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Aspectos legales

del M&A

Dr. Martín Caselli

Principales Diferencias entre

Transferencia de Acciones

Transferencia de Fondo de Comercio

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Adquisición de Fondo de Comercio o de Activos –

Garantía Implícita

Razonable expectativa del funcionamiento propio de ese bien

Comercio que sea apto para comercio

Máquina que funcione como esa máquina

Adquisición de Acciones

Garantía Implícita

Razonable expectativa del funcionamiento propio de ese bien

Acciones que funcionen como acciones otorgando los derechos propios de todo accionista (Políticos y Económicos)

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Transferencia de AccionesVentajas

• Rapidez / celeridad

• Economía• Procedimiento no

reglamentado (libertad en el procedimiento a seguir)

Desventajas

•Exige profundidad de análisis

•Menor seguridad sobre inexistencia de pasivos

Transferencia de AccionesVentajas

• Rapidez / celeridad

• Economía• Procedimiento no

reglamentado (libertad en el procedimiento a seguir)

Desventajas

•Exige profundidad de análisis

•Menor seguridad sobre inexistencia de pasivos

Consecuentemente deben acotarse pasivos contingentes y en general se impone un mayor diferimiento en los pagos

Rol fundamental del DueDiligence junto con la conveniencia de una

exteriorización completa de las contingencias detectadas

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Ventajas

• Se acotan algunas contingencias para el comprador

•Cambio de titularidad oponible a terceros

Desventajas

•Costos

•Solidaridad en materia laboral y tributaria

•Transferencia individual de cada uno de los bienes registrables

Transferencia de Fondo de Comercio

Ventajas

• Se acotan algunas contingencias para el comprador

•Cambio de titularidad oponible a terceros

Desventajas

•Costos

•Solidaridad en materia laboral y tributaria

•Transferencia individual de cada uno de los bienes registrables

•El acotamiento de las contingencias (inclusive las civiles y comerciales) no es absoluto

•Rol del Due Diligence: Importante y a la vez comprometedor

•Conveniencia de constitución de escrow / hold back y otras garantías

Transferencia de Fondo de Comercio

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Siendo vital esa información

Entonces resulta vital

Comenzar desde el inicio de la operación con el Due

Diligence (en sus diferentes etapas)

Comenzar la tarea con un equipo de Due Diligence,

donde la figura del Coordinador se torna imprescindible y de

importancia

Se remarca la importancia de constituir garantías adecuadas en

base al resultado del Due Diligence

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Contrato Dinámico

CIERRE

Contrato Preliminar

Memorandum de

entendimiento

Due Diligence

•Comprobación de condiciones

•Resolución de eventuales conflictos

•Determinación del precio

Fecha de CorteEventual resolución de disputas en torno al precio

EECC Fecha “Testigo”

Ajustes

Reclamos de Indemnización

Retenciones

Reclamos de Indemnizables

Compensaciones

Deducciones

Liquidación

Finalización

Negociación

Convenio de confidencialidad

Contrato de Transferencia de Empresas

Instrumentación - Estructura

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I. Considerandos

II. Objeto (Transferencia)

III. Precio - Determinación

IV. Modalidades y Oportunidad de Pago del Precio

V. Manifestaciones y Garantías de las Partes

VI. Condiciones precedentes al closing

VII. Reclamos Indemnizables y Reclamos de Indemnización

VIII. Due Diligence

IX. Constitución de Garantías

X. Solución de Controversias

XI. Misceláneas

•Intención de Las Partes

•Ayuda a clarificar los objetivos

•Explica situaciones precedentes que pueden ser útiles para una posterior interpretación del contrato

Considerandos

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•Objeto del Contrato (Transferencia)

•Objeto de la Transferencia

(acciones, activos, fondo de comercio)

Objeto

•Determinado

•Determinable

•Ajuste del Precio

Precio

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Modalidades y Oportunidad de Pago

Manifestaciones y Garantías

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Condiciones Precedentes al Closing

Covenants

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Reclamos Indemnizables y Reclamos de Indemnización

Due Diligence

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Constitución de garantías

Resolución de Controversias

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Los procesos de M&A y el contexto actual

Contexto Actual – Cambios que afectan a las operaciones de M&A

Los fundamentals del M&A siguen vigentes pero el entorno ha cambiado

sustancialmente

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Contexto Actual – Cambios que afectan a las operaciones de M&A

• Efectos de la Crisis 2001/2002: Pesificación sobre contratos vigentes. Distorsiones – Advertencia para los abogados y empresarios

•Revalorización de previsiones que antes eran consideradas de “menor rango”

•Habilidad legislativa para las relativizaciones de principios

• Proliferación internacional de normas sobre control de fuentes de dinero

•Menor espacio para jurisdicciones off-shore y mayor dificultad en el tax planning

•Proliferación local de normas de control de cambios

•Nuevas exigencias para accionistas extranjeros (Resoluciones 7-8 03 7-05) (Ciudad de Buenos Aires)

•Cambio en el régimen de ingreso de divisas (permanencia mínima – encaje 30%) Excepción al principio en caso de inversiones directas – Resoluciones BCRA y necesidad de capitalizar aportes

•Limitaciones temporales a los aportes irrevocables (ciudad de Buenos Aires)

•Relativa inversión de fuerzas negociales •Grandes players hoy en muchos casos vendedores•Data Room•Mayor protagonismo de los avances tecnológicos Due Diligence virtual•Issues laborales /concursos – fallo Shell – fallo Ramirez – fallo Baglieri•Mayor intervención estatal – Mayor uso de las herramientas de control sobre defensa de la competencia – proyecto del P.E.•Incremento en la importancia de las cuestiones ambientales•Reducción de los directorios “tercerizado”•Efectos del fallo Cartellone •Sensación (justiciada) de “fugacidad” en aserciones indiscutibles

Contexto Actual – Cambios que afectan a las operaciones de M&A

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Conclusiones

•Los Fundamentals siguen vigentes, pero ha variado sustancialmente el entorno

•Proliferación de normativas y controles

•Dificultad creciente en la utilización de herramientas aceptadas hasta hace poco

•Se revalorizó la particularidad del entorno jurídico argentino

•Relativizacion de dogmas de la década pasada

•Entorno pendular

Conclusiones

En suma, mayor protagonismo del abogado argentino, con una visión global imprescindible pero con sólidas bases técnicas locales y comprensión del entorno e idiosincrasia local macro y particularmente de análisis de la tendencia estatal (en las regulaciones) judicial (en la interpretación de las previsiones contractuales) y del mercado (conducta de los actores)

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Consecuentemente hoy se impone, flexibilidad de análisis y experiencia para que teniendo presente la historia reciente, el contexto actual y la tendencia macro y jurídica, podamos afirmar

Deal Done