INTRODUCCION El objeto primordial del presente trabajo y lo que se pretende demostrar es la utilidad prctica de los certificados fiduciarios, ya que si bien es una figura que no se le puede llamar nueva, es un tanto desconocida en nuestro pas. Se demuestra su utilidad como medio de inversin, ya que los certificados fiduciarios generan intereses ms altos que los corrientes en las operaciones bancarias normales, gozan de recompra inmediata y estn exonerados del pago de impuestos, siendo adems un instrumento de mucha utilidad para obtener financiamientos para la ejecucin de proyectos de gran envergadura, ya que le permiten al inversionista de cualquier capacidad econmica adquirir ttulos de crditos de alto rendimiento y al emisor capitalizarse para dichas ejecuciones. Adems, cabe sealar que en el salvador poco a poco se ha venido desarrollando la bolsa de valores, lo cual constituye un trampoln para la creacin y funcionamiento, as como para su circulacin en el mercado de valores. Se pretende demostrar el concepto econmico que la figura encierra, as como el marco legal que la rodea.

DE LOS FIDEICOMISOS ANTECEDENTES HISTORICOS Roma: 280 a.c 565 d.c. El derecho romano en sus comienzos, no conoca las distintas formas de garantas, tales como: hipoteca, prenda, fianza, por lo que deudor el virtud del principio de responsabilidad personal, responda con su persona, de sus eventuales incumplimientos, como esclavo de su acreedor.1 Al eliminarse la responsabilidad personal del deudor, el derecho romano entra en una etapa de crisis en materia de obligaciones, toda vez que el acreedor - al no existir garanta de la recuperacin de su acreencia - se encuentra en total indefensin jurdica. Surge entonces, como creacin del derecho civil romano, la figura del Pacto de Fiducia. La Fiducia consista en la transmisin de propiedad que se acompaa en un pacto llamado pactum fiduciae, mediante el cual, la persona que reciba la propiedad, se obligaba frente al otorgante de la misma, a reintegrarse, despus de realizar determinados fines, al propio otorgante o a terceras personas. En Roma se conocieron dos tipos de fiducia:2 Fiducia cum creditore, cuya finalidad era proporcionar al acreedor de una garanta real para asegurar una deuda. El deudor trasmita la propiedad del bien a su acreedor, y ste lo reciba en virtud del Pacto Fiducia, comprometindose este ltimo a reintegrarla al deudor en cuanto l hubiese pagado su deuda. Fiducia cum amico, una persona reciba un bien de otra, para que pudiera usarlo yEduardo Lora Mercado., Responsabilidad Fiduciaria: Respondiendo a una Necesidad [ en lnea] [ http://www.ratingspcr.com/archivos/descargas/Responsabilidad_Fiduciaria.pdf] [ consultada el da 30 de Mayo del 2010] 2 Ibdem1

disfrutarlo gratuitamente, con la obligacin de devolverlo a quien se lo haba otorgado.

Edad Media: 476 d.c. a 1453 d.c. TRUST ANGLOSAJON El Fideicomiso de hoy, sin duda alguna es una adaptacin del Trust anglosajn3, el cual consiste en la separacin que hace una persona, llamada Settlor, de un conjunto de bienes de cualquier tipo (muebles, inmuebles, crditos, etc), para confiarlos a otra persona llamada Trustee, con la finalidad de que sta haga un uso prescrito en provecho de un tercero llamado Cestui Que Trust. El Trust, tuvo su desarrollo en la Edad Media. El trust de origen Anglosajn es una institucin donde se analiza la propiedad desde un punto de vista distinto al del objeto sobre el cual recae el derecho, desde el inters o beneficio econmico que la propiedad pueda reportar. De esto resulta que sobre un mismo objeto materialmente considerado pueden existir dos intereses. El trust se caracteriza4 por recoger una forma dual del derecho de propiedad, una coexistencia de dos derechos de dominio sobre el mismo bien y cada uno atribuido a un sujeto distinto; un trust ownership y un beneficial ownership. En el derecho Romano no se desarroll el llamado trust porque la tradicin romana no admita una doble titularidad sobre un mismo bien como si lo admita el Common law.5

Ibdem ibdem 5 ibdem3 4

CONCEPTO Y CLASES DE FIDEICOMISO. El objeto del presente estudio es el tema de los Certificados Fiduciarios como institucin jurdica y el anlisis de la funcin econmica que desempean en nuestro medio. Sin embargo, es conveniente sealar en forma suscinta algunos de los aspectos ms relevantes del fideicomiso, como antecedente de los certificados fiduciarios, no pretendo hacer un anlisis de la figura del fideicomiso ya que ste ha sido un tema tratado en nuestro medio con bastante acierto en repetidas ocasiones, por lo que me limitar a dar un perfil del mismo. Definicin RAE: Fideicomiso. (Del lat. fideicommissum). Disposicin por la cual el testador deja su hacienda o parte de ella encomendada a la buena fe de alguien para que, en caso y tiempo determinados, la transmita a otra persona o la invierta del modo que se le seala6. EL Licenciado Vsquez Martnez7 analizando la figura jurdica del fideicomiso, lo define como: "El negocio Jurdico por el cual una persona (fideicomitente) afecta ciertos bienes a fines determinados, trasmitindolos a otra (fiduciario) que, mediante una remuneracin, se obliga a realizar nicamente los actos necesarios para cumplir dichos fines"

Ibidem Vsquez Martnez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil Servi Prensa Centroamericana, Guatemala, C.A.1978, p. 664.6 7

El fideicomiso aceptado por las legislaciones modernas tiene como antecedente ms inmediato el "trust" anglosajn con las bases y la fisonoma que se le dieron al adaptarlo a los medios panameo y mexicano. En el sistema jurdico ingls se define el "trust" como: "Una relacin en la que una persona llamada el trustee se obliga, como propietario legal, a detentar un patrimonio en beneficio de otra persona, llamada el beneficiario o cestui que trust2 Al comentar el desarrollo del mismo seala Jordano Barea8 que al desarrollarse tal institucin en Estados Unidos, Canad y Amrica Latina se despoja de las caractersticas del derecho ingls y es en Estados Unidos en donde el "trust" se convierte en una actividad eminentemente bancaria.

Para Bojalil9 el "trust" como figura jurdica del derecho angloamericano, abarca diferentes relaciones fiduciarias, similares al depsito, tutela, mandato, etc. y Batiza10 en su obra "El Fideicomiso" lo define diciendo, que es "una obligacin impuesta ya sea expresamente o por implicacin de la ley, en virtud de la cual el obligado debe manejar bienes sobre los que tiene el control para beneficio de ciertas personas que indistintamente pueden exigir la obligacin".

Jordano Barea, Juan B., El Negocio Jurdico. Rev. D. Privado Madrid, marzo 1958, p. 218. Bojalil, Julin. Fideicomiso. Editorial Porrua, S.A. Mxico, 1962, p. 31. 10 Batiza, Rodolfo. El Fideicomiso. Editorial B. Costa Amic. Mxico, 1958, p.43.8 9

Los autores aludidos coinciden con el mercantilista Jordano Barea11 y sealan que el concepto actual del "trust" como el antecedente directo del Fideicomiso, difiere bastante del original del cual solamente guarda algunos lineamientos, siendo lo ms importante, como criterio hoy en da, la separacin legal que existe entre la propiedad de los bienes dados en fideicomiso y la del beneficio derivado de los mismos. El Licenciado Vsquez Martnez12 analizando la figura jurdica del fideicomiso en la legislacin de Guatemala, lo define como: "El negocio Jurdico por el cual una persona (fideicomitente) afecta ciertos bienes a fines determinados, trasmitindolos a otra (fiduciario) que, mediante una remuneracin, se obliga a realizar nicamente los actos necesarios para cumplir dichos fines".

El Doctor Vsquez Martnez seala los elementos para poder definir la esencia del fideicomiso, que aunque no est en nuestro Cdigo de Comercio Salvadoreo, ya que nuestro cdigo solamente regula los Certificados Fiduciario de Participacin, cabe recordar que los certificados fiduciarios de participacin contienen reglas del fideicomiso cuestin por la cual los elementos y caractersticas citadas por el Doctor son aplicables perfectamente a los Certificados Fiduciarios de participacin contemplados en el cdigo de Comercio de nuestro pas, estos elementos y caractersticas son: a) Es un negocio jurdico nominado, el Cdigo de Comercio lo designa con el trmino

"Fideicomiso", palabra que deriva del Latn Fideicomissun, compuesta de fid fe, y eommiaaun confiado, comisin, encargo, o sea encomendado a la lealtad o confianza de alguien, en nuestro Cdigo de Comercio es un Certificado Fiduciario de Participacin b) c) . d)11 12

Es un negocio tpico, ya que el derecho ha predispuesto para l un esquema Es un negocio bilateral, es contractual Es un negocio formal y solemne, desde luego que la ley exige formalidades de

particular, constituido para nuestro caso por los Arts. 883 al 906 del Cdigo de Comercio.

Jordano Barea, Juan B. Ob. cit. p. 221. Vsquez Martnez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil._ Servi Prensa Centroamericana, Guatemala, C.A.1978, p. 664.

escritura pblica para poder emitir certificados de participacin. e) Es un negocio de ejecucin continuada, ya que sus efectos no se agotan en un solo

momento, sino que se establece un vnculo continuo en virtud del cual el fiduciario debe realizar los actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso. f) Es un negocio oneroso, ya que el fiduciario se obliga a realizar los actos necesarios

para cumplir los fines del fideicomiso, a cambio de una remuneracin por sus servicios. g) Es un negocio patrimonial, puesto que tiene por fin constituir un patrimonio

afectado a fines determinados, el cual se rige por una disciplina jurdica especifica. h) Es un negocio traslativo, "en el que, sin embargo, junto a la relacin de transmisin de bienes y derechos al fiduciario, existe un vnculo obligatorio, Debe aclararse que al transmitirse al fiduciario ciertos bienes y derechos, no se transmite el derecho de propiedad, lo que sucede es que se constituye un patrimonio autnomo, separado, que no pasa a agregarse al patrimonio del fiduciario, sino que este ltimo es investido de determinadas facultades con respecto al patrimonio fideicomitido Por el hecho de no ingresar el patrimonio fideicomitido en el patrimonio del fiduciario, no se trata de negocio de atribucin patrimonial. i) Es un negocio mercantil, que est reservado como actividad instituciones de crdito a los bancos e

NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO Ahora bien, para establecer su naturaleza Jurdica debemos mencionar que diversas teoras han tratado de explicarla13 ha sido considerado una especie de mandato, un patrimonio sin titular, desdoblamiento del derecho de propiedad, afectacin de bienes, etc., de stas, consideramos que la que ms acertadamente explica la naturaleza Jurdica del fideicomiso, y la que cuenta con ms adeptos es la teora del negocio Jurdico. Barrera Craf14 lo define como "aquel en virtud del cual una persona transmite a otra ciertos bienes o derechos, obligndose sta a afectarlos a la realizacin de una finalidad licita determinada y, como consecuencia de dicha finalidad, a retransmitir dichos bienes o derechos a favor de un tercero o revestirlos a favor del transmtante". El mercantilista Rodrguez Rodriguez15 seala que es necesario considerar el fideicomiso desde un triple punto de vista para poder determinar su naturaleza jurdica, estos son, a saber: el que se refiere a su configuracin como un negocio jurdico, como modalidad del derecho de propiedad, y el que concierne a su calificacin como operacin bancaria. Con respecto al primer punto de vista, dice que se puede calificar al fideicomiso como una variedad de los negocios fiduciarios, basado en que existe en estos negocios un aspecto real, traslativo de dominio, que opera frente a terceros y en aspecto interno de naturaleza obligatoria ya que el fiduciario no puede disponer de los bienes objeto del fideicomiso sino para el cumplimiento de los fines del mismo.

El fideicomiso como modalidad del derecho de propiedad, se basa en que crea una nuevaVsquez Arminio, Rodrigo. Naturaleza Jurdica del Fideicomiso Mexicano y sus Principales Aplicaciones Prcticas. Editorial Porrua, S.A., Mxico, 1964, p. 19. 14 Barrera Graf, Jorge. Estudios de Derecho Mercantil. Editorial Porrua, S.A., Mxico, 1958, p. 317. 15 Rodrguez Rodrguez, Joaqun. Derecho Mercantil. Editorial Porra, S.A., Mxico, 1958, p. 317.13

estructura en el derecho de propiedad, al implicar la transmisin de sta a favor del fiduciario, produciendo efectos contra terceros y apareciendo prcticamente el fiduciario como dueo, pero tiene limitaciones tales, como que, se ejercen las facultades de dominio, en funcin del fin y no en inters propio, en vista de que el beneficio econmico recae sobre el fideicomisario. De acuerdo a estas limitaciones, el autor concluye que los bienes fideicomiso constituyen un patrimonio separado sin carecer de titular.16 dados en

Y por ltimo, la consideracin del fideicomiso calificado como operacin bancaria, el autor se basa en lo que establece la ley positiva mexicana, similar a la situacin que se presenta en nuestro medio, al establecer el Cdigo de Comercio, articulo 768, que slo pueden ser fiduciarios los bancos o instituciones de crdito facultadas por la ley.17

Vsquez Martnez agrega que "es obvio que actuar como fiduciario no es en manera alguna intermediacin lucrativa del crdito, sino que es una actividad realizada en conexin con esa actividad principal y por la cual obtiene tambin un resultado de lucro, ya que por realizarla percibe honorarios. Es precisamente su naturaleza de servicio bancario y de instituciones de crdito, lo que le da carcter mercantil al fideicomiso, ya que es un negocio que requiere de la existencia de una empresa para poder ser realizado."18

CLASES DE FIDEICOMISO.Rodrguez Rodrguez, Joaqun. Ob. cit. p. 121 Ibidem 18 Vsquez Martnez, Edmundo. Ob. cit. p. 667 y 668.16 17

Ilimitadas son las variedades de fideicomisos que pueden establecerse, el requisito bsico es estar de acuerdo a los preceptos legales; dentro de algunos de los fideicomisos cabe mencionar: Fideicomiso da Administracin19 En este caso se entregan uno o varios bienes, para que el fiduciario los administre, cumple una funcin puramente administrativa o administradora a cambio de un porcentaje determinado de utilidades o beneficios. Es bastante usual en el derecho sajn en el cual, por ejemplo, se pone a disposicin del fiduciario una industria o comercio por un determinado tiempo; por ejemplo, hasta que una persona llegue a la mayora de edad. Fideicomiso da Garanta20 En esta clase de fideicomiso se entregan determinados bienes a una institucin bancarla para garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones. El banco como fiduciario puede promover la venta de estos bienes en caso de incumplimiento fiduciario a entregar los bienes al acreedor en forma distinta. El fiduciario en esta clase de fideicomiso debe real. Fideicomiso de. Inversin. Mediante este tipo de fideicomiso se puede recibir en los bancos fondos de los fideicomitentes, con el encargo para el fiduciario, de invertirlos en valores que a juicio de ste renan las mayores seguridades, abonando al fideicomisario, que en este caso puede ser el mismo fideicomitente, sus productos; o bien, reinvirtiendo las sumas recibidas en nuevos valores.21 ser distinto del acreedor, Las operaciones bancariascon garanta de fideicomiso, se asimilan a los crditos, con garanta del deudor. La venta se hace en pblica subasta ante Notario, siendo nulo todo pacto que autorice al

Herrera Molina, Roberto. Certificados Fiduciarios y su Regulacin, en el periodo de 1991, Tesis [licenciado Ciencias Jurdicas y Sociales y Ttulos profesionales de Abogado y Notario), Guatemala, Guatemala: Universidad Francisco Marroqun, 1991. Pg. 20 Ibdem. 21 Ibdem.19

Fideicomiso Testamentario. Cuyo objeto es evitar las molestias de los juicios sucesorios, permiten que el fideicomitente al tener al mismo tiempo carcter de fideicomisario, reciba mientras viva, los productos del patrimonio fideicomitido y a su fallecimiento el fiduciario titule y entregue los bienes fideicomitidos a las personas designadas en el acto constitutivo.22 Fideicomiso para la emisin de Certificados, Fiduciarios. Es el que se constituye con la finalidad de emitir certificados fiduciarios que representan y atribuyen a sus titulares, derecho a una parte alcuota de los productos de los bienes fideicometidos, del derecho de propiedad sobre dichos bienes, o del precio que se obtenga con la venta de los mismos y derecho de propiedad sobre una parte determinada del bien inmueble fideicometido. El hecho de poseer un solo certificado fiduciario lo hace partcipe del fideicomiso23

Fideicomiso Pblico24 Contrato por medio del cual la Administracin Pblica, en carcter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del dominio pblico o privado del Estado, o afecta fondos pblicos, a un fiduciario para un fin de inters pblico. Aqul por el cual el Estado transmite a un fiduciario la propiedad de bienes de su dominio pblico o privado, o fondos pblicos, para llevar a cabo un fin lcito de inters pblico25.

Caracteres propios26Bojalil, Julin. Ob. cit, pag. 80. Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pag. 24. 24 Sin autor, Fideicomiso Publico [en lnea] ( http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:2LAuuPLZh0J:www.abg.org.gt/textos/SEMINARIOS/FideicomisoSalvador/FIDEICOMISOPUBLICO.pdf+co mo+se+constituye+un+fedeicomiso+en+el+salvador&hl=es&gl=sv&pid=bl&srcid=ADGEEShitKBPdC fbtc_RCxf_K--QAejgKbQMgXwS5nBh8u1tsF4n3b-DJeVYDSwiN-Ag16) [consultado el da 30 de mayo del 2010] 25 Ibdem. 26 ibdem22 23

Fideicomitente: ESTADO, en cualquiera de sus manifestaciones. Patrimonio: Bienes Dominiales o Fiscales, fondos pblicos. Finalidad: Inters Pblico. Causa: solvendi, donandi, credendi en relacin con el beneficiario. (Constitucional y Administrativo), Art.107Cn; LACAP.

de Derecho Pblico

Capacidad del Fiduciante. Formacin y Expresin de Voluntad. Licitud: No en fraude de ley. Rgimen Jurdico del Dominio Pblico. Seleccin del Fiduciario. LACAP. JUSTIFICACIN Y USOS27 Tanto auxilio puede prestar cuando la rigidez de los moldes contractuales impide o dificulta la solucin eficaz a los mltiples problemas jurdicos. Sus aplicaciones se extienden y diversifican en proporcin ascendente

Cundo usarlo? La utilizacin de la figura del fideicomiso pblico como herramienta de las actividades del Estado es adecuada cuando resulta conveniente separar un patrimonio bajo reglas especiales, debido a que se destina a atender necesidades sociales o econmicas temporales, fciles de identificar y de aislar de cualquier otro tipo de relacin administrativa, y de considerar en un presupuesto de egresos o ingresos, a travs de un nico centro de imputacin jurdica.

Fondo Pblico en El Salvador2827 28

ibdem ibdem

No hay legislacin general ni especial del FP. Figura difusa.

Forma de creacin indefinida: Acto Administrativo o Legislativo?

Utilizacin de patrimonio separado para: - Crisis financieras - Afectacin y manejo de recursos.

Legislacin pasada que regulaba los Fideicomisos29 Ley FIGAPE 1978 Art. 4.- Para lograr los objetivos de esta Ley, FIGAPE ser dotado de un "Fondo Especial para el Financiamiento del Transporte de Pasajeros", que en adelante ser referido abreviadamente como "el Fondo Especial" y contar con los recursos financieros siguientes: a) Aportes de capital del Estado; b) Fondos del Estado o de las instituciones oficiales autnomas, otorgados en fideicomiso;

Presente: Habilitacin Constitucional30 Art. 225 Cn - Patrimonios separados. - Afectacin legislativa predeterminada, de fondos provenientes de ingresos fiscales.

Afectacin Legislativa de Ingresos Pblicos Generales31 - Sent. I 07-2005 (FOSALUD) Los nicos principios presupuestarios controvertidos en el presente proceso son los de unidad de caja y de no afectacin especial de los ingresos, previstos en el art. 224 Cn. si se asume una interpretacin unitaria y concordante de la Constitucin, se concluye que la Asamblea Legislativa, para darle cumplimiento al mandato de los arts. 1 inc. 3 y 65 Cn., y haciendo uso de su libertad de configuracin, opt por utilizar la facultad prevista en el art. 225 Cn., afectandoibdem ibdem 31 ibdem29 30

determinados ingresos pblicos las recaudaciones provenientes del alcohol, tabaco, armas de fuego y otros para la constitucin de un patrimonio especial el FOSALUD. (No se pronuncia sobre otros principios)

La Afectacin Pblica.32 Principio de Legalidad. Competencias. Capacidad de desafectacin. Capacidad contractual.

Cumplimiento de fines pblicos.

USO TPICO EN EL SALVADOR33 AREA FIDUCIARIA DEL BMI Fideicomiso para el Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa (FIDEMYPE) Contrato con CEE en 2000. Fideicomiso para la Conservacin del Bosque Cafetalero (FICAFE) (100% Garanta banca privada; 16% garanta Estado). Fideicomiso para el Financiamiento Productivo (FINAPRO) Fideicomiso Especial de Desarrollo Agropecuario (FEDA) (D.L. en 1996) Fideicomiso de Apoyo a la Renovacin del Parque Vehicular de Transporte Colectivo (FONTRA) Fideicomiso de Apoyo a la Generacin de Techo Industrial (FITEX) Fideicomiso de Sociedades de Garanta Recprocas (SGR). Relacin de ingresos de operacin (A. Fid./ Bco.) 2.8% Relacin Activos Fiduciarios / Propios: 55% (290MM) Usuarios de crditos: 76,000 Uso creativo del Fondo Publico es sumamente amplio34ibdem ibdem 34 ibdem32 33

Doctrina APP-IFP (U.K.) Remonta a orgenes en los Charitable Trusts35, incorpora iniciativa privada en forma asociativa con la Administracin Pblica. Un fideicomiso de caridad es irrevocable confianza establecido para beneficencia propsitos, y es un trmino especfico de ms de " organizacin de caridad "

Ilimitadas posibilidades: obras pblicas, seguridad pblica, turismo, nacionales y locales.

Futuro del Fideicomiso Pblico?36 Instrumento de manejo de fondos o bienes afectados. Siempre. Instrumento de titularizacin Competir con figuras ms modernas (Entidades de titularizacin). Pero su peculiar gentica de Derecho Pblico, su afectacin al inters pblico, control de transparencia, siempre sern mayores ventajas para el cumplimiento de sus fines.

Que significa Charitable Trusts 37 R/ Fondo Benfico.

Ejemplos de Charitable Trusts Fideicomisos para ayudar a los enfermos y discapacitados38 Se deriva de la parte impotente de la exposicin de motivos. Una vez ms, siempre que la finalidad revive una necesidad, que es debido a la condicin del beneficiario, es suficiente para estar enfermo. Los beneficiarios no tienen que ser mayores y los pobres tambin. Re Lewis: Preocupada por un fideicomiso para pagar sumas de dinero a los nios ciegos y nias que vivan en el Tottenham, que se celebr a ser caritativos. Re Banfield: Un fideicomiso creado para ayudar a los drogadictos. Se trata de una enfermedad. Re Smith WT: Un regalo fue hecho para ayudar a un hospital general, que se celebr a ser caritativos.Sin autor[en lnea] (http://en.wikipedia.org/wiki/Charitable_trust) [consultado el 20 de Mayo del 2010] ibdem 37 ibidem 38 ibidem35 36

[No debe ser un hospital privado, a menos que los beneficios sean reinvertidos en la] de atencin al paciente. Fideicomisos para ayudar a las personas de edad39 Las personas que son viejos, siempre que la finalidad es aliviar la necesidad de atribuir a su edad, no tiene que estar enfermo y pobre. Re Bradbury: Trust fue creado para establecer el mantenimiento de las personas que vivan en un hogar de ancianos", se celebr a ser caritativo y no hubo necesidad de mencionar que es pobre o enfermo. Por lo tanto, si son ancianos, pero es necesario pagar una pensin alimenticia para las casas / apartamentos, entonces ser benfica ya que no hay necesidad de que sean pobres.

Fideicomisos para promover la eficiencia de las fuerzas armadas, la polica y otros servicios de emergencia40. La idea es que si estos servicios son eficientes, entonces su proteccin y beneficios a las comunidades. As que si un regalo se promueva la eficiencia, es un fondo de caridad vlida. Los tribunales han interpretado liberalmente la "eficiencia". Re Gray: fiduciario para proporcionar premios para los deportes de regimiento, de beneficencia ya que promueve la buena forma fsica y as mejorar el espritu del regimiento. Re Meyers: Fideicomiso para el bienestar, prestaciones o subsidios o los miembros de la Marina Real, pasado, presente y futuro. No era caridad porque para ser vlida, habra tenido que limitarse a los formadores de antiguos que eran pobres o los ancianos.

Fideicomisos para la autoridad local y otros hogares41 Barnado por ejemplo, Dr. Para fundar o mantener este tipo de casas, especialmente para los hijos o hurfanos que necesitan cuidado residencial, sern benficas: Re Cole. Fiduciario creado por la voluntad, era para el beneficio y bienestar de los nios en un hogar siempre y mantenido por la autoridad local. Lugar que no era caridad porque el beneficio de laibidem ibidem 41 ibidem39 40

frase y el bienestar "era demasiado amplia y poda ser utilizado para fines no de caridad. Este caso fue muy criticado.

Fideicomisos para la actividad poltica y polticos42 Fideicomisos con fines polticos no son caritativos. Por lo tanto, cualquier fondo fiduciario cuyo objeto principal es el apoyo de un partido poltico no ser caritativo. Incluso si quieren un cambio en la legislacin del Reino Unido o en el extranjero. V Bowman secular de la sociedad: el objetivo era que no debe ser un fin a la discriminacin religiosa y as un cambio en la ley de educacin. No caridad.

Fideicomisos Sociales, deportivas y recreativas43 Siempre se ha demostrado que confa para promover el deporte no sea de carcter benfico [a menos que pueda demostrarse que sean educativas o de promover la eficiencia en el] las fuerzas armadas. Sin embargo, una serie de casos en los aos 1940 y 1950 elev la incertidumbre en cuanto a si fines de recreo podran ser benficas. LRC Polica v Glasgow Athletic Association. El tribunal analiz la funcin primaria que fue de recreo e instalaciones deportivas, que se celebrar no de caridad. Recreativo Caridades Ley 1958: Si las instalaciones recreativas se proporcionan con el objeto de mejorar las condiciones de vida de los usuarios y si: i. Las instalaciones son necesarios para aquellos usuarios debido a su edad, juventud, edad, invalidez o social o los factores econmicos y la confianza es un beneficio pblico o ii. Las instalaciones estn a disposicin del pblico en general y la confianza es para el beneficio pblico. Entonces ser de beneficencia. Los beneficiarios no tienen que ser pobres o desfavorecidos. En tanto que las instalaciones para mejorar las condiciones de vida de los miembros de la comunidad en general, ser suficiente Guild IRC

SUJETOS DEL FIDEICOMISO.42 43

ibidem ibidem

Los elementos personales del fideicomiso son: A) Fideicomitente; B) Fideicomisario; C) Fiduciario; A) El Fideicomitente. Rodrguez Rodrguez44, lo define como la persona "quien establece el fideicomiso y destina para el cumplimiento del mismo los bienes necesarios". Vsquez Martnez45 agrega que "es la persona que por testamento o contrato, separa ciertos bienes y derechos de su patrimonio, afectndolos a fines determinados y constituyendo su patrimonio autnomo".B)

Fideicomisario.

Llamado tambin beneficiario, es quien recibe el provecho que el fideicomiso implica46 Es la persona que tiene el derecho de beneficiarse del fideicomiso; puede ser cualquier persona, excepto el fiduciario, para evitar la distorsin de este negocio.

C)

El Fiduciario.

"A quien se transmite la propiedad de dichos bienes y se encarga del cumplimiento del fideicomiso47 el Cdigo de Comercio dice que slo los bancos establecidos en el pas, podrn ser fiduciarios y las instituciones de crdito, despus de haber sido autorizadas por la la entidad autorizada. El fiduciario no se convierte en propietario de los bienes fideicomitidos, sino que ser simple titular de dichos bienes y derechos, en la medida establecida por el acto constitutivo oRodrguez Rodrguez, Joaqun. Ob. cit. pag. 123 Vsquez Martnez, Edmundo. Ob. cit. pag.669 46 Rodrguez Rodrguez, Joaqun, Ob, cit. pag. 123. 47 Rodrguez Rodrguez, Joaqun. Ob. cit. pag. 12344 45

determinada por los fines del fideicomiso"48 o sea, que en ningn momento tendr la nuda propiedad a su favor. DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS ANTECEDENTES HISTRICOS DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS Es una institucin cuyo nacimiento y desarrollo se encuentra dentro del Derecho Anglosajn, especialmente dentro del mbito del "Common Law"; y para hablar de ella es necesario tambin relacionarla con la historia y el proceso de desenvolvimiento del fideicomiso; sobre todo si consideramos con especial cuidado que para su creacin y emisin se requiere como base la constitucin de un fideicomiso, independientemente de su aspecto como ttulo de crdito.49 La palabra Trust viene del ingls "confianza". Es un grupo de empresas cuyas actividades se hallan controladas y dirigidas por otra empresa. El trust tiende a controlar un sector econmico y a ejercer, en lo posible, el poder de monopolio (es la situacin del mercado en la que existe un solo vendedor frente a varios o muchos compradores). En este caso, la industria y la empresa se confunden. Es difcil que el monopolio absoluto se presente en la realidad, puesto que existen bienes substitutivos del que produce el monopolio y que pueden entrar en competencia con l. El monopolista trata de aumentar al mximo su beneficio y escoger un precio y una calidad compatibles con las curvas de demanda y sus propios costos.50 El monopolio tiende a establecer un precio ms elevado que el costo medio, con lo que obtiene beneficios superiores a los normales a largo plazo y adems, tiene ms facilidad que el productor aislado. En la prctica puede considerarse monopolio a aquella empresa que posee una parte substancial o mayoritaria del mercado y controla directa o indirectamente los precios y cantidades del total de la industria. La existencia delCervantes Ahumada, citado por Vsquez Martnez, Ob. cit. pag. 671. Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pag. 28 50 Ibdem48 49

monopolio ha sido considerada perjudicial para la buena marcha del sistema econmico, por creerse que ataca la libertad econmica y acta en contra del consumidor.

La lucha contra los monopolios privados se inici en Estados Unidos, pas que por su desarrollo industrial fue el primero en donde apareci el problema. Con posterioridad, la mayora de los pases industrializados han establecido legislaciones antimonopoleticas. Dos criterios se contraponen en el momento de determinar el contenido de esta poltica: considerar si todos los monopolios son perjudiciales, o si slo lo son aqullos que abusan de su posicin dominante. Los monopolios adquirieron gran importancia durante el periodo mercantilista y perdieron luego su poder con el advenimiento del periodo del liberalismo, pero a finales del siglo XIX adquirieron gran auge. Finalmente, se puede comentar que existen dos clases de monopolios: natural, que es el que se presenta cuando la naturaleza ha dotado al productor de las condiciones que le convierten en monopolista; por ejemplo, la existencia de ciertas materias primas slo en una parte del territorio, etc. Artificial, es aqul que se produce gracias a una determinada legislacin o a privilegios especiales. Guatemala, conforme a la Constitucin Poltica de la Repblica, prohbe el monopolio51 Nota: La Constitucin de la Repblica del Salvador permite monopolios pero nicamente a favor del estado. Las compaas de comercio y navegacin fueron creadas en los siglos XVII y XVIII para la explotacin del comercio, particularmente el colonial, mediante la cooperacin de capitales privados y del estado. Las compaas ms importantes surgieron en Inglaterra y en las provincias unidas. En cada uno de esos pases se form una compaa de las indias orientales, para realizar la colonizacin y explotacin de India. Los grandes beneficios que obtuvo la Compaa Holandesa estimularon la creacin de otras compaas destinadas a la colonizacin de frica y Amrica y as de 1626 a 1715, se crearon setenta y ocho compaas. En Francia, pesar de los esfuerzos de la monarqua, las compaas fundadas atravesaron muchas dificultades y tuvieron escasa duracin. Desde la segunda mitad del51

Ibdem

siglo XVIII las brechas abiertas por los intereses particulares y la difusin de los principios del liberalismo econmico provocaron el descrdito y la paulatina desaparicin de estos organismos. En Espaa, las compaas privilegiadas de comercio no aparecieron sino hasta el siglo XVIII y fueron la expresin del mercantilismo estatal y del ideal monopolstico burgus. Protegidas por la monarqua, especialmente por Felipe V, se interesaron, sobre todo, por el comercio americano y se esforzaron en contrarrestar la influencia inglesa en este continente. El perodo del florecimiento de estos organismos fue la primera mitad del siglo XVIII. En 1728 se fund la Compaa de Comercio de Caracas, destinada a estimular la produccin de cacao, y el xito alcanzado por sta estimul la aparicin de otras compaas: Real Compaa de Comerlo de la Habana (1740), Real Compaa de Comercio de Barcelona (1755), la Compaa General de Comercio de los Cinco Gremios Mayores de Madrid (1763), etc. Si bien es cierto que a mediados del siglo pasado en Inglaterra existan los llamados "Trust Certificados" o "Participating Certificates" que eran emitidos por los trust de inversin, solamente pueden estimarse como simples antecedentes, porque fue precisamente en los Estados Unidos de Norte Amrica donde se puede situar la gnesis de esta figura, relacionndola ntimamente con el "Trust Norteamericano" que se explica como natural consecuencia de la evolucin econmica y social de ese pala coadyuvada con su espritu y capacidad para el trabajo organizado, asi como una institucin resultante del proceso de cambio de una sociedad de tipo agrcola hacia una sociedad preponderantemente industrial-comercial. De tal manera puede sealarse que su auge y comienzo como una verdadera institucin moderna fue en el ao de 1890, en que funcionaban en los Estados Unidos de Norte Amrica, setenta y tres trusts, que requeran de una tremenda actividad profesional. Se dice que el derecho mexicano fue el primero que se dej influenciar por el Common Law y asi acogi dentro de su legislacin a esta figura, lo que hizo ya en el presente siglo. La denomin originalmente "certificados de participacin" y actualmente dentro de su proyecto de nuevo Cdigo de Comercio, en sus artculos 830 al 835, prefiere

denominarlos Certificados Fiduciarios.52

CONCEPTO Y NATURALEZA DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS En Guatemala los certificados fiduciarios son ttulos de crdito y estn regulados por el Cdigo de Comercio a partir del artculo 385. Son considerados como cosas mercantiles y tiene la calidad de bienes muebles. Dice la ley 53 "son ttulos de crdito los documentos que incorporan un derecho literal y autnomo, cuyo ejercicio o transferencia es imposible independientemente del ttulo". Nota de Grupo: En el salvador los certificados fiduciarios de participacin son ttulos valores, as lo establece el artculo 883 es decir constituyen cosas tpicamente mercantiles y tambin tienen calidad de bienes muebles as lo establece el artculo 888 del Cdigo de Comercio Salvadoreo, inclusive en el caso de que los bienes fideicomitidos sean inmuebles. El autor Joaqun Rodrguez54 dice que es sabido que la construccin de los ttulos de crdito arranca de Savigny, que fue quien aport la idea de la incorporacin del derecho al documento, metfora criticada por Vivante, pero que, desde luego, expresa un fenmeno real que debe tenerse en cuenta para la elaboracin del concepto. A este dato de la incorporacin hay que agregar el de la literalidad y el de la legitimacin. Tambin los analistas jurdicos italianos han hecho muchos estudios y elaborado teoras acerca de los ttulos de crdito. La existencia y el uso de los documentos que nuestro derecho designa como ttulos de crdito tiene sus antecedentes en el pasado, pero en ninguna poca han llegado a tener la importancia actual. En la ltima etapa de la Edad Media, cuando las naves surcaban el Mar Mediterrneo, surgieron los piratas que asaltaban a los comerciantes y a las naves mercantes cuando regresaban a sus ciudades con el producto de sus negociaciones. El transporte de dinero en efectivo resultaba por ello inseguro y peligroso, por lo que huboIbdem Ibdem 54 Rodrguez, Joaqun. Ob, cit. p. 178.52 53

necesidad de transportarlo por medio de documentos que representaran su valor. Fu asi como los banqueros empezaron a usar ttulos de crdito en los cuales los comerciantes encontraron una forma que les proporcionaba seguridad para realizar sus transacciones de plaza a plaza. DIFERENTES DENOMINACIONES DE LOS TITULOS VALORES En cuanto al nombre particular de estas cosas mercantiles hay diferentes modalidades: papeles comerciales, instrumentos negociables, ttulos valores o ttulos de crdito, siendo este ltimo nombre de origen italiano y el que ms se utiliza en los diferentes sistemas Jurdicos. Sin embargo, el nombre de "titulos valores" ha venido cobrando bastante terreno y ya se usa en proyectos de reforma jurdica, como el caso del Proyecto de Convenio Centroamericano de Titulos Valores, pues se considera que es un nombre que puede abarcar el mayor nmero de documentos que contengan un derecho, lo que no sucede con el nombre "titulos de crdito", ya que muchos de ellos no contienen un crdito en el literal sentido de la palabra.55 NATURALEZA JURIDICA DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS En cuanto a su naturaleza jurdica, como ya se mencion, es un bien mueble y contiene un negocio jurdico unilateral o una declaracin unilateral de voluntad en la que el suscriptor se obliga a si mismo con su firma, siguiendo la .teora de la creacin (segn esta teora, el titulo existe y obliga desde el momento en que se crea, cualquiera que sea la causa por la que se suscribe y de esta forma se le da mxima seguridad al ttulo y se garantiza su circulacin) en contraposicin a la teora de la emisin, que sostiene que el titulo tiene existencia jurdica desde que entra en circulacin.

CARACTERSTICAS DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS La doctrina seala las caractersticas que son aplicables a los Certificados Fiduciarios56:55 56

Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pag. 22 Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pag. 24

1)

Formulismo: El ttulo de crdito es un documento sujeto a una frmula especial de

redaccin y debe contener los elementos que seala el artculo 888 del Cdigo de Comercio. La forma, es esencial para que el negocio jurdico surja y tambin lo es en el aspecto procesal pues el documento ser eficaz en la medida que contenga los requisitos que exija la ley. Los ttulos de crdito tienen validez desde que entran en circulacin, pues mientras estn en el mbito patrimonial del creador, stos no surten sus efectos; es decir, no tienen obligacin de cumplir el derecho incorporado. Autonoma. Se le da al derecho una existencia independiente de cualquier vnculo subjetivo; el derecho que se adquiere al recibir el ttulo, es nuevo; transmitido por el ltimo enajenante e independiente totalmente de las relaciones que hayan podido originarse en la transmisin del mismo. Por esta razn, el trfico del ttulo es seguro porque frente a terceros de buena fe, no se pueden interponer excepciones personales que pudieran haber nacido de la calidad de los sujetos anteriores que hubieren intervenido en la circulacin de los ttulos de crdito;3)

2)

Si derecho est metido dentro del ttulo, est incorporado y forma parte de l, de manera que al transferir el documento, se transfiere tambin el derecho. El derecho se transforma en algo corporal. Si un ttulo se destruye, desaparece el derecho que en l se habla incorporado; eso no quiere decir que desaparezca la relacin causal que gener la creacin del ttulo, la que se puede hacer valer por otros procedimientos;

4)

Literalidad: En el ttulo de crdito se encuentra incorporado un derecho, pero los alcances de este derecho se rigen por lo que el documento diga en su tenor literal y en contra de ello no se puede oponer prueba alguna. Lo que no aparezca escrito en el propio ttulo, ni como derecho, ni como obligacin, carece de trascendencia jurdica. Es necesario mencionar que con base en este principio, no se pueden incluir condiciones o redactar ttulos a semejanza de un contrato formal; o sea que no puede utilizarse el titulo valor para crear contratos; por esa razn, algunas partes o clusulas cambiarlas no tienen valor. Los certificados Fiduciarios son ttulos de crdito emitidos por instituciones

debidamente autorizadas para practicar operaciones fiduciarias57 y como consecuencia de fideicomisos constituidos con esa finalidad, que representan y atribuyen a sus titulares:57

Ibidem.

1) 2) 3)

Derecho a una parte alcuota de los productos de los bienes fideicometidos; Derecho a una parte alcuota del derecho de propiedad sobre dichos bienes o sobre Al derecho de propiedad sobre una parte determinada del bien inmueble

el precio que se obtenga de los mismos; y fideicometido cuando el patrimonio se constituye en esta forma. De tal manera que como fiduciario titular del fondo, el banco o la institucin autorizada, puede emitir certificados fiduciarios que representan la porcin de cada titular en el fondo comn fideicometido. La emisin de Certificados Fiduciarios tiene como base la constitucin de un fideicomiso constituido con la finalidad de llevar a cabo tal emisin. Doctrinariamente se han hecho diferencias en cuanto a los Certificados Fiduciarios que atribuyen a su tenedor el derecho a una parte alcuota de los bienes fideicometidos, denominados "Certificados de Productos" en los cuales el tenedor invierte su dinero para obtener participacin o beneficio en los intereses, rentas o productos que devenga del patrimonio fideicometido. Se estima que en este caso no se llega a tener derecho de propiedad o titularidad, ya que al fenecer la emisora, le reembolsar su inversin. Cervantes Ahumada58 expresa que estos certificados confieren a su tenedor slo el derecho a una participacin en los productos de un fondo fiduciario comn. Debe seguirse un orden, desligando lo que es el fideicomiso, su patrimonio y administracin, que representan el aspecto del fideicomiso propiamente, para luego relacionarlo con los certificados fiduciarios que se derivan de aqul, pero que tienen vida distinta, sin confundir a las dos instituciones. Desde luego, al tenedor de un ttulo le interesa el comportamiento del fideicomiso, para poder saber de su inversin y rendimientos. A los Certificados Fiduciarios que confieren al titular el derecho a una parte alcuota del derecho de propiedad sobre los bienes fideicometidos que integran el fondo comn de la emisin se les denomina "Certificados de Copropiedad". En estos ttulos conforme al trmino sealado al constituirse la emisin, la institucin emisora proceder a adjudicar a cada tenedor, la parte alcuota que le corresponda en la masa fideicometida. Por ltimo, en58

Cervantes Ahumada, Ral. Ttulos y Operaciones de Crdito. Ed. Herrero, Mxico, 1979, p. 158.

lo referente a los Certificados Fiduciarios, que atribuyen a su titular el derecho a una parte alcuota sobre el precio obtenible por la venta de los bienes integrantes del patrimonio fideicometido, se les llama "Certificados de Liquidacin". Los Certificados Fiduciarios son ttulos de crdito emitidos en serie, que pueden ser de una o varias clases, y tienen el carcter de bienes muebles (aun cuando los bienes fideicometidos, materia o garanta de la emisin, sean bienes inmuebles, bienes muebles o derechos)59 y confieren a sus titulares iguales derechos dentro de cada serie. Seala Rodolfo Batiza60 que la inclusin de un trmino tan genrico como el de "bienes" dentro de la legislacin, y la naturaleza de los certificados, introduce un elemento ajeno al "trust certifcate", separndolo totalmente del "trust de inversin" y quedando nicamente como punto de contacto con este tipo de trust, la posibilidad al derecho de una parte alcuota61 del derecho de propiedad o de la titularidad de valores. Existe esta diferencia en cuanto a la utilizacin del trmino bienes, puesto que deberla utilizarse en forma bastante precisa y determinante al referirse limitativamente a ttulos valores.

Rafael Pina Vara62 los incluye dentro de los ttulos de crdito de tipo bancario, considerndolos como instrumentos propios de estas instituciones de crdito y los clasifica juntamente con los bonos hipotecarios y los bonos financieros; pero para nuestro derecho viene a ser un criterio ms amplio, porque tambin pueden crearlas otras instituciones de crdito, siempre que sean calificados previamente como fiduciarios y que estn debidamente autorizados para ese fin.

DISTINTAS ACEPCIONES DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS DE PARTICIPACION En el Derecho Anglosajn se les denomina Trust Certificates" o "Certificados deVase art. 888 Cdigo de Comercio de el Salvador Batiza, Rodolfo, Ob. cit. pg. 60. 61 Vase art. 987 Cdigo de Comercio Salvadoreo 62 Pina Vara, Rafael. Ob. cit. p. 124.59 60

Participacin"63 no obstante en el nuevo proyecto de Cdigo de Comercio Mexicano aparecen como "Certificados Fiduciarios"64; y en nuestro pas, en nuestro pas se les denomina Certificados Fiduciarios de Participacin as los llama el Cdigo de Comercio Salvadoreo65. Es necesario establecer que las tres denominaciones mencionadas representan, en cierto modo, figuras que en cada uno de los respectivos pases (que si bien es cierto, se refieren a la misma institucin) tienen sus caractersticas especiales; sin embargo, en cuanto a su denominacin, no presentan ningn problema y no ha sido objeto de debates de mayor trascendencia en la doctrina.

FUNCIN ECONMICA En los Estados Unidos, el trust ha dado lugar a la constitucin de fondos comunes fiduciarios, o sea de un fondo en el cual tienen inters, un conjunto de personas beneficiarlas, que son generalmente inversionistas, as Rafael Pina Vara, propone el siguiente ejemplo: "con multitud de pequeas aportaciones, entregadas en fideicomiso, al banco fiduciario, ste forma un fondo que invierte en valores diversos y los productos se distribuyen entre todos los pequeos inversionistas en proporcin a su parte de inters, y as como fiduciario titular del fondo, el banco puede emitir certificados, que representarn la porcin de cada participante en el fondo comn fiduciario".66 Innumerables y complejos son los servicios en que puede operar el fideicomiso, y es en esa forma como se manifiestan las relaciones en las cuales el Certificado Fiduciario puede surgir como auxiliar poderoso en la vida del comercio y en la vida de las personas y de las familias; es imposible determinar su funcin completa, tomando en consideracin que ha sido una de las figuras jurdicas que ha podido adaptarse perfectamente al mundo de los cambios constantes y rpidos giros que ha ido tomando el comercio actualmente. Es sta una forma de inversin que goza de mucha atraccin en la actualidad; pues al estar conferida con preferencia a instituciones de crdito bajo el control gubernamental, otorga mayores posibilidades de colocacin en el mercado. El desarrollo del fideicomiso y del certificado fiduciario, han encontrado gran aceptacin en muchos pases, entre ellos, Mxico, Argentina y Brasil, al extremo que los bancos tienen ventanillas al pblico especficamenteHerrera Molina, Roberto. Ob. cit, pg. 29 Ibidem 65 Vase ttulo II, Capitulo X del Cdigo de Comercio Salvadoreo 66 Pina Vara, Rafael. Ob. cit. p. 160.63 64

para atender esta clase de operacin bancaria con procedimientos simplistas. Adems, coadyuva al atractivo de esta institucin que la suma invertida en certificados fiduciarios obtienen mayores rendimientos que en ahorro corriente.

CLASES DE CERTIFICADOS FIDUCIARIOS67 1) Nominativos y al portador; 2) Ordinarios e inmobiliarios; 3) Amortizables y no amortizables. Nominativos y al portador68 Los Certificados Fiduciarios nominativos son aquellos creados a favor de persona determinada cuyo nombre se consigna, tanto en el propio texto del documento, como en el registro del creador. Estos ttulos son transmisibles mediante endoso e inscripcin en el registro. Toda persona o institucin que emite ttulos nominativos deber llevar un registro, para controlar quin es el propietario, cuando los ttulos ya estn en circulacin. Tres actos son necesarios para la transmisin de un ttulo ejecutivo: el endoso, la entrega del ttulo, el cambio de registro. Si se hiciere el endoso y no se cambiara el registro, el propietario del ttulo es la persona que aparece registrada. Los Certificados Fiduciarios al Portador69 son aquellos que no estn expedidos a favor de persona determinada y se transmiten por la simple tradicin, es decir, de mano a mano.

La posesin material del ttulo legitima al tenedor para ejercer sus derechos y cuando se emiten esta clase de certificados, el fiduciario, o sea el banco, es el responsable de llevar el control y registro de los mismos, debiendo sujetarse al procedimiento contemplado en la escritura constitutiva del fideicomiso o bien, en el reglamento de cada serie. Ordinarios e inmobiliarios70 Los Certificados Fiduciarios pueden ser designados como ordinarios o inmobiliarios,Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pg.45 Vase art. 897 del Cdigo de Comercio Salvadoreo 69 Ibdem.70 Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pg. 4667 68

segn que los bienes fideicometidos materia de la emisin, sean muebles o inmuebles. Cuando se trata de Certificados Fiduciarios Inmobiliarios, la institucin emisora podr establecer, en beneficio de los titulares, derechos de aprovechamiento directo del inmueble fideicometido, siempre y cuando todos esos derechos, en cuanto a su extensin, alcance y modalidades queden establecidos en el momento de formal de su constitucin. Esto es puramente doctrinario, ya que en nuestro medio son aceptados, adems, los Certificados Fiduciarios con garanta sobre derechos de cualquier clase y que sean calificados por el fiduciario y la Junta Monetaria.

Amortizables y no amortizables71 Los amortizables son aquellos certificados que atribuyen a sus tenedores, adems del derecho a la participacin en los frutos o rendimientos de los bienes fideicometidos, el derecho al reembolso del valor nominal que incorporan los ttulos. Caractersticas y modalidades Este tipo de certificados puede ser objeto de ciertas modalidades en cuanto que pueden realizarse a fecha fija, ya sea total o parcialmente, o bien, pueden ser objeto de sorteo; en cuyo caso, quedan sujetos a que ste se realice con todas las formalidades legales establecidas para el sorteo.

Certificados fiduciarios no amortizables. Tratndose de certificados fiduciarios no amortizables, la entidad emisora no est obligada a hacer pago de su valor nominal a los titulares en ningn tiempo, sino hasta que se extinga el fideicomiso constituido con esa finalidad, y de acuerdo con las resoluciones que puedan tomarse al liquidarlo.7271 72

Ibdem Ibdem.

Consideracin Grupal, Problema de esta figura: Este tipo de certificado no es muy atractivo en el mercado, por ser demasiado rgido y depender enteramente del plazo para l fue constituido el fideicomiso. Esta clasificacin es importante porque nos ayuda a ver con claridad los giros que toman, o sea, las modalidades con que operan los Certificados Fiduciarios y a establecer sus diferencias con otros ttulos que podran en un momento dado presentar algunas caractersticas similares.

GARANTAS Cuando se ha constituido un fideicomiso con la finalidad de emitir certificados fiduciarios, vale la pena establecer claramente el respaldo de estos ttulos, tanto, en cuanto al derecho que incorporan, como a su funcionalidad de garanta; y al respecto pueden sealarse tres73 aspectos importantes:1)

Constituyen una garanta todos aquellos bienes fideicometidos que integran el fondo comn de la emisin, y que desde luego deben ser valuados tcnicamente; establecidos correctamente y calificados previamente a la autorizacin del fideicomiso. Desde este punto de vista en Guatemala, no est claro en nuestro ordenamiento legal si la calificacin de la garanta corresponde al Banco que actuara como fiduciario o bien la Junta Monetaria, quien es la que autoriza el reglamento de emisin de los ttulos, en el Salvador existe claridad en cuanto a esto.

En el primer caso existe nicamente la relacin jurdica contractual entre fideicomitente y fiduciario; pero al recibir el banco la transferencia de bienes o derechos, destinados para la emisin y pago de certificados fiduciarios obviamente, tiene que actuar con la misma acuciosidad que en el otorgamiento de crditos al calificar la garanta; es decir, que corre con la responsabilidad de calificar los bienes o derechos que se aportan y si stos son suficientes para el cumplimiento de los fines del fideicomiso. Por otra parte, las instituciones Superintendencia de Sistema Financiero debe tambin calificar si las emisiones de certificados estn garantizadas en cuanto al pago del principal y sus73

Ibdem.

rendimientos, en aras de proteger a los inversionistas; de tal manera que existe una doble calificacin; Si hecho de que se confiera esta actividad a instituciones de crdito que constituyen verdaderas instituciones profesionales, cuya capacidad y honorabilidad para la administracin de los bienes sometidos bajo este rgimen, no deja lugar a dudas, que todo ser llevado a cabo de conformidad a su finalidad74; Existe una intervencin del Estado, quien supervisa directamente el conjunto de operaciones, que constituyen el procedimiento, de su creacin especialmente y que garantiza que el fiduciario conservar adicionalmente la vida de dichos instrumentos; con esto notamos que a pesar de que estos certificados se desenvuelvan y pertenecen al campo del derecho privado, tienen tambin ciertas caractersticas de derecho pblico. Queda establecido que existe una verdadera participacin profesional y tcnica para llevar a cabo toda esa actividad y la emisin de los certificados fiduciarios se encuentran debidamente garantizados75.

2)

3)

REQUISITOS DOCTRINARIOS DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS Los requisitos, datos y formalidades que deben llenar los certificados fiduciarios pueden agruparse de la manera siguiente: Personales76Ibdem Ibdem 76 Ibdem74 75

- Designacin de la entidad emisora;-

La firma del fiduciario y la del representante de la autoridad administrativa que intervenga en la creacin de los ttulos;

- Las facultades del fiduciario; Los derechos de los tenedores con expresin; circunstanciada de las condiciones de su ejercicio. Documentales77 - La mencin de ser certificado fiduciario;-

La expresin de si es ordinario o inmobiliario; La fecha de expedicin del ttulo;

- Serie. Relativos a su emisin78 -Los datos que identifiquen la escritura de constitucin del fideicomiso y la creacin de los propios certificados; El avalo de los bienes si los certificados tuvieren valor nominal; El importe de la emisin. Relativos a los Derechos que atribuyen79-

El trmino sealado para el pago;

- El lugar y modo de pago; - La descripcin de los bienes fideicometidos. Los requisitos aqu establecidos son los que deben contener los certificados fiduciarios, estos requisitos sean mencionado solamente con propsitos didcticos y doctrinarios; los cuales con rara excepcin, estn contemplados en nuestra ley. Hay que tomar en cuenta que no todos los requisitos van en el titulo; varios quedan establecidos en la escritura constitutiva del fideicomiso y de creacin de los certificados. Aparte de stos, las instituciones emisoras pueden incorporar otros, siempre y cuando no se perjudique la naturaleza del ttulo o se cambien con ello la figura.

Ibdem ibdem 79 ibdem77 78

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS REQUISITOS Respecto a la escritura constitutiva de fideicomiso y a la creacin de los certificados podemos mencionar que en el cuerpo de stos slo se harn constar en forma clara los datos y requisitos sealados anteriormente; y es pertinente hacer algunas consideraciones en cuanto al acto de constitucin de los mismos, y as tenemos que la emisin de certificados debe hacerse en escritura pblica, en la que se hace constar, entre otros, los siguientes aspectos: la denominacin, el objeto y el domicilio de la entidad emisora, una descripcin suficiente de los derechos, cosas o bienes materia de la emisin, el avalo de los bienes, el importe de la emisin especificando el nmero y valor de los certificados, el plazo o forma de pago de acuerdo a cada serie.80 La emisin de certificados fiduciarios podr hacerse mediante fideicomisos constituidos sobre toda clase de empresas industriales y mercantiles, consideradas como unidades econmicas destinadas a cualquier actividad en que pueda operar un fideicomiso.

EL AVALU DE LOS BIENES En Guatemala, la ley establece en cuanto a la obligacin del fideicomitente o del fiduciario realizar un avalo o si basta con hacer un justiprecio de los bienes o de los derechos que se transmiten como patrimonio fideicometido81, en el Salvador los bienes deben de ser valuados82 por un perito, es decir no hay justiprecio y luego con esto se determinara el monto nominal de los certificados fiduciarios. LAS FACULTADES DEL FIDUCIARIO Las facultades estn estrechamente vinculadas, y en cierto modo subordinadas al cumplimiento de sus obligaciones y se considera que estas ltimas son ms numerosas que las primeras; pero el problema no surge por su nmero sino por mu finalidad y alcances, considerndose, por una parte, que es preferible dejar amplias facultades discrecionales al fiduciario. La doctrina del Derecho AnglosajnIbidem Ibidem 82 Ver art. 893 del Cdigo de Comercio.80 81

considera razonable que para establecer si el fiduciario se conduce dentro de los lmites permisibles, debe tomarse en cuenta los siguientes factores83 "1. El alcance que, segn el instrumento respectivo, haya querido darse a las facultades discrecionales; 2. La existencia o inexistencia, lo definido o lo indefinido de un patrn objetivo conforme al cual puede calificarse lo razonable de su conducta; 3. Las circunstancias que hayan mediado en el ejercicio de las facultades; 4. Los motivos tenidos en cuenta para usarlas; 5. La posible existencia de un inters personal del fiduciario que pudiera estar en conflicto con el inters legitimo de los beneficiarios". Pero en conclusin puede afirmarse que la nica razn de ser de las facultades que corresponden al fiduciario, es el hacer posible el cumplimiento de su obligacin fundamental, la realizacin del fin del fideicomiso que se le encomienda; garantizando de esta manera, tanto a la entidad emisora, como a todos los titulares de los certificados fiduciarios, que en cierto modo quedan sujetos a las decisiones que tiendan al cumplimiento del fin. El papel de la institucin bancaria, de conformidad con nuestra ley, es de vital importancia en esta operacin, pues los certificados fiduciarios entrarn en circulacin gracias a la confianza que los inversionistas o fideicomitentes depositan en ella; de tal manera que sus facultades deben ser adecuadas para no permitirse ningn acto de negligencia y mucho menos un acto doloso por parte del fiduciario; en todo caso, estimamos que el banco como fiduciario siempre ser responsable en forma amplia del xito o de la liquidacin por prdidas en un fideicomiso, y el pacto de exclusin de responsabilidades, asumindolo nicamente el fideicomitente, no tiene validez o efecto frente a los inversionistas y terceros de buena fe.

83

Batiza, Rodolfo. El Fideicomiso, Editorial B. Costa Amio, Mxico, 1958, p. 151.

DE LOS DERECHOS DE LOS TENEDORES Pueden sealarse dos importantes: 1 la amortizacin84 todo legitimo titular de certificados fiduciarios tiene derecho a que se le haga efectivo el importe de los derechos que le fueron atribuidos y que incorporan los ttulos respectivos, en la forma, condiciones y plazo establecidos en el momento de su creacin, la que puede realizarse en cualquiera de estas formas: A) Que se le amortice una parte alcuota de los productos de los bienes fideicometidos; B) Que se le amortice una parte alcuota del derecho de propiedad sobre los bienes fideicometidos; C) Que se le amortice una parte alcuota sobre el precio que se obtenga en la venta de los bienes fideicometidos. Desde luego todo depende de la forma de emisin, pues la amortizacin algunas veces podra realizarse por medio de sorteos cuando as se haya establecido. 2 En Informacin:85 en Guatemala los tenedores tienen el derecho de estar informados del desenvolvimiento de las operaciones que involucran a los certificados fiduciarios, lo cual no se hace en forma directa sino por medio de un comit de representacin de tenedores de certificados, quienes velarn por el cumplimiento de' los fines. El problema se presenta cuando el desacuerdo o el incumplimiento es para uno o pocos tenedores, como hacer para que se cumpla su derecho, en esto, nos remitimos a los artculos 389 y 617 del Cdigo de Comercio, que regulan el derecho del legitimo tenedor de un titulo de crdito, debiendo seguir el procedimiento segn el caso. En el Salvador de igual forma la informacin del desenvolvimiento de las operaciones que involucran los certificados fiduciarios no se hacen forma directa esto se hace a travs de un representante as lo establece el artculo 891 del Cdigo de Comercio el representante puede ser84 85

Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pg. 56 Ibdem

persona natural o jurdica, al representante comn de los tenedores les son aplicables las disposiciones de los tenedores de bonos86.

86

Ver arts. 685,686,687,688,689,690,691 del Cdigo de Comercio

DEL FIDEICOMISO EN LA LEGISLACION SALVADOREA Definicin, patrimonio autnomo, clases de fideicomisos mercantiles,

importancia del fideicomiso mercantil, naturaleza jurdica y utilidad. Primero: Qu es el fideicomiso mercantil? La palabra fideicomiso encuentra su origen en dos voces latinas. FIDEI que quiere decir Fe y COMMISIUM que significa Comisin. De la etimologa de la palabra se infiere que el fideicomiso es un encargo o comisin de fe, de confianza.87 Fideicomiso es el acto jurdico por el cual una persona denominada constituyente, transfiere determinados bienes (que configuran un patrimonio especial, diverso de los patrimonios propios de las partes que intervienen o se vinculan con el contrato) cuya titularidad se confiere a otra denominada fiduciario, para la realizacin de un fin determinado a favor de una tercera persona llamada beneficiario.88

PATRIMONIO AUTNOMO El Patrimonio Autnomo del Fideicomiso es el conjunto de bienes que han sido transferidos por el constituyente, a favor del fiduciario, afectados a una finalidad y que se constituye como efecto jurdico del contrato.89 Este patrimonio autnomo del fideicomiso es totalmente independiente del patrimonio del constituyente, del beneficiario y del fiduciario. Cada fideicomiso tiene su propio patrimonio autnomo. 90 Para que se configure el patrimonio autnomo debe existir la transferencia de dominio de los bienes aportados, pero esta transferencia no es onerosa ni gratuita ya que la misma no determina un provecho econmico ni para el constituyente ni para el fiduciario y se da como medio necesario para que ste ltimo pueda cumplir con las finalidades determinadas por el constituyente en el contrato. Consecuentemente, la transferencia a ttulo delAutor: Desconocido, Qu es el fideicomiso mercantil? [en lnea].Cabezas&Wray[fecha de consulta: 21 de Mayo 2010]. Disponible en: http://cywlegal.com/inter.asp?s=3&ss=8&n=113 88 Ibdem. 89 Ibdem 90 Ibdem87

fideicomiso mercantil est exenta de todo tipo de impuestos, tasas y contribuciones ya que no constituye hecho generador para el nacimiento de obligaciones tributarias ni de impuestos indirectos previstos en las leyes que gravan las transferencias gratuitas y onerosas.91 CLASES DE FIDEICOMISOS MERCANTILES MS COMUNES 1. Fideicomiso de administracin. Esta modalidad nace de la misma naturaleza del negocio fiduciario, ya que si el fiduciario recibe unos bienes para cumplir con ellos una finalidad, el primer requerimiento es que los maneje adecuadamente y los proteja contra riesgos que puedan afectarlos.92 2. Fideicomiso de Inversin. Se lo puede asimilar al anterior, con lo cual en esta modalidad a ms de la administracin y manejo de los bienes del fideicomiso, la fiduciaria busca destinarlos a ciertas actividades de las que se pueda obtener rendimientos interesantes.93 3. Fideicomiso de Garanta. Por esta modalidad, un deudor transfiere bienes a un fiduciario con el objeto de respaldar el cumplimiento oportuno de una obligacin a favor de un tercero. En caso de que el deudor no satisfaga oportunamente la deuda, el fiduciario proceder a la venta del bien o de los bienes, destinando el producto obtenido al pago de la deuda.94 4. Fideicomiso Inmobiliario. Esta modalidad de fideicomiso se sustenta en que el constituyente propietario o dueo de un predio sobre el cual se desarrollar un proyecto, o un constituyente promotor (que no necesariamente ser el dueo de un terreno), transfiere determinados bienes, corporales o incorporales, al fiduciario para que este cumpla diversas instrucciones que tengan relacin con el desarrollo del proyecto inmobiliario.9591 92 93 94 95

Ibdem Ibdem Ibdem Ibdem Ibdem

5. Fideicomiso Titularizacin. Es el proceso mediante el cual se transforman activos ilquidos o de difcil negociacin, en documentos negociables libremente en los mercados financiero y burstil, que son representativos de derechos sobre activos que existen o se esperan que existan, los cuales estn integrados en fideicomisos mercantiles que conllevan la expectativa de generar flujos de fondos futuros determinables.96 IMPORTANCIA DEL FIDEICOMISO MERCANTIL97 Gracias a su gran versatilidad y flexibilidad, el fideicomiso constituye un mecanismo vlido para el desarrollo de diversos proyectos y negocios. El ms claro ejemplo es el fideicomiso inmobiliario, a travs del cual los promotores de estos proyectos han podido promoverlos y ejecutarlos, debido a que los partcipes al momento de la constitucin establecen las condiciones acorde a sus necesidades e intereses, y esto a su vez genera seguridad y confianza.98 Las partes a travs de esta figura adquieren derechos y contraen obligaciones, y la fiduciaria al ser un tercero imparcial, acta de manera equilibrada protegiendo siempre los intereses legtimos de los partcipes y controlando el cumplimiento de sus fines.99 Los bienes que forman parte del patrimonio autnomo estarn destinados a la consecucin de la finalidad para la cual se constituy el fideicomiso, y estos bienes al ser independientes de los propios del constituyente, estarn protegidos de los riesgos que podran afectarle a ste.100 Es decir que, para que exista un certificado fiduciario de participacin, habr primero un fideicomiso, y esto ser cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedadIbdem ibdem 98 Ibdem 99 Ibdem 100 Ibdem96 97

fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato(beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.101 El contrato deber individualizar al beneficiario, quien podr ser una

persona fsica o jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este ltimo caso debern constar los datos que permitan su individualizacin futura.102 EL FIDEICOMISO EN LA REPUBLICA DEL SALVADOR El fideicomiso se define en nuestro Ordenamiento Jurdico como una vinculacin, artculo 107 de la Constitucin; ello equivale a decir que el fideicomiso implica una carga econmica que limita la disponibilidad del derecho de propiedad, pues implica una forma de transferir recursos para destinarlos a un fin especfico. Este tipo de definicin permite comprender una de las principales caractersticas del fideicomiso, la cual consiste en que es un medio y no un fin.103 En trminos ms especficos, el fideicomiso es una figura jurdica a travs de la cual una persona transfiere la propiedad fiduciaria de bienes determinados (inmuebles, muebles, valores, dinero) a una institucin fiduciaria, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato, y a transferirla al cumplimiento de un plazo o condicin al beneficiario.104 Al comprender este concepto tambin se puede advertir la gran utilidad y la marcada preferencia que ha tenido esta figura en el mundo occidental, ya sea desde la concepcin americana, mediante una accin de confianza, o la latina, mediante la suscripcin de un contrato, como sucede en las legislaciones de los pases latinoamericanos, entre ellas la salvadorea, como un contrato especficamente conformado por una institucinIbdem Desconocido, El Fideicomiso [en lnea]. Doctrina Nacional Argentina [fecha de consulta: 21 de Mayo 2010]. Disponible en: http://legales.com/tratados/c/cfideicomiso.html 103 Bertrand Galindo, Francisco Rodolfo. INFORME FINAL PROYECTO DISEO DEL CERTIFICADO FIDUCIARIO DE VIVIENDA EN EL SALVADOR. Sin datos, San Salvador, 24 de enero de 2008. , pg.5 104 Ibdem101 102

debidamente autorizada para poder recibir y ejercer fideicomisos (bancarias). El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposicin en contrario del fiduciante.105

Se deben de atender reglas del derecho comn para la constitucin del fideicomiso? El fideicomiso tambin podr constituirse por testamento, extendido en alguna de las formas previstas por el Cdigo Civil, el que contendr al menos las enunciaciones requeridas por el artculo. En caso de que el fiduciario designado por testamento no aceptare se repudiara.106 Para qu sirve el Fideicomiso? El fideicomiso puede servir para todo tipo de fin que se considere legtimo siempre que la regulacin legal no impida su realizacin, de tal forma, un fideicomiso puede servir107: a) Para juntar capitales y ser administrados por una nica instancia, b) Construir una determinada obra, c) Para realizar una determinada accin, d) Puede ser la base para la emisin de un documento que tenga caractersticas financieras, en la medida que los recursos captados a travs del fideicomiso estn destinados a actividades financieras o de rentabilidad en general, de forma que el tomador del ttulo se beneficie con las rentas que provengan de los negocios del fideicomiso,Desconocido, El Fideicomiso [en lnea]. Doctrina Nacional Argentina [fecha de consulta: 21 de Mayo 2010]. Disponible en: http://legales.com/tratados/c/cfideicomiso.html 106 Ibdem 107 Bertrand Galindo, Francisco Rodolfo. Ibidem105

e) Puede tambin ser un elemento receptor de determinado tipo de bienes que, posteriormente, pasen a ser garanta de obligaciones del constituyente del fideicomiso o de cualquier tercero que ste autorice para tal efecto, f) Ms an, el fideicomiso puede ser slo de administracin, o sea, un mecanismo que est concebido para tener disponibilidad sobre ciertos recursos, pero nicamente con el fin de administrarlos para propsitos especficos: dirigir un proyecto, para la educacin de una persona, la manutencin de sta, etctera. Cuando se trata de proyectos territoriales o inmobiliarios, negocios de alta cuanta y compleja realizacin, el fideicomiso se convierte en una herramienta importante pues tiene muchas y significativas ventajas por sobre otras figuras de organizacin, como, por ejemplo, la sociedad mercantil, ya que aqul no es un proyecto de carcter permanente pero s una masa patrimonial con fin especfico de fcil liquidacin, cosa que no sucede en la persona jurdica. Tambin presenta ventajas en relacin al tpico consorcio, o como se reconoce en el marco de las leyes mercantiles, el contrato de participacin, por cuanto este tipo de asocio es bastante informal, no implica un verdadero desprendimiento de recursos para ser puestos en un determinado fin, cosa que el fideicomiso si lo supone y da a las partes que la constituyen no slo mayor formalidad sino mayor certeza jurdica en cuanto a los derechos y las obligaciones de cada una de las partes, as como al control de los recursos108. En El Salvador los fideicomisos estn autorizados nicamente cuando el beneficiario es el Estado, los Municipios, las entidades pblicas, las instituciones de beneficencia o de cultura y los incapaces, o cuando el administrador, o fiduciario, es un Banco o una Institucin de crdito legalmente autorizada, artculo 107 de la Constitucin.109 Elementos personales.110

Ibdem ibdem 110 ibdem108 109

Las partes del fideicomiso son tres, de los que slo las dos primeras son indispensables, y aqullas son: a) El fideicomitente, b) El fiduciario, y c) El fideicomisario. Se entiende por fideicomitente a una persona que entrega ciertos bienes para un fin lcito a otra persona llamada fiduciario para que realice el fin a que se destinaron los bienes. La presencia del fideicomitente es inevitable para la realizacin de todo fideicomiso. El fiduciario es otro elemento personal indispensable, y se trata de la persona encargada por el fideicomitente de realizar el fin para el cual ha sido constituido el Fideicomiso, acta segn las instrucciones del fideicomitente y est investido de los derechos y facultades necesarias para lograr el objetivo sealado en el fideicomiso o de acuerdo a las instrucciones que le hubiesen girado. Como ya se advirti, en El Salvador los fideicomisos mercantiles estn autorizados nicamente cuando el administrador, o fiduciario, es un Banco o una Institucin de crdito legalmente autorizada. Generalmente el fiduciario acta a travs de un delegado, asumiendo la responsabilidad de los actos que ste realiza, salvo los de carcter personal, artculo 1253 Com.; sobre el delegado fiduciario descansa la gestin material de los fines del fideicomiso. Dicho sujeto puede ser objeto de veto por la Superintendencia del Sistema Financiero. El fideicomisario es la persona que tiene la capacidad jurdica necesaria para recibir el beneficio que resulta del objeto del fideicomiso, a excepcin del fiduciario que jams podr ser fideicomisario, artculo 1237 Com. Este tipo de beneficios pueden ir desde el

usufructo, uso, habitacin, renta, prensin, rendimientos financieros, propiedad a la liquidacin del fideicomiso, etctera.111 El Fideicomisario no es un elemento necesario al momento de la constitucin de los fideicomisos, por lo cual, en la prctica, suelen crearse sin tenerlo aun definido, aunque en el desarrollo de los mismos, con toda seguridad, lo tendrn, ya fuere lo suficientemente identificado o en cierta medida indeterminado, por ejemplo, un fideicomiso testamentario otorgado a favor de los hijos aun sin nacer o, bien, un fideicomiso que tiene por objeto la emisin de los certificados fiduciarios de participacin cuyos beneficiarios ser la colectividad de los futuros tomadores, artculo 1239 Com. Requisitos esenciales requeridos por la ley.112 Formalidades. El fideicomiso se constituye mediante declaracin de voluntad hecha constar por escrito. En cualquier caso o tipo de fideicomiso ste se constituir mediante escritura pblica.113 Las formalidades que deben cumplir los fideicomisos entre vivos son las mismas de toda donacin entre vivos, salvo cuando se trate de fideicomisos testamentarios donde se requiere testamento, o los fideicomisos mixtos donde adems del acto constitutivo en escritura pblica es necesario que el fideicomiso se confirme en el testamento.114 Adems, el Cdigo de Comercio establece como formalidad que el acto constitutivo de todo fideicomiso debe inscribirse en el Registro de Comercio, y aqullos que se constituyan sobre inmuebles lo sern en el Registro de la Propiedad.115

ibidem ibidem 113 ibidem 114 Ibdem(subrayado nuestro) 115 ibidem111 112

La aceptacin del fideicomiso se podr realizar en la escritura constitutiva del fideicomiso o en escritura separada. Capacidad de las partes.116 Es indudable que, el fideicomitente debe ser persona capaz para transferir al fideicomiso los bienes fideicomitidos; en caso no contar con dicha habilidad sera intil que participe en su constitucin pues provocara un vicio del acto constitutivo. En todo caso, es indistinto que se trate de una persona natural o una jurdica. Los fideicomisos autorizados en el pas son los pblicos y los mercantiles117. En el caso de los primeros, el fideicomitente debe ser necesariamente el Estado, los Municipios o las entidades pblicas y son creados y regulados por una ley especial. En los segundos se exige que el fiduciario sea un Banco o una Institucin de crdito legalmente autorizada y son regulados por las leyes civiles, mercantiles y bancarias; a ste tipo de fideicomiso agregaramos los fideicomisos creados en beneficios de las instituciones de beneficencia, de cultura e incapaces, pues, segn el Cdigo Civil, requieren de una ley especial que las regule, la cual, de momento no existe, por lo que, en defecto, entendemos deben aplicarse las reglas mercantiles. Entonces, tomando en cuenta lo dicho hasta el momento, en nuestro Derecho, salvo los fideicomisos pblicos, todos los dems requieren como fiduciario la participacin de un Banco o una Institucin de crdito legalmente constituida. En el caso del fideicomisario ste podra ser cualquier persona natural o jurdica que no sea legalmente incapaz o indigna de heredar al fideicomitente o, adems, que tampoco sea el fiduciario. Plazos.118 Salvo los fideicomisos constituidos a favor del Estado, los Municipios, las entidadesIbdem ibidem 118 ibdem116 117

pblicas, las instituciones de beneficencia o de cultura y los incapaces, todos los dems estn condicionados temporalmente por la obligacin de devolver los bienes fideicomitidos al fideicomitente en el plazo mximo de veinticinco aos, o pasar definitivamente al fideicomisario o a otra persona determinada, artculo 1236 Com. Por tanto, el fideicomiso constituido con fines mercantiles tiene como plazo mximo para su existencia los veinticinco aos. En todo caso, el fideicomiso puede extinguirse por razones distintas al paso del tiempo: Por el cumplimiento de sus fines o por hacerse imposibles; por no haberse cumplido en tiempo la condicin suspensiva acordada; por cumplimiento de la condicin resolutoria estipulada; por destruccin de los bienes fideicomitidos; por resolucin del derecho del fideicomitente sobre los bienes fideicomitidos; por la revocacin hecha por el fideicomitente y por muerte o renuncia del fideicomisario.119 El sustento jurdico del Fideicomiso.120 El rgimen que regula la figura del Fideicomiso en el Ordenamiento Jurdico salvadoreo se ubica en las siguientes normas: a) Constitucin: Artculo 107. b) Cdigo de Comercio: Del artculo 883 al 906 y del 1233 al 1262. c) Cdigo Civil: Artculo 1810. d) Ley de Bancos: Del artculo 67 al 70. Las partes relevantes del rgimen del Fideicomiso se agregan en el anexo del presente informe.119 120

ibdem ibdem

En la constitucin se establecen los aspectos fundamentales que ordenan la institucin del fideicomiso. Si bien se parte de una prohibicin a las vinculaciones, inmediatamente de disponer que el fideicomiso est autorizado cuando su beneficiario fuera el Estado, los Municipios, las entidades pblicas, las instituciones de beneficencia o de cultura y los incapaces; o bien, los que sometidos a un plazo, deben ser administrados por un Banco o una institucin de crdito. El Cdigo de Comercio121 se constituye en la norma legal que ordena los aspectos materiales bsicos del fideicomiso. Su rgimen contiene un captulo entero dedicado en exclusiva a los certificados fiduciarios de participacin, como parte de Ttulo dedicado a los ttulos valores; luego, se dedica una seccin completa al fideicomiso, en el Captulo destinado a las obligaciones bancarias del Ttulo que ordena las operaciones de crdito y bancarias. Hemos de sealar que, en el ordenamiento jurdico salvadoreo, es en stas reglas donde se disponen las normas ms relevantes en materia de fideicomisos. El Cdigo Civil122 dispone de un solo artculo dedicado al fideicomiso, su contenido es muy similar al dispuesto en la Constitucin vigente. No es completamente desatinado sealar que, en El Salvador, la inspiracin de la normativa constitucional en materia del fideicomiso deviene de la regulacin civil de filiacin francesa pues, en el plano terico, nuestro sistema de derecho civil no asimila perfectamente las implicaciones del fideicomiso, por lo cual, se ve obligado a regularlo por una va de excepcin. La Ley de Bancos123 introduce algunas de las reglas que ordenan las autorizaciones y procedimientos para que los Bancos del sistema financiero practiquen operaciones de fideicomiso, incluida la emisin de certificados fiduciarios de participacin. Adems de los instrumentos y normativa anteriormente sealados tambin debe comentarse la existencia de las reglas tributarias aplicables a los fideicomisos 124, en especial, la relativa las consignadas en el Cdigo Tributario, la Ley de Impuesto sobreIbdem ibdem 123 ibdem 124 ibdem121 122

la Renta y la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestacin de Servicios. En esencia, dichos instrumentos establecen por regla general que, entendido el fideicomiso no es una persona jurdica, si se trata de una especie de patrimonio de afectacin el cual se constituye en sujeto pasivo de las obligaciones tributarias y, por tanto, est directamente obligado al pago de los respectivos impuestos, en cuyo caso, el responsable de enterar las cantidades correspondientes es el administrador, es decir, el fiduciario.

ALGUNAS

CONSIDERACIONES

GRUPALES

Y

DOCTRINARIAS

GENERALES DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS DE PARTICIPACION EN LA LEGISLACION MERCANTIL SALVADOREA Y DEL FIDEICOMISO. Quienes estn autorizados para emitir certificados fiduciarios?

Art. 883.- Solamente las instituciones bancarias, autorizadas para operar la rama fiduciaria, pueden emitir certificados de participacin, con calidad jurdica de ttulosvalores. NOTA: adems se requiere que la institucin bancaria este autorizada por el sistema financiero para practicar operaciones del fideicomiso as lo expresa el Art. 67 de la Ley de Bancos: Fideicomisos Los bancos podrn practicar operaciones de fideicomiso, previa autorizacin de la Superintendencia de conformidad a lo prescrito en el Artculo siguiente, recibiendo bienes para administrarlos, emplearlos o disponer de ellos en favor del fideicomisario actuado de acuerdo con las instrucciones dadas por el fideicomitente en el instrumento de constitucin del fideicomiso. En ningn caso, un banco podr efectuar con los fideicomisos que se le constituyan, operaciones que le son prohibidas a l o que excedan los lmites que le son permitidos como banco, especialmente los contemplados en los Artculos 197, 202 y 203 de la presente Ley.

NOTA: La transferencia de estos bienes estn exentas de impuesto exenta del pago del Impuesto sobre Transferencia de Bienes Races, del pago a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestacin de Servicios, y del pago de cualquier tipo de derechos registrales necesarios para las inscripciones respectivas. Igual tratamiento se le dar a la adquisicin de activos por parte de los bancos en virtud del proceso de reestructuracin de un banco, ai lo establece el artculo 102 de la Ley de Bancos. NOTA: La aceptacin y administracin del fideicomiso es una Operacin Bancaria asi lo establece el artculo 51 de la Ley de Bancos-

Bajo esa misma lnea el Art.68 de la ley de Bancos establece:Autorizacin para Administrar Fideicomisos

Art. 68.- Los bancos para obtener la autorizacin de la Superintendencia a que se

refiere el Artculo anterior, debern presentar a sta los planes de negocio, la organizacin y las polticas que aplicarn en las diferentes clases de fideicomisos que pretenden ofrecer al pblico. Dentro de los primeros cinco das de cada mes, los bancos estarn obligados a informar por escrito a la Superintendencia, sobre los fideicomisos que hubiesen constituido en el mes anterior. La Superintendencia tendr un plazo de treinta das, a partir de la fecha del recibo de dicha informacin, para objetar dichos fideicomisos. Los bancos debern garantizar la completa separacin de los patrimonios de los fideicomitentes con relacin a sus propios patrimonios, para lo cual cada fideicomiso deber tener contabilidad separada.(SUBRAYADO ES NUESTRO)

Quien se encarga de vigilar las operaciones de los fiduciarios? R/Es el Consejo Directivo del Instituto de Garanta de Depsitos: El Art. 166-A de la Ley de Bancos, expresa: Cuando en Instituto apoye la reestructuracin de un banco miembro bajo el procedimiento de exclusin de activos y pasivos, y se utilice la modalidad de la constitucin de fideicomiso, el Consejo Directivo estar facultado para: (3) a) Autorizar el monto de adquisicin de certificados fiduciarios por parte del Instituto hasta por la suma que fueren necesarias, as como la celebracin de opciones de venta a favor de los bancos tenedores, sujeto a lo establecido en el Artculo 174 de esta Ley; (3) b) Seleccionar al fiduciario o, de ser necesario sustituirlo; (3) c) Supervisar al fiduciario en cuanto a la administracin de los bienes fideicomitidos; (3) d) Requerir directamente al fiduciario cualquier clase de informacin respecto al

fideicomiso; (3) e) Aprobar directamente o a propuesta del fiduciario las polticas para la realizacin de activos, determinndose criterios o lneas de funcionamiento; (3) f) Otras medidas que estime necesarias para hacer eficiente la recuperacin, administracin y realizacin de los bienes fideicomitidos, de acuerdo a lo establecido en el Artculo 174 de esta Ley; y (3) g) Comunicar directamente a la Superintendencia o a la Fiscala General de la Repblica, en su caso, cualquier irregularidad que notare del fiduciario, sus funcionarios o empleados, respecto a la administracin del fideicomiso y que sea de la competencia de las referidas autoridades. (3) Y solo el Banco puede ser fiduciario.No, tambin las instituciones de crdito autorizados para ello conforme a la ley especial de la materia Art. 1238 Cod., Com En ese sentido veamos algunos Artculos de la Ley de Bancos Certificados Fiduciarios y Encajes Art. 69.- Los bancos podrn emitir certificados de participacin en fideicomisos, siempre que la Superintendencia compruebe la existencia del fideicomiso y practique, previo peritaje, el valo de los bienes fideicomitidos que sirvan de base a la emisin. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, los bancos no podrn emitir certificados fiduciarios de participacin para invertir en crditos u otros instrumentos financieros. Los certificados fiduciarios de participacin se emitirn en serie, en denominaciones y en las condiciones que determine la institucin emisora. Cuando un banco reciba, a ttulo de fideicomiso o de cualquier otra operacin de las mencionadas en el Artculo 67 de esta Ley, fondos lquidos o cualquier otro bien para su inversin en operaciones financieras, se aplicar lo dispuesto en los Artculos 197, 202 y 203 de esta Ley, as como las disposiciones sobre conflictos de inters y diversificacin de

inversiones que establece la Ley del Mercado de Valores para la administracin de cartera. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 41 de esta Ley, la Superintendencia podr establecer una ponderacin diferente de acuerdo a los activos en que se haya invertido el patrimonio administrado. Los bancos como instituciones fiduciarias estarn sujetos al encaje que establezca el Banco Central sobre los fondos recibidos, cuando stos sean colocados directa o indirectamente en crdito u otros instrumentos financieros que no estn sujetos a encaje. La Superintendencia dictar los Instructivos que permitan la aplicacin del presente Artculo.

Operaciones y Prestacin de Servicios Art. 70.- Los bancos efectuarn las operaciones y prestarn los servicios previstos en el Artculo 51 de esta Ley, de conformidad a las disposiciones del Cdigo de Comercio y dems leyes aplicables, con apego a las sanas prcticas que propicien la seguridad de dichas operaciones y servicios y que procuren la adecuada atencin de los usuarios.

Prohibiciones para ser fideicomisario. Art. 1237.- El fideicomitente puede establecer fideicomiso a favor suyo, pero el fiduciario jams podr ser fideicomisario Nota: O sea el banco jams puede adquirir los certificados fiduciarios participacin, si este es fiduciario. Cuando el estado es fideicomitante se necesita una institucin fiduciaria S.

Pueden dos o ms bancos ser fiduciarios de un mismo fideicomiso S, pero Que sucede cuando concurran dos o ms instituciones bancarias? De acuerdo a lo que se presenta en el estudio, por regla general ser requerido por lo menos dos instituciones bancarias, una con la cual se ha constituido el fideicomiso, la cual adquiere la calidad de fiduciario, y la otra ser el Banco financista del proyecto, que a su vez puede constituirse como una nica entidad bancaria o como un consorcio que a su vez puede estar relacionado con otro tipo inversionistas, dependiendo de la forma y estructura que se requiera al financiamiento del proyecto. El nicho jurdico como ya se dijo sera el Banco fiduciario y de acuerdo a la legislacin y principios aplicados por la Superintendencia del Sistema Financiero pudiera no ser conveniente que el Banco fiduciario sea a su vez Banco acreedor. Tambin es posible admitir que en el papel de fiduciario intervengan varios bancos, en cuyo caso se necesitar detallar en el acto constitutivo del fideicomiso cuales son los roles de todos los intervinientes.

Pueden intervenir todos los bancos financieros del