse rtaprogres iva me nte e n la me nta lidad o cu ltura ge ne ra l de fin de s ig lo , hasta e l punt o de pod e rhab larse de un a ve rdade ra "c u ltura divorcista" qu e ha prope nd ido a la desintegraci ón e in esta­bilidad de los g rupos fumiliarcs''.

L a s co nsec ue nc ia s d e cs ta form a d e e nte nde r e l divo rc io y e l m atri m oni o sonreconocida men te desvastadoras en e l pl an o econó mico-social. Pe ro q uizás sean más inc is ivas,aunq ue me no s percepti bl es. en la for ma de co mpre nde r jurídi cam ente e l mat rimon io y la fam i­lia . A l hacer desahuci ab le e l matri monio por la vo luntad de cua lquiera de los có ny uges , la uniónma t r i mo n ia l pi erd e e s peci f ici d ad c o m o institu ci ó n fr ent e a la u ni ón in for ma l odescornprornetida: la mera co nvive nc ia, q ue desd e ant ig uo se con oc e co mo concubinato (de el/m

cubare: " acos ta rse co n") . Se a prox ima hasta la identi ficac ió n e l contenido de fon do de l conse n­timie nto qu e puede ge ne ra r un matrimoni o y e l co nse ntim iento q ue da vida a un concubi nat o : en

s D' Agosti no. France sco . Elem ent os para una Iilosofíu de ta familia , Madrid . 1991 . pp . 63-64.!> Wh itehead . Bar bara Dafoc. Th e di vorce culture. Ncw York. 1997.

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ambos lo ún ico jurídicamente relevante pasa a ser la voluntad de "v iv ir juntos" , no "h asta qu e lamuert e nos separe", s ino hasta qu e " la vida nos sepa re" (lo qu e equivale a decir: " has ta qu e unode nosot ros no qui er a seguir co n e l otro") . No pued e so rprende r qu e la reclamac ión de unrecon ocimiento de ben efi cios y de legitimidad soc ia l par a los meros co nv iv ientes, e n es tecontexto, pase a ten er una cohe renc ia lógica difícil de contrarrest ar.

La pérdida del se ntido j ur íd ico del co nsorc io mat rim oni al. va de la man o de o tra de lasnue vas ideas qu e inspiran los ca mb ios ac tua les de las legi slac ion es fami lia res : la de acabarco n un Derech o de Famili a " tradic io na lis ta" y "exc luye nte" basado en e l mod el o de la uni ónmatrimonial , para sus tituirlo por un Der ech o qu e asuma un a ac titud neutral y no di sc riminee ntre los múltiples y polifonnes tip os de fam ilia qu e e xisten e n las sociedades mo de rnas . Elmatrimon io no es prohibido, pero es relegad o a una de la s posibles fo rmas a lte rnativas deco nfo rmar una uni ón se xual y afectiva, qu e no debe reclamar e l mon op oli o ni la preferen ci ade ben efic ios j uríd icos. No ex is te -se señala- " la famili a" , si no qu e so lo ex is te n "l as fami­lias" , y el Es tado e n sus pol íti cas públ icas y en su legi sl aci ón de be adopta r una posic iónprescindente qu e resp et e e l plurali sm o ético y soc io lóg ico v ige nte, s in tratar de impon er un aco nce pc ió n de familia por sobre o tras igualmente plausibl es. En Chile es ta idea ha sidorecep c ion ad a e n e l In forme de la Co mis ión Nac iona l de la Fam il ia que an ali zara e l temafam iliar dur ante e l go bierno del Presid ente Patri cio Ayl win Azócar ( 1994), y ha es tado pre­se nte en div ersa s ini ci ati va s legal es, e n principal, e n la qu e pretendi ó uniformar e l tratami entode la fili aci ón co n prescindencia del matrimoni o de los padres. La falt a de un a refer en c iaexplíc ita al ma tri mo nio e n e l mandat o co ns tituciona l de oto rgar pro tecc ión a la fam il ia (art. 1°Con st. ), sirve, en un a int erpret aci ón que desprec ia e l co ntex to y e l es pí ritu de la Ca rta Funda­mental , co mo ar gumento para aduc ir qu e nuestro s iste ma habría recogido un a noci ón abi erta eind eterminada de la fa mi lia, q ue no podr ía ser radi cad a exc lus iva me nte en la un ión co ny uga l.

La con sign a " ig ua ldad de recon ocimiento de los di ferentes tip os de fa milia" , es s in d udasimpá tica y e fec tis ta en términos comunicativos. Pero si se refl exion a un poco má s a fo ndo,se rev el a com o un rec urso ret óri co que pret ende re fundar el Der ech o de Famili a so bre la basede un concepto nu evo de familia si n entregar arg ume ntos qu e perm itan eva luar la co nve nien­ci a de la sus titució n. En e fec to, s i se aplicara con tod o rigor la fórmula de los " ti pos defamilia" y se reco noc iera que cualqu ier uni ón, comunidad o relación (hogar es uniper sonales.un ion es hom ose xu ales, polígam as, ag rupac iones pro misc uas, entre se res human os y ani ma les,e tc.) pued e ca lificarse de familiar y qu e ante e llas e l Estado debi er a guardar un a neutralidadpasi va , habría qu e co nvenir qu e el Der ech o de Familia hab rá desaparecido. Si tod o es famili a,en verdad nad a lo es. Per o rar am ente se postula es a igualdad radi cal de " tipos de famili a" :normalmente el reclamo de recon oc imi ento de fo rmas fam iliares a lternativas se det ien e e n lacon viven ci a het er ose xu al. y c ua ndo más e n la uni ón homose xual. Qu ed an fue ra otras co mola s uniones polígamas o agrupaciones promi scuas, o uni on es de se res humanos y animal es.Vemos c la ra me nte qu e qui en es abogan por un rec on ocimiento de " tipos de famil ia" , e n real i­dad están abogando por un propio y parti cular tip o de co nce bir la un ión fa milia r, en el c ua lentienden incluida la comunidad matrimoni al. No es difícil per cibir cu ál es es te nue vo " tipo"de familia : se trat a de la " parej a estable"? Este es e l nuevo mod el o de familia qu e pret endesus ti tuir a la famili a matrimoni al: la un ión de " dos igu ales" (pares) entre los cua les no haymás qu e afecti vid ad e int er cambio sex ua l, sin nin gun a refe re nc ia necesaria a un co mpro misoni a la funda ci ón de un hogar apto para recibir a los hijos. La el ecci ón ento nces parece ser noentre un Der echo de Famili a fund ad o en el matrimoni o y un Der ech o de Familia neutral antedi ver sos t ipos de familia; s ino si mple me nte e nt re un Derech o de Familia fundado e n elco mpro miso heterose xu al abie rto a la transmi sión de la vida (ma tr imo nio) o un Derech o deFamili a centrado en la uni ón descornprometida de dos per sonas qu e cohabitan e n forma má s omen os co ntinua (pa rej a). La preten sión de qui en es alegan por la idea de los " t ipos de fa milia"

7 Cfr. Bruneui- Pons , Cloti lde. "L 'émergence d'u ne noti on de couple en dro it civil". en Rcvue Tri mestr ie llede Droit Civil. 1999. 1. specim . pp . 47 Y ss .

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es al men os tan exc luye nte e impositiva como la que ellos denunci an : e l mi sm o matrimoniopasa a se r co nve rt ido e n es ta fórmula e n un a " unión de pareja" por la apli ca ción necesaria dela c láus ula de di vorci o qu e impon e a los qu e se casan la di solubilidad del vín cul o . La s leye sde l "divorcio -re me d io" no ad mite n qu e las pa rej as qu e qui eran casarse de por vida lo pued anes tablece r por ac uerdo ex preso a l momento de co ntrae r e l ví nc ulo: tal pact o es tá prohibido .En Chile . la posibilidad de qu e se pact e un matrimoni o indi soluble fue di scutido en la Cám ar ade Diputad os c ua ndo se aprobó e l pro yect o de ley de matrimonio c ivil con di vorcio qu e aho rase es tud ia e n e l Se na do (Bo letín N° 1759-1 8). Ninguno de los parl amentarios qu e estaba deac ue rdo co n e l div or ci o se (¡vino a co ndes cende r s iq uiera en otorgar el der ech o para que losc ónyuges pudi er an . s i as í lo decid ían. casarse indi solublem ente (l a vo tac ió n de es ta norma fuerech azad a por 53 vo tos co ntra 3 1).

Puede ap rec ia rse q ue la idea de " los tip os de famil ia" es un recurso ret órico par a despl a­zar e l matrimoni o co mo ce ntro y núcl eo mod éli co del Derech o de Famili a . y col ocar en susustituc ió n la uni ón de pareja. pero e lud iendo argumentar y demostrar razonadam ente que e l"mod el o de par eja" pr es enta ventajas apreciables pa ra la so ciedad y los individuos por sobree l "mod elo del matrimoni o" . En e l fond o. com o se ha llamado la atenci ón . el trat ami ento dela fam ili a at omi zada e n pa rej as formad as por indi viduos independientes y qu e no tien en val oren sí. lle va a su c umplimiento e l ideal de los re voluci onari os francese s: qu e los c iuda da nosdebe ría n es tar un día e n di rect a re laci ón co n e l Estado. s in inte rrned iarios''.

4 . LOS NUEVOS PAR ADI GM AS . UN DER ECH O PUER OC ÉNTRI CO

Sin duda e l mod elo de familia fundado e n la uni ón de parej a puede se r con sid er ad o másco mpatib le co n la idea del hombre y la mujer co mo se res centrados en su int eri oridad y orienta­dos a un idea l de inde pe nde nc ia y auto no mía. Es te prot otipo de se r human o qu e bu sca por sobretod o y contra v ie nto y marea lo qu e é l es t ima útil y pl acentero , se hace di fíc ilme nteco rn pagi nable sin emba rgo co n la realidad de la procreación y la ex iste nc ia de hijos qu e vienenal mundo recl amando una atenci ón total e incondicionada. El Derech o de Famili a contemporá­neo revela un cie rto se ntimiento de culpa por la de sconst ruc ci ón de la familia motivad a por laapol ogía de las ans ias de bien estar indi vidual , qu e rep er cut e ne gati vamente en e l cuidado de lasnuevas ge ne rac iones. Es ex plica ble . aunque poco co ns iste nte, que las ley es de familia , resigna­das a que los ad ultos pued an hacer y deshacer parej a en bu sca de su feli cidad indi vidual. hayance ntra do sus func io nes de prot ecc ión en la si tuación de los men ores de eda d. Di versos tóp icosco mo e l elel "i nte rés superior elel niño" , la di stinción entre " pareja parental" y " parej a con yugal "para impon er la indi solubilidad de la primera a pesar de la di solución de la segunda, llevan apen sar qu e e l Der ech o de Famili a va en camino de transformarse en un Derech o pueroc éntrico";es to es . en un sistema en el cual "el niñ o" pasa a se r la figura que recibe tod o tip o de privilegiosy ben efi cios legales. incluso a veces a de spech o y en contraposici ón de sus propios padres oasce nd iente s. El c rite rio del "enfantroi" es sa luda do co mo uno de los mitos fund ad ores delDerech o de Fa mi lia co nte mpo rá neo 10.

Uno de los ca mb ios más ex te nd idos en e l ca mpo del Der ech o de Famili a ac tua l ha sido laeq uipa rac ió n de derech os entre hijos matrimoniales (e x legítimos) y no matrimoni ales (exile gítimos). Entre nosot ro s, la Ley N° 19.5 85 . e n vigor elesde oc tubre de 1999, es la reformamás trascendente de nuestro o rde na miento jurídico familiar desde la apro bac ió n del Códi goC iv il. La propaganda pública que se ha hecho de la llamada " ley de fil iaci ón" va e n la líneadel De rech o pueroc éntrico qu e indep endiza al hijo de la famil ia de la qu e proced e (es c laroque los hijos co mo indi vid uos y si n refere nc ia a la un ión de la que naci eron son absoluta rnen-

R G lc ndo n, Mury Ann.T hc tra ns fo rnuu io n of Farni ly Law, C hicago , 19 89 . p. 29 5.9 Nav a rro Va lls. Rafacl . Mat rim onio y Derecho , Tc cn os. Madrid . 1995. p. 5 1.lO Dckc uwcr-Defossez.. Fra nco isc . " Ré flc xio ns sur Ics rnyth es fo nda tcur s du d roit co ntc mpo rai n de la Iamill c" .

c n Rcv uc Tr imc slrcllc de Dr oit C ivil. 1995.2. p. 26 1.

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te ig ua les); ade más de ser func io na l al tóp ico de la "igua lda d de los di ve rsos tip os de fami­lia". No se ha resaltado lo sufic iente q ue e l te xto de la ley so lo formalment e obe dece a esosprop ósit os. y es tá lej os de suprimi r tod a di fer en ci a e ntre las posici on es famili ar es de loshijos: la ley sig ue manteni endo e l matrimon io co mo fac tor indi c iario de la paternidad (lasnupci as indi can qu ién es e l padre del hij o naci do de un a mujer casada) e indirect am ente , a lhab er refor zad o los derech os her edi tari os del có ny uge sobre vivien te , se co nserva una pre fe­re nc ia patrim oni al en favor de los de scendientes de la fam il ia matrim on ial.

La pre ocupac ión por el " inte rés super io r del niño" es as um ida e n e l De rec ho co nte mporá­ne o no s in co ntradi cc io nes . En ge ne ra l, la fórmula parece so lo idón ea para e l niño ya nac ido.y e n genera l para e l ado lescente tempran o. No es c la ra me nte ap lica ble al ni ño conce bidoantes de nacer , ya qu e las leyes cua ndo no co nte mplan la impun idad de su ejecució n qui rúrgi ­ca (me dia nte la desp en ali zación del aborto) , permiten su manipul aci ón en fun c ión de losavances biotecnol ógicos o re pro ductivos . Las técn icas de reprodu cción asis tida qu e so n hoypr acti cad as. con más o men os mod alidad es. co nte mplan di versas formas de ate ntados a l inte ­ré s supe rio r de los men or es. co mo su se lecc ió n in vitro , su de pósit o e n co ntain ers deco nge lam ie nto, su ge ne ración por ga me tos de ter cer os "do na ntes" . su gcstac ió n en vie ntre sarrendados, o su multit ran sferen ci a con la as unción del iberada de qu e so lo un escaso por cen ­taj e logrará so bre vi vir.

5. UN DER ECHO DE FAMILIA ¡.SIN MUJER ES,?

La diferen ci a de sexos y la procreaci ón sex uada so n e le me nto s fundamen ta les del Dc re­c ho de Familia desde sus primeros tiempos . La fa mi li a pa recía co ns tr uida sob re lacomplerne ntac i ón de va ró n y muj er y su natural pro yecci ón en la generaci ón de los hij os. Lasfo rmas cultura les hi stór icas incurrier on , no hay duda, en un a minu sval or ac ión de l apo rte dc lamujer en la co ns trucción de la soc iedad. rc legándo la a un ro l dc pro tect ora del hogar ycuida dora de los h ijos. El s ig lo XX ha vis to un pro gr esivo red escu brim iento del pap el q ue lamuj er pued e desempeñ ar e n la soc ieda d , y ha manten ido co mo una pol íti ca co ns ta nte lapro fundi zaci ón de la igu aldad jurídica de los se xos. La tenden ci a a la igu aldad entre hom br esy mujeres se ha pro yectado tambi én en e l Der ech o de Fami lia . y los ca mbios más impo rta nte sse han producido en las regl as qu e regulan el régimen de propied ad familia r (los regíme nesmatrim oni ale s). donde tradi c ion almente se ha otorgado a l var ón un a pr eeminen ci a en c ua ntoad mi nis tra do r de los bi en es del matrimoni o.

Lo qu e en sus comi en zo s parec ió una j us ta reivind ica ción del ro l del sexo feme nino en laco ns tituc ión de la familia y en su desarro llo inclu so econ ómico, hoy parece hab er tom ado elderrotero de logr ar, no la igu aldad entre el sexo mascul ino y e l fem en ino, s ino la prescind en ciage nera l del sexo de los indi viduos humanos. cn un tratam ient o un iformist a, qu e no tem e rech a­zar inc luso las medidas qu e so n beneficiosas para las mism as muj eres, co mo por eje mplo laprer rogati va de mant en er la tuic ión de los hij os menores en caso de ruptura de la co nvive nciaco n el padr e. En Chi le . se pretende sus titui r e l régimen de co munida d de bien es (soc iedadconyugal) tildando de inequitativo el beneficio de la muj er casada en soc ieda d conyugal qu etrabaja a mant en er un " pa trimo nio reser vado" (Proyecto en es tud io en la Cá ma ra de Diputad os,Boletín 1707-1 8). Oc alguna fo rma. la aplicación del prin cipio de la igu ald ad sin atender alco ntex to de la fam ilia , donde las funci on es sex ua les cumplen un ro l insu st ituibl e. co ns tituyc unnuev o facto r haci a la contractu al iza ción individuali st a de l co nso rcio cony ugal! ".

La tcoría de la " igua lda d de gé nero" qu e su pe ra e n su radi cali sm o a la de sim p le " igu al­dad de los sexos" cs un paso más hacia la co mprensi ón del ser human o co mo un meroreferente de int er eses indi vidu ales . El se xo , o mej or la "orientac i ón sexual" , no sc ría más qu euna nueva opción. e ntre mu ch as. qu e c l ser hu man o pu ed e constru ir al so n de su propia

1I Be ltetini . Andrea . La seco larizzaz io nc de l ma trimo nio nell ' esp eri e nza giuridica co ntc mpora nc a. Ccda m.1996. p. 108.

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vo luntad . No tendría sentido en to nces efec tuar d ife ren ci as en la fa mi lia sobre la base de las"opc iones sex ua les" de sus integ ra ntes. El der ech o al matrimon io qu e alg unos o rde na mientosestá n ex te nd ie ndo a los hom osexu a les, la regu laci ón del "cambio de sexo" de los llam ados"transexua les" (que respa lda legalment e un a recon ver sión quirúrg ica y hormon al de losge nita les y carac te res sexua les sec unda rios ). y e l reconocim ient o de su fac ultad de co nt raerma tr imonio de ac uerdo a l nuevo sexo as umido; la desap arici ón progresi va del impedimentode impot en ci a para co ntrae r matrimoni o. la desp en ali zaci ón del incest o, y otras medidassimilares . revel an que las teorías del gé nero y de la opc ió n sex ua l es tá n rep er cutiendo tam­bién en la reform ulaci ón de las normas legales de la fa mi lia. La presión de los gr uposhomosexu al es ha lle vado a países co mo Franc ia a apro bar un a ley qu e incorpora a l Có digoCiv il e l "Pact o C iv il de So lid arida d" . que es co ncebido com o "un co ntra to ce lebrado entredo s per son as físicas mayores. de l mi sm o o di st int o sexo, para orga niza r su vida e n común"(Ley N° 99 -944 . de 15 de noviembre de 1999 ). En otras leg is laciones . co mo en Ca tal uña(Es paña) . se leg isl a sobre las " uniones es tables de pareja" , reg ula ndo sus do s for mas posi bles"he te rosex ua les" y " ho mosex ua les" (Ley 10 de 15 de junio de 1998)

6. DE LO SUST A TIVO A LO PROCEDIMENTAL Y TERAPÉUTICO

En este pan orama cabe pregun tar : ¿cuál debi era se r e l ro l de un Der ech o que pretende serde y par a la Fa milia ? No es ex tra ño que en un esce na rio de tant as co nf us io nes, también e lDer echo resu lte pe rp lejo, dubi ta nte y c rí tico fre ntes a sus prop ias fu ncio nes.

La idea de que en ve rda d la fam ili a es un fenó me no de l amor, y qu e e l Der ech o es unarea lidad predominantem ent e política (un poder de di señ o normativo), ha llevado a pen sar qu ee l rol de l Der ech o de Fa milia debi er a ser men os ambic ioso qu e co mo ha sido usu almentesos tenido. No podría pedi rse a la leg islaci ón fa mi lia r que prope nda a la creación de hogareses tables e idón eos para lograr la fe lici da d de los co nsortes y la plen a integ rac ió n de los hijos.El ins trume nto j uríd ico sería dem asiado tosco para influir en es te se ntido , men os e n un asoc iedad en la qu e re inan difer en tes " vision es" so bre lo qu e se co ns idera una "v ida buena" yfren te a las c ua les la ley de bie ra man tener un a est ric ta neutral idad . Cabe ento nces re forrnul are l fin de l Derecho de Fam ilia , para fija rlo en objetivos de a lcances más modestos , peroaccesib les y real is tas . El ro l de l De rech o de Fa mi lia no de bie ra se r o rie ntativo. ped agógi co odocent e , s ino más bien te rapé utico o co mpos itivo : e l es tablec imie nto de proc edim ient os efi­cie nte s para la so luc ión de co nflic tos y para la armo nización hasta donde sea razonabl em ent epo sible de los in tereses en juego en los ca so s de frac tura o ruptura de la co nv ivencia fam iliar,se ría e l fin más propio del Der ech o de Fa mi lia co nte mpo rá neo.

En es te se ntido e l Der ech o de Familia se vuelve fundamentalment e procedimen tal. La sreg las susta ntivas debier an fij arse en fun ci ón de una posible reyerta. Los tri bun ales de fami liay e l d iseño de medios alte rna tivos de reso lución de co nfl ictos, entre los que destacan losmecani s mo s de medi aci ón fa mi liar, co ns tituiría n los ce ntros de preocupac ión ge nui na delsistem a jurídi co de la fa milia . En Chile ex is te en es tudio en la Cám ar a de Diputados unProyect o de Ley de Tribunales de Familia, qu e incluye la medi ac ión co mo fórmula alternat ivaal proceso j udi c ia l (Bole tín W 2 118- 18).

Puede e ntonce s res umir se la co ns trucc ión ideo lóg ica que se advierte en el Derech o deFamili a co nte mporá neo, d ici endo qu e se pret ende qu e lo j urí d ico se re tire del ámbito internode las re lac ion es fami liar es. dej ando paso a llí al libre desi gn io de la vo luntad de los suje tosimplicados . para. en camb io . ce ntrar los esfuerzos leg isl ati vos en las re lac iones ex te rna s: enlo pen a l. en lo as iste nc ia l. en lo soc ia l. y sobre todo en lo procedimenta l.

7. LA "SOBERANÍA" DE LA FAMILIA: LA JURIDICIDAD INMANENTE DEL AMOR

La dicoto mía. de nunc iada a l co mienzo, en tre amor y Derecho ha produc ido es te result ad ofina l. qu e es tá lejos de se r inocu o e n sus efec tos so c ia les . La in vesti ga ción empírica reve la

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qu e la s ituac ió n no e s par a nada aus p ic iosa: hogar es men os esta bles. descen so de la tasa denupc ial idad . inc remento de las tasas de un iones info rmales y de nacim ientos fuera de matri­monio . au me nto de los gru pos fa mi liares mo no paren ta les, descen so del ni vel econó mico delas muj e res jefas de hogar. inc ump lim ie nto ge ne ralizado de las pe nsiones a limen ticias . e tc .Fren te a tamaños problemas la idea de un Derech o de Fam il ia esencialmente proced im ental serevel a de parti da co mo ins ufic ie nte .

En efec to . es bast ante poco conv ince nte qu e sea posi bl e dar cobertu ra legal ex te rna yproced ime nta l a la fa m ilia. s in as um ir a lg una posic ió n so bre lo qu e debe se r la fa mi lia. esdecir. sin tomar como re feren cia a lg ún model o paradi gmáti co de uni ón fa m ilia r dent ro de lacua l se pret ende evi ta r y pre venir la co nfl ic tiv ida d domésti ca .

Necesariamente vo lvemos a la necesidad de ex p lic itar la idea de fa mi lia qu e se rá acogi dapor e l s is te ma ju rídi co . Y aquí nos e nco ntra re mos fre nte a una alte rnativa insosl ayabl e qu enos replantea e l rol del Derech o: s i id enti fic amos e l Derech o co n la norma de poder es ta ta l.deb er emos plantear que su lab or es "recons tru ir" la famili a so bre postul ad os de in genieríapolíti ca . qu e pu ed en in strumental izar la in stituci ón familiar para fin es co ns ide ra dos pol ítica­mente útile s : la famil ia se re gul ar á e n ben efici o del poder de turn o . Pero es ta noci ón fo rmalis­ta del Derech o descon oce la realidad más íntima del se r humano y tambi én la ve rda dantro po lóg ica de la fa m ilia . El Derech o no es la norma; s ino la j us tic ia íns ita e n la s rel aci on esde coex is te nc ia human a. El Derech o no llega a regular la familia desd e fue ra. como si qui si e­ra manipul arl a y controlarl a baj o un di señ o previ o de age ntes ex te rnos . La fa m ilia tien e un aj ur id ic ida d inman ente qu e le o to rga un a ide ntida d propi a. la qu e debe se r recon ocida por laley y e l poder público . A es ta neces id ad de resp et ar la ident idad pr opi a de la fa m ilia . se hare ferido Ju an Pablo II a l recordar que la fa mi lia es a su vez un a "soc iedad so berana' v-.

Es más. si se redesc ubre e l concepto de amor y se le po ne en rel ac ión con la vocación deape rt ura a l o tro q ue carac teriza a la person a human a. e l amor cony uga l no so lo no se co nt ra ­po ne a lo j urídico. sino qu e lo supone y lo exige como cauce de expres ión y manifes tac ió nmás auté ntico . Si e l amor es po nsal no es re duc ido a sus faceta s sentime nta l. afect iva y sexua l.si no qu e es co nceptual izado de fo rma más integra l. co mo un a tot al id ad de entrega person al(q ue añade a las ante riores las dimen sion es in tel ect iva y vo litiva ). se pod rá a preciar qu e e lac to más plen o de amor ent re es posos es aq ue l e n qu e prometen amarse : e l a mo r del pl an o delse r (\0 fác tico) pa sa a l plano del deb er ser (lo j uríd ico). S ie ndo una e ntrega tot al. la promesade amo r no pu ede se r s ino irrevocab le . Los e na morados lo han compre nd ido desd e s ie m pre alprocl am ar su cariño con un " te qu erré par a s ie mpre" . La mutua don aci ón de las pe rson asfemenina y ma scul in a en un a comunió n qu e com ple me nta su sex ua lida d y perm ite la ge ne ra­c ió n de nu eva s vidas humanas. es en s í mi sma jurídica : e l Derech o ya es tá ahí. e n e l se nt idode qu e una vez reali zada la uni ón plen a de las pe rsonas. e n tod as sus dimen si on es . incl uida latemporal. e l resp et o del compromi so podrá decirse "just o" m ientras su tr an sgr esi ón recibirácon ex actitud e l reproche de co m po rta m ie nto "injust o" . El mi sm o int erc ambio sex ua l es un arealidad qu e tampoco re sulta aje na a lo j ur íd ico: tr at ándose de un a re lac ió n entre person as . e lsexo es tá impregnado de juridi cidad: hay actos de ejerc ic io de la sex ua lida d qu e so n j ustos ydi gn os. y o tros qu e so n injust os o ind ign os . T anto la ó ptica puri tan a como lib e ral del sexofa lla n a l no recon ocer la d im en si ón de j us tic ia que posee tod o ejerc ic io de la sex ua l idadl ' . El

I ~ s.s. luan Pabl o 11. Carta a las Fami lias. 1994 . N° 17. En su di scurso a la Rota Rom ana del "27 de enero de1997. reafi rma y desarro lla es ta mism a idea: " las rel acione s entre los c ónyuges. co mo las de los pad res y los hijos.tambi én son constitutivamente rela cione s de j us tic ia y. en co nsec uenc ia. so n realid ade s de por sí j urj d icame nteimp ort ant es. El am or co nyuga l y paterno-fili al no es so lo una inclinación que dicta e l inst int o . ni una elecc iónar bitraria y rever sib le. s ino qu e es am or debido. Por tant o. poner a la per son a en el centro de la civi lizaci ón de lamor. no e xcluye el derecho. s ino que más bien lo exige. lle vando a su redescubr imi en to co mo rea li dadintc rpc rson ul y a una vis ió n de las insti tuci one s jurídica s que ponga de rel ieve su vinculac ió n co ns titutiva con lasmismas per son as. tan esen cia l en e l caso de l matrim onio y de la famil ia" U.'OS.\'(!I T(l/orl' Romano. ed ición enca ste llan o. N. 5. de 3 1 de mar zo de 1997. p. lO).

1.1 Car rera s. l oan . La s bodas : sexo. fies ta y Derecho, Rialp . 2' edic .. Madrid . 1998. p. 118.

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co mpromiso mat rim oni al co mo act o de ex presión de amo r pleno entre hombre y mujer, co nca pacidad para trascender a sus ind ividua lida des y configurar un hogar donde pu ed en se rreci bid os los h ij os tambi én co mo per son as, no es un a mer a ins tituc ió n legal, ajena al a mo r yq ue inst rumental iza la ape te ncia sex ua l, si no más bi en una re alida d do nde amo r, sexo yDe rec ho se abraza n y se auto necesi ta n: podría deci rse qu e e l matrim on io no es más -niIp en os- qu e e l am or e n c ua nto debido e n justi ci a 14 .

El ro l del Derech o de Fa mi lia es primordi am ente rec on ocer y ex po ne r es ta j ur idici dadint rín seca de la fa milia , y dar cue nta de la real idad antro po lógic a person al ist a q ue caract eri ­za n e l amo r y la sex ualida d e n la vida hum an a.

Una ve z recon ocida , incenti vad a y repot en ciad a es ta identidad de la famili a, e l Derechoes tará en mej or es co nd iciones para enfocar su lab or en cua nto a las rel aci ones ex te rnas delg rupo famili ar ya los pr ocedimi entos para evi tar o pali ar las co nsec ue nc ias traumát icas de losco nfl ic tos e ntre sus miembros.

8. HACI A UN NUEVO DERECHO DE FAM ILIA

Es obv io qu e no pued e pret ender se e n es ta materia un simple regreso a las ca tego rías yreg las de or de na mien tos antig uos qu e , con sus defect os y virtudes , perten ecen a otras épo cashi stóri cas . Las tentaci on es a la año ra nza o al qui et ismo so n e vide nte me nte nefast as poranacró nicas . Ade más, la visión puritana y legali st a del mat rim oni o qu e imper ó en el sig loXIX tampoco puede se r reco me nd ada co mo ideal de instituci onal idad familiar.

Es necesar io un es fue rzo mayor qu e nos ay ude a di scern ir so luc io nes propi as par a nuest rotiempo, manteni endo y profundi zando los ap or tes indudabl es qu e los ca mbios reci entes delDer ech o de Fa mi li a han rea liza do en los últimos años . En es te se ntido, una mej or compren­s ión de la ind iv id ua lida d de las personas, de su auto no mía, lib ert ad y resp on sab ili dad perso­nal , así co mo un a más profunda inte lección de las co nsecue nc ias del pr incipi o de igualdig nidad de tod os los se res human os, debi eran se r co ns ide rados co mo una co ntribuc ió n po si­tiva al desen vol vim iento de las fun c ion es fa milia res. Ap arece así superada la vis ió n un tantofo rma lista de la famili a burgu esa, qu e pon ía e l ace nto e n lo ins tituc iona l y en lo ex te rno másqu e en la realidad per son al impl icada e n la famil ia. De alguna man era, las per son as eranco ns ide radas me ros in strumentos para la reali zac ión de fin es in stituci on ales , co mo la procrea­c ión y la ed ucac ió n de la prol e .

Pe ro ur ge e vitar e l er ro r inver so, qu e es el de ins tru menta liza r la comunid ad fam ili ar, parahacerl a un mero co ntex to fu ga z y moldeabl e donde los indi viduos bu scan realizar anhelos defe lic ida d ind iv idua l. Es te es e l peli gro qu e acec ha al ac tua l Der ech o de Fam ili a e n el mundoocc ide ntal. De bié ra mos ser ca paces de supe rar la di cot omía e ntre am or y Derech o en qu epar ece fun da rse es te riesgo de nue va inst rumentali zación , medi ante un a re flex ión más se re nay rep osad a sobre la natu ral eza mi sm a del se r human o y el trasfondo ét ico de su lib ertad . Larei nven c ión del se ntido del matrimon io co mo co nflue ncia armó nica entre lo erótico y loj urí dico par ece se r un a c lave fundame nta l e n est a tarea. Un aba ndo no , tanto de la idea delmatrim on io- in st itu ci ón legal, co mo la del matrimoni o- contrat o , y su reempl azo por un a co n­ce pción del matrimonio -comunidad int erper son al podr ía se r la cl ave par a e nfre nta r los nuev osdesafíos de la vid a e n fa milia en e l s ig lo XXI. Como escrib ió e n su momento e l pen sadorWoj ty la , hoy S.S . Ju an Pabl o 11 , "El amo r so lo puede durar en cuan to un idad en la que el' nosotros' se man ifiest a , no c ua ndo no es más que un a co mbi na ció n de dos egoísmos en loscua les lo qu e se manifi est a so n dos ' yoes. La es tru ctura del amor es la de una co munida dinter pe rso na l" 15.

En e l Derec ho co mpa ra do ex isten indi ci os de qu e los es tragos soc ia les qu e han pro vocado(e n un ión co n otros fact or es) las normativ as famili ares ado ptadas en los úl tim os tre int a años,

14 Erráz uriz. C. 1.. oh . c it. , p. 10 34 .15 WOJTYLA . C aro l. Am or y res pon sabi lidad . Pla za & Jancs, Ba rce lona. 1996. p. 109 .

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es tá n urgi endo a reformular e l ro l de las leyes en e l ámbito fam ili ar. En 1997 se apro bó enLuisiana (EE.UU.) una nuev a ley, la Covenant Mariage Ac t, por la c ua l se es tab lece un nuevotip o de matr imoni o optativo qu e , si bien no es abso luta mente indi soluble , resulta más es tableal exc luir la aplicac ión del di vorcio por mer a vo luntad . Es sintomática la fó rmula q ue la leyobliga a pro nunci ar a los co nso rtes q ue quie ren co ntraer es ta for ma de matrimonio : .. \Ve doso lcmnly declare that the ma rriage is a convenat betwcen a man and a WO /l Ia Il who agre e tolive togetli er as husb and and wife [or so lon g as they botli may live ... \Ve underst and tlia t aCovenaut Murriage is [o r lije. I] \Ve experience marital diffi cu lti es, \Ve co mmi t ourselves 10

tak e al/ reasonable efforts 10 preserve our ma rri age, inclu ding marital couns eling " (s .273 )16. Pareci era qu e la fórmula de Andr és Bell o qu e define e l matrimoni o co mo un co ntra topor e l cual un hom bre y una mujer se unen actual e ind iso lublem en te y por tod a la vida con e lfin de vivir j untos . de proc rea r y aux iliarse mutuam ent e (art . 102 de l Có digo C iv il chile no ) noes ta n anticuada como alg unos pre tenden .

Más que rep rod ucir las reg las y paut as lega les que otros países ado ptaro n en los año sse tenta y ochenta y que hoy. en los co mienzos de un nuevo sig lo . re ve la n sus desa c ie rtos yfracasos. el desa fío de los legi slad ores y juri stas chi leno s parece res idi r e n obse rva r c uid ado­sa me nte e l panor ama que o frec e e l Derech o co mparado, ag uza r la imaginac ión. la c rea tividady la sa biduría. y logr ar así plasma r pau latinam ente un siste ma j urídi co en e l que j us tic ia,amor, sex o, matr imoni o y famil ia sean realidad es que, lejos de autoexc luirse y rep el erse.co nfluye n de modo arm ónic o en pro de la fe lici da d de las per sonas y de la co ns is te nc ia de laorganización soc ia l.

Ih La Co nvc nunt Marriage l.aw ha s ido también aprobad a en e l Es tad o de Ar izo na ( 1998).