Fideicomiso de GarantíaFideicomiso de GarantíaLa Superposición de Roles La Superposición de Roles

Fiduciario Fiduciario –– BeneficiarioBeneficiario

Seminarios de Aspectos Legales en FinanzasSeminarios de Aspectos Legales en FinanzasUniversidad del CEMAUniversidad del CEMA

30 de junio de 200930 de junio de 2009

Germán C. CampiGermán C. CampiABOGADO (UBA)ABOGADO (UBA)

POSTGRADO EN DERECHO FINANCIERO Y BANCARIO (UCA)POSTGRADO EN DERECHO FINANCIERO Y BANCARIO (UCA)

MASTER EN FINANZAS (UCEMA) MASTER EN FINANZAS (UCEMA)

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1.1. PlanteoPlanteo

2.2. Antecedentes HistóricosAntecedentes Históricos�� Derecho RomanoDerecho Romano�� Derecho AnglosajónDerecho Anglosajón�� Código Civil de 1869Código Civil de 1869

3. Regulación Actual. Ley 24.4413. Regulación Actual. Ley 24.441

4. Legislación Comparada4. Legislación Comparada�� Países que admiten la superposiciónPaíses que admiten la superposición�� Países que prohíben la superposiciónPaíses que prohíben la superposición�� Países que no regulan la superposiciónPaíses que no regulan la superposición

5. Doctrina Nacional5. Doctrina Nacional

6. Nuestra Postura6. Nuestra Postura

AgendaAgenda

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1.1. PlanteoPlanteo

Prestamo + Fideicomiso de Prestamo + Fideicomiso de GarantíaGarantía

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Planteo Planteo -- EstructuraEstructura

PréstamoPréstamo

AcreedorAcreedor DeudorDeudor

1. En M1. En M0 0 El Deudor recibe capital del Acreedor.El Deudor recibe capital del Acreedor.

2. En M2. En M1, 1, MM2,...2,... MMx x El Deudor paga capital e intereses al El Deudor paga capital e intereses al Acreedor.Acreedor.

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Garantía Garantía –– Fideicomiso de GarantíaFideicomiso de Garantía

FiduciarioFiduciario

Planteo Planteo -- EstructuraEstructura

FiducianteFiduciante BeneficiarioBeneficiario

AcreedorAcreedorDeudorDeudor

1. En M1. En M0 0 El Fiduciante (Deudor) cede en propiedad el bienEl Fiduciante (Deudor) cede en propiedad el bienal fiduciario.al fiduciario.2. En M2. En Mx x Si el Fiduciante (Deudor) incumple, el fiduciario Si el Fiduciante (Deudor) incumple, el fiduciario vende el bien y paga el producido correspondiente a l vende el bien y paga el producido correspondiente a l Beneficiario (acreedor).Beneficiario (acreedor).3. En M3. En M f f Si el Fiduciante (Deudor) cumple íntegramente, el Si el Fiduciante (Deudor) cumple íntegramente, el fiduciario le devuelve la propiedad del bien.fiduciario le devuelve la propiedad del bien.

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2. Antedentes históricos2. Antedentes históricos

Derecho RomanoDerecho RomanoDerecho AnglosajónDerecho AnglosajónCódigo Civil de 1869Código Civil de 1869

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�� 1° Antecedente: Fideicomiso testamentario. 1° Antecedente: Fideicomiso testamentario. Cognitio extra ordinem.Cognitio extra ordinem.

�� Fiducia cum creditore contractaFiducia cum creditore contracta

�� Fiducia cum amico contractaFiducia cum amico contracta

Antecedentes históricosAntecedentes históricosDerecho romanoDerecho romano

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�� El Trust.El Trust.

�� Common law: protege al trustee Common law: protege al trustee

�� Equity law: protege al beneficiaryEquity law: protege al beneficiary

Antecedentes históricosAntecedentes históricosDerecho anglosajónDerecho anglosajón

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�� Artículo 2662: “Dominio fiduciario es el que se Artículo 2662: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutorio, hasta el vencimiento de un plazo resolutorio, para el efecto de para el efecto de restituir la cosa a un restituir la cosa a un tercerotercero”.”.

�� Artículo 3273 prohíbe sustitución fideicomisaria.Artículo 3273 prohíbe sustitución fideicomisaria.

Antecedentes históricosAntecedentes históricosCódigo Civil de 1869Código Civil de 1869

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3. Regulación Actual Nacional3. Regulación Actual Nacional

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�� ArtArtíículo 1culo 1°°: : ““HabrHabráá fideicomiso cuando una persona fideicomiso cuando una persona ((fiduciantefiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes ) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicide un plazo o condicióón aln al fiduciantefiduciante, al beneficiario o al , al beneficiario o al fideicomisariofideicomisario..””

�� Nuevo artNuevo artíículo 2662: culo 2662: ““Dominio fiduciario es el que se Dominio fiduciario es el que se adquiere con razadquiere con razóón de un fideicomiso constituido por n de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y estcontrato o por testamento, y estáá sometido a durar sometido a durar solamente hasta la extincisolamente hasta la extincióón del fideicomiso, para el n del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa efecto de entregar la cosa a quien correspondaa quien correspondasegsegúún el contrato, el testamento o la ley.n el contrato, el testamento o la ley.””

Regulación ActualRegulación ActualLey 24.441Ley 24.441

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�� No existe definición legal de fideicomiso de garantía.No existe definición legal de fideicomiso de garantía.

�� LisoprawskiLisoprawski yy KiperKiper , , ““el contrato mediante el cual elel contrato mediante el cual elfiduciantefiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o mmáás bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar s bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de con ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquciertas obligaciones a cargo de aquéél o un tercero, l o un tercero, designando como beneficiario al acreedor o a un designando como beneficiario al acreedor o a un tercero, en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se tercero, en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagarpagaráá la obligacila obligacióón garantizada, segn garantizada, segúún lo previsto en n lo previsto en la convencila convencióón fiduciarian fiduciaria”” (y cumplidas las obligaciones (y cumplidas las obligaciones contractuales previstas el fiduciario devolvercontractuales previstas el fiduciario devolveráá la la propiedad de los bienespropiedad de los bienes fideicomitidosfideicomitidos o de su o de su remanente o producido alremanente o producido al fiduciantefiduciante).).

Regulación ActualRegulación ActualLey 24.441Ley 24.441

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4. Legislación Comparada4. Legislación Comparada

Países que admiten la superposiciónPaíses que admiten la superposiciónPaíses que prohíben la superposiciónPaíses que prohíben la superposición

Países que no regulan la Países que no regulan la superposiciónsuperposición

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Brasil Brasil -- Ley 9514 de 1997Ley 9514 de 1997

�� Art. 22: Art. 22: ““La enajenaciLa enajenacióón fiduciaria regulada por esta Ley n fiduciaria regulada por esta Ley es el negocio jures el negocio juríídico por el cual el vendedor odico por el cual el vendedor ofiduciantefiduciante con objeto de garantcon objeto de garantíía contrata la a contrata la transferencia al acreedor o fiduciario de la propiedad transferencia al acreedor o fiduciario de la propiedad resoluble de la cosa inmueble.resoluble de la cosa inmueble.””

�� Art. 2Art. 2°°: : ““PodrPodráán operar el sistema de financiamiento n operar el sistema de financiamiento inmobiliario las cajas econinmobiliario las cajas econóómicas, los bancos micas, los bancos comerciales, los bancos de inversiones, los bancos con comerciales, los bancos de inversiones, los bancos con cartera de crcartera de créédito inmobiliario, las sociedades de crdito inmobiliario, las sociedades de créédito dito inmobiliario, las sociedades de ahorro y prinmobiliario, las sociedades de ahorro y prééstamo, las stamo, las compacompañíñías hipotecarias y a criterio del Consejo as hipotecarias y a criterio del Consejo Monetario Nacional otras entidades.Monetario Nacional otras entidades.””

Legislación ComparadaLegislación ComparadaPaíses que admiten la superposiciónPaíses que admiten la superposición

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MMééxico xico -- Ley de General de TLey de General de Tíítulos y Operaciones tulos y Operaciones de Crde Crééditodito

�� Art. 395: Art. 395: ““SSóólo podrlo podráán actuar como fiduciarias de los n actuar como fiduciarias de los fideicomisos que tengan como fin garantizar al fideicomisos que tengan como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligacifideicomisario el cumplimiento de una obligacióón y su n y su preferencia en el pago, (...) las instituciones y preferencia en el pago, (...) las instituciones y sociedades siguientes: [lista de instituciones].sociedades siguientes: [lista de instituciones].””

�� Art. 396: Art. 396: ““Las instituciones y sociedades mencionadas Las instituciones y sociedades mencionadas en el arten el artíículo anterior, podrculo anterior, podráán reunir la calidad de n reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias, tratfiduciarias y fideicomisarias, tratáándose de fideicomisos ndose de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor.cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor.””

Legislación ComparadaLegislación ComparadaPaíses que admiten la superposiciónPaíses que admiten la superposición

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Uruguay Uruguay -- Ley 17.703 Ley 17.703

�� Art. 9Art. 9°° inc. b) prohinc. b) prohííbe: El fideicomiso en el cual se be: El fideicomiso en el cual se designe beneficiario al fiduciario salvo en los casos de designe beneficiario al fiduciario salvo en los casos de fideicomiso en garantfideicomiso en garantíía constituidos a favor de una a constituidos a favor de una entidad de intermediacientidad de intermediacióón financiera.n financiera.

ChileChile -- La Ley General de Bancos y CLa Ley General de Bancos y C óódigo Civildigo Civil�� Art. 86, inc. 8: Art. 86, inc. 8: ““Los Bancos podrLos Bancos podráán desempen desempeññar las ar las siguientes funciones de confianza: Ser administradores siguientes funciones de confianza: Ser administradores de bienes constituidos en fideicomisos (de bienes constituidos en fideicomisos (……))””..

�� Art. 763, inc. 6 Art. 763, inc. 6 ““El fideicomiso se extingue (...) Por El fideicomiso se extingue (...) Por confundirse la calidad de confundirse la calidad de úúnico fideicomisario con la de nico fideicomisario con la de úúnico fiduciario.nico fiduciario.””

Legislación ComparadaLegislación ComparadaPaíses que admiten la superposiciónPaíses que admiten la superposición

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Estados Unidos Estados Unidos -- Uniform Trust CodeUniform Trust Code

�� SecciSeccióón 402 (a)(5) el fideicomiso se considera creado n 402 (a)(5) el fideicomiso se considera creado solamente solo si solamente solo si ““la misma persona no es el la misma persona no es el úúnico nico fiduciario y el fiduciario y el úúnico beneficiarionico beneficiario””..

CanadCanadáá –– CCóódigo Civil digo Civil

�� Art. 1274: Art. 1274: ““cualquier persona fcualquier persona fíísica con pleno ejercicio sica con pleno ejercicio de sus derechos civiles y cualquier persona jurde sus derechos civiles y cualquier persona juríídica dica autorizada por la ley pueden actuar como fiduciariosautorizada por la ley pueden actuar como fiduciarios””

�� Art. 1275: Art. 1275: ““el constituyente o el beneficiario puede ser el constituyente o el beneficiario puede ser fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con un fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con un fiduciario que no es constituyente ni beneficiariofiduciario que no es constituyente ni beneficiario””

Legislación ComparadaLegislación ComparadaPaíses que admiten la superposiciónPaíses que admiten la superposición

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Bolivia Bolivia –– CCóódigo de Comerciodigo de Comercio�� ArtArtíículo 1302: culo 1302: ““Las operaciones y los contratos Las operaciones y los contratos mencionados en forma enunciativa en este Tmencionados en forma enunciativa en este Tíítulo stulo sóólo lo pueden ser realizados por los Bancos y entidades de pueden ser realizados por los Bancos y entidades de crcréédito debidamente autorizados al efecto y conforme a dito debidamente autorizados al efecto y conforme a la Ley respectivala Ley respectiva””. .

�� ArtArtíículo 1424: culo 1424: ““No son aceptables en una misma No son aceptables en una misma persona las calidades de fiduciario y de beneficiario. Si persona las calidades de fiduciario y de beneficiario. Si tal cosa sucediera, no podrtal cosa sucediera, no podráá ser acreedor de los ser acreedor de los beneficios del fideicomiso mientras subsista la beneficios del fideicomiso mientras subsista la confusiconfusióón.n.””

Legislación ComparadaLegislación ComparadaPaíses que prohíben la superposiciónPaíses que prohíben la superposición

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Guatemala Guatemala –– CCóódigo de Comerciodigo de Comercio�� ArtArtíículo 768: culo 768: ““solo podrsolo podráán ser fiduciarios los bancos n ser fiduciarios los bancos establecidos en el paestablecidos en el paíís. Las instituciones de crs. Las instituciones de créédito dito podrpodráán asn asíí mismo actuar como fiduciarios, despumismo actuar como fiduciarios, despuéés de s de haber sido autorizadas especialmente para ello por la haber sido autorizadas especialmente para ello por la junta monetaria.junta monetaria.””

�� ArtArtíículo 791 culo 791 ““El fiduciario de un fideicomiso de garantEl fiduciario de un fideicomiso de garantíía a debe ser persona distinta del acreedor.debe ser persona distinta del acreedor.””

Similar regulaciSimilar regulaci óón existe en El Salvador, Honduras, n existe en El Salvador, Honduras, PanamPanam áá, Per, Perúú y Venezuelay Venezuela

Legislación ComparadaLegislación ComparadaPaíses que prohíben la superposiciónPaíses que prohíben la superposición

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Cuba Cuba –– Decreto 173/1997 Decreto 173/1997 sobre los Bancos e sobre los Bancos e Instituciones Financieras no bancariasInstituciones Financieras no bancarias

�� Art. 1Art. 1 IncInc. 8 define a la . 8 define a la ““instituciinstitucióón financiera no n financiera no bancariabancaria”” como como ““toda entidad jurtoda entidad juríídica constituida con dica constituida con arreglo a las leyes (arreglo a las leyes (……); que realicen actividades de ); que realicen actividades de intermediaciintermediacióón financiera tales como: (...) de n financiera tales como: (...) de operaciones de fideicomiso (enoperaciones de fideicomiso (en trusttrust))””..

Legislación ComparadaLegislación ComparadaPaíses que no regulan la superposiciónPaíses que no regulan la superposición

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RepRepúública Dominicana blica Dominicana –– Ley OrgLey Orgáánica sobre nica sobre Bancos Hipotecarios de la ConstrucciBancos Hipotecarios de la Construccióónn

�� Art. 4Art. 4°°, inciso d) : , inciso d) : ““Los bancos hipotecarios de la Los bancos hipotecarios de la construcciconstruccióón estarn estaráán expresamente facultados para n expresamente facultados para efectuar las siguientes operaciones pasivas: (efectuar las siguientes operaciones pasivas: (……) Recibir ) Recibir para fines de administracipara fines de administracióón o en fideicomiso, de n o en fideicomiso, de acuerdo a contratos o convenios, fondos, valores, acuerdo a contratos o convenios, fondos, valores, ttíítulos ptulos púúblicos o privados. blicos o privados.

Legislación ComparadaLegislación ComparadaPaíses que no regulan la superposiciónPaíses que no regulan la superposición

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��CubaCuba

��DominicanaDominicana

��Puerto RicoPuerto Rico

��NicaraguaNicaragua

��ArgentinaArgentina

��BoliviaBolivia

��ColombiaColombia

��Costa RicaCosta Rica

��El SalvadorEl Salvador

��GuatemalaGuatemala

��HondurasHonduras

��PanamaPanama

��ParaguayParaguay

��PeruPeru

��VenezuelaVenezuela

��BrasilBrasil

��MéxicoMéxico

��UruguayUruguay

��Estados UnidosEstados Unidos

��CanadáCanadá

��ChileChile

��EcuadorEcuador

No reguladaNo reguladaProhibidaProhibidaAdmitida Admitida

Legislación ComparadaLegislación ComparadaSuperposición de RolesSuperposición de Roles

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5. Doctrina Nacional5. Doctrina Nacional

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��VillegasVillegas

��Molina SandovalMolina Sandoval

��CasasCasas

��Peralta MariscalPeralta Mariscal

��LisoprawskiLisoprawski

��KiperKiper

��ClusellasClusellas

��Carregal Carregal

��Pérez Pérez HualdeHualde

��Puerta de ChacónPuerta de Chacón

��Torres CavaloTorres Cavalo

En ContraEn ContraIntermediaIntermediaA Favor A Favor

Doctrina NacionalDoctrina NacionalSuperposición de RolesSuperposición de Roles

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LisoprawskiLisoprawski yy Kiper Kiper --postura intermediapostura intermedia --

�� Por la negativa: contraposiciPor la negativa: contraposicióón de intereses n de intereses

�� Por la afirmativa Por la afirmativa �� Falta de restricciFalta de restriccióón legal n legal

�� Rechazo a la inevitable contraposiciRechazo a la inevitable contraposicióón de interesesn de intereses

�� Encarecimiento de colocar a un tercero como fiduciario Encarecimiento de colocar a un tercero como fiduciario

�� Preferible que la dualidad acreedorPreferible que la dualidad acreedor--deudor surja claramente en deudor surja claramente en el contratoel contrato

Doctrina NacionalDoctrina NacionalSuperposición de RolesSuperposición de Roles

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6. Nuestra Postura6. Nuestra Postura

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Reformar la Ley 24.441 con el objeto de:Reformar la Ley 24.441 con el objeto de:

�� Definir al Fideicomiso de GarantDefinir al Fideicomiso de Garantíía.a.

�� Admitir expresa y Admitir expresa y úúnicamente que las entidades financieras nicamente que las entidades financieras actactúúen como fiduciarios.en como fiduciarios.

�� Establecer procedimiento aplicable ante incumplimientos.Establecer procedimiento aplicable ante incumplimientos.

Nuestra PosturaNuestra PosturaRegular el Fideicomiso de GarantíaRegular el Fideicomiso de Garantía

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ConclusiConclusióónn

El Acreedor y el Deudor son beneficiarios El Acreedor y el Deudor son beneficiarios

y por ende no existe contraposiciy por ende no existe contraposicióón de intereses.n de intereses.

Nuestra PosturaNuestra PosturaRegular el Fideicomiso de GarantíaRegular el Fideicomiso de Garantía

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MUCHAS GRACIASMUCHAS GRACIAS

gc08@cema.edu.gc08@cema.edu.arar