Clases de Comercio y Contratación Internacional

8/9/2019 Clases de Comercio y Contratación Internacional

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Comercio y Contratación Internacional- Apuntes de clases del profesor Renzo Arata- Universidad NacionalAndrés Bello- María José Corvalán - año 2008

Clases de Comercio y Contratación Internacional.

Segundo Semestre 2008.-5. agosto. 2008.-

Bibliografía:

• Rodrigo Maluenda, Contratación Internacional, Lexis Nexis.• Tratado de Derecho Internacional Privado, Diego Guzmán Latorre (parte especial:

estatuto obligacional). Ha sido reeditado muchas veces.• Mario Ramírez Necoechea, Derecho Internacional Privado (parte especial: estatuto

obligacional).• En materia de arbitraje:

o Sandoval, Arbitraje Comercial Internacional.o Romero, Arbitraje Interno e Internacional Privado.

Esquema General.El derecho internacional privado, desde su óptica contemporánea se ocupa de:

• La competencia judicial internacional.• El derecho aplicable.• La ejecución de la sentencia y los laudos (emanan de tribunales arbitrales).

Se responden tres interrogantes. ¿Quién debe conocer de una controversia que tieneelementos extranjeros? Determinado un tribunal ¿qué ley debe aplicar? El valor o laeficacia de sentencias y laudos extranjeros en el territorio nacional.

Dentro del derecho aplicable podemos distinguir dos partes:

• Parte General:o Métodos de Reglamentación *o Conflictos de sistemas.

Calificación. Cuestión Previa. Reenvío.

o Aplicación del derecho extranjero en Chile.o Limitación de su aplicación cuando hay violación del orden público o fraude

a la ley.

• Parte Especial:

o Derecho civil internacional Estatuto personal (artículo 80 Ley de Matrimonio Civil, artículos 14y 15 CC).

Estatuto real (artículo 16 i. I CC y artículo 2.465 CC). Estatuto obligacional, acá están los contratos internacionales. La

única norma es el artículo 16 i. II e i. III CC. Estatuto Sucesorio (artículo 955 y siguientes CC; y artículos 1027 y

1028 CC).

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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*** Dato amigui de hoy: “El contrato internacional se puede fraccionar,se pueden elegir varias leyes” ***

Normas en materia de Contratos fuera del Código Civil.

Código de Comercio, artículo 113, primera norma positiva que permite laautonomía conflictual en Chile.

DL 2349, preámbulo y artículo 1°, básicamente (se establece la autonomíaconflictual – la facultad de elegir la ley – y la autonomía foral – posibilidad deelegir tribunales extranjeros; estatales o arbitrarios).

Convención de Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional de Mercadería (esley desde Octubre de 1990). Se aplica de oficio ya que es ley interna.

Reglas de Hamburgo de 1978, en materia de contrato de trasporte marítimo. Estánreproducidas en el Libro III del Código de Comercio (“De la Navegación y delComercio Marítimo”).

Convención de Nueva York de 1958 (ratificada por Chile en 1975) sobrereconocimiento y ejecución de laudos extranjeros (es la más importante). Estáratificada por todos los países.

Convención de la Haya del 2005, sobre cláusulas de elección de forus (no ha sidoratificada por ningún país). Es el símil de Nueva York en materia de sentencia.

Convención de Roma de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.Rige en el ámbito de la Unión Europea y cuando hay un contrato entre un país de laUnión Europea y otro externo. Está en un proceso de modificación que va a alterar el alcance de la autonomía conflictual. Los artículos fundamentales son el 3° y 4°.

Convenio de México de 1994, aplicable a las obligaciones contractuales (símil deRoma en el ámbito latinoamericano). No está ratificado por Chile.

Convención Interamericana de Panamá (1975) sobre reconocimiento y ejecución delaudos (ratificada en 1976).

Ley de Arbitraje Comercial Internacional de septiembre del 2004, Ley 19.971. Es lacopia de la ley modelo de Uncitral de 1985 y de las normas de la Convención de Nueva York sobre el particular.

DL 600, estatuto de inversión extranjera.

Reglamento 44/01 (Unión Europea) sobre competencia judicial internacional.


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Convenio de Roma II, sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales(empieza a regir en enero del 2009).

Es mucho más importante el foro que la ley.

Métodos de ReglamentaciónHay tres métodos de reglamentación:

• Indirecto.• Directo.• Intermedio.

1.- El indirecto o conflictual es el método tradicional o histórico para regular las relaciones privadas internacionales. Ocupa normas de conflicto.

Las normas de conflictos “ son aquellas que determinan la legislación aplicable a

una relación privada internacional o determina cuando es aplicable la legislación

chilena”. Abarca normas de conflictos bilaterales y unilaterales.

Clasificación de las Normas de Conflicto.La norma de conflicto bilateral “es aquella que determina la legislación aplicable a

una relación privada internacional ”

a. Privada: es cuando la relación es entre particulares o particulares y el Estado cuandoéste actúa despojado de su facultad de imperio.

b. Internacional: presenta un elemento extranjero en la misma, ya sea subjetivo(nacionalidad, domicilio) u objetivo (lugar del contrato, lugar de ejecución,

duración).Es importante para la aplicación de la Convención de Viena de 1980.Dentro de los factores de conexión (o normas de conflicto) cabe destacar la

autonomía conflictual.Las normas de conflicto unilateral “ son aquellas que determinan cuando se aplica

la legislación nacional ”.

Ejemplos de normas de conflictos unilaterales y bilaterales.

• Bilaterales:o

Artículo 80 Ley de Matrimonio Civil (requisitos de forma y de fondo serigen por la lex locus regis actum, la ley del lugar rige el acto).o Artículo 955 CC (materia sucesoria). La sucesión se rige por la ley del

último domicilio del causante.o Artículo 1.027 CC (materia de testamento). Testamento escrito en Chile es

válido si cumple con las solemnidades del lugar del testamento.


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• Unilateral:o Artículo 16 i. I CC. Los bienes situados en Chile se rigen por ley chilena

aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Estructura de la Norma de Conflicto.

A diferencia de las demás normas consta de tres elementos:- Supuesto: categoría por regla general (sucesión, matrimonio, contratos, etc.).- Consecuencia Jurídica: la aplicación de la ley y un país determinado.- Factor oculto de conexión: solo se encuentra en la norma de conflicto. Es un

elemento que el legislador ha elevado a la categoría de criterio localizador de lanorma. Hay subjetivos (domicilio, nacionalidad) y objetivos (lugar de celebración,lugar de ejecución).

Las convenciones de Roma o México, lo que unifican es el factor de conexión (enambas convenciones es la autonomía conflictual).

Con esto se evitan reenvíos en materia internacional, provocando así seguridad y

certeza jurídica (la unificación).2.- El método directo ocupa normas materiales especiales (“ son aquellas que resuelven en

forma directa e inmediata los problemas que generan las relaciones privadas

internacionales”. A diferencia de la norma de conflicto no me remiten a otroordenamiento).

Clasificación.Hay normas materiales especiales de origen interno, convencional o transnacional o

de derecho espontáneo.

a. Normas materiales especiales de origen interno. “Son aquellas establecidas en lalegislación positiva chilena”, por ejemplo, el artículo 135 i. II CC (establece que losmatrimonios celebrados en el extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes salvo que se inscriba en Chile y se pacte sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales).También tenemos el artículo 1.028 CC en materia de testamento (un chileno puede

estar en el extranjero en conformidad a la ley chilena).

b. Normas materiales especiales de origen convencional “ son aquellas que están

establecidas en tratados internacionales”. Destacan principalmente la Convenciónde Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de mercaderías. En segundolugar, las reglas de Hamburgo (1978) sobre contratos de transporte marítimo. Entercer lugar, la Convención de Nueva York de 1978, sobre reconocimiento yejecución de laudos.Estas convenciones que resuelven directamente los problemas que generan lasrelaciones privadas internacionales se denominan derecho uniforme, son la antítesisal método o sistema conflictual.Ambos sistemas son complementarios (se odian pero se necesitan, BLE!).


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c. Normas materiales especiales de origen transnacional o de derecho espontáneo (lexmercatoria), los usos utilizados por el comerciante para realizar un fluidointercambio de bienes y servicios. Muchas veces se encuentra codificada y lascodificaciones más importantes son los principios de Unidroit de 1994 y losIncoterms (términos comerciales internacionales).

La lex mercatoria puede ser aplicada por árbitros si las partes eligen dichomecanismo de solución de controversia. Hasta la fecha los principios de Unidroitsolamente pueden ser aplicados por tribunales arbitrales (esto se va a modificar conla Convención de Roma II, en el artículo 3°).

2.- El método intermedio: “es aquel que ocupa normas de policía o de extensión”. Lasnormas de policía “ son normas rigurosamente obligatorias que desplazan u operan al

margen de la autonomía conflictual ”.Las normas de extensión “ son normas de policía que señalan expresamente su

ámbito de aplicación espacial ”. Es un método mucho más moderno y perfecto dereglamentación no deja que se determine el ámbito espacial por el juez.

Las normas de policía se clasifican en:• Norma de Policía de dirección u ordopolíticas: estas normas protegen los intereses

generales del Estado, por ejemplo, normas sobre cambio internacional, normas deextranjería, normas sobre inversión extranjera (DL 600), normas de defensa de lalibre competencia.

• Normas de Policía de protección: “ son aquellas que tienen por objeto resguardar

los intereses de las partes débiles de una relación privada internacional

(trabajadores, consumidores, distribuidores, etc.)”Para muchos no son normas de policía propiamente tales y no deben desplazar a laley elegida por las partes. Hay fuertes discrepancias entre corrientes más o menos

liberales.Por ejemplo, DL 211, artículo 3°, señala que el que ejecute o celebre un hecho, actoo convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a producir dichos efectos será sancionado en conformidad al artículo 26° (multa,disolución de sociedades o modificación de contratos).

Caso. Sentencia Igmar del año 2001. Tribunal de Justicia de la Unión Europea.Se trataba de un contrato de distribución entre una empresa principal

norteamericana y un distribuidor francés. El contrato establecía como ley aplicable la leydel Estado de Nueva York y como tribunal competente los tribunales estatales ingleses.Esta ley de Nueva York, no establecía indemnizaciones por término anticipado del contratoo por clientela (menos protectora que la europea). El distribuidor francés pide “la norma dela directiva sobre protección de agentes (1986) contenían normas de policía” y favorecía aldistribuidor.

El tribunal señala que es correcta la pretensión del demandante y la norma desplazaa la norma del Estado de Nueva York.

El gringo se cambió de foro al arbitraje (elije el foro que más le convenga).


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12. agosto. 2008.-

Distinción entre contrato interno y contrato internacionalLa doctrina no está conteste en determinar cuando un contrato tiene el carácter de

internacional, en términos generales se puede señalar que un contrato internacional es unacuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones y en el cual está presente unelemento extranjero de carácter subjetivo u objetivo.

Se han planteado cuatro posturas para determinar la internacionalidad de uncontrato:

1. La doctrina del elemento puro.

2. La doctrina del elemento extranjero relevante.

3. La doctrina del efecto internacional.

4. La doctrina que se basa en los establecimientos.

La doctrina del elemento puro.Un contrato es internacional cuando, en la relación privada, está presente cualquier

elemento extranjero, sea de carácter subjetivo u objetivo, por ejemplo, nacionalidad de las partes, lugar de ubicación del bien, lugar en que produce efectos el contrato, entre otras.

Doctrina del elemento extranjero relevante.Según ella, el contrato tiene el carácter de internacional cuando en la relación

privada está presente un elemento extranjero que presente cierta importancia para la misma;dicha importancia la determinará la jurisprudencia, la ley o un tratado. Se han planteadoalgunas críticas a la misma, ya que entrega cierta discrecionalidad al juez o al árbitro para

determinar la internacionalidad de un contrato.

Doctrina del efecto internacional.Un contrato tiene el carácter de internacional, cuando produce efectos fuera del

Estado en que se celebró. Esta postura sustentada en Chile en el texto de Rodrigo Maluenda(único texto sobre contrato internacional) se basa en una interpretación literal del artículo16 i. III del CC, en materia de silencio (los efectos del contrato para producir efecto enChile se regirán por la ley chilena).

Doctrina de los establecimientos. Un contrato tiene el carácter de internacional cuando las partes contratantes tengan

sus establecimientos en Estados diferentes, esta postura tiene influencia en el artículo 1° dela Convención de Viena, que toma un criterio objetivo para fijar la internacionalidad delcontrato, es decir, el lugar donde se encuentran los establecimientos.

Mayoritariamente se sostiene la segunda postura, o sea, la doctrina del elementoextranjero relevante.


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Dentro del contrato internacional se distingue: la forma, la capacidad y la leyaplicable al fondo del contrato.

Forma.

Hay consenso en que la forma de un contrato internacional se rige por la ley dellugar de su celebración, es decir, en materia de forma rige plenamente el principio LexLocus Regis Actum.

En Chile no existe ninguna norma que en términos generales y expresos concedandicho principio, sin embargo, en la jurisprudencia históricamente se ha fundamentado entres normas del ordenamiento jurídico interno para señalar que dicho principio tienevigencia en Chile.

El artículo 17 CC, en materia de instrumentos públicos. Este artículo establece quelos instrumentos públicos otorgados en país extranjero deben cumplir con las solemnidadesdel lugar de su otorgamiento.

El artículo 1.027 CC, en materia de testamentos otorgados en el extranjero. Dichanorma establece que valdrá en Chile el testamento escrito otorgado en país extranjero si lotocante a sus solemnidades cumple con la ley del lugar de su otorgamiento.

El artículo 80 de la Ley Matrimonio Civil. Los requisitos de forma y fondo delmatrimonio se regirán por la ley del lugar de su celebración. Dicha norma establece eso pero eso si, existen tres excepciones o limitaciones a este principio: La exigencia dediferencia de sexo entre los contrayentes, que exista un consentimiento libre y espontáneo,ausencia de impedimentos dirimentes (también existe impedimentos impedientes).

Hay normas de conflicto y normas materiales; estas normas son de conflicto. Lasnormas de conflicto son aquellas que determinan la legislación aplicable. En este caso esdel lugar en donde se celebró, es un elemento objetivo. Estas normas son normas deconflicto porque hay diferencias en el lugar de la celebración.

En el ordenamiento latinoamericano o europeo también rige el principio Lex Locusen materia de forma el cual se encuentra consagrado en el Convenio de Roma de 1980 y enel Convenio de México de 1984. Ambas convenciones son sobre ley aplicable a lasobligaciones contractuales.

El principio Lex Locus, históricamente regulaba y regía la forma y el fondo delcontrato, solo a partir del siglo XIX se empieza a distinguir entre la forma del contrato, lacual se regía por el principio Lex locus y el fondo del contrato que pasa a ser regido por laautonomía conflictual, es decir, por la ley elegida por las partes contratantes. Esta situaciónse produce por primera vez en un contrato de transporte marítimo en el derecho ingles. La primera sentencia que lo consagra es Robinson V/S Bland de 1765, donde en el barcoingles quisieron que rijan las normas inglesas, entonces dividieron el contrato y en forma serigió por el principio Lex Locus y en el fondo por el principio de la autonomía conflictual.

Capacidad.La capacidad de los contratantes se rige principalmente por su ley personal, ley

personal que puede ser domiciliar o nacional. La legislación chilena regula esta materia enlos artículos 14 y 15 del Código Civil. El artículo 14 CC, establece que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso para los extranjeros, por lo tanto, si elcontrato se celebra en Chile, la capacidad del chileno debe determinarse según lalegislación nacional.


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El artículo 15 CC, regula el estatuto personal de los chilenos que habitan fuera de larepública y señala que los que estén domiciliados o residan en país extranjero quedaránsujetos a la ley chilena en lo relativo al artículo 15 número 1 CC, al estado civil y lacapacidad para realizar actos que produzcan efectos en Chile. Por lo que, la capacidad delchileno que se encuentra fuera del territorio de la republica se rige por regla general por ley

extranjera, salvo que el acto o contrato vaya a producir efectos en Chile.Esta forma de regulación de la capacidad es una particularidad del Código CivilChileno, que en esta materia se aparta del modelo francés; Andrés Bello establece quetodos los habitantes de la república se rigen por la ley chilena (todo el que pisa Chile), elresto de los códigos señalan que deben encontrarse domiciliadas en Chile. Por lo que elartículo 15 número 1 CC, completa el artículo 14 CC.

La consecuencia es que limita la capacidad absoluta o relativa.Por regla general en Chile, la capacidad se rige por el factor nacionalidad

(restringida por el artículo 15 i. I CC).Para determinar que factor rige la capacidad en otros ordenamientos hay que

analizar sus normas conflictuales internas, sin embargo, por regla general, se rigen por lanacionalidad.

Ley Aplicable al Fondo del ContratoDeterminar que un contrato tiene el carácter de internacional es importante para fijar

el alcance de la autonomía de la voluntad. En materia de contratos internacionales seamplía el ámbito de la autonomía de la voluntad contractual. La autonomía de la voluntadse desdobla en la autonomía material que es la propia del derecho civil interno, autonomíaconflictual y autonomía foral.

• Autonomía material: se refiere a la libertad de los contratantes para contratar o no,elegir al cocontratante y también para fijar las cláusulas del contrato; la excepciónvan a ser los contratos forzosos, por ejemplo, el seguro obligatorio de accidentes personales, también los contratos de adhesión donde no podrán elegir las cláusulasdel contrato.

• Autonomía conflictual: es la propia del contrato internacional. Es la facultad paraelegir la ley, las leyes o los principios generales del derecho que se encuentrencodificados, los cuales regirán el contrato internacional. Lo que esto provoca es queel contrato se fracciona aun más, porque en la forma se rige por la ley que lo rige yen el fondo se elige la ley que mas le convenga.

• Autonomía foral: facultad que tienen las partes para elegir el mecanismo desolución de controversias que rige su contrato. Este mecanismo de solución decontroversia puede ser un tribunal estatal o arbitral y en ambos casos puede ser nacional o extranjero. Mayoritariamente, los contratos internacionales tienen

cláusulas arbitrales.Autonomía conflictual.

Tuvo su origen en el derecho anglosajón y tuvo su recepción en derecho continental por primera vez en la jurisprudencia francesa en 1910. Los códigos continentales al igualque el Código Civil chileno, no establecían la posibilidad que las partes contratanteseligiesen la ley que regiría su contrato internacional. Esta situación empieza a variar en losaños 70’ cuando se modifican los códigos continentales en materia obligacional. Se


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consagra por primera vez en ellos una autonomía conflictual limitada, se limita a las partes para elegir la ley que rija su contrato si esta guarda cierta relación con el mismo. En 1980se dicta el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales queestablece una autonomía conflictual en términos mucho más amplios que los códigosciviles europeos. Dicha convención prima sobre las normas internas de los diferentes países

de la unión. En 1994, la OEA dicta el Convenio de México, también sobre ley aplicable alas obligaciones contractuales, dicho convenio guarda grandes similitudes al Convenio deRoma de 1980.

Nuestro Código Civil no consagro la autonomía conflictual y Chile no ha ratificadola convención de México de 1994.

www.indret.com, artículo 2°: Ana Quiñonez (ver página para ver el Convenio de Roma IIy su proyecto de modificación). Ver los artículos 3° al 10° del convenio.

Aceptación de la autonomía conflictual en el derecho chileno No existe una norma general y expresa que consagre la autonomía conflictual en

Chile en materia de contratos internacionales, sin embargo, la jurisprudencia la ha deducidode diversas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia se ha basadoen el artículo 16 i. II CC, en el artículo 113 del CCOM y en el preámbulo del DL 2.349sobre contratos internacionales del Estado de Chile de 1978.

Dentro de estas estipulaciones podría haber una sumisión a la ley extranjera, este esel argumento más débil de la autonomía conflictual pero es la primera que señala la jurisprudencia. La jurisprudencia señala que dentro de las estipulaciones del contrato podríahaber sumisión a la ley extranjera.

El artículo 113 CCOM; pero los efectos de los contratos mercantiles que hayan decumplirse en Chile se regirán por la ley chilena en conformidad a lo dispuesto en el artículo16 i. III del CC.

El artículo 113 i. II, al señalar algunos ejemplos de acto de ejecución de contratosseñala que así la moneda en que deba hacerse el pago el efecto del incumplimiento ocumplimiento tardío de la obligación se regirán por la ley chilena a menos que las parteshubiesen acordado otra cosa; “a menos que las partes hubiesen acordado otra cosa” este esel fundamento del principio de la autonomía conflictual. La única norma que en verdadfundamenta la autonomía conflictual es el artículo 113 del c. comercio.

El DL 2.349, en su preámbulo señala que es una práctica comercial generalizada ylícita en el ordenamiento nacional que los particulares sometan su contrato a legislación y jurisdicción extranjera. ¿Por qué lícita? La única norma sería el artículo 113 CCOM “amenos que las partes hubiesen acordado otra cosa”. El artículo 1°, establece que en loscontratos que celebre el Estado con empresas o instituciones extranjeras este puede

someterse a legislación y jurisdicción extranjera, en Chile la autonomía conflictual seencuentra aceptada expresa y claramente para los contratos que celebra el Estado, no así enmateria de contratos entre particulares. A esta norma se agregan:

• Artículo 931 CCOM en materia de contrato de fletamento que es un tipo de contratode explotación de naves “los contratos de fletamento se regirán por la ley chilena amenos que las partes hubiesen estipulado lo contrario”.


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http://www.indret.com/

http://www.indret.com/




• Artículo 6 Viena, ley interna de la republica desde 1960, su artículo 6, señala quelas partes pueden excluir total o parcialmente la aplicación de la presenteconvención. Las partes al excluir la aplicación de Viena pueden someterse a lalegislación que estimen convenientes.

• Artículo 28 ley de arbitraje comercial internacional, ley 19.971, este artículo señala

que las partes pueden elegir las normas de derecho que estimen pertinentes pararegir el fondo del litigio, la norma señala que la elección que hagan las partes de undeterminado ordenamiento jurídico se entenderá hecha solo a sus normassustantivas (materiales) y no a sus normas de conflicto de leyes (normasconflictuales).

Cometarios de la normaAmplía el ámbito de la autonomía de la voluntad porque las partes pueden elegir

una ley que rija su contrato o que se someta a principios generales del derecho que seencuentren codificados. Esta norma es una copia de la ley modelo Uncitral que es lacomisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional, creada en 1976.

Existen 3 organismos que regulan las normas de derecho internacional:- Principio de Uncitral.

- Principios de Unidroit.

- ICC

El artículo 28, evita que se produzcan reenvíos en materia contractual. Al reenviar se pueden aplicar solo las normas materiales pero no las de conflicto. Las normas deconflicto son las que me señalan la ley aplicable, y esto es para que no se devuelva al paísque envió la legislación, es decir, la segunda vez que pasa por este ordenamiento jurídico seagota porque sino habría un reenvío circular y nunca acabaría y por eso solo se mira lalegislación material y no las de conflicto. La norma de conflicto 955 después de utilizarse,muere, así se falla o sino se estaría en un ciclo perpetuo.

Recordar: las normas de conflicto establecen la legislación aplicable, las normasmateriales resuelven, las de conflicto determinan.

CasoSe celebrará un contrato de compraventa de computadores entre una empresa

chilena y el fabricante coreano de los mismos. El contrato se celebrará en la ciudad de Seúly las partes contratantes no determinan la ley aplicable sino solamente fijan que cualquier controversia que surja entre ellas será conocida por tribunales estatales ingleses.

Preguntas1) ¿Por qué ley se rige la forma del contrato? Fundamento legal

Ley coreana, y el fundamento legal es el convenio de Roma porque el que estáconociendo es el tribunal coreano, no es Chile porque no puede ratificar la convención deRoma, si fuera el tribunal chileno señalaría que la ley sería la coreana pero habría que decir que no hay norma legal expresa y se fundamentaría solo en el artículo 17 CC y rige la leycoreana porque se aplica el convenio de México sobre Lex Locus.


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2) ¿Por que ley se rige la capacidad de las partes? fundamento legalSe rige por la ley nacional y en capacidad siempre hay que distinguir entre la

capacidad de la empresa coreana (su representante) y la capacidad del chileno y ambos sevan a regir por su ley nacional. En chile el fundamento legal es el artículo 15 número 1 y

produce efecto en Chile porque los computadores se van a distribuir en Chile, es decir, ellugar de ejecución va a ser Chile.

3) ¿Este contrato se regiría por la convención de Viena? ¿Si el que entrega loscomputadores es una empresa chilena, varía en algo?

Este contrato se rige por Viena, porque Chile ratificó Viena y este incluye los bienesmuebles, si fueran bienes inmuebles no se aplicaría Viena. Queda en el ámbito de Viena porque se aplica su artículo 1 y las partes no excluyeron Viena. Si el que entrega es unaempresa chilena no se aplicaría Viena porque se encontrarían en el mismo establecimiento.

4) ¿Qué ley rige el fondo del contrato ante el silencio de las partes contratantes al momentode la firma del acuerdo?

Aquí las partes no señalan la ley aplicable, aquí conoce el tribunal internacionalentonces la respuesta la encontramos en el convenio de Roma y este en su artículo 4, regulael silencio de las partes. La ley aplicable es importante porque la convención de Viena noregula todo y por lo mismo hay que llenar los vacíos de Viena y se llena con la ley de fondoaplicable.

5) ¿Es posible que una empresa chilena se someta a tribunales estatales ingleses pararesolver esta controversia? ¿Qué norma del ordenamiento jurídico chileno podríaerróneamente llevarlos a sostener lo contrario?

La respuesta aquí es sí, hay una norma que confunde que es el artículo 1.462 CC,sobre objeto ilícito. En 1857 no se reconocía someterse a jurisdicción extranjera. El artículo242 del Código de Procedimiento Civil regula el execuatur, se reconoce una sentenciaextranjera y, por lo tanto, puedo someterme a la jurisdicción extranjera.

6) ¿Es posible a la empresa coreana someterse a jurisdicción extranjera?Doy por hecho que sí por el comercio exterior de corea, pero desconozco la

legislación coreana.19. agosto. 2008.-

Resumen de la Autonomía Conflictual.

Tribunal Arbitral Tribunal EstatalElección de Ley: entendidacomo ejercicio de la autonomíaconflictual.Partes pueden elegir una ley,varias leyes que rijan el contratoo que el contrato se rija por principios generales del derechoque se encuentren codificados(principios de Unidroit y los

Elección de ley: se hace un pequeño distingo entre:• Europa: partes pueden elegir la ley o leyes

(artículo 3° del Convenio de Roma de 1980).En el nuevo reglamento se permiten los principios.

• Latinoamérica: se rige por la Convención deMéxico (1994), la que permite elegir la ley oleyes (artículo 7°). Tiene una gran similitud


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Principios Europeos delContrato).

con el Convenio de Roma de 1980.• Chile: se puede elegir ley o leyes, que se

deducen de una serie de normas (artículo 16i. II CC, artículo 113 CCom, DL 2.349 en su preámbulo, artículo 28 de la Ley de Arbitraje

Internacional).El artículo 28, permite elegir ley, leyes o principios.

Si hay silencio, el árbitro fijalibremente la ley aplicable alcontrato. Esta situación estáconsagrada tanto en las leyes dearbitraje comercial internacionalde cada país como en losreglamentos de arbitrajes delcentro al cual se sometan las

partes (AAA y la ICC).Los principios de Unidroit sonneutros para ambas partes

Silencio: en el caso de Europa, se debe atender al prestador característico y si no se puede determinar el prestador característico a la ley que presentevínculos más estrechos con el contrato (es la parteque realiza la prestación no dineraria “concepto de prestador característico”).Este sistema no se traspasó a Latinoamérica y elConvenio de México establece que en caso de

silencio el contrato se rige por la ley que presentevínculos más estrechos (artículo 4°, está en procesode reforma). Se abandona la idea del prestador característico y se señala en ciertos contratos una presunción de derecho de la ley que presentevínculos más estrechos con este.En Chile solo existe el artículo 16 i. III CC, estanorma establece que los efectos de los contratos quedeban de cumplirse en Chile, se reglaran por la leychilena. La crítica a este artículo es que el juez tieneque fraccionar la ley aplicable. Todo lo que no sea

efecto se va a regir por la Lex Locus. La crítica esque el 16 i. III CC, fracciona el contrato.

Ejemplos: regulación de la ley aplicable en los contratos que tiene Nissan con susdistribuidores “el contrato se perfeccionará en conformidad a la ley japonesa”. Regulaciónque realiza Amazon: “el contrato se regirá por la ley del Estado de California”.

La diferencia es que Nissan fracciona el contrato (solo le incumbe la ley japonesa para el perfeccionamiento. Esto porque en todas las legislaciones existen diversas teorías para determinar el momento del perfeccionamiento). Amazon no fracciona el contrato. Estose encuentra en materia de responsabilidad extracontractual.

En el Reglamento Roma II (entra a regir en Enero del 2009) se manifiestan y se

recepcionan los vínculos más estrechos.Depesage o Fraccionamiento contractual.

En un contrato internacional se puede fraccionar la ley aplicable y también elmecanismo de solución de controversias. El Depesage en relación a la ley aplicable se puede producir por la propia ley, por la voluntad de las partes o por el juez. El Depesage se produce por la propia ley cuando esta somete la forma del contrato, la capacidad de las partes y los efectos del contrato a leyes distintas sin que intervenga la voluntad de las partes


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contratantes. Claramente se produce en Chile si uno observa el artículo 17 CC, el artículo15 número 1 CC y el artículo 16 i. III CC.

El fraccionamiento por la voluntad de las partes: en un contrato internacional loscontratantes pueden someter las diferentes partes del mismo a leyes, de distintos Estados. Sise ejerce esta autonomía conflictual el contrato quedará regido usualmente por más de 4

leyes. El fraccionamiento por el juez se produce cuando es juez que conoce de la causatiene que aplicar una norma de policía de su propio ordenamiento jurídico. Norma de policía que va a desplazar a la ley elegida por las partes.

Si se produce un concurso de normas de policía siempre prima la norma de policíadel tribunal (foro que conoce el litigio). Puedo tener una norma de policía de la ley delcontrato y otra del foro y siempre prima la del foro.

Se puede fraccionar el mecanismo de solución de controversia ya que se puedeelegir tribunales arbitrales conjuntamente con estatales si a estos últimos se encarga laresolución de una materia específica del contrato.

Autonomía Foral.En los contratos internacionales las partes pueden elegir como mecanismo de

solución de controversias tribunales estatales o tribunales arbitrales y en ambos casos pueden ser nacionales o extranjeros.

Autonomía foral en Europa: esto está regulado en el reglamento 44/01, decompetencia judicial internacional. En su artículo 23 este Convenio permite la sumisiónexpresa a tribunales extranjeros sean comunitarios o no. La elección del foro esindependiente de la ley que regirá el contrato por tanto, si un contratante alemán y uncontratante francés eligen tribunales ingleses para dirimir sus controversias dicha elecciónde tribunales no significará que las partes se someten tácitamente a legislación inglesa.

La posible elección de tribunales arbitrales se admite en el ámbito de la UniónEuropea debido a que sus Estados miembros han ratificado la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

En Latinoamérica, en general, se ha ratificado la Convención de Nueva York sobrearbitraje internacional, además en el ámbito latinoamericano rige la ConvenciónInteramericana de Panamá, también relativa a arbitraje comercial internacional (ratificadoen Chile en 1976).

La posible sumisión a tribunales estatales se permite tácitamente en virtud de lasnormas exequatur que existen en los códigos latinoamericanos. El exequatur está reguladode diferente manera, es decir, en forma más estricta o más flexible en los diferentesordenamientos jurídicos. No existe en Latinoamérica una Convención equivalente alreglamento 44/01.

Situación en Chile.Hay que distinguir entre la sumisión a tribunal arbitral y sumisión a tribunal estatal

extranjero.En Chile el fundamento que permite a los contratantes someterse a tribunales

arbitrales se encuentra en:1° La Convención de Nueva York (1958) que es ley interna desde 1975 (ratificada prácticamente por todos los Estados). Chile ratificó esta Convención sin reserva de


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reciprocidad, es decir, se puede ejecutar un laudo extranjero en Chile, aunque el país en elcual el laudo fue dictado no reconozca valides a los laudos chilenos.2° Convención Interamericana de Panamá también sobre reconocimiento y ejecución delaudos extranjeros. Esta convención tiene un ámbito de aplicación más restrictivo ya queabarca solo los países de la OEA. Además se refiere exclusivamente a materias mercantiles.

Nueva York tiene aplicación tanto para materias contractuales como extracontractuales.3° Ley de arbitraje comercial internacional (ley 19.971) de septiembre del 2004. Ley quesigue el modelo de la ley de Uncitral del año 1985.

Sumisión a tribunales estatales extranjeros.En esta materia se puede observar una evolución histórica.

1° etapa: entre 1857 – 1903. Desde la entrada en vigencia del Código Civil y la entrada envigencia del Código de Procedimiento Civil. En este período no se permitió la sumisión atribunales extranjeros.

La norma aplicada en aquella época era exclusivamente el artículo 1.462 CC, queseñala que hay objeto ilícito en lo que contraviene al derecho público chileno, así por ejemplo, la promesa de someterse a una jurisdicción no reconocida por la legislaciónnacional.

2° etapa: entre 1903 – 1975: entre la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civily la ratificación de la Convención de Nueva York.

A partir de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil al consagrar este, normas de exequatur se entró a reconocer implícitamente la competencia de tribunalesextranjeros. Las normas del exequatur se encuentran en los artículos 242 y siguientes delCódigo de Procedimiento Civil. El sistema chileno establece en dichas normas un orden de prelación para reconocer sentencias extranjeras. En primer lugar, hay que atender a loscontratos internacionales firmados y ratificados por Chile (en 1934 se ratifica el Código deBustamante). Si no hay tratados debe entenderse a la reciprocidad internacional (sereconoce la sentencia extranjera si dicho país reconoce también las sentencias chilenas).

Si no existe reciprocidad se debe realizar un análisis de fondo y forma de lasentencia. El análisis en Chile básicamente es de aspectos de forma (exequatur consiente).

3° etapa: el año 1975 se ratifica la Convención de Nueva York. Del año 1975 al 2004 elreconocimiento de sentencias extranjeras se encontraba amparado en las normas del Códigode Procedimiento Civil y el reconocimiento de laudos extranjeros en las normas de laConvención de Nueva York y Panamá.

4° Etapa: en el año 2004, entra a regir la ley de arbitraje internacional la que se transformaen un fundamento normativo adicional para aceptar la eficacia en Chile de laudosextranjeros.

5° Etapa: finalmente, en el año 2005, se firma el Convenio de la Haya, sobre cláusulas deelección de foro (convenio que aun no ha sido ratificado por Chile). Guarda importantessemejanzas con la Convención de Nueva York.

Caso.


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La empresa española Zara, celebra un contrato de franquicia internacional y delicencia de marca con un distribuidor chileno. La empresa española le otorga la facultad dedistribuir sus productos en todo el territorio nacional pudiendo a la vez subfranquiciar. Las partes no señalan la ley aplicable al contrato, pero establecen como mecanismo de soluciónde controversias a los tribunales estatales de Madrid. El contrato se firma en Santiago de

Chile.Preguntas:1. ¿Qué ley rige el fondo de este contrato? Fundamento legal.

Artículo 4° de Roma ¿existe en este contrato un prestador característico? No. Hayque irse a los vínculos más estrechos. ¿Qué ley va regir el contrato una vez aprobada lamodificación de Roma? Ley del Franquisiado (ley chilena).

2. ¿Se aplica a dicho contrato la convención de Viena? No, no es un contrato de compraventa.

3. ¿Puede la empresa española si lo estimase pertinente, someterse a tribunales estatalesextranjeros?

No, porque el tribunal es el de Madrid. Podría haberse sometido a un tribunalextranjero. Artículo 23 reglamento 44/01.

4. ¿Puede la empresa chilena someterse al tribunal de Madrid?Si. El fundamento legal es el artículo 242 CPC (norma de exequatur).

5. ¿Variaría la ley de fondo aplicable si el tribunal competente para resolver lascontroversias fuese un tribunal chileno o un tribunal arbitral institucionalizado como el dela Corte Internacional de Paris?

Las partes pueden elegir el foro. Si conoce un tribunal chileno, la ley es la chilena(en sus efectos y lo que no sea de efectos, se rige por la Lex Locus y, por ende, también serige por Chile).

6. ¿Qué pasaría si conoce un árbitro varía la ley aplicable?Si no se fija la ley, el árbitro puede fijar la ley española o chilena. El árbitro no tiene

foro.26. agosto. 2008.-

Autonomía Foral: Sometimiento a Tribunales Arbitrarios.Por regla general, los contratos internacionales contienen una cláusula arbitral.

Porcentualmente sobre el 90% de los contratos que presentan elementos extranjeros sesometen a algún tipo de arbitraje. Este porcentaje incluso aumenta en materia de transportemarítimo donde aproximadamente el 100% de los contratos tienen cláusula arbitral.

Concepto de Arbitraje.Es un mecanismo de solución de controversia por medio del cual las partes

contratantes someten voluntariamente la resolución de sus potenciales controversias a untercero imparcial que dicta una resolución que es vinculante para ellas.

El elemento esencial es el carácter vinculante que la resolución del árbitro tiene paralas partes. Este carácter vinculante es lo que diferencia al arbitraje de los ADR o


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mecanismos alternativos de solución de controversias, entre los que destaca la mediación,la conciliación y los mini-trial.

Los mini-trial son mecanismos de solución de controversias que se establecendentro del seno de la misma empresa para resguardar la confidencialidad de los litigios (noes vinculante para las partes).

Clasificación de las Cláusulas Arbitrales.Se puede distinguir entre simples, complejas y patológicas. Las patológicas pueden

ser simples o híbridas.

Cláusulas Arbitrales Simples.Son aquellas que establecen exclusivamente como mecanismo de solución de

controversias el arbitraje sin considerar un ADR previo.Si bien originalmente la mayoría eran simples la tendencia actual es compatibilizar

el arbitraje con otros mecanismos de solución de controversias de carácter previo.“Toda desavenencia que pueda surgir entre las partes contratantes será sometida al

arbitraje de la Corte Internacional de Paris”.

Cláusulas Arbitrales Complejas.Son aquellas en que las partes antes de poder activar una cláusula arbitral debe

someterse a un ADR previo establecido en el contrato. Representan actualmente la mayoríade las cláusulas insertas en contratos internacionales.

“Toda desavenencia que pueda surgir entre las partes contratantes con motivo del presente contrato será sometida a mediación. De no prosperar ésta dentro del lapso de 6meses las partes pueden recurrir al arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje”.

Estas cláusulas siempre presentan un plazo máximo de duración del ADR previo.

Cláusulas Arbitrales Patológicas.Son aquellas en que en su redacción presentan algún error. Se distingue entre

patológicas simples que son aquellas en que el error no produce la nulidad de la cláusulaarbitraria, por ejemplo, “toda desavenencia que pueda surgir entre los contratantes conmotivo del presente contrato será sometida a la Corte Internacional de Arbitraje de Suiza”.La corte en verdad está en Paris.

Las cláusulas híbridas son aquellas en que las partes se someten a una Corte ocentro arbitral pero paralelamente intentan sujetar su arbitraje a un procedimiento diverso, por ejemplo, “toda desavenencia se somete a la Corte Internacional de Paris, el procedimiento utilizado será el reglamente de arbitraje de Uncitral”.

El reglamento de la Uncitral no tiene Corte pero se utiliza cuando el arbitraje es ad-hoc (se nombra directamente al árbitro).

Clasificación del Arbitraje.En primer lugar, atendiendo a las partes involucradas se puede distinguir entre

arbitraje entre particulares o arbitraje entre un particular y un Estado. En esta últimasituación, el Estado actúa en el comercio internacional desprovisto de su facultad deimperio (DL 2349).

La segunda clasificación atiende a la forma en que el árbitro resuelve lascontroversias, se distingue entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad.


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Las leyes de arbitraje, por regla general, establecen que el arbitraje es de derechosalvo acuerdo expreso en contrario.

La tercera clasificación (más importante) atiende al órgano que resuelve lacontroversia y al procedimiento que utiliza se distingue entre arbitraje institucionalizado yarbitraje ad-hoc. El primero es aquel en el que la resolución del litigio se somete a una corte

o centro arbitral, las partes se someten a su vez al reglamento de la respectiva corte. Los principales son:• Cámara Comercio de Paris (ICC).• Asociación Americana de Arbitraje (AAA).• Corte de Arbitraje de Londres.• Centro de Arbitraje de Estocolmo.

El arbitraje ad-hoc es aquel en que las partes señalan directamente al árbitro queresolverá su litigio fijándole usualmente el procedimiento que debe utilizar. También es posible encontrar arbitraje ad-hoc en que se señala indirectamente a un árbitro al establecer que el litigio será resuelto por quien ostente un cargo determinado. Por ejemplo, elPresidente del Colegio de Abogados de una determinada ciudad.

Ventajas y Desventajas del Arbitraje.La principal ventaja es la confidencialidad. La segunda ventaja es la calidad técnico

jurídica del fallo. La tercera ventaja es la rapidez. Esta rapidez se debe a que el arbitrajecomercial internacional es inapelable solamente se puede interponer el recurso de nulidad.La cuarta ventaja es que facilita la ejecución del laudo en un Estado extranjero debido a quela mayoría de los países han ratificado la Convención de Nueva York. En quinto lugar,aumenta la autonomía conflictual de las partes. La economía y la imparcialidad son tambiénventajas, pero son aparentes.

Las desventajas del arbitraje principalmente son que no generan jurisprudencia.

2. septiembre. 2008.-Aspectos Generales del reglamento de la ICC (Cámara de Comercio de París).

La demanda debe contener, además de una carta de presentación donde se solicita ala ICC intervenir en el litigio, adjuntándole un documento para cubrir los gastosadministrativos iníciales. Presentada la demanda la corte la pone en conocimiento deldemandado, el cual tiene 30 días para contestar, la contestación se pone en conocimientodel demandante el que tiene 30 días para la réplica, en el arbitraje internacional no haydúplica. Las notificaciones se ejecutan por cualquier medio electrónico. En caso de nohaber acuerdo entre las partes la corte nombra un árbitro el cual debe ser, por regla general,un árbitro (esto se va a complicar y se va a producir el gran debate en cuando al origen del

árbitro el que puede ser anglosajón o continental) el a partir del nombramiento del arbitro,éste tiene 2 meses para dictar el acta de misión, esta acta identifica la postura dedemandante y demandando y resuelve cual es la sede del arbitraje, se debe resolver la sede por que el laudo puede impugnarse en dicho lugar, conjuntamente con el acta de misión lacorte establece el orden de procedimiento, en el se establece el plazo para realizar la pruebadocumental el lugar y fecha de la testimonial y, en general, ordena el término probatorio.Dictada el acta de misión el árbitro tiene 6 meses para dictar el proyecto de Laudo, proyecto que es controlado por la corte en aspectos de forma y fondo. Las decisiones de la


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corte en materia de forma son vinculantes para el árbitro, las decisiones de la corte enmateria de fondo no son vinculantes para el árbitro; por regla general, los árbitros aceptanlas modificaciones de forma y de fondo que establece la ICC, este control del proyecto delLaudo es la principal diferencia entre el arbitraje de la ICC y el arbitraje de la AAA de lacorte de Londres o de la mayoría de los centros arbitrales. Este laudo luego se ejecuta

amparándose en el convenio de Nueva York de 1958.Caso.

Contrato de distribución internacional de periféricos informáticos entre la empresaAlemana Agilent y la empresa argentina Workcenter, el contrato de distribución permitía aWorkcenter la exclusividad para vender ciertos periféricos informáticos de Agilent dentrode una zona geográfica que abarcaba Argentina, Chile y Uruguay, en el contrato seestablece que cualquier controversia entre las partes fruto del presente contrato seráconocido por la corte internacional de arbitraje de Ginebra y el idioma del arbitraje será elespañol, cuando se produce la controversia entre ambas empresas, Agilent presenta sudemanda ante la ICC; Workcenter en la contestación de la demanda alega la incompetenciade la Corte Internacional de Paris y presenta a su vez una demanda ante el Centro deArbitraje de Ginebra. El contrato de distribución no señalaba la ley aplicable ni tampoco lasede del arbitraje. Agilent al demandar, solicita la aplicación de la ley de fondo alemanaatendiendo a que el contrato se había celebrado en la ciudad de Fran; Workcenter por su parte en la contestación solicita la aplicación de ley uruguaya o argentina atendiendo a queen dichos países se iba a realizar la distribución de los periféricos informáticos.

1. ¿Qué efectos le daría usted a la cláusula inserta en el contrato de distribución planteado?

El efecto sería la aplicación de la legislación Suiza

2. ¿Qué haría usted para evitar la aplicación de la ley de fondo del país de su cocontratante?

Colocar siempre en subsidio que el contrato se rija por los principios del Unidroit.

3. ¿Cómo fundamentaría cual debe ser la sede del arbitraje?

Por los vínculos de conexión. En este caso, por subsidio Suiza, por que esa es laintención de las partes que aparece de manifiesto en el contrato. Para darle algún tipo delógica que sea conocida por la Corte Internacional de Ginebra.

La impugnación de Laudo Arbitrales.La Convención de Nueva York en su artículo 5, señala como causales de

impugnación de oficio las siguientes:• Que la materia sea inhabitable en el lugar de ejecución, por ejemplo, en materias

que afecten a la libre competencia.• Que viole el orden público internacional del lugar de ejecución.

Causales de impugnación a Petición de Partes


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• La incapacidad de los contratantes, por problemas de nacionalidad.• Porque no se ha notificado debidamente a la parte contra la cual se invoca el

arbitraje.• La sentencia recae sobre una materia que excede el compromiso.• La sentencia fue anulada en el país en el que se dictó.

• El tribunal arbitral en su constitución o en el procedimiento, no se ha ajustado alacuerdo de arbitraje.

Estas mismas causales de impugnación se encuentran en el artículo 34 de la ley dearbitraje comercial internacional Chilena (ley 19.971). El artículo 33 de la misma ley,consagra similares causales para pedir la nulidad de un Laudo dictado en el territorionacional.

¿Cuándo un arbitraje tiene el carácter de internacional y de comercial según la legislaciónChilena?

a. La ley de arbitraje siguiendo el modelo de la Uncitral, no específica que se entiende

por arbitraje comercial internacional, sin embargo, señala que un arbitraje tendrá el carácter de internacional, en primer lugar, cuando las partes tienen al momento de celebrar elacuerdo sus establecimientos en lugares diferentes.

b. Cuando uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en que las partestienen sus establecimientos: el lugar del arbitraje o el lugar del cumplimiento de lasobligaciones esenciales de la relación comercial.

c. Cuando las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto delacuerdo de arbitraje está relacionado con más de un Estado, esta tercera situación que sereprodujo de la ley modelo de Uncitral es lo que se conoce como internacionalización

subjetiva del arbitraje, este es uno de los puntos mas debatidos dentro del comerciointernacional.

¿Cuándo el arbitraje tiene el carácter de comercial?La ley señala que la expresión comercial debe interpretarse en un sentido amplio,

que abarque todas las cuestiones que se planteen en la relaciones de índole contractual. Laley de arbitraje comercial internacional reproduce prácticamente todas las materias que pueden considerarse mercantiles para evitar así la posible aplicación restrictiva del artículo3 Ccom.

Reglamento 593/08 (Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales conocido como

convenio de Roma I).El artículo 3, regula la libertad de elección de ley, señala que el contrato se regirá por la ley elegida por las partes, luego señala que las partes podrán en cualquier momentoconvenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad. Elarticulo 3 número 4, señala que cuando todos los demás elementos pertinentes de lasituación en el momento de la elección se encuentren localizados en uno o varios Estadosmiembros la elección por las partes de una ley que no sea la de un Estado miembro seentenderá sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del derecho comunitario. El


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artículo 3, no permite la elección de un derecho no estatal, por lo tanto, si se elije untribunal estatal el contrato no puede quedar sujeto a los principios Unidroit o a los principios del derecho europeo de contratos.

El articulo 4 (ley aplicable a falta de elección), a falta de elección realizada deconformidad con lo dispuesto en el artículo 3 la ley, aplicable al contrato se determinará de

este modo:• El contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde elvendedor tenga su residencia habitual.

• En el contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual.

• El contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento deun inmueble, se regirá por la ley del país donde este situado el bien inmueble.

• El arrendamiento de un bien inmueble con fines de uso personal temporal por un periodo máximo de 6 meses se rige por la ley del país donde el propietario tenga suresidencia habitual (esta ultima letra no se va a preguntar nunca).

• El contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciador tenga su

residencia habitual ¿se varía la situación del convenio de Roma del 80?• El contrato de distribución se regirá por la ley del país donde el distribuidor tenga su

residencia habitual ¿qué diferencia hay entre franquicia y distribución? En lafranquicia hay una transferencia de marca y una licencia de Know- How. ¿Se aplicaeste contrato a Viena? En distribución no se aplica Viena por que se trata de uncontrato marco que engloba compraventas sucesivas.

El i. II del artículo 4, señala que cuando el contrato no este cubierto por el apartado primero (que señala las presunciones) el contrato se regirá por la ley del país donde tengasu residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato. Yel i. III, señala que si el conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato

presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en losapartados 1 ó 2 se aplicará la ley de este otro país.El i. IV, señala también que cuando la ley aplicable no pueda determinarse con

arreglo a los apartados 1 ó 2 el contrato se regirá por la ley del país con el que presentavínculos más estrechos.

Comparar el artículo 4, con el artículo 9 de la Convención de México de 1994. Y enel caso de que fuera Chile hay que hacer la comparación con el artículo 16 i. III CC.

Este reglamento es importante para nosotros porque el artículo 2, señala que es deaplicación universal.

Reglamento 864/08 (Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales que viene a

derogar el Convenio de Roma II).

9. septiembre. 2008.-Contrato Internacional de Inversión Extranjera.

La inversión extranjera se ha internado al país utilizando dos vías:• En primer lugar, el compendio de normas del Banco Central.• En segundo lugar, el DL 600 o estatuto de la inversión extranjera.


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De estos dos mecanismos el más utilizado es el DL 600 (90% de la inversiónextranjera directa ha utilizado dicho mecanismo).

Concepto.Es un contrato celebrado por el Estado de Chile y un inversionista extranjero, en

virtud del cual, este último puede internar capitales al país gozando de los beneficios que elDL 600 le otorga.

Características.• En relación a la forma del contrato y el lugar de celebración. Una vez aprobada la

inversión extranjera por el Comité de Inversión Extranjera o por su vicepresidentedebe celebrarse el contrato en un plazo máximo de 6 meses por escritura pública yen una notaría de la ciudad de Santiago.

• En relación a las partes contratantes. Una parte es el Estado de Chile que aparecerepresentado por el presidente o el vicepresidente del Comité de InversiónExtranjera.

El presidente del comité es el ministro de economía; en los casos en que esteno puede firmar el contrato actúa en calidad de tal el ministro de hacienda.El vicepresidente es un funcionario de exclusiva confianza del presidente de

la república.El Decreto Ley, señala que pueden tener el carácter de inversionista

extranjero:o Personas jurídicas extranjeras. El decreto ley no señala que debe

entenderse por tal. El comité de inversión extranjera ha aplicado en estamateria la doctrina de la Constitución o Incorporación, es decir, una persona jurídica es extranjera si se ha constituido fuera del territorio de larepública.

o

Personas naturales extranjeras. El decreto ley señala que debe acreditar su calidad de tal mediante pasaporte o cédula de identidadcorrespondiente o mediante copia legalizada de la misma.

o Los chilenos que tengan domicilio o residencia en el exterior. El decretoley en una impropiedad al hablar de residencia o domicilio en el exterior ya que toda persona que tiene el domicilio en un país con anterioridad hasido declarado residente del mismo, por tanto, solamente es suficienteque el chileno goce de residencia en el exterior.

Dicha residencia debe ser otorgada por los órganos administrativosdel país en que se encuentra el nacional.

El inversionista extranjero debe actuar en Chile a través de un mandatariodomiciliado en el territorio nacional quien será la persona que firme el contrato deinversión extranjera.

• En relación al plazo de internación del capital. Los plazos que establece el decretoley para internar el capital varían según se traten de proyectos de inversión comuneso mineros y atendiendo también a si se trata de mega proyectos (proyectos quesuperan los 50 millones de dólares).


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Los plazos son los siguientes:o Proyecto no minero: 3 años para internar el capital.o Proyecto minero: 8 años para internar el capital.

Se pueden prorrogar si se dan las siguientes circunstancias:

o Si el proyecto no minero supera los 50 millones de dólares en inversión, el plazo aumenta a 8 años.o En los proyectos mineros si se requiere exploración previa o supera los 50

millones de dólares se aumenta a 12 años.

Naturaleza Jurídica.La doctrina nacional está conteste en que el contrato de inversión extranjera es un

típico contrato ley, es decir, un contrato que celebra el Estado con uno o más particularesgarantizándoles por cierto espacio de tiempo, ciertos beneficios en materia tributaria,aduanera, de comercio exterior u otra ventaja de carácter patrimonial.

Inversión Extranjera Propiamente Tal.La inversión extranjera puede consistir:• Moneda extranjera de libre convertibilidad: debe necesariamente liquidarse en el

mercado cambiario formal.Para poder utilizar el mecanismo del DL 600, la inversión debe superar el

millón de dólares si se trata de moneda extranjera o créditos asociados a unainversión extranjera.

En el caso de bienes físicos la inversión debe superar los 25 mil dólares parautilizar este mecanismo.

Si no se alcanzan estos umbrales debe realizarse la inversión utilizando elmecanismo del compendio de normas del Banco Central.

• Bienes físicos en todas sus formas y estados.• Tecnología. En este caso se establece un procedimiento especial para su avaluación.

El inversionista debe señalar al Comité el monto en el cual avalúa su inversión. Elcomité tiene el plazo de 120 días para avaluar la inversión en tecnología; si no lohace dentro de dicho plazo se considerará como tal la que señala el inversionista.¿Qué ventaja tendría para el inversionista sobrevalorar su inversión?

• Créditos asociados a una inversión extranjera. Es usual que el inversionista,especialmente tratándose de megaproyectos, solicite créditos para poder enterar elmonto de inversión proyectado. Estos créditos deben solicitarse en el exterior paraevitar burlar la finalidad del DL 600. La relación entre crédito y capital propio debeser como máximo de 75% de crédito y 25% de capital efectivo.

• Capitalización de las utilidades con derecho a ser remesadas (envidas) al exterior.Puede ser también del capital.

El DL 600, a diferencia de las normas del Banco Central, no permite la internaciónde moneda extranjera propiamente tal, es decir, el DL obliga a que se liquide la monedaextranjera en el mercado cambiario formal.

Firma del Contrato.


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Este contrato es firmado en la ciudad de Santiago y reducido a escritura pública por el presidente del comité de inversión extranjera cuando se trata de inversiones que exigennecesariamente la aprobación del comité. Se requiere la aprobación del comité en lossiguientes casos:

• Cuando la inversión supera los 5 millones de dólares.•

Cuando la inversión se va a realizar en servicios públicos del país.• Cuando la inversión se va a realizar en un medio de comunicación social.• Cuando la inversión es realizada por un Estado extranjero o por una persona jurídica

extranjera de derecho público.

Estos requisitos no son copulativos.Si no estamos en estos supuestos el que firma el contrato es el vicepresidente del

comité.Finalmente el contrato, el inversionista tiene el derecho de gozar de los beneficios

que el decreto ley le otorga pero no se encuentra obligado a intentar el capital proyectado.

Derechos del Inversionista Extranjero.Son esencialmente cinco:• Derecho a remesar las utilidades y el capital. Hay que distinguir ambos supuestos.

Puede remesar las utilidades en cualquier momento una vez que se hayandevengado. Puede remesar el capital solamente un año después de que sea internadoal país.

El inversionista extranjero para hacer efectivo este derecho debe solicitar laautorización del comité de inversión extranjera. Dicho comité una vez presentadoslos antecedentes y verificada la autenticidad de los mismos y que se ha cumplidocon los requisitos establecidos en el decreto ley en el lapso de 10 días otorga uncertificado que le permita al inversionista acceder al mercado cambiario formal.

•

Derecho a la no discriminación arbitraria. Si durante la vigencia del contrato sedicta una norma discriminatoria que afecte los derechos del inversionista, este gozade una acción especial. Esta acción debe interponerla dentro del plazo de un añodesde la dictación de la norma discriminatoria ante el comité, el que debe resolver en el plazo máximo de 60 días.

Si el comité estima que la norma es efectivamente discriminatoria y se tratade una norma de rango legal debe poner los antecedentes en conocimiento del poder ejecutivo y legislativo atendiendo a que no tiene facultades para declarar inaplicabledicha normativa.

Esta acción especial debe relacionarse con las acciones ordinarias con quecontaría cualquier inversionista:

o Recurso de Protección (30 días).o Recurso de Amparo Económico (6 meses).o Acción Especial (1 año).

La única discriminación permitida por el decreto ley es la de acceso alcrédito interno por el motivo de que la inversión sea efectivamente extranjera.

• Derecho a la invariabilidad tributaria. En esta materia es necesario distinguir losimpuestos directos (por ejemplo, impuesto a la renta) y los impuestos indirectos o


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específicos (por ejemplo, impuesto al valor agregado). También es necesariodistinguir si se trata de un proyecto común (aquel en que el monto de la inversión esinferior a los 50 millones de dólares) o un megaproyecto (inversión supera los 50millones de dólares).

En materia de impuestos directos se establece una tasa fija de 35%, la cual

opera como un seguro para el inversionista. Puede ser que en un momentodeterminado le sea desfavorable pero le otorga estabilidad en la carga impositiva.En el caso de los impuestos indirectos se señala que se mantendrá vigente la

tasa existente al momento de la celebración del contrato. Si estamos frente a un proyecto común el plazo de invariabilidad tributaria es de 10 años. Si nosencontramos en un megaproyecto el plazo aumenta a 20 años. Además, goza de dosderechos especiales en materia tributaria:

1. Puede llevar contabilidad en moneda extrajera.2. La invariabilidad alcanza a la interpretación que el Servicio de Impuestos

Internos efectúe en la norma tributaria.• Derecho a cambiar el objeto del contrato. Si el inversionista considera con

posterioridad a la firma del contrato pero antes de que se empiece a ejecutar que noobtendrá la utilidad proyectada puede solicitar al comité el cambio del objeto delcontrato (después de la firma pero antes de la ejecución).

• Derecho a la cesión del contrato. El inversionista, también con autorización delcomité, puede ceder el contrato de inversión extranjera a otro sujeto que reúna lascalidades que el decreto ley exige.

La cesión debe ser necesariamente pagada en el extranjero y puede producirse aunque el contrato haya comenzado ha ejecutarse. El contrato se cedecon todos los plazos, accesorios y garantías del contrato original.

Comité de Inversión Extranjera.

a. Miembros que lo conforman:• Ministro de economía.• Ministro de hacienda• Ministro de relaciones exteriores.• Presidente del Banco Central.• Ministro de planificación y cooperación.• Ministro o ministros del ramo en que se efectúa la inversión.

El Contrato de Inversión Extranjera en el Ámbito de los Contratos Internacionales delEstado de Chile.

Los contratos internacionales del Estado, se rigen por el DL 2349 de 1978. En su

artículo 1°, se establece que el Estado de Chile al celebrar un contrato internacional puedesujetarse a legislación y jurisdicción extranjera.Este decreto ley fundamenta la autonomía conflictual y foral en Chile.El artículo 7°, señala que lo dispuesto en el artículo 1°, no será aplicable a los

contratos de inversión extranjera celebrados a la luz del DL 600. El artículo 7°, no permitela autonomía conflictual en esta materia.

Caso.


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Con fecha 2.enero.2008.- el comité de inversión extranjera aprueba un proyecto deinversión en el rubro forestal por el monto de 80 millones de dólares.

La empresa que realizará la inversión es de nacionalidad canadiense. Ante eldesconocimiento que la empresa canadiense tiene de la legislación chilena solicita a ustedque responda las siguientes interrogantes.

1. ¿Puede el contrato de inversión someterse a jurisprudencia y legislación canadiense? No, ya que el artículo 7° del DL 2349, no lo permite haciendo excepción en el

artículo 1°, para los contratos internacionales para el Estado.

2. ¿Cuándo debe celebrarse el contrato de inversión extranjera y quiénes son las partes quedeben concurrir a su firma?

El dos de julio del 2008, como plazo máximo. El presidente del comité firma porqueel proyecto supera los 5 millones de dólares (ministro de hacienda). La otra parte es laempresa canadiense representado por un mandatario con domicilio en Chile.

3. ¿De qué plazo gozará la empresa canadiense para internar el capital proyectado?De 8 años porque la inversión supera los 50 millones de dólares (año 2016).

4. Partiendo del supuesto que la internación de capital se realizó el 1° de septiembre del2008, ¿cuándo podrá remesar el capital y las utilidades?

El capital, a partir del 1° de septiembre del 2009. Las utilidades después del balance,siempre que estén devengadas (no antes del 2° de enero del 2009, ya que el balance serealiza antes del 31 de diciembre).

5. ¿De qué invariabilidad tributaria gozará la empresa canadiense y por cuanto plazo seextenderá?

El plazo es de 20 años (2 de julio del 2028). Tiene los dos derechos tributarios. Elfundamento es que se trata de un megaproyecto, como los señala el DL 600.

6. Si el contrato de inversión extranjera no resulta rentable para la empresa canadiense ¿dequé derecho ella gozará si el contrato ya comenzó a ejecutarse?

Goza del derecho de ceder el contrato.

7. Si el 1° de agosto del 2009, se dicta una norma discriminatoria ¿qué acción tendría laempresa canadiense para impetrar ante órganos jurisdiccionales o administrativosnacionales?

Recurso de protección, recurso de amparo económico y la acción especialconsagrada en el DL 600 (hasta el 1° de agosto del 2010).

8. Si el monto de la inversión autorizada en el contrato no resulta suficiente ¿qué alternativatendría el inversionista extranjero?

Se puede pedir una autorización para internar más capital al comité o internarlo víacompendio de normas del Banco Central (pierde los derechos del DL 600 pero tiene comoventaja que es inversión en moneda extranjera).


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9. Si el contrato se hubiese celebrado efectivamente el 1° de marzo del 2008, ¿cuándo podrían remesarse las utilidades y el capital internado?

Es imposible determinar esto, ya que se puede remesar un año después de lainternación y acá solo se está firmando.

-- Hasta acá la Primera Solemne –

23. septiembre. 2008.-

Preguntas:1. En el derecho internacional privado contemporáneo el concepto de autonomía de lavoluntad comprende diversos aspectos ¿Cuáles son? Definición de cada uno de ellos. ¿Por qué se afirma que la elección de tribunales arbitrales amplía la autonomía de la voluntad delas partes? Esta afirmación ¿se puede considerar acertada a la luz del nuevo reglamentoRoma I, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales?

Aspectos:•

Conflictual.• Material.• Foral.

Conceptos, clase del 12 de agosto del 2008.La elección de tribunales arbitrales amplía la autonomía de la voluntad porque si las

partes eligen tribunales estatales se someten a ley estatal y en los tribunales arbitrales pueden someterse a derecho no estatal (principalmente principios).

Con el reglamento 593/08 (17 de junio), estableció que se iba a poder elegir derechono estatal (artículo 3), pero en el reglamento definitivo no se aceptó y el artículo 3 noexistió, por lo que en tribunales estatales no puede no se puede someter a principios. Lagran diferencia entre Roma y el Reglamento es en materia de silencio.

2. Dentro de los mecanismos de solución de controversias, de un concepto de arbitraje y acontinuación señale la principal diferencia que presenta el arbitraje con los demás ADR usados en el comercio internacional ¿qué ADR conoce usted?

Concepto, clase del 26 de agosto del 2008.Los ADR no son vinculantes y si la parte no esta conforme a ellos puede someterse

a tribunales estatales o arbitrales.• Mini trial.• Mediación.• Conciliación.

3. Al revisar los diferentes tipos de cláusulas arbitrales distinguimos las cláusulas arbitralessimples, complejas, patológicas e híbridas ¿qué entiende por cada una de ellas? Hecha ladistinción redacte una cláusula arbitral simple y una compleja.

Conceptos simples, complejos, híbridos y patológicos, clase del 26 de agosto del2008.

4. ¿Cuáles son los principales ventajas y desventajas que presenta a su juicio el arbitrajecomercial internacional?


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Última página 26 de agosto del 2008 “Ventajas y Desventajas”.Es rápido porque solo se puede interponer recurso de nulidad (plazo 3 meses). Otra

ventaja, es que el arbitraje es menos estructurado que el estatal. Otra ventaja es que las partes pueden elegir a las personas más idóneas para solucionar su controversia. Al juez yono lo puedo elegir.

Desventaja: no genera jurisprudencia.5. El arbitraje comercial internacional puede clasificarse de diferentes maneras ¿Cuálesson? En el estudio del arbitraje por su especial relevancia centramos nuestra atención en elreglamento de la Corte Internacional de París, sobre el particular responda en forma precisalas siguientes preguntas:a. ¿Qué etapas puede distinguir en el procedimiento de la ICC? b. ¿Cuál de ellas se lleva íntegramente ante la secretaría de la corte?(Al señalar las etapas no olvide precisar los plazos para evacuar las diferentes actuaciones).

Clase del 26 de agosto del 2008.Artículo 1° DL 2349, permite someterse al estado a legislación extranjera.Si es entre estados (clasificación 1) se somete a la OMC.

a. Discusión, prueba, sentencia. b. El período de discusión (demanda, contestación, réplica,

elección del árbitro, control del proyecto de laudo y elcontrol de forma y fondo del proyecto de laudo). Laopinión de fondo de la corte no es vinculante para elárbitro, la forma si es vinculante-

6. Uno de los aspectos más novedosos del procedimiento de la ICC es la acta de emisión¿cuándo se dicta? ¿Qué importancia tiene? ¿Qué aspectos resuelve necesariamente dichaactuación?

El árbitro la dicta dos meses después de su elección. Resuelve la sede del arbitraje.Esto es lo más importante ya que en ese lugar puedo atacar al laudo por nulidad.

7. ¿Cuándo la corte se declara incompetente para conocer de una controversia internacional,sometida a su conocimiento?

Ipso facto rechaza la demanda cuando estemos frente a una cláusula híbrida. Lasegunda causal es si no acompaña el dinero para gastos administrativos básicos.

8. Señale los principales centros de arbitraje comercial internacional ¿Cuál es la principaldiferencia que presenta la ICC respecto de ellos, en relación al control de los aspectosformales y de fondo del proyecto del laudo?

ICC (Corte Internacional de París). AAA (Asociación Americana de Arbitraje).Londres (Corte de Arbitraje de Londres). Centro de Arbitraje de Estocolmo.

En materia marítima más importante no es la ICC y es Londres. La gran diferenciaes que en la ICC se controla el proyecto de laudo.

9. Señale las causales que impiden el reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitralextranjera, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención de Nueva York yartículos 34 y siguientes de la ley de arbitraje comercial internacional chilena.


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Artículo 1, 2, 5, 6 y 7 Nueva York, sabérselos bien. El más importante es el artículo5 (causales).

• De oficio (importante).• A petición de parte.• Violación del orden público del país de ejecución.

• La materia es in arbitrable.• Incapacidad de las partes (letra a).• Falta de notificación de las partes (letra b).• Laudo arbitral excede los términos del compromiso (letra c).• Cuando el laudo ha sido anulado en sede (letra e).• Cuando la constitución del tribunal arbitral no se ajusta al acuerdo de las partes

(letra d).• Sentencia no es aun obligatoria para las partes (letra e).

La falta de notificación: si se notifica por medios electrónicos en Chile no se puedeimputar por falta de emplazamiento.

Se puede evitar la ejecución de un laudo si ha sido declarado nulo en sede, o sea, sila sede es Brasil, y se declara nulo, en Chile no puede ejecutarse.

Desde 1990, se ha permitido la ejecución de ciertos laudos nulos, específicamenteen el ordenamiento jurídico norteamericano, francés, belga y austríaco. El fundamento esque el artículo 5 letra c, dice que puede denegarse la ejecución del laudo y como dice“puede” sería una facultad. Se burla el espíritu de Nueva York. Ha habido 4 casos.

10. Refiérase al Depesaje contractual, tanto desde la óptica del derecho aplicable, como delmecanismo de solución de controversias.

Clase del 19 de agosto del 2008. Facultad que tienen las partes de fraccionar la leyaplicable al contrato o el mecanismo de solución de controversias.

Depesaje: ley aplicable: legal, voluntario y judicial.Mecanismo de solución: voluntario.

***Forma se rige por la lex locus.Capacidad: por la nacionalidad.Efectos: autonomía Conflictual.***

16 i. III CC: fracciona el contrato: efecto por la ley chilena y lo que no es efectos por la lex locus.

11. La autonomía Conflictual. Fundamento de la misma en el ordenamiento chileno en el

ámbito latinoamericano y en el nuevo reglamento comunitario.Lo más fácil es colocar las normas. Chile: 16 i. II CC, 113 CCom, DL 2349

(preámbulo).Artículo 931 CCom (contrato de fletamento), artículo 6 Convención de Viena,

artículo 28 de la ley de arbitraje comercial internacional (clase del 12 de agosto del 2008).En el ámbito latinoamericano, la convención de México del articulo 7.En la Unión Europea, el artículo 3 del Convenio de Roma de 1980 y el artículo 3 del

Reglamento 593/08.


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Caso.La empresa española de FFCC, decide realizar una inversión en el mismo rubro en

infraestructura nacional. RENFE obtiene la aprobación para invertir en nuestro país la sumade 100 millones de dólares, inversión que es aprobada con fecha 23. septiembre. 2008.

1. ¿Debe el comité de inversión extranjera autorizar dicha inversión o puede autorizarse por el vicepresidente de dicho organismo?Debe aprobarse por el comité porque es mayor a 5 millones y porque se va a realizar

en servicios públicos del país y además porque RENFE es una empresa estatal española(DL 600). Lo forma el ministro de economía.

2. ¿Qué plazo tiene la empresa española para internar el capital en Chile?8 años: proyecto no minero, superior a 50 millones de dólares.

3. ¿Cuándo puede la empresa española remesar las utilidades y el capital? ¿Qué ventajastendría RENFE si opta por no remesar las utilidades al exterior?

Las utilidades cuando se devenguen y el capital un año después de internar elcapital. En este caso no hay fecha, por ende, no puede dar una fecha concreta.

La ventaja es que cuando no envía las utilidades al extranjero, estas pueden gozar delos beneficios del DL 600 (capitalización de las utilidades).

4. ¿De qué invariabilidad tributaria goza la empresa española?20 años porque supera los 50 millones de dólares. Tasa directa de 35% e indirecto la

tasa vigente al momento del contrato. Además los dos derechos.

5. Si se dicta una norma discriminatoria el 1. agosto. 2009, ¿qué acciones podría entablar laempresa española?

Recurso de protección (un mes ante la corte de apelaciones), recurso de amparoeconómico (6 meses ante la corte de apelaciones) y acción especial (un año ante el comité,el cual tiene 2 meses para fallar).

6. ¿Puede la empresa española someter este contrato a la legislación y tribunales de su país?DL 2349, artículo 1° en relación al 7°, este último dice que en esta materia no hay

autonomía Conflictual.

Caso 2.Una empresa alemana celebrará en Frankfurt un contrato de compraventa de

periféricos informáticos con una empresa nacional domiciliada en la ciudad de Santiago.Las partes no fijan la ley aplicable pero establecen que el mecanismo de solución decontroversias será en tribunal estatales alemanes.

La empresa chilena es la compradora.1. ¿Por qué ley se rige la forma del contrato? Fundamento en Chile y la Unión Europea.

Ley alemana. El fundamento es en chile el artículo 17 CC, 80 LMC y 1.027 CC. Enla Unión Europea el Convenio de Roma.

2. ¿Se rige por al Convención de Viena? Si es efectivo señale las formas para excluir expresa o tácitamente la convención (4 formas).


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Si se rige. Se puede excluir por el artículo 6:• Por las partes en una cláusula señalan que no se aplica Viena sin señalar la ley

aplicable.• Las partes en una cláusula señalan que no se aplica Viena señalando la ley

aplicable.•

Las partes eligen la ley de un estado no contratante de Viena.• Cuando las partes señalan la aplicación de una parte específica de la legislación de

un estado contratante.

3. ¿Qué ley se aplica al fondo del contrato sometido al conocimiento de tribunalesalemanes? ¿Observa usted alguna diferencia entre el Convenio de Roma de 1980 y elReglamento 593/08?

Rige el Convenio de Roma de 1980 (artículo 4) y en un año más que regirá elreglamento 593/08.

En caso de Roma, rige la ley del prestador característico. En el reglamento dice querige la ley del vendedor en la compraventa.

4. La ley aplicable ¿sería diferente si el tribunal competente fuese chileno o un árbitroextranjero sometido al reglamento de la ICC?

Artículo 16 i. III CC: en los efectos se rige por la ley chilena y en todo los demás por la alemana.

Juez árbitro: reglamento ICC, se puede aplicar libremente. No puede vincularse conleyes o convenios.

7. octubre. 2008.- Norma jurídica aplicable en arbitraje comercial internacional.

En el curso de la academia de la Haya (año 2001), se planteó el siguiente caso de

contrato de distribución internacional para explicar la dificultad que genera la expresión“ley aplicable al arbitraje comercial internacional”.Cuando se utiliza dicha expresión se hace en tres sentidos diferentes. En primer

lugar puede referirse a la ley aplicable al procedimiento arbitral. En segundo lugar, puedereferirse a la ley aplicable al acuerdo de arbitraje o pacto arbitral. Y en tercer lugar, puedeentenderse como ley aplicable al fondo del litigio.

Caso.A y B, compañías existentes y organizadas de conformidad con el derecho de

diferentes países. L y M, celebran un contrato de acuerdo con el cual B, se compromete aactuar en calidad de agente comercial de A, a fin de promocionar y vender en diferentes

países entre los cuales se encuentran algunos de la Unión Europea, productos producidos por A. El contrato celebrado entre las partes incluye una cláusula compromisoria quecontempla un eventual arbitraje en un país Z, el cual se encuentra fuera de Europa.

Después de cierto tiempo A, sobre la base de la cláusula compromisoria inicia unarbitraje contra B, en su demanda de arbitraje A, también designa como codemandada a C,una compañía existente y organizada de conformidad con el derecho del país N y cuyoúnico accionista propietario del 100% del capital de C es B. A demanda a B y a C (porqueC, el 100% de su capital es de B). C es una empresa filial de B.


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Sin embargo, C no ha firmado el contrato que comprende la cláusula compromisoriay se opone a ser incluida como codemandada en el procedimiento arbitral iniciado por A.

Con el objetivo de determinar si los efectos del acuerdo del arbitraje se extienden aC ¿debería el tribunal arbitral basarse únicamente en su interpretación del acuerdo dearbitraje y demás circunstancias que rodean la relación contractual sin emprender un

ejercicio de conflicto de leyes destinado a descubrir el derecho aplicable a la interpretaciónde esa cláusula compromisoria? ¿El tribunal arbitral debería por el contrario, determinar elalcance del acuerdo de arbitraje a la luz del derecho aplicable al mismo? En este últimocaso ¿cómo debe determinar este derecho?

En su contestación a la demanda, la empresa B interpone varias excepciones queafectan tanto aspectos procedimentales como aspectos de fondo.

En primer lugar, la empresa B alega que el tribunal arbitral no es competente paradirimir el litigio, puesto que el contrato que comprende la cláusula compromisoria es nulo.Según la empresa B, la nulidad del contrato principal implica la nulidad de la cláusulacompromisoria que aquel contiene.

En materia arbitral, hay dos principios fundamentales (la competencia del tribunalarbitral la determina el propio tribunal arbitral, artículo 16 de la ley de arbitraje, principiode Kompetenz / Kompetenz; el segundo principio es el de la autonomía de la cláusulaarbitral, la cláusula es un pequeño contrato inserto dentro de un contrato principal. Tiene propia ley aplicable y puede ser atacado por acción de nulidad). La excepción es rechazada por que la cláusula es autónoma.

La segunda excepción interpuesta por B, es la incapacidad legal para concluir elacuerdo de arbitraje, atendiendo a que se trata de una entidad pública, B alega que lascondiciones requeridas por el derecho del país M, lugar en que se encuentra registrada nofueron satisfechas y, por tanto, no puede someterse a arbitraje internacional.

Este es un error de A ya que debe revisar si hay autonomía foral en la cocontratante.En tercer lugar, la empresa B, alega que la persona natural que firmó el contrato que

comprende la cláusula compromisoria en nombre de B no poseía el poder necesario paraobligar a B, a someter litigios eventuales a arbitraje ¿cómo es posible identificar el derechoque permite determinar si la persona natural mencionada poseía los poderes suficientes paraasumir en nombre de B la obligación de someter los potenciales litigios a arbitraje?

A debe mirar los estatutos de la sociedad B, regido por el derecho de M.La facultad se encuentra en los estatutos sociales.En cuarto lugar, la empresa B alega que A no puede ser jurídicamente parte

demandante puesto que A cedió sus derechos contractuales a una tercera parte y esta cesiónsupone la cesión a dicha tercera parte de la cláusula compromisoria y, por tanto, delderecho contractual a iniciar un arbitraje contra B ¿Qué derecho debe aplicarse a la cesióndel contrato? ¿Se trasmite, a su juicio, la cláusula compromisoria? ¿Es distinto el problemaque se produciría en el ámbito de un contrato interno? Se entiende que se cede la cláusula alceder el contrato.

En quinto lugar, B alega que al haber A introducido ante los jueces competentes unaacción tendiente a obtener ciertas medidas cautelares de protección en lugar de haberlohecho ante el tribunal arbitral, A renunció a la cláusula compromisoria ¿hay respuesta en laley chilena de arbitraje? No, la nueva ley de arbitraje (artículo 9), establece que si una delas partes solicita medidas cautelares ello no implica renuncia al arbitraje.


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Las partes, además no están de acuerdo en el derecho aplicable al fondo de lacontroversia aunque en el contrato figura una cláusula de elección del derecho aplicable,según la cual el derecho del país Z, resolverá el fondo del litigio.

Mientras que A considera que la decisión en cuanto al fondo del litigio debetomarse de conformidad con el derecho escogido en el contrato B, cuestiona la valides de la

cláusula de elección del derecho aplicable puesto que no muestra suficientes o apropiadosfactores de conexión respecto a las partes en el litigio y el litigio mismo.Incluso, si la cláusula de elección del derecho aplicable fuera válida y el derecho de

Z, es el aplicable algunos aspectos del litigio deben necesariamente estar regidos por normas jurídicas imperativas o de orden público que no se hallen contenidas en el derechode Z. Según B, la valides del contrato debería ser considerada desde la perspectiva delderecho europeo de la competencia que no forma parte del derecho de Z, puesto quealgunas de las cláusulas del mismo, por ejemplo, aquellas que le imponen a B ciertasobligaciones de no competencia infringirían normas imperativas contenidas en reglamentoso convenios de la Unión Europea.

Supongamos que las partes no han incluido en su contrato ninguna cláusula deelección del derecho aplicable ¿sobre que base jurídica el tribunal arbitral debe determinar el derecho aplicable al fondo del litigio? ¿El tribunal arbitral debería seguir, por ejemplo,las normas de conflicto de leyes de la sede del tribunal o debería buscar soluciones másdeslocalizadas como las normas de conflicto de leyes que resultarían de un análisis dederecho comparado o que pertenecerían a un conjunto de reglas de carácter transnacional?

El tribunal arbitral podría utilizar un método de determinación directo del derechoaplicable sin tener que recurrir a normas de conflicto de leyes ¿habría algún límite en laelección de la ley aplicable por el tribunal? Si es así ¿cuál?

La respuesta a este punto difiere en los ordenamientos jurídicos y leyes de arbitraje.En primer lugar, existe un método de determinación indirecto de la ley aplicable. Dichométodo consta de dos pasos. En primer lugar, se determina el derecho cuyas normas deconflicto serán aplicables y, en segundo lugar, se determina el derecho aplicable al contratosegún esas normas de conflicto. Este método se encontraba en el antiguo reglamento de laCorte Internacional de Arbitraje y en algunas leyes de arbitraje nacional (artículo 28 i. II dela ley de arbitraje chilena).

La segunda postura, es la determinación directa de la ley aplicable por parte deltribunal arbitral. Esta postura se encuentra consagrada en el artículo 17 del nuevoreglamento de la Corte.

14. octubre. 2008.-

Por norma jurídica aplicable al arbitraje se entiende, en primer lugar, las normas jurídicas aplicables al procedimiento arbitral, en segundo lugar, las normas jurídicasaplicables al acuerdo de arbitraje y finalmente, en tercer lugar, las normas jurídicasaplicables al fondo del litigio.

Normas Jurídicas aplicables al procedimiento arbitral.La libertad de las partes para escoger las normas jurídicas aplicables al

procedimiento es ampliamente reconocida en materia de arbitraje comercial internacional.La ley de arbitraje comercial chilena establece que las partes podrán directamente o

mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al


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procedimiento arbitral pudiendo determinar entre otras cosas, la sede del arbitraje, laconstitución del tribunal arbitral y la nacionalidad de los mismos.

La regla transcrita, necesita ciertas aclaraciones. En primer lugar, es importanteconocer los métodos a través de los cuales las partes pueden determinar el procedimientoarbitral. En segundo lugar, determinar los límites que el derecho internacional privado le

impone a esta libertad de los contratantes. En tercer lugar, es necesario determinar queocurre si las partes no escogen las normas jurídicas aplicables al procedimiento arbitral.

Métodos de determinación del procedimiento.La legislación comparada más relevante en materia de arbitraje (francesa y suiza) al

igual que la legislación nacional, establecen que las partes de un litigio comercialinternacional pueden escoger el procedimiento arbitral, bien sea directamente o mediante lareferencia a un reglamento de arbitraje.

La revisión de estas legislaciones permite observar el amplísimo reconocimiento dela autonomía de la voluntad en materia arbitral. En aquellos casos en los cuales las partesescogen el procedimiento arbitral directamente estamos en presencia de un arbitraje ad hoc.Las partes en este caso elaboran ellas mismas las normas procedimentales que deberánutilizarse en el arbitraje. Para dicha elaboración pueden seguir tres métodos diferentes:

• Las partes en el acuerdo de arbitraje o pacto arbitral pueden describir detalladamente todas las etapas del procedimiento que debe seguirse en el supuestode un litigio futuro entre las partes. En la práctica no es muy compón que las partesen las cláusulas arbitrales señalen la regulación del procedimiento arbitral.

• Las partes pueden adoptar un método de determinación del procedimiento arbitralmenos rígido, las partes auxiliadas por el tribunal arbitral pueden elaborar lasnormas jurídicas aplicables al procedimiento a medida que este se desarrolla. Estasegunda posibilidad requiere un alto grado de cooperación de las partes en el en el

litigio y un alto grado de liderazgo del tribunal arbitral.• Las partes pueden elaborar las reglas jurídicas aplicables al procedimiento arbitral y plantear las etapas del mismo en un documento usualmente denominado términosde referencia o acta de emisión. Este documento tiene su origen en el sistema dearbitraje de la ICC. En este caso luego de la constitución del tribunal arbitral seconvoca a las partes a una reunión preliminar con el objeto de elaborar las diferentesetapas del procedimiento.

La segunda forma de determinación de normas aplicables al procedimiento esmediante la referencia a un reglamento de arbitraje, en este caso estamos frente a unarbitraje institucional. Es correcto plantear que en este supuesto generalmente se está frente

a un arbitraje institucional porque es común que las partes elijan el reglamento de arbitrajede la Uncitral, caso en el cual no estaremos frente a un arbitraje institucional sino ad hoc.Las partes que se remiten a un reglamento arbitral, usualmente utilizan el

reglamento de arbitraje de la ICC, el reglamento de arbitraje de la AAA, el reglamento dearbitraje de la Corte de Londres, el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio deEstocolmo y finalmente, el reglamento de arbitraje de la Cietac (República Popular China).

Dentro del ámbito latinoamericano destacan los reglamentos de arbitraje de SaoPaulo y del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago.


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Límites que tienen las partes en relación al procedimiento arbitral.Cabe preguntarse si las partes pueden elegir el procedimiento arbitral que más les

convenga sin límite alguno o también preguntarse si las partes de común acuerdo puedendecidir que solo una de ellas tenga derecho a ser oída por el tribunal arbitral.

La doctrina y jurisprudencia comparada están de acuerdo en que la libertad de las partes en materia procedimental tiene dos límites fundamentales:• Las partes es su acuerdo de arbitraje y en el procedimiento arbitral no podrían

derogar las normas procedimentales del orden público del estado sede del arbitraje.Una de las nociones más importantes del arbitraje comercial internacional es la sededel arbitraje. La noción sede del arbitraje es un término estrictamente jurídico y nodice relación como suele pensarse al lugar en que se realizan las reuniones oaudiencias del tribunal.

La sede del arbitraje no supone una relación física o territorial sino unvínculo jurídico entre el procedimiento arbitral internacional y el derecho del estadoen el que la sede del arbitraje se encuentra situada.

Las normas jurídicas procedimentales de orden público de la sede no puedenser derogadas por las partes al momento de escoger el procedimiento arbitral.Resulta esencial aclarar que esas normas de orden público no deben buscarse en loscódigos de procedimiento civil de los diferentes estados sino en las leyes especialesque regulan el arbitraje. En nuestro caso esencialmente 3 (Convención de NuevaYork de 1958, Convención de Panamá de 1975, Ley de Arbitraje ComercialInternacional ley 19.971 del 2004).

Luego de esta afirmación, cabe preguntarse ¿cuáles son las normas procedimentales de orden público que la partes no pueden derogar en el acuerdo dearbitraje? Esta pregunta no ha sido respondida en forma clara ni por la doctrina ni por la jurisprudencia nacional. La jurisprudencia muchas veces ha tendido ainterpretar en forma amplia el concepto de orden público, lo que genera unimportante riesgo para la consolidación del arbitraje internacional en Chile.

En los países más desarrollados en materia de procedimientos arbitrales, laúnica norma procedimental de orden público que las partes pueden derogar son lasvinculadas al debido proceso. El mismo principio o un principio similar debíaaplicarse por parte de nuestra jurisprudencia si lo que se pretende es que Chile setransforme en la principal o una de las principales sedes de arbitrajelatinoamericano.

El reglamento de arbitraje de la ICC en su artículo 15, expresa sobre el particular lo siguiente “en todos los casos el tribunal arbitral, deberá actuar justa eimparcialmente y asegurarse que cada parte tendrá la oportunidad suficiente paraexponer su caso”.

• El segundo límite es el orden público internacional. Se trataría de aquellos principios universalmente reconocidos y que en ningún caso podrían ser derogados por las partes en un contrato internacional. El orden público internacional reuniríalos principios fundamentales comunes a una multitud de derechos nacionales y provendría de la comunidad internacional. En el procedimiento arbitral loscontenidos de las normas de orden público y del orden público internacional


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coinciden plenamente. En otras palabras el principio del debido proceso pertenece alorden público internacional y también se reconoce en el derecho positivo interno.

¿Qué ocurre si las partes no señalan el procedimiento? La ley modelo Uncitral, losderechos arbitrales franceses, suizos y también el derecho chileno, señalan que cuando las

partes no han determinado el procedimiento arbitral no en forma directa no indirecta eltribunal tiene la facultad de determinar el procedimiento arbitral (artículo 19 de la ley dearbitraje comercial internacional). El artículo 15 del reglamento de la ICC, siguiendo estamisma regla, prescribe que el procedimiento arbitral se regirá por el reglamento en caso desilencio de este por las normas que las partes o en su defecto el tribunal arbitral determineya sea con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable al arbitraje.

¿Por qué las principales sedes de arbitraje se concentran en París, Ginebra, Londresy Nueva York? En estos cuatro ordenamientos se interpreta el orden público en sentidorestrictivo, vinculado esencialmente al debido proceso.

Normas jurídicas aplicables al acuerdo de arbitraje.Las partes en un litigio comercial internacional suelen alegar que el tribunal no es

competente para dirimir el litigio, atendiendo a que el compromiso o la cláusulacompromisoria, es inexistente o nula.

Los motivos por los cuales se alega la inexistencia o nulidad de la cláusulacompromisoria, son de diversa índole. Las partes pueden alegar, por ejemplo, que quienfirma el acuerdo de arbitraje, en nombre de alguna de las partes, no poseía el poder suficiente para hacerlo y, por tanto, el acuerdo de arbitraje no existe respecto de la parte quefue supuestamente representada. En este caso, bastante común el derecho aplicable al problema de la existencia de poder suficiente se rige por el derecho aplicable a ese poder.El derecho aplicable al poder es aquel que se aplica normalmente a la fuente de ese poder,esto es el derecho que se aplica a los estatutos de la sociedad o al contrato, celebrado entreel supuesto representante y la supuesta representada. En este caso el derecho aplicable altema de la competencia del tribunal no coincide necesariamente con el derecho aplicable alacuerdo de arbitraje.

Una de las partes, por ejemplo, alegaría que ella no puede ser parte en el arbitraje puesto que cedió el contrato que contiene la cláusula compromisoria a una tercera parte. Enotras palabras, la parte en cuestión alega la inexistencia del acuerdo de arbitraje que puedaser invocado contra ella. En este caso, el derecho aplicable al problema de la competenciadel tribunal arbitral tampoco coincide con el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje. Elderecho aplicable será en la mayoría de los casos el derecho aplicable al contrato de cesión,excepcionalmente el problema de la transmisión del acuerdo de arbitraje será consideradode conformidad con el derecho aplicable al acuerdo propiamente tal.

Centrándonos específicamente en el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje, se podrían plantear que el problema realmente no existe tomando en consideración que lacláusula compromisoria se encuentra contenida en un contrato principal y siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el derecho aplicable al acuerdode arbitraje debe ser necesariamente el acuerdo aplicable al contrato principal. La respuesta,sin embargo, no es tan clara. Uno de los principales principios del arbitraje es el de laautonomía del acuerdo de arbitraje en relación con el contrato principal que la contiene, principio que junto con el Kompetenz/Kompetenz, se encuentra consagrado en la ley dearbitraje nacional.


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El acuerdo de arbitraje y en particular la cláusula compromisoria sería un contratodiferente del contrato principal que lo contiene como consecuencia de lo anterior en sucalidad de contrato autónomo puede regirse por un derecho diferente al que rige el contrato principal. A esta conclusión ha llegado la doctrina y jurisprudencia comparada. Sinembargo, al momento de determinar el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje, se han

planteado cuatro posturas diferentes:• Francesa. Parece la más original sobre el particular. La Corte de Casación francesa,en un fallo conocido con la denominación DALICO de 1993, sostuvo que elacuerdo de arbitraje es autónomo en relación con el contrato principal y, por ende, puede regirse por un derecho distinto. La corte de Casación agregó que en todo casoel acuerdo de arbitraje en materia internacional no debe regirse por un derechonacional, es decir, por el ordenamiento jurídico de un estado determinado, sino por la simple voluntad de las partes, siempre y cuando esa voluntad no viole normas deorden público interno o internacional, la corte francesa creó una norma material delderecho francés de arbitraje comercial según la cual la existencia o validez de unacuerdo de arbitraje debe ser apreciada por un tribunal de conformidad con la

voluntad de las partes, siempre y cuando se respeten los límites ya señalados.• Suiza. Se encuentra consagrada en el artículo 178 de la ley de derecho internacional privado de 10987. En cuanto a la forma, el acuerdo de arbitraje es válido si este seconcluye por escrito, telegrama, fax, o todo medio de comunicación que permitaestablecer su prueba.

En cuanto al fondo el acuerdo de arbitraje es válido si responde a lascondiciones requeridas bien sea por el derecho elegido por las partes o por elderecho que rige el objeto del litigio y particularmente el derecho aplicable alcontrato principal o por el derecho suizo.

La legislación suiza establece en esta norma una postura como favor negotti(favorable a la validez de los actos y negocios jurídicos).

Reduce la posibilidad de atacar de nulidad al contrato de arbitraje.¿Por qué la ley que rige la forma de los actos o contratos internacionales enChile no es favor negotti?

• Inglesa. En principio se presenta como menos favorable al arbitraje según ella elderecho aplicable al acuerdo de arbitraje, por regla general, es el mismo que seaplica al contrato principal. A manera de excepción el derecho inglés establece queel derecho aplicable al acuerdo de arbitraje es el aplicable al contrato principal,salvo que las partes hayan expresamente designado un derecho diferente comoaplicable al acuerdo de arbitraje. La excepción la ejemplificaremos en un caso planteado ante la corte internacional; el contrato principal establecía que el derechoaplicable al mismo era el derecho indio, sin embargo, la cláusula compromisoria

contenía una disposición especial según la cual ese acuerdo de arbitraje debíainterpretarse en conformidad al derecho inglés. En este caso la parte demandadaalegaba la invalides del acuerdo de arbitraje sobre la base del derecho indio. La parte demandada alegaba que puesto que la cláusula compromisoria formaba partedel contrato y el derecho aplicable al mismo era el derecho indio el problema de lavalides del acuerdo de arbitraje y, por ende, la competencia del tribunal arbitral,debía examinarse de conformidad al derecho indio. La parte demandanterefiriéndose a la disposición especial del acuerdo de arbitraje reclamaba la


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aplicación del derecho inglés al problema de la valides del acuerdo de lacompetencia del tribunal especial. La sede del arbitraje era Londres.

El tribunal arbitral decidió que puesto que Londres es la sede del arbitraje, lanorma de conflicto de leyes que debía utilizarse para determinar el derechoaplicable al acuerdo de arbitraje era la inglesa. Luego el tribunal arbitral constató

que el derecho aplicable al contrato y, por tanto, al fondo era el indio pero notandoque las partes habían expresamente elegido un derecho aplicable al arbitrajeconcluyó que el derecho aplicable al acuerdo y, por ende, a la competencia deltribunal era el inglés y, por tanto, el acuerdo era plenamente válido.

• Clásica. Se basa en la Convención de Nueva York. Según ella el derecho aplicablees el de la sede del mismo.

¿Cuál postura a su juicio parece la más razonable? En Chile no se puede sustentar ni la primera ni la segunda.

Ley aplicable al fondo del litigio.

En esta materia todas las legislaciones del mundo aceptan como principio general laautonomía de la voluntad de las partes. En materia arbitral incluso se permite que loscontratantes sometan el litigio a un derecho no estatal entre los que destacan los principios de Unidroit.

El problema surge si las partes no escogen el derecho aplicable a su contratointernacional, para determinar ese derecho existen dos métodos:• Clásico o indirecto, que se encuentra consagrado en el antiguo reglamento de la ICC

y en algunas legislaciones que regulan el arbitraje, entre ellas la legislación chilena.• Método directo. Que se encuentra establecido actualmente en las leyes más

modernas de arbitraje y en el reglamento de la ICC (artículo 17).

21. octubre. 2008.-Método Indirecto.

Implica que el tribunal arbitral para determinar la ley aplicable al fondo del litigiodebe efectuar dos pasos:

• Determinar las normas de conflicto que considere más apropiada.• Determinar el derecho material a que dicha norma de conflicto nos remite.

Este método que se encontraba consagrado tanto en el antiguo reglamento de laICC, como en las primeras leyes de arbitraje generaba el inconveniente de que lostribunales arbitrales fijaban diferentes normas de conflicto como las más apropiadas para

regular el litigio; había al menos tres posturas en el derecho comparado:• Clásica: la norma de conflicto más apropiada era la de la sede del arbitraje,

fundándose en lo dispuesto en la Convención de Nueva York.• Ciertos tribunales arbitrales señalaban que la norma de conflicto más apropiada era

la del lugar de celebración o ejecución del contrato.• La norma de conflicto más apropiada era la observada por la mayoría de las

legislaciones o estados involucrados (si habían tres legislaciones involucradas y una


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de ellas hacían primar al lugar de la sede del arbitraje está sería la norma deconflicto más apropiada).

En la determinación del derecho aplicable en el método indirecto, el primer paso erael que causaba incertidumbres y discrepancias en los diferentes tribunales arbitrales.

Este sistema que ha sido lentamente abandonado en derecho comparado,lamentablemente es el que consagra el artículo 28 i. II de la nueva ley de arbitrajecomercial internacional (se toma como modelo la ley de Uncitral y la ley de arbitraje antesde sus reformas).

Método Directo.Se establece en el artículo 17 del reglamento de la ICC y en las leyes de arbitraje

que han sido reformadas en el ámbito comparado.A falta de elección de las partes el tribunal arbitral determinará la ley que rija el

fondo del litigio.Es un procedimiento sencillo, rápido y que le otorga una gran libertad al tribunal

arbitral.Si bien el tribunal podría fijar cualquier ley, normalmente toma en consideración los

factores de conexión más importantes del contrato (lugar de celebración o lugar deejecución).

Convención de Viena de 1980

sobre Compraventa Internacional de MercaderíasAntecedentes.

Los primeros estudios sobre una convención que pudiese regular la compraventa

internacional fueron efectuadas por la Sociedad de las Naciones a partir de los años 30.Este trabajo se vio interrumpido por la segunda guerra mundial. Luego que estafinaliza, el esfuerzo unificador se reanuda por parte de la Unidroit. Dicho trabajo, dio frutosen 1964, cuando se dictan dos convenciones relativas a la compraventa internacional. La primera la Convención de la Haya sobre formación del contrato de compraventa, ensegundo lugar, la Convención de la Haya sobre compraventa internacional (esta últimaregulaba los efectos).

La escasa ratificación de ambas convenciones por parte de las principales potenciasoccidentales, especialmente por Estados Unidos, llevó a que se iniciaran nuevos estudios enel ámbito, ahora de la Uncitral (creada de 1966). La Uncitral y la Unidroit llegan finalmentea un texto único en 1978, texto que reúne las materias antiguamente reguladas por las

convenciones de 1964. El 11 de abril de 1980, se dicta la Convención de Viena sobreCompraventa Internacional de Mercaderías.Esta convención hasta la fecha cuenta con 70 ratificaciones, destacándose la de las

principales potencias económicas (Estados unidos, China, Rusia, etc.).Chile, ratificó dicha convención 10 años después, en octubre de 1990 y entró en

vigencia como ley de la república el 1° de marzo de 1991.Desde esa fecha, debe ser aplicada de oficio por los tribunales nacionales salvo que

las partes la hubiesen excluido expresa o tácitamente en una cláusula contractual.


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Estructura de la Convención.Se encuentra dividida en cuatro partes:

• Referida al ámbito de aplicación: artículos 1° al 13.• Referida a la formación del contrato: artículos 14 al 24.•

Referida a la compraventa de mercaderías: artículos 25 al 88.• Referida a las disposiciones finales: artículos 89 al 101.

Ámbito de Aplicación.El artículo 1°, señala lo siguiente “la presente convención se aplicará a los contratos

de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en estadosdiferentes:

a. Cuando esos estados sean estados contratantes (aplicabilidad directa de laconvención).

b. Cuando las normas de derecho internacional privado (normas de conflicto) preveanla aplicación de la ley de un estado contratante (aplicabilidad indirecta de la

convención)”.

El artículo 1°, en su punto número 2, señala que “no se tendrá en cuenta el hecho deque las partes tengan sus establecimientos en estados diferentes cuando ello no resulte delcontrato ni de la información revelada por las partes en cualquier momento antes de lacelebración del contrato o en el momento de su celebración”.

El objeto de esta norma es proteger la buena fe de los contratantes evitando que laconvención de Viena, se aplique a un contratante que fruto de los antecedentes de quegozaba, tenía la creencia de que se trataba de un contrato puramente interno.

La carga de la prueba recae en el contratante que intenta excluir la aplicación de laconvención. El artículo 1° punto 2, es de muy difícil aplicación.

El artículo 1° punto número 3 señala que “a los efectos de determinar la aplicaciónde la presente convención no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni elcarácter civil o comercial de las partes o del contrato”.

Esta norma, descarta que la convención tome en cuenta elementos subjetivos paradeterminar su aplicación. El único elemento que lleva a aplicar la convención es uno decarácter objetivo “el lugar en que se encuentren los establecimientos”.

El artículo 1° de la convención es su número 1, utiliza dos términos que no sondefinidos en la propia convención. El primero, compraventa de mercaderías y el segundo,establecimientos.

• Compraventa de mercaderías.Ha sido la jurisprudencia arbitral y estatal la que ha interpretado el concepto de

mercadería en el sentido de cosa corporal mueble. La interpretación ha sido restrictiva,descartándose no solamente las compraventas de bienes raíces sino también lascompraventas de bienes inmateriales como patentes de invención, licencias de marca,licencias de know how, entre otras.

• Establecimientos.La jurisprudencia ha entendido “toda instalación de una cierta duración, estabilidad

y con determinadas competencias para dedicarse a los negocios”.


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El término establecimiento es interpretado en un sentido amplio, abarcando tanto alas sucursales como a las oficinas de representación de las empresas que se encuentren enotro país.

El artículo 10 de la convención regula el supuesto de pluralidad o ausencia deestablecimientos, señalando que si una de las partes tiene más de un establecimiento su

establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y sucumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes encualquier momento antes de su celebración o en el momento de su celebración.

Si una de las partes no tiene establecimientos se tendrá en cuenta su residenciahabitual.

Aplicabilidad de la Convención de Viena.Se puede distinguir la aplicabilidad directa y la indirecta.

• Directa.La convención de Viena, se aplica cuando el vendedor o el comprador tengan sus

respectivos establecimientos en un estado contratante (ratifica Viena).

Este es el sistema de la reciprocidad el que difiere de la forma de aplicación de otrasconvenciones internacionales, como por ejemplo, la Convención de Nueva York.¿Qué diferencia observa en la aplicabilidad directa de la Convención de Viena y

Nueva York? ¿Rige en ambos el principio de la reciprocidad? Nueva York, no exigereciprocidad, se aceptan laudos de cualquier país, salvo reserva de reciprocidad de las partes, Chile no ratificó con reservas. En Viena se aplica si ambas partes ratificaron.

Un acuerdo por el que las partes decidan someter un contrato de compraventainternacional a la convención de Viena, no tiene más valor que el de evitar que puedeentenderse excluida la aplicación de la convención, ya que sin este acuerdo se aplicaríaigualmente de oficio.

Cuando Viena se aplica directamente la jurisprudencia ha entendido que se estáaplicando propiamente derecho nacional, por tanto, se pueden utilizar todos los recursosque establece el ordenamiento jurídico chileno en el supuesto de no aplicación u aplicaciónincorrecta de una norma positiva interna (es susceptible de recurso de casación porquesimplemente sería derecho interno).

• Indirecto.Si las partes no tienen algún establecimiento en un estado contratante, la

Convención de Viena, será la aplicación cuando las normas de derecho internacional privado (normas de conflicto) prevean la aplicación de una ley de un estado contratante. Laaplicabilidad indirecta puede ser sujeta a reserva, según lo dispuesto en el artículo 95, esdecir, los estados al ratificar Viena pueden excluir la aplicación del artículo 1° letra b.

Chile ratificó sin reservas, pero las grandes potencias, por regla general, ratificaroncon reserva esta disposición.

¿En el caso de la aplicabilidad indirecta cuál es el elemento más importante quedebe conocerse?

En el caso de aplicabilidad indirecta se está aplicando derecho extranjero propiamente tal, lo que descarta en muchos ordenamientos la posibilidad de interponer elrecurso de casación (entre esos ordenamientos jurídicos, Chile).


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El artículo 1°, en su punto 3, al señalar que no se tomará en cuenta el carácter civil omercantil de las partes o del contrato, intenta evitar un posible conflicto de calificaciones.

En relación a los estados plurilegislativos la Convención de Viena señala querespetará los distintos sistemas jurídicos existentes dentro de un estado federal o plurilegislativos, por tanto, puede ser aplicable solamente en un estado dentro de un estado

federal o en una comunidad autónoma dentro de un estado plurilegislativos.Análisis del Artículo 2.

La presente convención no se aplicará a las compraventas (bienes muebles):a. De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el

vendedor en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en elmomento de su celebración no hubiere tenido ni debiera haber tenido conocimientode que las mercaderías se compraban para ese uso.

b. Las compraventas en subastas.c. Las compraventas judiciales.d. Las compraventas de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero.e. Buques, naves y aerodeslizadores.f. Compraventa de electricidad.

El precepto excluye del ámbito de aplicación de la convención una serie decompraventa teniendo en cuenta su objeto, el fin para el que se adquieren o el modo deformación del contrato.

El artículo 2°, viene a limitar aun más el ámbito de aplicación de la convención deViena.

Las compraventas excluidas parten por señalar a las compraventas para uso personal, familiar o doméstico. Se ha entendido por tales a las compraventas de consumo.La convención de Viena no define que se debe entender por compraventa que tengan estecarácter. Se aplica la convención de Viena, sin embargo, a ciertas compraventas deconsumo, específicamente, cuando el vendedor no tenía conocimiento ni debía haber tenidoconocimiento de la calidad de consumidor de la contraparte.

Esta contra excepción protege la buena fe del vendedor y es en el en quién recae lacarga de la prueba.

¿Cuál es la principal dificultad de que a las compraventas internacionales deconsumo se le apliquen las normas protectoras locales? ¿La norma de la ley de consumochilena, cómo serían calificadas por virtud? Si usted sustentase una posición liberal enmateria de contratación internacional ¿cómo la fundamentaría jurídicamente? Son normasde policía de protección de partes débiles.

El artículo 2° letra b, señala que quedan excluidas las compraventas en subastas. Laexcepción comprende no solamente a las subastas públicas, es decir, aquellas es queinterviene necesariamente un funcionario público, sino también a las subastas privadas.

Los motivos de que las ventas en subastas se encuentren excluidos de la convenciónde Viena, son variados. En primer lugar, se trata de compraventa, cuya celebración serealiza por un procedimiento especial. El vendedor no sabrá quien es el comprador hasta elmomento de la adjudicación. En segundo lugar, estas ventas están regidas por disposicionesde carácter imperativas en los derechos nacionales.


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La tercera excepción son las compraventas judiciales, se trata acá de compraventascuya celebración se lleva a cabo a través de un procedimiento especial en que no existenegociación de las partes realizándose la transferencia del dominio con independencia de lavoluntad del vendedor.

La exclusión comprende tanto a los procedimientos de ejecución forzada singular

como universal (quiebra transfronteriza).La cuarta exclusión son las compras de valores mobiliarios, títulos efectos decomercio y dinero. Se excluyen dichas compras para evitar interferencias con las normasimperativas de las mismas con los derechos nacionales u por considerarse que los títulos devalores no son propiamente mercaderías.

Las normas de la Convención no son adecuadas para regular la compraventa deacciones o cualquier título de crédito (destacan los pagarés). Son mercados muyintervenidos.

La quinta exclusión son las compraventas de naves, aeronaves y aerodeslizadores.Se excluyen las ventas de estos medios de transporte con independencia de que estén odeban estar escritos en un registro especial. Se justifica esta excepción por la importantediferencia del régimen jurídico o regula a las naves y aeronaves en los diferentesordenamientos.

En esta materia, la calificación que cada ordenamiento da a dichos bienes es diversa(en Chile, están regulados en el DL 2.222).

La compraventa de electricidad; las razones que llevaron a excluir esta compraventaes porque en el año en que se aprobó la convención existía una importante regulacióninterna del rubro eléctrico en cada país. Además, se consideraba una de las fuentes másimportantes de energía.

Se ha planteado la posibilidad de cambiar la convención para que abarcase estaexclusión a las compraventas de gas, y a las compraventas de petróleo, atendiendo a que enlos últimos años se ha regulado dicho rubro en los ordenamientos internos. La distinciónentre la electricidad y otra fuente de energía no tiene sustento en la praxis actual.

La Convención de Viena, nunca ha sido reformada y es muy difícil que se reforme.

Artículo 4°.El artículo 4, señala que la presente convención regula exclusivamente la formación

del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador (efectos del contrato). Salvo disposiciones expresa en contrario esta no regula en particular la valides del contrato y, en segundo lugar, los efectos que el contrato pueda producir sobrela propiedad de las mercaderías vendidas. La compraventa no regula la transferencia deldominio.

4. noviembre. 2008.-

El artículo 4 de Viena, nuevamente demuestra que el derecho uniforme en materiade compraventa internacional no se basta a si mismo, y debe recurrir al derecho conflictual para regular aspectos como la transferencia del dominio o los vicios del consentimiento.

Las materias que quedan fuera del ámbito de la Convención de Viena, no requierenser integradas utilizando los mecanismos del artículo 7 punto 2 de la Convención. Esto porque solamente se integran las lagunas que existen dentro de las materias reguladas por laConvención (formación del contrato y efectos del contrato).


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Artículo 5.La presente convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la

muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por la mercadería.Los daños que pueden producir los productos defectuosos se regulan por el derecho

interno de cada estado.Estas materias no están regidas por Viena debido a la gran diversidad que seobserva en materia de responsabilidad civil en ordenamientos comparados, por ejemplo, losordenamientos difieren en considerar un hecho como causal de responsabilidad contractualo extracontractual. Además cabe agregar, que una gran parte del ordenamiento comparadoen materia de responsabilidad civil sanciona los daños punitivos, es decir, el derecho dedaños no solamente tiene una finalidad compensatoria sino también disuasiva (postura queaun no ha sido acogida en Chile).

Artículo 6.Las partes pueden excluir total o parcialmente la aplicación de la presente

convención.El artículo 6 consagra el carácter dispositivo de la Convención de Viena. Dicha

norma ha servido también para fundamentar la autonomía conflictual dentro delordenamiento jurídico chileno, haciendo excepción a la regla general del artículo 14 CC(todos los habitantes de la república se rigen por ley chilena; es una regla territorialista).

La convención de Viena puede excluirse en forma total o parcial. La exclusión total puede ser a su vez expresa o tácita. Es expresa en dos supuestos:

• Cuando las partes en la cláusula del contrato señalan que este no se regirá por laConvención de Viena, señalando la ley aplicable.

•

Cuando las partes en una cláusula del contrato establecen que no se aplicará laconvención de Viena pero guardan silencio sobre la ley que regirá el mismo.

En esta segunda forma de exclusión expresa nuevamente el derecho uniforme deberecurrir a las normas de conflicto del foro para determinar la legislación aplicable.

Las exclusiones totales pero tácitas pueden ser:• Cuando las partes señalan la aplicación de la ley de un estado no contratante, por

ejemplo, Inglaterra (revisar estado que son parte de Viena y estados que no son parte de Viena).

• Cuando las partes señalan que el contrato se regirá por una parte específica de lalegislación de un estado contratante. Las partes en este caso no se emiten a toda la

legislación de un país, sino totalmente a ciertos cuerpos normativos del mismo.Si la remisión fuese a todo el ordenamiento jurídico de un estado contratante se

produciría un reenvío interno que conduciría a la aplicación, nuevamente, de la Convenciónde Viena.

Las exclusiones parciales se producen tradicionalmente cuando las partes en sucontrato utilizan algún incoterms que altere las reglas de la convención de Viena, por ejemplo, se establecen que la responsabilidad del vendedor será EXWORD (EXW). Este


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incoterms implica la menor responsabilidad para el vendedor, este se obliga únicamente aentregar las mercaderías en la puerta de su fábrica o establecimiento.

El incoterms radicalmente opuesto a EXW, es el DDP que implica la máximaresponsabilidad del vendedor. Se obliga a entregar la mercadería, responde por el flete de lamisma y los seguros involucrados e incluso por los trámites de importancia de la misma, su

responsabilidad termina cuando entrega la mercadería en la fábrica o establecimiento delcomprador.Los incoterms son formulados por la Cámara de Comercio de Paris (ICC) y

actualizados periódicamente.

Artículo 7.Regula la interpretación y la integración de la convención de Viena.La interpretación es una operación lógico jurídica, destinada a determinar el

verdadero sentido y alcance de los términos de la convención. Se regula en el artículo 7 punto 1.

La integración, que es una operación lógico jurídica destinada a colmar las lagunasnormativas que presenta la convención, se regula en el artículo 7 punto 2.

Solamente se integran las materias que caen dentro del ámbito de aplicación de laconvención. Si estoy fuera de formación y efectos no hay integración.

Relacionar el artículo 7 punto 2 con el artículo 4.

Interpretación.La convención de Viena señala que en la interpretación se tendrá en cuenta el

carácter internacional de la convención y la necesidad de promover la uniformidad en laaplicación y asegurar la buena fe en el comercio internacional.

Este artículo establece tres principios de interpretación:• Debe tenerse en cuenta su carácter internacional.•

Debe promoverse la uniformidad en su aplicación.• Debe asegurarse la observancia de la buena fe en el comercio internacional.

Primer Principio.Cuando la convención de Viena señala que debe tenerse en cuenta su carácter

internacional, hay una remisión implícita a las normas de interpretación de la convenciónde Viena de 1969, relativa al derecho de los tratados, específicamente, a los artículos 31 ysiguientes.

El artículo 31, señala que un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme alsentido corriente que ha de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos yteniendo en cuenta su objeto y fin.

La convención de 1969, hace primar una interpretación literal por sobre unainterpretación teleológica o histórica.

Segundo Principio.Debe promoverse la uniformidad en su aplicación, para ello, tanto la Uncitral como

la Unidroit mantienen actualizada la jurisprudencia estatal y arbitral recaída en laconvención de Viena.


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Por tanto, un juez o un árbitro, cuando se enfrenta a un término de la convención para cumplir con lo dispuesto en el artículo 7 punto 1, debe revisar la jurisprudenciaexistente sobre la materia.

Esta forma de unificar la interpretación de los términos de la convención parte delsupuesto que los árbitros internacionales no tienen un superior jerárquico que determine el

sentido en que debe entenderse los términos de Viena (por ejemplo, establecimientos).Integración.

El artículo 7 punto 2, señala que las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente convención que no estén expresamente resueltas en ella, se dirimirán deconformidad con los principios generales en los que se basa la presente convención o a faltade tales principios de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas del derechointernacional privado (normas de conflicto).

En la integración Viena establece un orden de prelación. En primer lugar, debeintegrarse de conformidad a los principios generales en que se basa la propia convención.

Ha sido la doctrina y la jurisprudencia la que ha intentado desentrañar tales principios. Se señalan entre ellos la libertad de forma, la libertad contractual, el deber decomportarse como una persona razonable, la prohibición de abuso del derecho, la proporcionalidad o el deber de mitigar las pérdidas de la contraparte.

En segundo lugar, se recurre a las normas de derecho internacional privado, las queme conducirán a un derecho estatal que colme las lagunas de la convención.

Si bien Viena establece claramente un orden de prelación, en muchos casos losárbitros o los jueces alteran dicho orden debido a que es mucho más sencillo integrar unalaguna recurriendo a un derecho estatal y no a principios generales que hay que partir por determinar.

En el artículo 7 punto 2, el derecho uniforme recurre al derecho conflictual.

Artículo 9.El valor de los usos y de las prácticas.El artículo 9, señala en su numeral 1, que las partes quedaran obligadas por

cualquier uso en que hayan convencido y por cualquier práctica que hayan establecido entreellas.

El artículo 9 en su numeral 2, señala que salvo pacto en contrario se considerará quelas partes han hecho tácitamente aplicación al contrato o a su formación un uso del quetenían o debían haber tenido conocimiento y que en el comercio internacional seaampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipoen el tráfico mercantil de que se trate.

El artículo 9, regula dos hipótesis distintas. En primer lugar, que las partes hayanconvenido de manera expresa o tácita, la aplicación de tales usos (artículo 9 punto 1). Ensegundo lugar, que los usos sean objetivamente aplicables aunque no hayan sido acordados por las partes.

Uso y Prácticas convenidas (primera hipótesis).Un uso consiste en la reiteración de una cierta conducta durante un prolongado

espacio de tiempo en un determinado sector del tráfico mercantil. Una práctica quehabitualmente han seguido las partes contratantes durante cierto periodo de tiempo (uso – general; práctica – particular).


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Usos acordados por las partes.Las partes pueden haberlos acordado de manera expresa o tácita. De manera expresa

se produce habitualmente cuando recurren a abreviaciones o expresiones de uso frecuenteen el comercio internacional, lo que sucede cuando se utilizan incoterms.

De manera tácita se tiende acordado un uso si se infiere del comportamiento de loscompradores y vendedores en un determinado sector del tráfico.

Prácticas acordadas o establecidas entre las partes.La razón de que la convención de Viena las haya incluido se debe a que las prácticas

crean una expectativa que pueden llevar a una persona razonable a que considere que undeterminado comportamiento continuará en el transcurso del tiempo.

Un ejemplo típico de una práctica establecida es cuando el vendedor o distribuidor acepta pagos por retardo de las mercaderías. La contraparte puede razonablemente pensar que el distribuidor permitirá en el futuro pagar las mercaderías con cierta demora.

Los usos prevalecen al igual que cualquier otra cláusula pactada por las partes sobrelas disposiciones de la convención de Viena dado el carácter dispositivo de las normas de laconvención. Lo mismo sucede en el caso de las prácticas.

Si existe incompatibilidad entre un uso convenido y la práctica hasta entoncesseguida, se ha entendido que prevalece el uso por su generalidad y porque apunta acumplimientos futuros de obligaciones entre las partes.

Artículo 9 punto 2: usos objetivamente aplicables.Las partes pueden estar obligados por determinados usos mercantiles (la

denominada lex mercatoria), suya validez no han pactado no expresa ni tácitamente.Estos usos objetivamente aplicables, prevalecen por sobre las disposiciones de la

convención de Viena en caso de contradicción.Se produce aquí el primer gran quiebre que presenta la convención de Viena con el

derecho interno. Viena le da valor a los usos contra legem.El segundo gran quiebre, se produce en materia de formación del contrato ya que la

convención de Viena consagra la teoría de la recepción y no la teoría de la aceptaciónestablecida en los artículos 99 al 101 CCom.

El tercer quiebre se produce en el valor que se le otorga a las aceptaciones a unaoferta que contienen modificaciones. En el derecho interno se señala que la aceptación debeser puro y simple, caso contrario, sería contra oferta. La convención de Viena señala que laaceptación con modificaciones no sustanciales también forma el consentimiento. No setrata de una contra oferta.

Requisitos del uso para ser objetivamente aplicable.1. Que tenga carácter internacional, es decir, que no se refiera a actos jurídicos propios

del tráfico interno. Que sea internacional no implica que tenga un carácter necesariamente universal.

2. Que sea conocido por las partes. Ha diferencia de las normas jurídicas es necesarioque el uso sea conocido o tanga que ser conocido por las partes que intervienen enun determinado sector del tráfico.

3. Que sea efectivamente seguido por los contratantes.


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No solo se exige que el uso sea conocido, sino también que se apliquehabitualmente entre las partes contratantes.

El artículo 9 punto 2, sin embargo, parte con la expresión salvo pacto en contrario,lo que permite a los contratantes excluir la aplicación de un uso que puede serlesobjetivamente aplicables.

El artículo 9 punto 2, solamente se refiere a los usos y no a las prácticas.

18. noviembre. 2008.-

Artículo 10: regulación de la pluralidad de establecimientos o de la ausencia de los mismos.El artículo 10 de la convención conjuntamente con el artículo 1 y 2, determinan el

ámbito de aplicación directa de la convención de Viena.El artículo se pone en el supuesto usual en la práctica de que las empresas cuenten

con más de un establecimiento y que estos se encuentren radicados en diferentes países.El artículo 10 letra “a”, señala que a los efectos de la presente convención si una de

las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relaciónmás estrecha con el contrato y su cumplimiento.

Si un establecimiento es el que celebra y ejecuta el contrato, no hay duda de queeste es el que presenta vínculos más estrechos con el contrato en su cumplimiento. La dudasurge si un establecimiento es el que celebra el contrato y otro distinto el que lo ejecuta.

La convención de Viena no da respuesta explícita a este supuesto.Cabe preguntarse que establecimiento es el que en dicho supuesto guarda una

relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento.La jurisprudencia estatal y arbitral, si bien en un momento fue contradictoria ha

tendido a inclinarse por considerar que el establecimiento que celebra el contrato es el quese encuentra más vinculado con el mismo.

Artículo 10 letra b.Regula un caso excepcional en la contratación internacional y en el supuesto en que

uno de los contratantes es persona natural.Señala el artículo 10 letra b, que en caso de ausencia de establecimiento de una de

las partes se tomará en cuenta su residencia habitual.

Formación del contrato.Se encuentra regulado en los artículos 14 y siguientes de la Convención. Su

antecedente se encuentra en la convención de la Haya sobre formación de los contratos decompraventa de 1964. En esta materia la Convención de Viena se aparta de algunos postulados del derecho positivo interno chileno. Estas normas de la Convención pueden


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servir también para integras las escasas normas internas sobre formación delconsentimiento establecidas en los artículo 99 al 101 CCom.

Artículo 14.La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas

constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y expresa o

tácitamente la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.El i. II, señala que toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas

será considerada como una simple invitación a hacer ofertas a menos que la persona quehaga la propuesta señale claramente lo contrario.

Propuestas de celebrar un contrato y ofertas.La convención de Viena distingue la propuesta de celebrar un contrato que

constituye el género y dos especies de propuestas que son, en primer lugar, la oferta y, ensegundo lugar, la invitación ha hacer ofertas.

Las propuestas de contratar son declaraciones de voluntad que tienen por objetoabrir el proceso que conducirá eventualmente a la formación de un contrato.

La oferta, en cambio, es una propuesta efectuada a una persona determinada que para tener el carácter de tal requiere que se cumplan dos requisitos. En primer lugar, queindique la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación y en segundolugar, que sea suficientemente precisa. Este segundo requisito implica que la propuestadebe contener los elementos esenciales del contrato para que se considere oferta.

El artículo 14 i. I, señala expresamente que una propuesta es suficientemente precisasi indica las mercaderías y expresa o tácitamente señala la cantidad y el precio de lasmismas.

El artículo 14 i. II, señala que las propuestas dirigidas a una o varias personasindeterminadas no constituye propiamente oferta sino simplemente invitaciones a hacer ofertas.

Artículo 15.Señala que la oferta surtirá efectos cuando llegue al destinatario (comparar con el

artículo 101 CCom).Luego señala que la oferta aun cuando sea irrevocable podrá ser retirada si su retiro

llega al destinatario antes o al mismo tiempo de la oferta.El artículo 15, regula el momento de la formación del consentimiento.La convención de Viena, opta dentro de las cuatro posturas sobre formación del

consentimiento por la teoría de la recepción, alterando el momento de la formación delconsentimiento en las compraventas puramente internas (cuatro posturas para la formacióndel consentimiento: conocimiento, recepción, envío o expedición y aceptación).

El artículo 101 CCom, señala que dada la contestación si esta aprueba pura ysimplemente la oferta se entenderá perfeccionado el contrato.

En esta materia Viena sigue a la mayoría de los ordenamientos comparados.El i. II, establece que la oferta aun cuando sea irrevocable podrá ser retirada si su

destino llega al destinatario antes o al mismo tiempo de la oferta.


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El artículo 15 número 2, distingue entre retiro y revocación de la oferta. El retiro dela oferta es una declaración del oferente de dejar sin efecto su oferta anterior que todavía noes efectiva, atendiendo a que no ha llegado al destinatario de la misma.

En este lapso de tiempo el oferente siempre puede retirar la oferta, aunque señaleque es irrevocable.

La revocación de la oferta, en cambio, es una declaración de voluntad del oferentede dejarlas sin efecto en el lapso que media entre la llegada al destinatario y la perfeccióndel contrato.

Artículo 16.La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación

llega al destinatario antes que este haya enviado la aceptación, sin embargo, la oferta no podrá revocarse:

a. Si indica al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modoque es irrevocable.

b. Si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta erairrevocable y actuando basándose en la misma.

Plazo para la revocación de la oferta.De acuerdo con la primera parte del artículo 16, el límite temporal para la

revocación de una oferta sería el momento del perfeccionamiento del contrato. Se seguiría por tanto en materia de revocación la misma regla establecida en el artículo 15 sobre elmomento de formación del consentimiento, sin embargo, en materia de límites de lafacultad revocatoria la convención modifica la regla general de la recepción y se inclina por la teoría de la expedición o del envío. Para tener efecto la revocación debe llegar aldestinatario antes que este haya enviado o emitido la declaración de aceptación.

En materia de revocación de la oferta, se altera el principio general consagrado en laconvención.

Artículo 19.Regula la ruptura de la regla del espejo o la aceptación con modificaciones.Señala el artículo 19 en su número 1, que la respuesta a una oferta que pretenda ser

una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones seconsiderará como rechazo de la oferta y constituiría una contra oferta (teoría clásica de laregla del espejo, artículo 101 CCom).

El número 2, señala que no obstante la respuesta a una oferta que pretenda ser unaaceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alterensustancialmente los de la oferta, constituirá aceptación a menos que el oferente sin demorainjustificada objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido(ruptura de la regla del espejo).

Diferencia con el artículo 101 CCom.El artículo 19 número 3, señala que se considerará que los elementos adicionales o

diferentes relativos en particular al precio, al pago, a la cantidad, a la calidad de lasmercaderías y al lugar y fecha de entrega alteran sustancialmente los elementos de la oferta.

Ruptura de la regla del espejo en la convención del Viena.


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La regla tradicional derivada de la dogmática romanista exigía una plenacoincidencia entre la oferta y la aceptación para que se entendiese formado elconsentimiento y el contrato. Es la regla que los anglosajones denominan la regla del espejo(morrow mirage rule).

Esta regla iba normalmente acompañada de otra que según la terminología

anglosajona se solía denominar la regla del último disparo (last shot rule), por consiguiente,si la contestación de una oferta con coincide plenamente con ella porque contienemodificaciones la oferta desaparece y la contestación a la oferta con sus modificaciones seconvierte en una contra oferta, que tiene que ser objeto de una nueva aceptación.

Esta solución no facilita la contratación en masa existente en la praxis mercantilactual, ya que si se produce cualquier divergencia entre la aceptación y la oferta no haycontrato. Por dicho motivo, la jurisprudencia americana fue la primera que apartó de ladoctrina tradicional de la regla del espejo, situación que posteriormente fue seguida por la jurisprudencia de los países continentales (Inglaterra, Alemania, Francia, España).

La convención de Viena en su artículo 19 número 2, consagra positivamente estecambio que se había producido a nivel jurisprudencial.

Con posterioridad a Viena (1994), los principios de Unidroit y en 1998 los principios de derecho europeo de contratos, también se apartan de la regla del espejo.

La postura consagrada en la convención de Viena y en los principios señalados,distinguen entre modificaciones sustanciales a la oferta y aquellas que no revisten estecarácter. Si la aceptación contiene modificaciones sustanciales, el contrato no se forma y setrataría de una contra oferta. Si la aceptación contiene modificaciones no sustanciales a laoferta se forma el contrato.

La convención de Viena en su artículo 19 número 3, establece un listado desituaciones que deben considerarse como modificaciones sustanciales a la oferta.

Los principios de derecho europeo de contratos (proyecto del Código Civilunificado, proyecto LANDO) y en los principios de Unidroit, no se establece un listado decircunstancias que deben considerarse como modificaciones sustanciales a la oferta. Se dejasu determinación esencialmente al tribunal estatal o arbitral que conozca del asunto.

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