Caso Open Plaza Piura

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAY DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Protección al Consumidor

RESOLUCIÓN 2724-2013/SPC-INDECOPI

EXPEDIENTE 258-2012/CPC-INDECOPI-PIU

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI DE PIURA PROCEDIMIENTO : DE PARTEDENUNCIANTE : GABRIEL MARTÍN MÁRQUEZ PÉREZDENUNCIADAS : LOS PORTALES S.A.

OPEN PLAZA S.A.MATERIAS : IDONEIDAD DEL SERVICIO

TRATO PREFERENTEACTIVIDAD : ACTIVIDADES INMOBILIARIAS

SUMILLA: Se confirma la resolución venida en grado que declaró fundada la denuncia, toda vez que Los Portales S.A. y Open Plaza S.A. no permitieron el acceso del señor Gabriel Martín Márquez Pérez al estacionamiento reservado para personas discapacitadas, ni el uso de la rampa de acceso cercana a dicha zona.

SANCIÓN:

LOS PORTALES S.A: - Por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 10 UIT.- Por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 10 UIT.

OPEN PLAZA S.A.: - Por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 10 UIT.- Por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 10 UIT.

Lima, 11 de octubre de 2013

I ANTECEDENTES

1. El 30 de mayo de 2012, el señor Gabriel Martín Márquez Pérez (en adelante, el señor Márquez) denunció a Los Portales S.A.1 (en adelante, Los Portales) ante la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura (en adelante, la Comisión) por infracciones a la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), señalando lo siguiente:

(i) Era una persona con discapacidad de locomoción al haber sufrido una parálisis cerebral espástica2;

(ii) el 11 de mayo de 2012 acudió al centro comercial Open Plaza S.A.3 (en adelante, Open Plaza); no obstante, al momento de estacionar su automóvil en el parqueo preferencial, observó que este se encontraba ocupado por vehículos que no transportaban a personas con discapacidad;

(iii) así, encontró un taxi Tico que realizaba transporte público, una camioneta de la empresa Claro y una camioneta 4x4 la cual era inapropiada para personas discapacitadas por ser muy alta;

(iv) también advirtió que la rampa para acceder de la pista a la vereda ubicada frente a la tienda “Sodimac”, se encontraba obstruida por dos camionetas que recibían cajas del referido establecimiento;

(v) al solicitar a las personas que obstruían la rampa que movieran sus camionetas, estas le indicaron que tenía esperar hasta que cargaran sus vehículos por completo, situación que no fue corregida por personal de Los Portales; y,

1 RUC: 20301837896. Domicilio: Calle José Granda 167, San Isidro, Lima.2 Parálisis Cerebral: Es un grupo de trastornos que pueden comprometer las funciones del cerebro y del

sistema nervioso como el movimiento, el aprendizaje, la audición, la visión y el pensamiento.Hay algunos tipos diferentes de parálisis cerebral, entre ellas: espástica, discinética, atáxica, hipotónica y mixta. (…)Los síntomas de la parálisis cerebral espástica, el tipo más común, abarcan: - Músculos que están muy tensos y no se estiran. Incluso se pueden tensionar aún más con el tiempo.- Marcha (caminar) anormal: brazos metidos hacia los costados, rodillas cruzadas o tocándose, piernas que

hacen movimientos de "tijeras" y caminar sobre los dedos.- Articulaciones rígidas y que no se abren por completo (llamado contractura articular).- Debilidad muscular o pérdida del movimiento en un grupo de músculos (parálisis).- Los síntomas pueden afectar un brazo o la pierna, un lado del cuerpo, ambas piernas o ambos brazos y piernas.

En: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000716.htm. Un servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU.

3 RUC: 20266409461. Domicilio: Paseo de la República 3220, San Isidro, Lima.M-SPC-02/2B

http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000716.htm

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL




(vi) interpuso una queja en el Libro de Reclamaciones de la denunciada; la cual no fue atendida.

2. Mediante Resolución 1 del 11 de junio de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia del señor Márquez contra Los Portales e imputó los siguientes hechos como presuntas infracciones al Código: (i) No haber permitido al denunciante acceder al estacionamiento habilitado para personas con discapacidad, así como el uso de la rampa de acceso de la pista a la vereda del centro comercial; y, (ii) no haber atendido el reclamo registrado por el denunciante en su Libro de Reclamaciones.

3. El 18 de junio de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó una diligencia de inspección en el centro comercial Open Plaza en Piura, en la cual observó el uso indebido de la zona de parqueo reservado para personas discapacitadas así como la rampa de acceso cercana.

4. En sus descargos, Los Portales manifestó lo siguiente:

(i) En su calidad de administrador de la playa de estacionamiento de Open Plaza, cumplió con implementar las exigencias normativas de trato preferente de gestantes, niños, adultos mayores y personas con discapacidad que exigía el artículo 41º del Código;

(ii) así, contaba con tres estacionamientos para personas con discapacidad debidamente señalizados y rampas para su desplazamiento;

(iii) si bien el día en que el señor Márquez acudió a Open Plaza, no había un estacionamiento para discapacitados disponible, ello no significaba que dicha zona de parqueo haya estado ocupada por personas no discapacitadas;

(iv) el día del incidente una cliente estaba recogiendo muebles de la tienda “Sodimac” obstruyendo con su camioneta la rampa de acceso, hecho que no podía serle imputable pues se trataba de actos de un tercero;

(v) la playa de estacionamiento contaba con más de una rampa; y,

(vi) el señor Márquez solo presentó una queja en el Libro de Reclamaciones, por tanto no estaba obligada a brindar una respuesta sobre el particular.

5. Mediante Resolución 2 del 9 de julio de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión incluyó a Open Plaza como parte denunciada en el procedimiento.

6. Open Plaza indicó que el 1 de enero de 2011, celebró un contrato de Administración y Operación de Playas de Estacionamiento para todos sus centros comerciales en Lima y provincias con la empresa Los Portales. Agregó que dicho contrato establecía que Los Portales podía explotar libremente la playa, liberándola de cualquier responsabilidad relativa a la ejecución de dichas prestaciones.

7. Mediante Resolución 764-2012/INDECOPI-PIU del 11 de diciembre 2012, la Comisión resolvió lo siguiente:

(i) Declaró fundada la denuncia contra Los Portales y Open Plaza por infracción del artículo 41º del Código, al haber quedado acreditado que no permitieron el acceso del señor Márquez al estacionamiento habilitado para personas con discapacidad;

(ii) declaró fundada la denuncia contra Los Portales y Open Plaza por infracción del artículo 41º del Código, al haber quedado acreditado que no permitieron al señor Márquez el uso de la rampa de acceso al centro comercial;

(iii) declaró infundada la denuncia contra Los Portales por infracción del artículo 24º del Código, toda vez que no tenía la obligación de dar respuesta a la queja que el Márquez registró en su Libro de Reclamaciones;

(iv) ordenó a Los Portales y Open Plaza como medida correctiva que, en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles de notificadas, cumplan con acreditar que adoptaron medidas complementarias a fin de optimizar el servicio y accesibilidad de las personas con discapacidad al establecimiento comercial; y,

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(v) sancionó a cada denunciada con una multa de 150 UIT4 y las condenó al pago de las costas y costos del procedimiento.

8. El 26 de diciembre de 2012, Open Plaza interpuso recurso de apelación contra la Resolución 764-2012/INDECOPI-PIU, señalando que:

(i) La Ley 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, el Decreto Supremo 003-2000-PROMUDEH, Reglamento de la Ley 27050 y la Ley 28084, Ley que regula el Parqueo Especial para Vehículos Ocupados por Personas con Discapacidad, establecían las siguientes obligaciones para los establecimientos privados de atención al público: (a) contar con vías de acceso para el libre tránsito de personas con discapacidad; y, (b) tener una zona de parqueo especial para vehículos ocupados por personas discapacitadas;

(ii) dichas normas además indicaban que la Policía Nacional, la municipalidad correspondiente y el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (en adelante, CONADIS) eran las encargadas de la vigilancia e imposición de sanciones ante el incumplimiento de dichas obligaciones, por ello, Indecopi no resultaba competente para evaluar una posible infracción al artículo 41º del Código;

(iii) sin perjuicio de ello, no existía medio probatorio que acredite la infracción imputada, pues si bien el denunciante presentó fotografías en las cuales se apreciaba vehículos estacionados en la zona de parqueo preferencial, no se acreditó que dichos vehículos no transportaran a personas discapacitadas;

(iv) la fotografía que mostraba un vehículo obstaculizando la rampa de acceso, no correspondía a un hecho imputable a su empresa, puesto que una consumidora fue la que estaba retirando muebles de la tienda “Sodimac”;

(v) al momento de realizar la diligencia de inspección, la Administración optó por presumir que los vehículos estacionados en el parqueo preferencial eran de personas no discapacitadas, debiendo haber confirmado dicho hecho mediante las entrevistas correspondientes;

(vi) en la diligencia de inspección el denunciante pudo estacionar su vehículo sin ningún inconveniente, lo cual acreditaba que no existía infracción;

(vii) el acta de inspección no fue suscrita por un trabajador de su empresa, por tanto la misma contenía un vicio que acarreaba su nulidad;

(viii) Los Portales era quien operaba y administraba todas las playas de estacionamiento ubicadas en el interior de sus centros comerciales a nivel nacional, por tanto era su obligación contratar personal de seguridad que controle el uso del parqueo preferencial y de las rampas;

(ix) cuestionó la sanción impuesta señalando que: (a) no se había acreditado los hechos materia de denuncia; (b) no era quien operaba las playas de estacionamiento; y, (c) la multa máxima prevista por no adecuar las reservas de zonas de parqueo preferencial prevista por la Ley 28084 y el Reglamento de la Ley 27050 ascendía al 10% de 1 UIT; y,

(x) solicitó el uso de la palabra para poder exponer sus argumentos de defensa.

9. En la misma fecha, Los Portales apeló la Resolución 764-2012/INDECOPI-PIU, señalando que:

(i) Su obligación como proveedora del servicio de estacionamiento en el centro comercial Open Plaza se limitaba a habilitar un número determinado de estacionamientos para discapacitados y adecuar su infraestructura para que puedan circular;

(ii) dicha obligación no se extendía a que el personal de la playa de estacionamiento vigile permanentemente los espacios para impedir que personas no discapacitadas se estacionen en los mismos;

(iii) ni la Ley 29461, Ley que regula el Estacionamiento Vehicular, ni la Ley 27408, Ley que establece la Atención Preferente a las mujeres embarazadas, las niñas, niños, los adultos mayores y personas con discapacidad, establecían como deber de los proveedores de estacionamientos, el supervisar permanente las rampas de acceso para evitar el estacionamiento de personas no discapacitadas;

(iv) la Ley 28084, solo sancionaba a aquella persona que se estacionara en la zona de parqueo destinado a vehículos conducidos o que transporten a personas discapacitadas, no al establecimiento;

4 La Comisión sancionó a Los Portales y a Open Plaza con las siguientes multas:

- Por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 75 UIT.- Por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 75 UIT.

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(v) la única obligación que establecía la Ley 28084 a los operadores de parqueos privados era que, en caso su personal de vigilancia detecte que personas no discapacitadas se estacionaron en los lugares preferenciales, reporten de dicha infracción a la municipalidad del sector;

(vi) no se podía interpretar de forma extensiva esta normas para imponerle una obligación de vigilancia no prevista, ya que la analogía en materia sancionadora estaba prohibida;

(vii) cuestionó la sanción impuesta señalando que: (a) vulneraba el principio de razonabilidad y proporcionalidad; (b) se calificó la infracción como grave; sin embargo, la Comisión no utilizó las circunstancias agravantes previstas en el artículo 112º del Código, como la reincidencia, riesgo a la salud, vida, entre otros; (c) la Comisión debió calificar primero la gravedad de la infracción utilizando los agravantes mencionados y luego graduar la sanción con criterios tales como beneficio ilícito, daño resultante, entre otros; (d) no se analizó la existencia de un beneficio ilícito; (e) no se tomó en cuenta como atenuante, la solicitud que cursó para la realización de una audiencia de conciliación; (f) había tomado medidas para corregir la supuesta infracción ni bien tomó conocimiento de la misma; (g) la propia Comisión reconoció que no se había acreditado la existencia de un daño patrimonial; no obstante, utilizó como criterio un presunto “interés moral afectado”, lo cual debía ser determinado por la autoridad jurisdiccional en un proceso civil; (h) se utilizó como criterio los efectos que se habrían ocasionado en el mercado, cuando se trataba de un caso particular; (i) la Ley 27408 establecía que el incumplimiento de las obligaciones sobre atención preferente sería sancionada con una multa que no excedería el 30% de 1 UIT; y,

(viii) solicitó el uso de la palabra para exponer sus argumentos de defensa.

10. El 9 de agosto de 2013, Los Portales presentó un escrito señalando que el artículo 41º del Código describía de manera general, las obligaciones de los proveedores de brindar en sus establecimientos acceso y atención preferente a las personas con discapacidad y adecuar su infraestructura para asegurar la accesibilidad de dichas personas, pero no regulaba de manera específica la obligación de mantener estacionamientos especiales para personas con discapacidad. Asimismo, señaló que las obligaciones descritas en dicho artículo eran similares a las contenidas en la Ley 27050, lo cual podría configurar una presunta duplicidad de competencias; no obstante, para evitar ello, el numeral 3 del artículo 41º del Código disponía que el proveedor que incumplía con lo establecido en dicha norma y otras disposiciones sobre la materia sería sancionado conforme a los procedimientos establecidos en las leyes, normas y reglamentos especiales, lo cual, haciendo una interpretación sistemática del Código, quería decir que el Indecopi no tenía competencia para conocer las infracciones a las obligaciones contenidas en dicho artículo.

11. El 27 de setiembre de 2013, se llevó a cabo una audiencia de informe oral, la cual se llevó a cabo con la participación de los representantes de Los Portales y Open Plaza.

II CUESTIONES EN DISCUSIÓN

12. De acuerdo a lo expuesto en los antecedentes, corresponde determinar:

(i) Si el Indecopi tiene competencia para conocer y sancionar las infracciones imputadas a las denunciadas;

(ii) si Los Portales y Open Plaza comparten responsabilidad por los hechos denunciados;

(iii) las obligaciones a las cuales se encuentran sometidas las denunciadas en materia de trato preferente de personas con discapacidad;

(iv) si las denunciadas infringieron el artículo 41º del Código al haber impedido el acceso del denunciante a la zona de parqueo preferencial;

(v) si las denunciadas infringieron el artículo 41º del Código al haber impedido al denunciante el uso de la rampa de acceso;

(vi) si corresponde confirmar las sanciones impuestas por la Comisión; y,

(vii) si corresponde confirmar las medidas correctivas ordenadas y la condena al pago de las costas y costos del procedimiento.

III ANÁLISIS

III.1 Sobre la competencia del Indecopi para conocer y sancionar las infracciones imputadas

Alcances de la competencia del Indecopi

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13. En el derecho público – que rige el accionar del Estado – la ley asigna y delimita las competencias de sus órganos en resguardo de la libertad y derechos de los ciudadanos, de tal forma que las competencias públicas deban contar siempre con una norma legal que le señale su campo atributivo.

14. El límite impuesto por el principio de legalidad5 al ejercicio de las competencias administrativas, se traduce en la necesidad de que las mismas estén previstas en la ley. En esa línea, el artículo 61.1º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General6, establece que la competencia de las entidades públicas tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de ella se derivan.

15. El artículo 2º literal d) del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, encomienda al Indecopi la misión de proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo7. Asimismo, el artículo 30° de dicha norma establece que la Comisión de Protección al Consumidor tiene competencia primaria y exclusiva en los casos antes mencionados, salvo que por ley expresa se haya dispuesto o se disponga lo contrario.

16. En concordancia con ello, el artículo 105º del Código8 dispone que el Indecopi es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones por parte de los proveedores a las disposiciones contenidas en dicha norma, a fin de que se sancionen aquellas conductas que impliquen el desconocimiento de los derechos reconocidos a los consumidores, competencia que solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley.

17. Lo antes dicho cobra sentido en la medida que, en función a la especialidad de la materia o de los mecanismos de control y fiscalización, el sistema jurídico puede optar por otorgar a otro organismo de la administración pública la competencia para resolver un conflicto de intereses que pueda suscitarse dentro de una relación que califique como de consumo.

18. En efecto, la protección de los derechos de los consumidores es un mandato surgido del artículo 65° de la Constitución9 y no del Código. Si bien este último otorga competencia al Indecopi para sancionar las

5 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley

y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

(…)

6 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 61º.- Fuente de Competencia Administrativa61.1 La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan.

7 DECRETO LEGISLATIVO 1033. LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI. Artículo 2º.- Funciones del Indecopi. a. El Indecopi es el organismo autónomo encargado de: (…) d) Proteger los derechos de los consumidores vigilando que la información en los mercados sea correcta,

asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo.

8 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 105º.- Autoridad Competente. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Código, así como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el presente capítulo, conforme al Decreto Legislativo núm. 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley.

(…)

9 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 65º.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se

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vulneraciones a los derechos de los consumidores en las relaciones de consumo, a su vez contempla la posibilidad de que la misma le sea negada por ley, por existir otro organismo del Estado encargado de cumplir con esa finalidad en un sector específico del mercado10.

19. No obstante, para que un conflicto acaecido dentro de una relación de consumo sea sustraído del ámbito de competencia del Indecopi, debe analizarse en primer lugar si las conductas que son las evaluadas como presuntas infracciones a las normas de protección al consumidor, también se encuentran previstas como contravenciones a la norma sectorial, la cual encargó la supervisión y sanción de las mismas a otra entidad administrativa.

20. Una vez superado dicho análisis, es decir, tratándose de hechos que suponen una infracción a las normas de protección al consumidor y, simultáneamente, infracciones a normas sectoriales, corresponderá evaluar si el procedimiento previsto por la norma sectorial replica el sistema de protección al consumidor general, otorgando a la entidad administrativa pertinente las herramientas para determinar la desviación en el cumplimiento de las disposiciones sectoriales, reconducir la conducta de los administrados e implementar medidas a fin de proteger el derecho afectado del consumidor o usuario en el caso concreto. Además, se verificará la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, a fin de evitar supuestos de doble sanción.

Normativa sectorial referida al trato preferente de personas con discapacidad

21. La Ley 27408 establece que en los lugares de atención al público las mujeres embarazadas, las niñas, niños, las personas adultas mayores y las personas con discapacidad, deben ser atendidas de manera preferencial. Asimismo, dispone como obligación de las entidades públicas y privadas de uso público, el adecuar su infraestructura arquitectónica, siendo que el incumplimiento de dicho deber constituirá una infracción sancionada por las municipalidades11.

22. En lo referido a la protección e inclusión de la persona con discapacidad, la Ley 2705012 establece que toda infraestructura de uso comunitario, público y privado debe estar dotada de acceso, ambientes, corredores de circulación, e instalaciones adecuadas para personas con esta condición.

23. Además, la referida Ley y su Reglamento indican que los estacionamientos privados de atención al público que cuenten con zonas de parqueo vehicular, dispondrán la reserva de ubicaciones para vehículos conducidos o que

encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

10 Ver Resolución 277-2009/TDC.

11 LEY 27408. LEY QUE ESTABLECE LA ATENCIÓN PREFERENTE A LAS MUJERES EMBARAZADAS, LAS NIÑAS, LOS NIÑOS, LOS ADULTOS MAYORES, EN LUGARES DE ATENCION AL PÚBLICO. Artículo 1º.- Objeto de la Ley.- Dispónese que en los lugares de atención al público las mujeres embarazadas, las niñas, niños, las personas adultas mayores y con discapacidad, deben ser atendidas y atendidos preferentemente. Asimismo, los servicios y establecimientos de uso público de carácter estatal o privado deben implementar medidas para facilitar el uso y/o acceso adecuado para las mismas.

Artículo 2º.- Obligaciones.- Las entidades públicas y privadas de uso público deben: 1. Consignar en lugar visible de fácil acceso y con caracteres legibles el texto de la presente Ley.

2.Emitir directivas para el adecuado cumplimiento de la Ley, las que deben ser publicadas en su portal electrónico.

3.Adecuar su infraestructura arquitectónica cuando corresponda. (…)

Artículo 5º.- Entidad competente.- La municipalidad se encarga de aplicar las multas en el ámbito de su jurisdicción comunicando de su imposición y pago a la Defensoría Municipal del Niño y Adolescente (DEMUNA), Oficina Municipal de las Personas con Discapacidad (OMAPED) y oficinas de servicio social.

12 Vigente al momento de ocurridos los hechos denunciados. Posteriormente fue derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley ° 29973, publicada el 24 diciembre 2012.

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transporten a personas con discapacidad, siendo el CONADIS la entidad que supervise el cumplimiento de dicha obligación, así como la encargada de imponer y administrar las multas correspondientes13.

24. Por su parte, la Ley 28084 dispone que estacionarse en zonas de parqueo destinadas a vehículos conducidos o que transporten a personas con discapacidad constituye una infracción, siendo la Policía Nacional la encargada de aplicar las sanciones en las zonas de parqueo público, mientras que en los establecimientos privados, será de competencia de la municipalidad del sector.

25. Esta norma también señala que el CONADIS supervisará que el personal de seguridad que labore en las zonas de parqueo privado, vigile el cumplimiento de la disposición mencionada y que en ausencia de la Policía Nacional, comunique la infracción a la municipalidad a fin de que ésta aplique la sanción respectiva14.

26. De las normas sectoriales antes citadas se desprende que existen diversas obligaciones que, en el marco de la protección de las personas con discapacidad, deben cumplir tanto los establecimientos privados que brindan atención al público como los particulares, siendo su vulneración sancionada por las municipalidades y el CONADIS dependiendo del caso en concreto:

13 LEY 27050. LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. Artículo 8º.- Funciones del CONADIS.- El CONADIS tiene las siguientes funciones:

(...)I) Imponer y administrar multas ante el incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento, salvo disposición distinta establecida por ley.

Artículo 44º.- Dotación de áreas y acceso a instalaciones públicas y privadas44.1 Toda infraestructura de uso comunitario, público y privado, que se construya con posterioridad a la promulgación de la presente Ley, deberá estar dotada de acceso, ambientes, corredores de circulación, e instalaciones adecuadas para personas con discapacidad.(…)

Artículo 46º-A.- Parqueo Privado.- Los establecimientos privados de atención al público, que cuenten con zonas de parqueo vehicular, dispondrán la reserva de ubicaciones para vehículos conducidos o que transporten a personas con discapacidad, de acuerdo al Reglamento.

DECRETO SUPREMO 003-2000-PROMUDEH. REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. Artículo 62-K.- El CONADIS supervisará que los establecimientos públicos y privados de atención al público cumplan con adecuar las reservas de zonas de parqueo a que se refiere la Ley Nº 28084. Su incumplimiento, dará lugar a que los responsables y/o propietarios de las zonas de parqueo sean sujetos de la imposición de una multa equivalente al diez por ciento (10%) de la Unidad Impositiva Tributaria - UIT.

14 LEY 28084. LEY QUE REGULA EL PARQUEO ESPECIAL PARA VEHÍCULOS OCUPADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Artículo 2º.- De la Infracción y Sanción.- Constituye infracción, estacionarse en zonas de Parqueo destinadas a vehículos conducidos o que transporten a personas con discapacidad.La infracción a que se refiere el párrafo anterior, será considerada como grave y se aplicará una multa equivalente al 5% de una Unidad Impositiva Tributaria.

Artículo 7º.- De la aplicación de sanciones.- En las zonas de Parqueo público, la Policía Nacional del Perú, será la encargada de aplicar las sanciones establecidas en la presente Ley. En los establecimientos privados será de competencia de la Municipalidad del Sector, en ausencia de la Policía Nacional del Perú.

Artículo 8º.- De la vigilancia y la capacitación.- El personal de la Policía Nacional del Perú, se encargará de la vigilancia en el cumplimiento de la presente Ley respecto a las zonas de parqueo público. En las zonas de parqueo privado, su vigilancia está a cargo del personal de seguridad o vigilancia que laboran en dichos lugares, quienes, en ausencia de la Policía Nacional del Perú, deberán comunicar la infracción a la Municipalidad del sector, de manera inmediata, a fin de que ésta aplique la sanción respectiva. En ambos casos, el Consejo Nacional para la Integración de las Personas con Discapacidad (CONADIS) supervisará su cumplimiento.El Consejo Nacional para la Integración de las Personas con Discapacidad (CONADIS) en coordinación con la Policía Nacional del Perú, brindará capacitación a vigilantes y/o personal de seguridad, que laboran en las zonas de Parqueo privado, sobre los alcances de la presente Ley, así como para su cumplimiento.

DECRETO SUPREMO 003-2000-PROMUDEH. REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. Artículo 62-I.- El CONADIS supervisará el cumplimiento de lo dispuesto en el primer párrafo del Artículo 8 de la Ley Nº 28084.

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MARCO NORMATIVO

CONDUCTA SANCIONADO ENTIDAD COMPETENTE

- Ley 27408 - No adecuar la infraestructura arquitectónica.

- Establecimiento - Municipalidades

- Ley 27050 y Reglamento

- No dotar a la infraestructura de acceso, ambientes, corredores de circulación, e instalaciones adecuadas.

- No disponer la reserva de ubicaciones en las zonas de parqueo para vehículos conducidos o que transporten a personas con discapacidad.

- Establecimiento - CONADIS

- Ley 28084 - Estacionarse en la zona de parqueo preferencial.

- Particular - Municipalidades

27. Como se advierte, las obligaciones a las cuales se encuentra sometido el establecimiento privado, cuyo incumplimiento será sancionado por las municipalidades y el CONADIS, son únicamente la adecuación de su infraestructura y disponer la reserva de ubicaciones para el parqueo preferencial. En efecto, no existe una norma especial que expresamente asigne competencia al CONADIS o a las municipalidades para sancionar a aquel establecimiento privado que no controle que las personas que utilicen la zona de parqueo preferencial sean discapacitadas, por el contrario, únicamente se establece una sanción para aquel particular que se estacione en el espacio reservado.

28. Cabe precisar que la Ley 28084 solo dispone que el CONADIS supervisará que el personal de seguridad que labore en las zonas de parqueo privado, vigile que las personas que se estacionen en el parqueo preferencial sean discapacitadas y en caso detecten una infracción comuniquen la misma a la municipalidad; no obstante, no le otorga facultades de sanción sobre dicha conducta, ya que como se indicó anteriormente, su orientación está enfocada a la detección y sanción de los conductores.

29. De igual manera, tampoco existe una norma sectorial que sancione a los establecimientos privados por obstruir las rampas de acceso que facilitan el tránsito de las personas discapacitadas, sino que solo se sanciona la falta de adecuación de la infraestructura arquitectónica.

30. En tal sentido, puede concluirse que la obligaciones previstas por las normas especiales se encuentran dirigidas a exigir de manera previa a los establecimientos de atención al público la adecuación de la infraestructura para facilitar el acceso y tránsito de las personas con discapacidad, lo cual incluye la reserva de ubicaciones en la zona de parqueo. Además, se sanciona ex post la conducta de aquel particular que se estacione en zona reservada para personas discapacitadas.

Aplicación al caso en concreto

31. En el presente caso, las infracciones imputadas a Los Portales y Open Plaza son: (i) haber impedido el acceso del señor Márquez a la zona de parqueo preferencial, pues la misma estaba ocupada por vehículos que no transportaban a personas discapacitadas; y, (ii) haber impedido al señor Márquez el uso de la rampa de acceso al centro comercial, toda vez que se encontraba obstruida por una camioneta.

32. Las denunciadas han alegado que el Indecopi no tenía competencia para sancionar las conductas detectadas dado que el CONADIS, las municipalidades y la Policía Nacional eran las entidades encargadas de velar por el cumplimiento de las obligaciones referidas al trato preferente de personas discapacitadas así como sancionar su transgresión.

En las zonas de parqueo privado, el CONADIS supervisará la vigilancia efectiva del personal de seguridad o vigilancia que laboren en dichos lugares, quienes en ausencia de la Policía Nacional del Perú, deberán comunicar la infracción al Gobierno Local respectivo para las acciones correspondientes

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33. No obstante, conforme lo desarrollado en párrafos anteriores, la potestad sancionadora atribuida al CONADIS y a las municipalidades ha sido reservada para acciones de supervisión, fiscalización y sanción de conductas ajenas a las investigadas en el presente procedimiento. Por tanto, el Indecopi resulta ser la entidad competente para conocer y sancionar las afectaciones a los derechos de los consumidores verificadas en el caso de autos, referidas a la vulneración al deber de trato preferente de personas discapacitadas, en el marco de lo establecido por el artículo 41º del Código15.

34. Finalmente, debe precisarse que si bien el numeral 3º del artículo 41º del Código dispone que “el proveedor que incumple lo establecido en esta norma y otras disposiciones sobre la materia será sancionado conforme a los procedimientos establecidos en las leyes, normas y reglamentos especiales”, la referida disposición, contrariamente a lo argumentado por Los Portales, ello no significa que el Indecopi carezca de competencia para conocer las infracciones a las obligaciones contenidas en el artículo 41º referidas al trato preferente, sino que estas deben ser analizadas a la luz de las normas especiales existentes.

35. En efecto, el artículo 41º del Código contiene algunas disposiciones respecto al trato preferente cuya infracción será sancionada; no obstante, existen otras conductas que los proveedores deben cumplir en el marco de la protección de las personas con discapacidad las cuales se encuentran descritas por normas sectoriales. En ese sentido, un proveedor al momento de brindar productos o servicios en el mercado deberá respetar no solo las obligaciones previstas por el artículo 41º del Código, sino también cumplirá lo dispuesto por las normas especiales que regulan la materia controvertida.

36. Adicionalmente, la interpretación formulada por Los Portales sobre el artículo 41.3º del Código no tiene asidero alguno, dado que dicha norma en ningún momento quita expresamente competencia al Indecopi para sancionar la infracción imputada a los denunciados, ni asigna a favor de otro organismo dicha facultad, requisito necesario para que en principio, un conflicto acaecido dentro de una relación de consumo sea sustraído del ámbito de competencia del Indecopi.

III.2 Sobre la responsabilidad conjunta de Los Portales y Open Plaza

37. Open Plaza argumentó como defensa que Los Portales era quien operaba y administraba todas las playas de estacionamiento ubicadas en el interior de sus centros comerciales a nivel nacional, por tanto dicha empresa tenía la obligación de contratar personal de seguridad que controle el uso del parqueo preferencial y de las rampas. Para sustentar dicha afirmación, presentó el Contrato de Administración y Operación de Playas de Estacionamiento celebrado con Los Portales el 1 de enero de 201116.

38. Teniendo en cuenta los alegatos de Open Plaza y de la revisión de los actuados, se verifica que dicha denunciada, es la propietaria de un centro comercial en el cual se comercializan bienes y servicios a los usuarios. En dicho contexto, celebró un contrato con Los Portales a fin que administre y opere el espacio destinado al estacionamiento de los clientes que acuden a su establecimiento.

39. Ahora bien, siendo Open Plaza la propietaria de la zona de parqueo del establecimiento comercial y Los Portales la administradora de la misma, resulta claro que ambas se encuentran obligadas a controlar y verificar que dicho espacio cumpla con lo establecido por el Código y las normas sectoriales sobre el trato preferente para personas con discapacidad.

15 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 41º.- Trato preferente de gestantes, niñas, niños, adultos mayores y personas con discapacidad41.1 El proveedor está en la obligación de garantizar la atención preferente de gestantes, niñas, niños, adultos mayores y personas con discapacidad, en todos los sistemas de atención con que cuente, debiendo facilitar al consumidor todos los mecanismos necesarios para denunciar el incumplimiento de esta norma bajo responsabilidad.

41.2 Respecto de los beneficiarios del trato preferente, el proveedor debe: a. Consignar en un lugar visible, de fácil acceso y con caracteres legibles su derecho a la atención preferente. b. Adecuar su infraestructura en lo que corresponda e implementar medidas garantizando su acceso y seguridad. c. Exonerarlos de turnos o cualquier otro mecanismo de espera. d. Implementar un mecanismo de presentación de quejas contra quienes incumplan con esta disposición.

41.3 El proveedor que incumple con lo establecido en esta norma y otras disposiciones sobre la materia es sancionado conforme a los procedimientos establecidos en las leyes, normas y reglamentos especiales.

16 Ver foja 281 del expediente.

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40. En efecto, si bien Los Portales en su calidad de administradora posee un control directo sobre la ejecución de la prestación brindada en el estacionamiento del centro comercial, y por lo tanto tiene la obligación de supervisar que las facilidades y espacios reservados para las personas discapacitadas en dicha zona sean utilizadas en la forma debida, la propietaria de dicho espacio, por el cual transitan sus potenciales clientes, también resulta responsable de garantizar que el mismo cumpla con las disposiciones sobre accesibilidad de personas con discapacidad, al margen de que se haya valido de un tercero para desarrollar las actividades relativas al servicio de estacionamiento, manteniendo un deber de vigilancia sobre Los Portales.

41. Es necesario tener en cuenta que las disposiciones sobre trato preferente de las personas discapacitadas no se limitan a un deber de adecuación de la infraestructura arquitectónica sino también a un deber de garantizar el acceso y seguridad de los usuarios con dicha condición, deberes que tanto la propietaria del espacio destinado al estacionamiento de los clientes de un centro comercial como la administradora que opera el mismo se encuentran en la posibilidad de cumplir.

42. Este criterio se condice con el principio de causalidad que rige los procedimientos administrativos y que establece que la responsabilidad administrativa debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable17.

43. En base a dicho principio, la autoridad administrativa tiene la obligación de verificar que el destinatario de la sanción administrativa sea la persona natural o jurídica que se encuentre en la posibilidad de cometer la infracción, en otras palabras, que sobre ella recaiga el deber cuyo incumplimiento se sanciona, lo cual ocurre en el presente caso, ya que tanto la propietaria como administradora del estacionamiento deben procurar que en dicho espacio se respete la normativa sobre trato preferente de personas discapacitadas.

44. En este punto debe precisarse que las denuncias presentadas contra un proveedor que alega en vía de defensa la responsabilidad de una empresa subcontratada no son recientes, pues la Sala ya ha evaluado estas situaciones en anteriores oportunidades18 y, en todos los casos, ha sido constante en desestimar como eximente de responsabilidad la subcontratación de terceros; ello, toda vez que la forma como se organiza un proveedor para prestar sus servicios, no puede ser opuesta a los consumidores ni erigirse por encima de la ley19.

45. En estos casos, bajo consideraciones similares a las que sustentan la responsabilidad vicaria - en mérito a la cual un proveedor es responsable por los actos de las personas que se encuentran a su cargo - se ha señalado que la subcontratación no traslada la responsabilidad del proveedor a la empresa subcontratada, siendo que cuando ésta última actúe con autonomía en las labores encomendadas y siempre que sea un proveedor regular de dichos servicios en el mercado (como se presenta Los Portales en el presente caso), situación en la cual también calificaría como proveedor, pero sin relevar de responsabilidad al proveedor originario.

46. En tal sentido, en los supuestos donde exista una empresa subcontratada que ejecute las prestaciones que inicialmente debieron ser desarrolladas por el proveedor originario (por ejemplo, Open Plaza en su calidad de propietaria del estacionamiento), este último no se verá exonerado de responsabilidad por las infracciones que pudiera cometer la empresa de la cual se valió para brindar sus servicios.

47. Es necesario tomar en cuenta además que en el caso de autos la misma propietaria del estacionamiento habría vulnerado de forma directa el derecho al trato preferente de las personas discapacitadas, ya que en la diligencia

17 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativaLa potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:(…)8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

18 Resolución 454-1999/TDC-INDECOPI del 27 de diciembre de 1999.Resolución 259-2003/TDC-INDECOPI del 2 de julio de 2003.Resolución 1207-2008/TDC-INDECOPI del 23 de junio de 2008.

19 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1325º.- El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario

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de inspección realizada se habría identificado que uno de los vehículos que ocupaba la zona de parqueo preferencial tendría el logo de “Open Plaza”.

48. Finalmente, se indica que en el contrato de Administración y Operación de Playa de Estacionamiento celebrado entre las denunciadas, Open Plaza ni siquiera ha derivado toda la responsabilidad por los defectos en la prestación del servicio de estacionamiento a Los Portales. Así, si bien se dispuso que Los Portales debía brindar el servicio de acuerdo a sus parámetros y asumir todos los gastos operativos que se generen, no se liberó a la propietaria de la obligación de supervisar que dicha administradora cumpla con lo señalado por las normas relativas a la accesibilidad de personas con discapacidad20.

49. Como se observa, el hecho de que Open Plaza haya delegado en otra la administración y operación de la zona de estacionamiento no la exonera de responsabilidad por los defectos presentados durante la prestación de dicho servicio ni por el incumplimiento de la normativa sobre trato preferente.

50. Por todo lo expuesto, si en el caso de autos se determina que las denunciadas impidieron el acceso del señor Márquez a la zona de parqueo preferencial o a las rampas que garantizan su libre tránsito, tanto la propietaria de estacionamiento como la operadora del mismo serán responsables de dichas infracciones. En tal sentido, corresponde desestimar los alegatos de Open Plaza sobre el particular.

III.3 Obligaciones en materia de trato preferente de personas con discapacidad

La igualdad sustancial y la eficacia horizontal de los derechos fundamentales

51. El artículo 2º inciso 2 de nuestra Constitución establece que “Toda persona tiene derecho a (…) la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

52. Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la igualdad consagrado por esta norma tiene dos dimensiones: una formal y otra material. En su dimensión formal, impone una exigencia al legislador para que éste no realice diferencias injustificadas; pero también a la Administración Pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley). Respecto de la dimensión material del derecho a la igualdad, el máximo intérprete de la Constitución ha señalado lo siguiente:

“En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o la circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una situación igual”21.

20 El contrato de Administración y Operación de las playas de estacionamiento indicaba lo siguiente:

“Mediante el presente acuerdo, OP faculta a Los Portales a ejercer la administración y operación integral de las playas, en dicho sentido, Los Portales podrá explorar las playas, con la salvedad de que cualquier uso adicional y/o incremento en los usos y actividades descritos en el presente contrato, deben ser coordinados con OP a fin de obtener su autorización.(…)Los Portales asumirá todos los gastos operativos necesarios para el normal funcionamiento de las playas, tales como personal, suministros, póliza de seguro, mantenimiento de equipos, limpieza de playa y comunicaciones y la implementación de letreros mediante los cuales Los Portales cumple con señalar las condiciones de uso y de la responsabilidad de las playas.(…)Los Portales designará personal idóneo para la administración, operación, supervisión y control de las playas (…)”

21 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0606-2004-AA/TC publicada el 15/08/2005. Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00606-2004-AA.html

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http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00606-2004-AA.html





53. Así, se ha reconocido que el derecho a la igualdad, en su faz material, también implica la exigencia de ser tratado en forma distinta, cuando un sujeto no se encuentra en una situación igual a la de los demás, teniendo en cuenta las circunstancias de aquél. A mayor abundamiento, a nivel doctrinario se ha señalado que uno de los problemas de la igualdad sustancial o material es determinar qué tipo de desigualdades de hecho cabe alegar como fundamento de un trato desigual, siendo que “las desigualdades que han de ser compensadas son las desigualdades inmerecidas”22.

54. De otro lado, el Tribunal Constitucional ha recordado en varios pronunciamientos que los derechos fundamentales (entre ellos, el derecho a la igualdad) vinculan no sólo a los poderes públicos, sino también a los privados, reconociendo lo que en doctrina se denomina “eficacia horizontal de los derechos fundamentales”. En efecto, dicho órgano colegiado ha señalado que:

“Conforme al artículo 38° de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber [...] de respetar, cumplir y defender la Constitución”, norma que impone el deber de respetar los derechos de todos, sea que desarrollen sus actividades en la esfera privada o pública” 23.

55. Lo antes señalado, constituye precisamente el fundamento del artículo 41º del Código, el cual establece de manera expresa la obligación del proveedor de garantizar la atención preferente de las madres gestantes, niños, adultos mayores y personas con discapacidad, en todos los sistemas de atención con que cuente. Asimismo, señala que el proveedor está obligado a adecuar su infraestructura en lo que corresponda e implementar medidas garantizando el acceso y seguridad de las personas que merecen un trato preferente.

56. En virtud de lo expuesto, en el presente caso debe considerarse la especial condición del denunciante, es decir, el ser una persona con discapacidad24 y efectuar el análisis en atención a las disposiciones normativas como el Código que predisponen una especial protección en su actuación en el mercado y en las relaciones de consumo.

Sobre el deber de atención preferente a las personas con discapacidad

57. El artículo 65º de la Constitución Política del Perú establece que en el marco de una economía social de mercado, es deber del Estado defender el interés de los consumidores y usuarios, debiendo garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, así como su salud y seguridad25. En cumplimiento de dicho mandato constitucional, el Código establece las normas de protección y defensa de los consumidores, instituyendo como un principio rector de la política social y económica del Estado la protección de sus derechos26.

22 PIETRO SANCHIS, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en: Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nº 22. Madrid, septiembre-diciembre-1995, p. 31-37. Ver: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/15/RCEC_22_007.pdf

23 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1848-2004-AA/TC publicada el 15/03/2005. Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01848-2004-AA.html

24 LEY 27050. LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. Artículo 2º.- Definición de la persona con discapacidad.- La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad.

25 Ver nota a pie 9.

26 La “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, aprobada a su vez por el Congreso del Perú mediante Resolución Legislativa Nº 29127, de 30 de octubre del 2007, promulgada por el Presidente de la República el 31 de octubre del 2007, ratificada a su vez por el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Supremo Nº 073-2007-RE, de fecha 30 de diciembre del 2007, publicado en el Diario Oficial “ El Peruano” del 31 de diciembre del 2007 y por tanto parte sustantiva del derecho nacional, dispone en su artículo 4º la obligación de los Estados suscriptores del Tratado, de asegurar y promover el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.

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http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01848-2004-AA.html

http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/15/RCEC_22_007.pdf





58. Dentro de dicho marco legal se ha reconocido, entre otros, como parte de las políticas públicas, la vulnerabilidad de los consumidores en el mercado y en las relaciones de consumo, por lo que la labor del Estado se orienta a proteger y defender con especial énfasis a quienes resulten más propensos a ser víctimas de prácticas contrarias a sus derechos por sus condiciones especiales, como es el caso de las gestantes, niñas, niños, adultos mayores y personas con discapacidad, así como los consumidores de las zonas rurales o de extrema pobreza27.

59. Así, el citado artículo 41º del Código desarrolla la obligación del proveedor de garantizar la atención preferente de las madres gestantes, niños, adultos mayores y personas con discapacidad, señalando además que los proveedores se encuentran obligados a adecuar su infraestructura en lo que corresponda para garantizar el acceso y seguridad de dichas personas.

60. De ello se desprende que uno de los derechos que se reconoce a favor de los consumidores expuestos a una situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones especiales (gestantes, niños, adultos mayores y personas con discapacidad), es el derecho a que las instalaciones de los establecimientos se encuentre diseñada de modo tal que se garantice el acceso y libre tránsito de dichos consumidores.

61. En ese sentido, en materia de trato preferente de personas con discapacidad, las normas especiales establecen que toda infraestructura debe estar dotada de acceso, ambientes, corredores de circulación, e instalaciones adecuadas para personas discapacitadas. Además, disponen que los estacionamientos privados de atención al público que cuenten con zonas de parqueo vehicular, deben reservar ubicaciones para vehículos conducidos o que transporten a personas con discapacidad.

62. A criterio de este Colegiado, las obligaciones antes descritas implican necesariamente una adicional, esto es, vigilar efectivamente que se dé un uso debido a la infraestructura habilitada para que personas con discapacidad puedan transitar (rampas de acceso), así como a la zona de parqueo preferencial, y en caso se detecte una conducta que contravenga la finalidad para la cual fueron habilitados dichos espacios, se procure inmediatamente su cese.

63. En efecto, si no se cuenta con una supervisión constante que garantice que los espacios reservados para las personas discapacitadas sean utilizados únicamente por estas y que las rampas de acceso no se encuentren obstruidas, la habilitación y adecuación de la infraestructura del establecimiento no cumpliría la finalidad para la cual se realizó.

64. Una opinión contraria acarrearía que se vacíe de contenido el derecho de las personas con discapacidad al libre tránsito y facilidad en su desplazamiento.

65. Lo anteriormente expuesto, es ratificado por la Ley 28084, la cual dispone que si el personal de vigilancia o seguridad que labora en las zonas de parqueo privado detecta que personas no discapacitadas se estacionaron en el parqueo preferencial den aviso a la municipalidad del sector, en ausencia de la Policía Nacional. Como se observa, la obligación de reportar la infracción ante descrita a la municipalidad del sector, necesariamente implica un deber de vigilancia y supervisión previo.

66. En el presente caso las infracciones imputadas a Los Portales y Open Plaza son: (i) haber impedido el acceso del señor Márquez a la zona de parqueo preferencial, pues la misma estaba ocupada por vehículos que no transportaban a personas discapacitadas; y, (ii) haber impedido el uso de la rampa de acceso al centro comercial al señor Márquez, toda vez que se encontraba obstruida por una camioneta.

67. Dado que se ha determinado claramente que los proveedores se encuentran obligados a supervisar y vigilar el uso adecuado de los espacios reservados para el parqueo de personas discapacitadas así como las rampas de

27 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo VI.- Políticas públicas(…).4. El Estado reconoce la vulnerabilidad de los consumidores en el mercado y en las relaciones de consumo, orientando su labor de protección y defensa del consumidor con especial énfasis en quienes resulten más propensos a ser víctimas de prácticas contrarias a sus derechos por sus condiciones especiales, como es el caso de las gestantes, niñas, niños, adultos mayores y personas con discapacidad así como los consumidores de las zonas rurales o de extrema pobreza.(…).

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acceso que garanticen su libre tránsito, se realizará el análisis de las infracciones imputadas de manera separada, utilizándose para ello las disposiciones contenidas en el artículo 41º del Código y lo desarrollado por la normativa sectorial.

III.4 Sobre el acceso a la zona de parqueo reservado para personas discapacitadas

68. El señor Márquez manifestó que el 11 de mayo de 2012 acudió al centro comercial Open Plaza; sin embargo, al momento de estacionar su automóvil en el parqueo reservado para personas discapacitadas, observó que este se encontraba ocupado por vehículos que no transportaban a personas con dicha condición. El denunciante indicó que en el referido espacio encontró un taxi Tico que realizaba transporte público, una camioneta de la empresa Claro y una camioneta 4x4 la cual era inapropiada para personas discapacitadas por ser muy alta.

69. En su defensa, las denunciadas señalaron que no existía medio probatorio que acredite la infracción imputada, pues si bien el denunciante presentó fotografías en las cuales se apreciaba vehículos estacionados en la zona de parqueo preferencial, no se acreditó que estos no transportaran a personas discapacitadas.

70. Sobre el particular, obra en el expediente las fotografías aportadas por el denunciante en las cuales se observa que en efecto, en la zona de parqueo preferencial se encontraba estacionado un taxi Tico, una camioneta de la empresa Claro y una camioneta 4X428.

71. Ahora bien, esta Sala es de la opinión que las imágenes presentadas para acreditar la infracción deben ser analizadas de manera conjunta a las demás pruebas que se encuentran en autos a fin de verificar la comisión de la infracción imputada.

72. En efecto, las leyes que regulan la actividad probatoria en los procedimientos administrativos, en particular aquéllos tramitados ante los órganos funcionales del Indecopi, permiten la actuación de todos los medios de prueba necesarios que tengan pertinencia con la cuestión que se discute29 y, además, facultan a requerir y actuar todo tipo de documentos, así como para citar e interrogar a las partes, sus representantes o terceras personas 30. Adicionalmente, el sistema legal permite el empleo de los sucedáneos de los medios probatorios, esto es, de auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juzgador para lograr la finalidad de los medios probatorios,

28 Ver fojas 15 – 17 del expediente.

29 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMNISTRATIVO GENERAL. Artículo 166º.- Medios de prueba. Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. En particular, en el procedimiento administrativo procede:1. Recabar antecedentes y documentos.2. Solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo.3. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por

escrito.4. Consultar documentos y actas.5. Practicar inspecciones oculares.

30 DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY DE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 2º.- Sin que la presente enumeración tenga carácter taxativo cada Comisión u Oficina del Indecopi tiene las siguientes facultades:a) Exigir a las personas naturales o jurídicas la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros

contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia comercial y los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas.

b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a las personas materia de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas o grabaciones en video.

c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos o magnéticos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública. De ser necesario el descerraje en el caso de locales que estuvieran cerrados será necesario contar con autorización judicial, la que deberá ser resuelta en un plazo máximo de 24 horas.

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corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos31, que están regulados en el Código Procesal Civil y cuya aplicación es supletoria al procedimiento administrativo en virtud de la Primera Disposición Final de dicho código32.

73. En lo que concierne al ámbito específico de los procedimientos por infracción a las normas de protección al consumidor, los indicios y presunciones resultan ser una herramienta particularmente importante, puesto que los proveedores suelen tener más y mejor posibilidad de generar medios probatorios adecuados que el consumidor, generándose algunas veces dificultad en la distribución de responsabilidades por los hechos denunciados debido a la falta de pruebas directas para acreditar las alegaciones efectuadas por las partes.

74. En este orden de ideas, la comprobación de la existencia de infracciones a las normas de protección al consumidor puede producirse sobre la base de pruebas circunstanciales e indicios, que deben ser apreciados en conjunto por el juzgador para poder formar una convicción respecto de los hechos investigados.

75. Obra en el expediente, el registro de la queja del señor Márquez en el Libro de Reclamaciones de Los Portales en la misma fecha de ocurrido los hechos materia de controversia. Dicho documento señala que el denunciante no pudo estacionarse en la zona de parqueo preferencial pues se encontraba obstaculizada por otros vehículos33.

76. Por otro lado, el acta de inspección correspondiente a la diligencia llevada a cabo el día 18 de junio de 2012 en el centro comercial Open Plaza en Piura, registra los siguientes hechos34:

“Al llegar a la puerta de ingreso, ingresé caminando al estacionamiento, dirigiéndome a la zona de estacionamiento preferente. Se constató que en dicha zona se encontraba estacionada una mototaxi con bolsas de cemento. A continuación, ingresa el denunciante en el vehículo señalado y procedió a estacionarse en la zona preferente; a continuación, se constató que ingresó un taxi (Tico) de color amarillo y se estaciona en la zona constatándose en ese mismo momento que del interior se procedió a descargar una caja, luego de lo cual se retiró dicho vehículo.(…)

Durante el levantamiento de la presente acta, se constató que se estacionó un vehículo Station Wagon color plomo con el logo Open Plaza, vacío (sin pasajeros), se estacionó en la zona de personas con discapacidad (…)”

77. Además durante dicha diligencia, el representante de la Secretaría Técnica de la Comisión, tomó las siguientes fotografías para dejar constancia de los hechos constatados35:

31 CÓDIGO PROCESAL CIVIL. Artículo 275º.- Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos.

32 CÓDIGO PROCESAL CIVIL.- Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.



35 Ver fojas 31, 37 y 42 del expediente.15/40





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78. De la revisión del acta de inspección, así como de las fotografías tomadas, se observa que el día de la diligencia la zona de parqueo reservado para personas discapacitadas no fue utilizada en forma debida, ya que en ella se estacionaron vehículos (mototaxi, automóvil Tico) que transportaban mercadería para la tienda “Sodimac”, siendo que incluso una camioneta del propio Open Plaza se ubicó en dicho espacio.

79. Dada las características y el uso que se le dio a los vehículos estacionados en la zona de parqueo preferente, es razonable deducir que los mismos no transportaban o eran conducidos por personas con discapacidad, hecho que no ha sido objetado en ningún momento por el representante que suscribió el acta de inspección.

80. Cabe resaltar, que si bien el acta de inspección registró que el denunciante también pudo estacionar su vehículo en la zona de parqueo preferencial, ello no enerva el hecho de que el personal de seguridad que se encontraba en el estacionamiento de centro comercial no supervisara ni vigilara que los vehículos que utilicen el parqueo preferencial transporten efectivamente a personas discapacitadas.

81. Por ello, a criterio de este Colegiado, la queja que el señor Márquez registró en el Libro de Reclamaciones de Los Portales, y las conductas verificadas el día de la diligencia de inspección, constituyen indicios suficientes que permiten corroborar lo manifestado por el denunciante, esto es, que el día en que se dirigió al centro comercial, 11 de mayo de 2012, Open Plaza no pudo hacer uso de la zona de parqueo preferencial pues el mismo se encontraba ocupado por vehículos que no transportaban personas discapacitadas. Ello además no ha sido desvirtuado por alguna de las denunciadas pese a encontrarse en la posibilidad de hacerlo mediante la presentación de los videos registrados por las cámaras de seguridad el día de los eventos denunciados.

82. Cabe precisar, que la conclusión antes arribada se ve ratificada por el Informe Interno elaborado por Los Portales el 27 de junio de 2012, ya que este señala que ante el reclamo del señor Márquez respecto al uso indebido de los espacios y accesos destinados para personas con discapacidad, se solicitó al centro comercial que opere y fomente el correcto uso de la zonas preferenciales. Además, consigna que se realizó una reunión con los taxistas de carga informándoles que estaba prohibido el bloqueo de los accesos y espacios para discapacitados. Por último, indica que se instaló conos de seguridad para que los espacios reservados no sean usados indebidamente36.

83. Finalmente, Open Plaza ha indicado que el acta de inspección no fue suscrita por un trabajador de su empresa, por tanto la misma contenía un vicio que acarreaba su nulidad.

84. Para acreditar ello, presentaron la declaración jurada del gerente general de Open Plaza, en la cual señaló que el señor Pedro Renato Iván Curay Roa (quien suscribió el acta de inspección al momento de la diligencia en calidad de trabajador), no era empleado de dicha empresa y que no mantuvo nunca vínculo laboral ni de alguna otra índole con esta37.

85. Al respecto, debe indicarse que de conformidad con lo señalado en el artículo 165° del Código Civil38, se presume que los dependientes que actúan en establecimientos abiertos al público representan a las empresas de las



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cuales forman parte para los actos que ordinariamente realizan. Por tanto, las declaraciones efectuadas por las personas que se encuentren a cargo de las empresas investigadas vinculan a las empresas investigadas aun cuando éstas señalen que no mantienen formalmente una relación de representación con la empresa.

86. Es importante señalar que el acta de inspección es el documento que se redacta para dejar constancia de la realización de dicha diligencia y de los hechos verificados durante la inspección, recabando la versión del representante del investigado, de ser el caso39.

87. Así, la realización de operativos como el efectuado en el estacionamiento del centro comercial Open Plaza en Piura es uno de los mecanismos a través de los cuales la autoridad verifica la conducta desarrollada por los establecimientos abiertos al público frente a los consumidores y en consecuencia, determina las reales condiciones en las que éste les brinda sus servicios.

88. Por las consideraciones expuestas, ha quedado acreditado que el señor Márquez se vio impedido de hacer uso de las ubicaciones del estacionamiento reservadas para personas con discapacidad en el centro comercial Open Plaza, toda vez que dicho espacio estaba siendo utilizado de forma indebida, situación que no fue advertida ni evitada por el personal de vigilancia y seguridad que laboraba en la zona de parqueo.

89. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución 764-2012/INDECOPI-PIU que declaró fundada la denuncia contra Los Portales y Open Plaza por infracción del artículo 41º del Código en este extremo.

III.5 Sobre el uso de las rampas de acceso al centro comercial

90. El señor Márquez también señaló que la rampa para acceder de la pista a la vereda del centro comercial, ubicada frente a la tienda “Sodimac”, se encontraba obstruida por dos camionetas que recibían cajas del referido establecimiento. El denunciante agregó que cuando solicitó a las personas que ocupaban la rampa que movieran sus camionetas, estas le indicaron que tenía esperar hasta que cargaran sus vehículos por completo, situación que no fue corregida por personal de Los Portales.

91. Para acreditar la infracción denunciada, el señor Márquez presentó algunas fotografías tomadas el 11 de mayo de 2012:

38 CÓDIGO CIVIL. Artículo 165º.- Se presume que el dependiente que actúa en establecimientos abiertos al público tiene poder de representación de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en ellos.

39 DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 32º.- En caso fuera necesaria la realización de una inspección, ésta será efectuada por el Secretario Técnico o por la persona designada por éste o por la Comisión para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien estuviera a cargo de la misma, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento correspondiente. En caso de que el denunciado, su representante o el encargado del establecimiento se negara a hacerlo, se dejará constancia de tal hecho.

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92. Cabe señalar que el incidente denunciado por el señor Márquez fue constatado nuevamente el día de la diligencia de inspección realizada en el establecimiento comercial de Open Plaza:

93. En su defensa, las denunciadas alegaron que la rampa estaba obstruida pues un cliente estaba recogiendo muebles de la tienda “Sodimac”, hecho que no podía serle imputable ya que se trataba de actos de un tercero.

94. Sobre el particular, conforme a lo establecido por el Código y las normas sectoriales, toda infraestructura de uso público y privado debe estar dotada de acceso, corredores de circulación e instalaciones adecuadas para personas con discapacidad.

95. En ese sentido, tanto Los Portales como Open Plaza tenían la obligación de vigilar y controlar el adecuado uso de las rampas que permiten el acceso de las personas discapacitadas al centro comercial, procurando que estas no se encuentren obstruidas por ningún objeto o vehículo, ya que una situación de esta naturaleza menoscaba el derecho de las personas discapacitadas al libre desplazamiento. Asimismo, en caso algún cliente del centro comercial utilizara la rampa de acceso para descargar mercadería, las denunciadas debieron procurar su retiro de forma inmediata.

96. En consecuencia, ha quedado acreditado que el señor Márquez se vio impedido de hacer uso de la rampa de acceso al centro comercial cercana a la zona de parqueo preferencial, toda vez que dicho espacio estaba siendo utilizado de forma indebida.

97. Por consiguiente, corresponde confirmar la Resolución 764-2012/INDECOPI-PIU que declaró fundada la denuncia contra Los Portales y Open Plaza por infracción del artículo 41º del Código, en este extremo.

III.6 Graduación de la sanción

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Finalidad de las sanciones administrativas y criterios de graduación

98. Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas.

99. A efectos de graduar la sanción a imponer, la Ley del Procedimiento Administrativo General recoge dentro de los principios de la potestad sancionadora administrativa el de razonabilidad, según el cual la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones40.

100. Con relación a este principio, las autoridades deben prever que la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas pues de lo contrario se propiciaría la comisión de tales infracciones dada la rentabilidad de su comisión. Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones, de lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción.

101. Ahora bien, el artículo 110º del Código, otorga al Indecopi la facultad de sancionar las infracciones administrativas desde una amonestación hasta una multa de 450 UIT41.

102. Por su parte, el artículo 112º del Código establece que para determinar la sanción aplicable al infractor, se debe atender al beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción, la probabilidad de su detección, el daño resultante de la infracción y los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores y otros criterios que dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Dicho artículo también

40 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

41 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 110º.- Sanciones administrativas.- El Indecopi puede sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artículo 108 con amonestación y multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente manera:

a. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT. b. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT. c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT.

En el caso de las microempresas, la multa no puede superar el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de primera instancia, siempre que se haya acreditado dichos ingresos, no se encuentre en una situación de reincidencia y el caso no verse sobre la vida, salud o integridad de los consumidores. Para el caso de las pequeñas empresas, la multa no puede superar el veinte por ciento (20%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, conforme a los requisitos señalados anteriormente.La cuantía de las multas por las infracciones previstas en el Decreto Legislativo núm. 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, se rige por lo establecido en dicha norma, salvo disposición distinta del presente Código.Las sanciones administrativas son impuestas sin perjuicio de las medidas correctivas que ordene el Indecopi y de la responsabilidad civil o penal que pueda corresponder.

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señala una serie de circunstancias agravantes y atenuantes cuya aplicación será evaluada en cada caso en concreto42.

103. Conforme puede observarse, el Código otorga a la Autoridad Administrativa una serie de criterios que podrán ser utilizados al momento de graduar la sanción, dependiendo de cada caso, es decir, no necesariamente serán considerados todos pues su aplicación dependerá de la infracción detectada y de las incidencias del procedimiento.

104. Además, al momento de realizar la graduación en función de los criterios antes mencionados, podrá verificarse la magnitud y gravedad de la falta detectada. Ello permitirá establecer la sanción correspondiente, teniendo en cuenta los límites señalados por el artículo 110º del Código.

Sobre la multa impuesta a Los Portales y Open Plaza

105. La Comisión sancionó a Los Portales y Open Plaza con una multa de 150 UIT cada una, considerando las siguientes infracciones:

(i) Por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 75 UIT; y,

42 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 112º.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas.- Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios:

1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. 2. La probabilidad de detección de la infracción. 3. El daño resultante de la infracción. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado.

5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores.

6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar.

Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes: 1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso. 2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental.

3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la seguridad del consumidor.4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias.

5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores.6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas, dependiendo de cada caso particular.

Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes:1. La subsanación voluntaria por parte del proveedor del acto u omisión imputado como presunta infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.2. La presentación por el proveedor de una propuesta conciliatoria que coincida con la medida correctiva ordenada por el Indecopi.3. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos de la misma.4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente:

a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa.b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el Código.c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento del Código.d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de eventuales incumplimientos.

e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al Código. f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada.

5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas dependiendo de cada caso particular.

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(ii) por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 75 UIT.

106. Para establecer dicha cuantía, la Comisión calificó la conductas detectadas como graves en atención a los siguientes criterios:

(i) Probabilidad de detección: las infracciones eran poco detectables, ya que fue necesaria la denuncia del señor Márquez y la diligencia de inspección a fin de constatar que los estacionamientos reservados para personas con discapacidad estaban siendo utilizados por otros vehículos que no respetaban tal fin y que la rampa cercana a la zona de parqueo preferencial estaba obstaculizada.

(ii) Naturaleza del perjuicio: existía un perjuicio de carácter moral en agravio del señor Márquez, traducido en el hecho de no haberle permitido acceder a los estacionamientos destinados a las personas con discapacidad ni hacer uso de las rampas, es decir, no haber recibido un adecuado tratamiento atendiendo a su condición especial.

(iii) Daño resultante: no se produjo un menoscabo patrimonial al denunciante, sino un perjuicio moral.

(iv) Efectos que la infracción pudiese ocasionar en el mercado: daño que podría ocasionarse en los usuarios si se generaliza la práctica de no vigilar los lugares reservados para personas discapacitadas ni las rampas de acceso.

(v) La sanción debía desincentivar las conductas infractoras, conforme lo recogido por el principio de razonabilidad, sobre todo teniendo en cuenta que se trataba de hechos relacionados al trato preferente que debe brindarse a las personas con discapacidad, principio consagrado como una política pública.

107. Las denunciadas cuestionaron la sanción impuesta indicando lo siguiente:

(i) No se había acreditado los hechos materia de denuncia;

(ii) Los Portales era quien operaba las playas de estacionamiento;

(iii) la multa máxima prevista por no adecuar las reservas de zonas de parqueo preferencial prevista por la Ley 28084 y el Reglamento de la Ley 27050 ascendía al 10% de 1 UIT. Del mismo modo, la Ley 27408 establecía que el incumplimiento de las obligaciones sobre atención preferente sería sancionada con una multa que no excedería el 30% de 1 UIT;

(iv) se calificó la infracción como grave; sin embargo, la Comisión no utilizó las circunstancias agravantes previstas en el artículo 112º del Código, como la reincidencia, riesgo a la salud, vida, entre otros;

(v) la Comisión debió calificar primero la gravedad de la infracción utilizando los agravantes mencionados y luego graduar la sanción con criterios tales como beneficio ilícito, daño resultante, entre otros;

(vi) no se analizó la existencia de un beneficio ilícito;

(vii) no se tomó en cuenta como atenuante, la solicitud que cursó para la realización de una audiencia de conciliación;

(viii) había tomado medidas para corregir la supuesta infracción ni bien tomó conocimiento de la misma;

(ix) se utilizó como criterio los efectos que se habrían ocasionado en el mercado, cuando se trataba de un caso particular;

(x) la propia Comisión reconoció que no se había acreditado la existencia de un daño patrimonial; no obstante utilizó como criterio un presunto “interés moral afectado”, lo cual debía ser determinado por la autoridad jurisdiccional en un proceso civil; y,

(xi) la multa vulneraba el principio de razonabilidad y proporcionalidad.

108. De una lectura de los puntos (i) y (ii), se observa que las denunciadas han cuestionado la multa impuesta reiterando argumentos dirigidos a demostrar que no cometieron las infracciones imputadas y que en lo referido a Open Plaza, esta no tenía control sobre la ejecución del servicio de estacionamiento, ya que dicho espacio era administrado por Los Portales. Al respecto, cabe resaltar que tales alegatos constituyen cuestionamientos al fondo de la denuncia que ya fueron desvirtuados previamente.

109. Asimismo, el argumento referido a que las normas sectoriales preveían multas menores43 (10% y 30% de 1 UIT) para el incumplimiento de las obligaciones sobre trato preferente, carece de pertinencia en el caso de autos, pues,

43 Ver nota a pie 13.22/40





como se indicó con anterioridad, la normativa especial regula supuestos distintos al analizados en la presente Resolución, además, la sanción que este Colegiado imponga se realiza en virtud a las competencias otorgadas por el Código para la protección de los derechos de los consumidores, el cual tiene un rango de multas distinto al mencionado por Los Portales y Open Plaza.

110. Por otro lado, se precisa que las circunstancias agravantes previstas por el artículo 112º del Código, como la reincidencia, riesgo a la salud, vida y seguridad, también incluyen aquellas que tengan características o efectos equivalentes a los mencionados. En base a dicha cláusula abierta, la Administración puede utilizar diversos criterios, entre ellos, una situación no prevista expresamente por la norma para calificar una infracción como grave, lo cual hizo la Comisión en el caso de autos, al señalar que se causó un perjuicio moral al señor Márquez, al no haberse brindado la accesibilidad que como persona discapacitada y merecedora de trato preferente le corresponde.

111. Dicha circunstancia, aunada a los demás criterios utilizados, fue el sustento de la cuantía de la multa impuesta. En este punto, se reitera que no resulta necesario utilizar todos criterios contenidos en el artículo 112º del Código, por ello no se puede argumentar que resultaba incorrecto no haber analizado la existencia de un beneficio ilícito en el caso en concreto.

112. No obstante, a criterio de este Colegiado dicho beneficio existe y se traduce en el ahorro obtenido por las denunciadas al no contar con el personal idóneo que vigile y supervise el uso adecuado de los espacios reservados en el estacionamiento para personas discapacitadas así como las rampas de acceso al centro comercial.

113. De otro lado, respecto al alegato de las denunciadas referido a que se debió considerar como un atenuante, la solicitud enviada a Comisión para que se convoque una audiencia de conciliación con el señor Márquez, debe indicarse que de conformidad con los artículos 24º literal g) y 29º del Decreto Legislativo 807, Facultades, Normas y Organización del Indecopi44, es potestad de la Comisión programar y citar a las partes del procedimiento a audiencia de conciliación, por lo que dicho órgano funcional no tenía la obligación de convocar a una audiencia de conciliación dentro del procedimiento. Además, si las denunciadas deseaban llegar a un acuerdo con el señor Márquez, podían haber realizado las coordinaciones necesarias con el consumidor de manera particular.

114. Más aún, debe precisarse que la conducta de las denunciadas en el procedimiento no puede ser utilizada como un factor atenuante al momento de graduar la sanción a imponer, ello tomando en cuenta que es un deber y no una potestad de las partes mantener en todo momento una buena conducta procedimental45.

115. Los Portales y Open Plaza también han alegado que habían tomado medidas para corregir las presuntas infracciones ni bien tomaron conocimiento de la misma.

44 DECRETO LEGISLATIVO 807. FUNCIONES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 29º.- En cualquier estado del procedimiento, e incluso antes de admitirse a trámite la denuncia, el Secretario Técnico podrá citar a las partes a audiencia de conciliación. La audiencia se desarrollará ante el Secretario Técnico o ante la persona que éste designe. Si ambas partes arribaran a un acuerdo respecto de la denuncia, se levantará un acta donde conste el acuerdo respectivo, el mismo que tendrá efectos de transacción extrajudicial. En cualquier caso, la Comisión podrá continuar de oficio el procedimiento, si del análisis de los hechos denunciados considera que podría estarse afectando intereses de terceros.(…)Artículo 24º.- El Secretario Técnico se encargará de la tramitación del procedimiento. Para ello, cuenta con las siguientes facultades:(…)g) Conducir las audiencias de conciliación que sean programadas, o delegar la conducción de ellas en otras personas, de ser el caso.(…)

45 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. ARTÍCULO IV. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

(…) 1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o

abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe (…).(…)

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116. Sobre el particular, si bien el artículo 112º del Código establece como una circunstancia atenuante la conclusión de la conducta ilegal tan pronto como se tuvo conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos, dicho criterio tiene como condición la inmediatez en el cese de la infracción y corrección de las consecuencias negativas.

117. En tal sentido, dado que en el presente caso la conducta infractora consistía en haber impedido que el denunciante se estacione en la zona de parqueo preferencial y que pueda desplazarse por las rampas que lo llevaban al centro comercial, el atenuante invocado solo podía ser aplicado si las denunciadas hubieran despejado dichos espacios de manera inmediata y garantizado el acceso del señor Márquez a ellos, lo cual no ha sido acreditado.

118. Por el contrario, el único documento presentado por las denunciadas para acreditar que inició acciones para corregir las infracciones detectadas, fue un Informe Interno emitido por Los Portales, en el cual se describen las medidas tomadas para evitar que los sucesos reportados por el señor Márquez vuelvan a ocurrir, documento que tiene como fecha el 27 de junio de 2012, es decir, más de un mes después de ocurridos los hechos materia de denuncia y 16 días después de la imputación de cargos.

119. De otro lado, debe recalcarse que si bien la presente Resolución ha realizado un análisis del caso particular del señor Márquez, advirtiéndose que se vulneró su derecho al trato preferente, dicha situación genera una desconfianza general en el mercado, dado que los consumidores esperan que los establecimientos comerciales y los administradores de los estacionamientos supervisen el uso adecuado de los lugares reservados para personas discapacitadas así como las rampas de acceso.

120. Finalmente, las denunciadas han indicado que a pesar de no haberse acreditado la existencia de un daño patrimonial, se utilizó como criterio un presunto “interés moral afectado”, lo cual debía ser determinado por la autoridad jurisdiccional en un proceso civil.

121. Al respecto, el artículo 112º del Código indica que un criterio para graduar la sanción es el daño resultante de la infracción. Como se observa, dicho artículo no limita el concepto de daño a un tipo determinado sino que lo establece de manera general, de lo cual puede entenderse que el mismo engloba los daños de carácter patrimonial como extrapatrimonial.

122. Cabe resaltar que la prohibición de realizar un análisis del interés moral afectado en el procedimiento de protección al consumidor se encuentra destinado a evitar el dictado de medidas correctivas indemnizatorias46; sin embargo, lo mismo no ocurre al momento de graduar la sanción, en donde sí se podrá tomar en cuenta tanto el perjuicio económico causado como el moral.

123. En este punto, es preciso desarrollar lo que la Comisión ha considerado como interés moral afectado y verificar si al momento de graduar la sanción solo se consideró el daño ocasionado al señor Márquez en concreto.

124. En el presente caso, el daño de naturaleza extra patrimonial causado al señor Márquez consiste en haber visto vulnerado su derecho al trato preferente en su condición de persona discapacitada. En base a dicho derecho, el cual se desprende del derecho a la igualdad en su faz material, los proveedores de bienes y servicios como Los Portales y Open Plaza deben garantizar que la infraestructura habilitada para estas personas sea utilizada de forma debida, permitiendo su libre acceso y tránsito.

125. Sin perjuicio de lo expuesto, es importante señalar que en el presente caso se ha verificado una afectación individual al derecho al trato preferente de las personas discapacitadas, pues únicamente ha quedado acreditado que el 11 de mayo de 2012 el denunciante se vio impedido de acceder a la zona de parqueo preferencial y a la rampa de acceso al centro comercial. En tal sentido, el daño producto de la infracción se restringe a la vulneración al derecho del señor Márquez que se presentó en dicha oportunidad.

46 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. 115º Medidas correctivas.-(…)115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos dirigidos a resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas originadas por la infracción buscan corregir la conducta infractora y no tienen naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios que el consumidor puede solicitar en la vía judicial o arbitral correspondiente. No obstante se descuenta de la indemnización patrimonial aquella satisfacción patrimonial deducible que el consumidor haya recibido a consecuencia del dictado de una medida correctiva reparadora en sede administrativa.

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126. Atendiendo a tal situación, la transgresión al artículo 41º del Código detectada en el caso de autos, no comparte la magnitud que podría haber tenido si en el marco de un procedimiento de oficio se hubieran verificado las infracciones imputadas a Los Portales y Open Plaza o si se hubiera constatado que dichas conductas eran reiteradas, supuestos en los cuales sí podría justificarse la cuantía de la multa impuesta por la Comisión.

127. Además, debe tenerse en cuenta que la naturaleza del perjuicio denunciado por el señor Márquez está relacionado a los obstáculos generados al libre tránsito y accesibilidad de personas que merecen tener un trato preferente, es decir, no involucra la vulneración a otros derechos como la vida, integridad y salud de las personas, en cuyo caso las infracciones que se verifiquen revisten de una especial gravedad que necesariamente debe ser sancionada con una multa disuasiva

128. En tal sentido, pese a los efectos negativos generados por las conductas de Los Portales y Open Plaza, este Colegiado considera que la cuantía de la multa impuesta no resulta congruente al daño resultante de la infracción y la conducta imputada en el caso en concreto.

129. A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar además que en el presente caso la misma propietaria del estacionamiento vulneró de forma directa el derecho al trato preferente de las personas discapacitadas, ya que vehículos de su empresa obstaculizaron la zona de parqueo preferencial, tal como se evidencia de la diligencia de inspección llevada a cabo el 18 de junio de 2012 en el establecimiento de Open Plaza.

130. Dicha situación da cuenta que la propietaria del estacionamiento también contribuyó a la transgresión del artículo 41º del Código perpetrada por la administradora de dicho espacio.

131. Siendo así, y considerando lo expuesto a lo largo de esta resolución, corresponde sancionar tanto a Los Portales como a Open Plaza por las infracciones detectadas en el procedimiento.

132. No obstante, y valorando los factores analizados en los párrafos precedentes, corresponde graduar la sanción impuesta a dichas empresas y en tal sentido, revocar la resolución apelada en el extremo que sancionó a cada denunciada con una multa total de 150 UIT y, reformándola, se sanciona a Los Portales y Open Plaza con las siguientes multas de manera independiente: (i) por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 10 UIT; y, (ii) por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 10 UIT.

III.7 Sobre la medida correctiva y las costas y costos del procedimiento

133. En la medida que las denunciadas no han fundamentado su apelación respecto de la pertinencia de la medida correctiva y la procedencia del pago de costas y costos del procedimiento, más allá de la alegada ausencia de infracción desvirtuada precedentemente, este Colegiado asume como propias los fundamentos de la Comisión sobre dichos extremos, en virtud de la facultad establecida en el artículo 6º de la Ley del Procedimiento Administrativo General47. Por tanto, corresponde confirmar dichos extremos de la resolución impugnada.

IV RESOLUCIÓN DE LA SALA:

PRIMERO: Confirmar la Resolución 764-2012/INDECOPI-PIU del 11 de diciembre 2012, emitida por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura, que declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor Gabriel Martín Márquez Pérez contra Los Portales S.A. y Open Plaza S.A. por infracción del artículo 41º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, toda vez que quedó acreditado que las denunciadas no le permitieron el acceso a la zona de parqueo reservado para personas discapacitadas.

SEGUNDO: Confirmar la Resolución 764-2012/INDECOPI-PIU que declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor Gabriel Martín Márquez Pérez contra Los Portales S.A. y Open Plaza S.A. por infracción del artículo 41º del Código de

47 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 6º.- Motivación del acto administrativo

(…)6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

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Protección y Defensa del Consumidor, toda vez que quedó acreditado que las denunciadas no le permitieron el uso de la rampa de acceso al centro comercial, ubicada cerca de la zona de parqueo preferencial.

TERCERO: Revocar la Resolución 764-2012/INDECOPI-PIU en el extremo que sancionó a Los Portales S.A. con una multa de 75 UIT por cada infracción detectada y, reformándola, corresponde sancionar a dicha denunciada con las siguientes multas: (i) por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 10 UIT; y, (ii) por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 10 UIT.

CUARTO: Revocar la Resolución 764-2012/INDECOPI-PIU en el extremo que sancionó a Open Plaza S.A. con una multa de 75 UIT por cada infracción detectada y, reformándola, corresponde sancionar a dicha denunciada con las siguientes multas: (i) por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 10 UIT; y, (ii) por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 10 UIT.

QUINTO: Confirmar la Resolución 764-2012/INDECOPI-PIU en el extremo que ordenó a Los Portales S.A. y Open Plaza S.A. como medida correctiva que, en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles de notificadas con la presente Resolución, cumplan con acreditar que adoptaron medidas complementarias a fin de optimizar el servicio y accesibilidad de las personas con discapacidad al establecimiento comercial.

SEXTO: Confirmar la Resolución 764-2012/INDECOPI-PIU en el extremo que condenó a Los Portales S.A. y Open Plaza S.A. al pago de las costas y costos del procedimiento.

Con la intervención de los señores vocales Julio Baltazar Durand Carrión, Ana Asunción Ampuero Miranda, Alejandro José Rospigliosi Vega y Javier Francisco Zúñiga Quevedo.

JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓNVicepresidente

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Caso Open Plaza Piura

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