CÁRDENAS GRACIA, Jaime. Remover los dogmas.

8/12/2019 CRDENAS GRACIA, Jaime. Remover los dogmas.

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Jaime Crdenas GraciaRemover los dogmas

Cuestiones Constitucionales, nm. 6, enero-julio, 2002, pp. 17-48,

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REMOVER LOS DOGMAS

Jaime CRDENASGRACIA*

RESUMEN: El autor plantea una serie dereflexiones en torno a cinco temas a los quecalifica como dogmas de la teora de la

Constitucin: el principio de legalidad,la divisin de poderes, el control de laconstitucionalidad, el prevalecimiento delderecho interno sobre el externo y los m-todos de interpretacin. En su concepcin,estos dogmas son barreras que desde laexperiencia acadmica van incorporndosea los conceptos jurdicos, empobreciendo yreduciendo la realidad jurdica, al no tomaren cuenta los grandes retos de nuestro tiem-po como la globalizacin y los derechos delas minoras, entre otros. Por tanto, el autorconsidera que es inevitable la discusin dela revisin de los mencionados dogmas, yaque mientras la realidad nacional e interna-

cional cambia aceleradamente, la culturajurdica mexicana permanece inalterada.

ABSTRACT: Within the current article, theauthor outlines a series of reflections of fivetopics that he names Dogmas of the Theory

of the Constitution; these topics are: theprinciple of legality, the division of powers,the control of the constitutionality, theprevalence of domestic law over interna-tional law, and, the interpretation methods.These dogmas are barriers that are incor-porated to the diverse juridical conceptssince the initial scholar experience. Furt-herthemore, the dogmas understand thelegal reality only in one way (sense) caus-ing the impoverishing and reduction ofsuch reality because they do not take intoaccount the big challenges of the presenttime such as globalization, and rights of theminorities. In this way, the author considers

that the discussion of the revision of thementioned dogmas is inevitable, because,while the national and international realitychanges quickly, the legal mexican cultureremains unaffected.

* Consejero del Instituto Federal Electoral.

Nm. 6, enero-junio 2002


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A la memoria de don Antonio Martnez Bez

I. INTRODUCCIN

Las fronteras del derecho en Mxico se expanden todos los das. Nuevostemas y enfoques aparecen. En 1994 se recuper el inters por el derechoindgena y a partir de su anlisis se problematiza su relacin con elderecho del Estado, la existencia o no de derechos colectivos, la perti-nencia de las autonomas indgenas, etctera. Igual podemos decir sobreel derecho econmico internacional y los nuevos horizontes surgidos delfin de la autarqua econmica y del hecho de las convenciones interna-

cionales que sobre libre comercio ha ratificado el Estado mexicano. Enel campo del derecho a la informacin se discute la obsolescencia denuestro marco jurdico, y se exploran los contornos de la legislacinfutura con el fin de que sea compatible con las nuevas realidades de-mocrticas y tecnolgicas.

Existe, entre algunos, un nimo constructor diferente que se originaen la conviccin de que ha finalizado una etapa histrica en el pas yque otra est surgiendo. Por eso hablamos de transicin democrtica, denueva Constitucin, de diseos institucionales diversos, de replantea-mientos sobre derechos humanos y, en fin, de una nueva cultura jurdicaque tenga en cuenta los grandes retos de nuestro tiempo: globalizacin;pluralismo social, poltico y tnico; derechos de las mujeres; derechos

de las minoras; garantas plenas a los derechos prestacionales de carctersocial y econmico; derecho a la informacin para una sociedad demo-crtica; cambio en las relaciones sociedad-clase poltica; y la necesariatransformacin del modelo econmico y social que permita el crecimien-to macroeconmico pero tambin el del nivel de vida de los mexicanos. 1

En este proceso de cambio es fundamental no quedar atrapado en lasteoras y prcticas que inhiben la protesta y la disidencia. Nuestro caminohacia la democracia y su posterior consolidacin exige amplia discusiny anlisis del Mxico que se quiere construir sin indebidas interferenciasde los centros mundiales que monopolizan la economa, la informaciny la educacin. Se trata de que la economa no suplante a la poltica,

18 JAIME CRDENAS GRACIA

1 Vase Crdenas Gracia, Jaime, Algunas propuestas para repensar el Estado, Qurum.

Publicacin del Instituto de Investigaciones Legislativas de la Cmara de Diputados, Mxico, aoVII, nm. 58, enero-febrero de 1998, pp. 71-81.


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sino que sea la poltica, es decir, el intercambio de ideas y posicionesentre los actores polticos y sociales, y no las necesidades del capitaltransnacional, quien defina los contornos de la nueva realidad. Decir sa la globalizacin no es otorgar un cheque en blanco a los seores delmercado, decir s a la globalizacin implica concebirla a partir de nues-tros tiempos y necesidades, de abajo hacia arriba, una globalizacin quetome en cuenta los intereses de la sociedad, que defina el tamao delEstado sin privarlo de su competencia protectora y garantizadora de losderechos sociales, econmicos y culturales, que asuma el costo de laproteccin ecolgica, y en fin, que redistribuya los beneficios y no slolos perjuicios entre la sociedad.2

Estamos sumidos en ese proceso de cambio, y desde el derecho pocasveces advertimos que existen categoras jurdicas tradicionales que obs-taculizan los procesos de comprensin de las nuevas realidades. Hayalgunos dogmas del derecho constitucional que han tenido en Mxicodesde hace mucho tiempo su traduccin ms burda, simplista y meca-nicista. Debemos empezar nuestra discusin por esos dogmas si no que-remos retrasar la consolidacin de un Estado que sea de derecho y a lavez democrtico. Son barreras que desde la inicial experiencia acadmicavamos incorporando a nuestro arsenal de conceptos y de comprensin,y que una vez concluidos los estudios jurdicos de licenciatura se vuelvencontra nosotros, y nos impiden pensar y reflexionar el derecho de otramanera. Son conceptos y categoras que unidimensionalizan la realidad

jurdica, la empobrecen y la reducen. Se nos dice, entre otras cosas, que

son necesarios para garantizar la seguridad jurdica, valor o finalidaddel derecho que siempre se coloca por encima de otros fines o valorescomo la libertad, igualdad, pluralismo o justicia y no en relacin conellos, y que acaba por transformarse en un instrumento del statu quo,en una herramienta ideolgica que mantiene la correlacin de las fuerzaspolticas, sociales y econmicas, que hace del derecho un obstculo alcambio y no un promotor de l.3

No existe, desde luego, un esfuerzo serio por desenmascarar la fuerzaideolgica de esas categoras jurdicas. Mecnicamente son aplicadas to-

REMOVER LOS DOGMAS 19

2 Le Monde Diplomatique (edicin espaola), Pensamiento crtico vs. pensamiento nico, Ma-drid, Debate, 1998.

3 Carcova, Carlos Mara,La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1997; vase principalmenteel captulo tercero sobre la funcin ideolgica del derecho, pp. 121 y ss.


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dos los das en los tribunales y por las autoridades administrativas delpas. No se repara en ellas con una visin crtica: estructuran nuestroconocimiento jurdico y al hacerlo lo disciplinan. Paulatinamente, y sinuna revisin de fondo, van transformndose, pero como no hay una visinintegral del tema, la modificacin se torna compleja, contradictoria, zig-zagueante, y por lo mismo impredecible.

He escogido cinco de dichos dogmas por la importancia jurdica querevisten, y porque son elementos fundantes y mantenedores del paradig-ma del derecho en Mxico. Me refiero al principio de legalidad, al dedivisin de poderes, al control de la constitucionalidad, al prevalecimien-to del derecho interno sobre el externo, y a los mtodos tradicionalesde interpretacin jurdica en nuestro pas.

II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad se ha entendido bajo la frmula: los parti-culares pueden hacer todo lo que no est prohibido en la ley, y las au-toridades slo pueden hacer lo que expresamente faculta la ley.4A pri-mera vista esa frmula no produce cuestionamiento alguno, es unprincipio que proviene del Estado liberal del derecho que concede lams amplia libertad a los particulares autonoma de la voluntad yrestringe el mbito de accin de las autoridades a lo que expresamentese les faculta en la ley. Segn nuestra doctrina y jurisprudencia, el prin-

cipio se reduce aunque no exclusivamente por el lado de las auto-ridades a que stas tengan competencia legal para actuar, y que fundeny motiven sus decisiones a partir de las disposiciones legales, segn loprev el primer prrafo del artculo 16 de la Constitucin. 5As planteado,el principio resulta contundente, lgico y claro. Si buscamos su origen,lo encontraremos en el siglo XIX, y en esa poca como ahora, tuvo porpropsito excluir la arbitrariedad pblica, garantizar el respeto a la ley,


4 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1992, pp. 99-102.5 El primer prrafo del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos

dice: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino envirtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal delprocedimiento. No podr librarse una orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin quepreceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado cuando menos

con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que haganprobable la responsabilidad del indiciado.


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y limitar al soberano. Es un principio surgido de la supremaca de laley sobre la administracin; de la subordinacin a la ley, y slo a la ley,de los derechos de los ciudadanos; y de la presencia de jueces inde-pendientes con competencia exclusiva para aplicar la legalidad.6

El primer problema con este principio decimonnico en su versincontempornea consiste en que la legalidad no implica la convivenciadentro de cualquier ley, sino de una ley que se produzca dentro de laConstitucin y con garantas plenas de los derechos fundamentales, esdecir, no se vale cualquier contenido de la ley sino slo aqul contenidoque sea conforme con la Constitucin y los derechos humanos.7Si estodebe ser as, qu consecuencias prcticas tenemos; que tanto el particularcomo la autoridad estn obligados a valorar la ley a partir de los pre-ceptos constitucionales, y esto en la doctrina y jurisprudencia nacionalno es tan sencillo, pues segn el dogma del control de la constitucio-nalidad, slo un tipo de autoridades el Poder Judicial de la Federa-cin puede realizar esa valoracin. Por lo que la legalidad que otorgacompetencia, o sirve para fundamentar y motivar las decisiones de lasautoridades, muchas veces no puede tener un asidero constitucional.

El segundo problema de la concepcin tradicional del principio delegalidad en Mxico, estriba en el carcter de la autoridad: una autoridadpasiva, acrtica con la legalidad, no activa ni crtica con ella. El juezcomn y la autoridad administrativa suelen ser meros aplicadores me-cnicos de la legalidad vigente, aunque no necesariamente vlida.8Estoproduce un empobrecimiento de la propia legalidad, carencia de discu-

sin jurdica, homogeneizacin de los puntos de vista, y una interpreta-cin de la ley ceida a la literalidad que no advierte la finalidad, laconstitucionalidad, la sistematicidad y las consecuencias del ordenamien-to jurdico.

La tercer cuestin tiene que ver con el papel de la ley dentro de lasfuentes del derecho. El principio de legalidad, tal como lo entendemos


6 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia , Madrid, Trotta, 1995,p. 23.

7 Garca de Enterra, Eduardo,Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho,Madrid, 1986, Cuadernos Civitas, pp. 87-89.

8 El concepto de validez o de principio de legalidad fuerte es el utilizado por Ferrajoli cuandoseala que la validez material de las normas secundarias tiene que ver con su concordancia respecto

de las reglas y principios constitucionales. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismopenal, Madrid, Trotta, 1997, pp. 868 y ss.


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en Mxico, coloca a la ley en un lugar privilegiado dentro del sistemade fuentes. Se distorsiona su valor, y no se le considera un elementoms de un sistema jurdico complejo con el que tiene que interrelacio-narse. No existe en Mxico una norma constitucional que permita quelas autoridades acten con sometimiento pleno a la ley y al derecho,9

con lo que el mbito y las fronteras de la interpretacin, aplicacin yactuacin se abriran para enriquecer el orden jurdico. S al sometimien-to, pero a un orden jurdico no slo formal sino material, en el sentidode que ese orden cuenta tambin con principios materiales que toda Cons-titucin establece y proclama sin ambigedades. De esta manera se de-

jara atrs el procedimentalismo y el leguleyismo en la aplicacin delderecho, y stos ya no seran pretexto para degradar y empobreceral derecho nacional. En este tenor hay quien prefiere sustituir el principiode legalidad por el de juridicidad. De Otto entiende por juridicidad, to-mando el concepto de Adolf Merkl, que la actuacin de la administracinno sea tan libre, que est vinculada por el ordenamiento jurdico, esdecir, por un bloque normativo que establezca los lmites de actuacinde las autoridades. El principio se cumplira siempre y cuando la acti-vidad de las autoridades se adecuara a normas jurdicas y las normashicieran posible el control judicial de la autoridad administrativa.10 Esevidente que ese bloque normativo tendra que respetar la jerarqua entrelas reglas jurdicas a partir evidentemente de las normas y principiosconstitucionales. Lo interesante de este punto de vista para nuestros pro-psitos, estriba en el rescate del concepto bloque normativo por encima

del empobrecedor y limitador de legalidad, y porque ampla para la au-toridad la esfera de su actuacin, previo anlisis del sistema normativopara determinar entre otras cosas: la validez de las normas que se pre-tende aplicar y, por supuesto, su competencia para la actuacin, ademsde que en ese proceso se podr enriquecer la motivacin de las deci-siones.


9 Por ejemplo, el artculo 103.1 de la Constitucin de Espaa que seala: La AdministracinPblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia,jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley yal derecho, y el artculo 20.3 de la Ley Fundamental de Bonn que establece: El Poder Legislativoest vinculado al orden constitucional; el Poder Ejecutivo y el Judicial estn sujetos a la ley y alderecho.

10 Otto, Ignacio de, Derecho consti tucional. Sis tema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987,

pp. 157 y 158. Tambin vase Aguil Regla, Josep, Teora general de las fuentes del derecho (ydel ordenamiento jurdico), Barcelona, Ariel Derecho, 2000.


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Una cuarta cuestin referente a la crtica del principio de legalidaden nuestro pas, alude al carcter tan restrictivo que ha adquirido desdeel prisma de la autoridad, esto es, en general el principio ha quedadoreducido a la competencia de las autoridades. A si stas tienen o noatribucin expresa o explcita para actuar, a si estn o no permitidasatribuciones genricas, o si todas son o deben ser especficas. En general,nuestra doctrina ha estado del lado de las atribuciones expresas de laautoridad para evitar cualquier arbitrariedad principalmente del PoderEjecutivo, y ha permitido las implcitas slo cuando stas tienen relaciny hacen posible el ejercicio de las explcitas.11En cuanto a la distincin


11 FACULTADES IMPLCITAS, PRESIDENTE DE LACOMISINNACIONAL DEVALORES. ES COMPETENTE

PARA RESOLVER EL RECURSO DE REVOCACIN. ARTCULO 50 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES.El principio de competencia, entendido en su origen como la aptitud atribuida expresamente auna autoridad, por una norma jurdica, para llevar a cabo determinadas conductas o actos, aceptaactualmente una interpretacin menos rgida. Segn sta, al lado de las facultades expresas exis-tirn las facultades implcitas, es decir, aquellas potestades que resultan imprescindibles o ne-cesarias para que la autoridad pueda realizar las funciones que le han sido encomendadas porley, sin que ello implique que la competencia del rgano sea rebasada o desconocida. Paraidentificar estas ltimas se requiere: a) la existencia de una facultad expresa que por s solasea imposible de ser ejercida; y b) que entre la facultad expresa y la implcita haya una relacinde medio a fin. Precisado lo anterior, este rgano colegiado llega a la conclusin de que elpresidente de la Comisin Nacional de Valores s cuenta con facultades implcitas para la re-solucin del recurso de revocacin previsto en la Ley del Mercado de Valores. Ello a partir deuna sana interpretacin de los artculos 40 y 50 de la ley de la materia, dado que el primerdispositivo en cita establece que la Comisin Nacional de Valores es el organismo encargadode vigilar la debida observancia de dicha ley y de sus disposiciones reglamentarias, mientrasque la segunda norma mencionada indica que el recurso de revocacin, establecido en beneficio

de los particulares, deber interponerse bien ante una Junta de Gobierno de la Comisin men-cionada o ante su presidente, en este ltimo caso, siempre que la resolucin que se impugnahaya sido emitida por servidores pblicos de la Comisin distintos a la Junta de Gobierno y alpresidente mismo. Por su parte, el quinto prrafo de este mismo artculo seala un plazo parala resolucin de dicho recurso, segn corresponda resolverlo a la Junta de Gobierno o al pre-sidente de la Comisin. En estas condiciones, si la ley prev la existencia de un recurso admi-nistrativo y dicho recurso debe ser resuelto por el presidente o por la Junta de Gobierno en unlapso determinado, es evidente que las autoridades al emitir resolucin en las instancias pre-sentadas ante ellas, no hacen sino cumplir con el ordenamiento en la materia, actuando al amparode las facultades que implcitamente les est concediendo la norma. De adoptarse una conclusincontraria, resultar absurdo que la ley previera tanto el recurso como la resolucin del mismo,sin que existiera una dependencia u rgano facultado para tramitarlo y resolverlo. Debe tambinconsiderarse el prevalecimiento del inters pblico, habida cuenta de que la sociedad est in-teresada no slo en que se establezcan recursos administrativos que permitan, en su caso, la co-rreccin de los errores u omisiones en que pueden incurrir las autoridades en el desarrollo desus funciones, sino adems que stos sean efectivamente resueltos, posibilitando a los particulares

un acceso pronto y expedito a la justicia. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativadel Primer Circuito. Amparo directo 173/96. Operadora de Bolsa, S. A. de C. V., Casa de Bolsa,


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entre genricas y especficas, tambin se decanta nuestra doctrina porlas especficas, y slo en algunas ocasiones ha admitido para algunasramas del derecho atribuciones genricas,12siempre y cuando stas estndeterminadas en la ley.

En Mxico se incorpor la doctrina francesa que seal que la ad-ministracin deba estar sujeta y predeterminada por la ley, y no la ale-mana, que mantena tan slo la delimitacin por la ley, con lo cual laadministracin en esta ltima posicin, y como principio poda perseguirlibremente sus fines, y la ley previa se entenda como una recomen-dacin vlida en la medida que fuese posible, pero no un principio in-derogable.13Al adoptar el criterio francs la autorizacin legal para actuaren todas los casos, la administracin como es bien sabido, sobre todo enmaterias de bienestar y planeacin socio-econmica se ha visto en apuros,porque en muchsimos casos no cumple con el principio de legalidaden el sentido tradicional: muchas veces no hay ley que prevea atribu-ciones expresas y especficas, adems de que se ha roto el carcter deley general y abstracta, y se ha sustituido por el de ley sectorial y enocasiones concreta, adems de las afectaciones consiguientes a los mscaros principios del positivismo: unidad, sistematicidad, coherencia y ple-nitud del ordenamiento jurdico.14

Ms all de estas modificaciones producto de las transformacionesdel Estado y la sociedad, sigue en nuestro pas mantenindose el dogma:La autoridad slo puede hacer lo que la ley expresamente le faculta,sin importar la materia de la que se trate, y si la ley en cuestin es

contraria al texto constitucional. Esta incapacidad para los matices estdada, entre otras, adems de las razones previamente apuntadas, a lasimplicidad de nuestro esquema legislativo de fuentes formales: Cons-titucin, ley reglamentaria, ley ordinaria, reglamento y norma individua-lizada;15 a la ausencia de una teora consistente sobre las materias que


Grupo Financiero Serfn. 7 de marzo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo SotoVillaseor. Secretaria: Andrea Zambrana Castaeda.

12 Galvn, Flavio, Derecho procesal electoral mexicano, Mxico, McGraw-Hill, 1997, p. 56.13 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 6, p. 27.14 Vase Cabo Martn, Carlos de, La crisis del Estado social, Barcelona, PPU, 1986.15 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin a la lgica jurdica, 6a. ed., Mxico, Colofn, 1999,

pp. 49 y ss.


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bin para aclarar que la Constitucin siempre es una norma superior ala ley que debe ser aplicada directamente en todos los casos en dondeest en juego un derecho fundamental, y se contemple, como en nuestroderecho aunque esto no se admita de manera generalizada, un con-trol difuso, o exista un mecanismo de cuestin de inconstitucionalidadque faculte a todo juez y autoridad a preguntar al tribunal de constitu-cionalidad sobre la constitucionalidad o no de la norma legislativa encuestin.19

III. LA DIVISIN DE PODERES

Este principio tambin nace con el Estado liberal. Sus tericos mo-dernos como Locke o Montesquieu lo vincularon a la libertad y a lalucha contra la concentracin de poder en una sola persona u rgano deEstado.20 El famoso artculo 16 de la Declaracin de los Derechos delHombre y del Ciudadano de 1789 determinaba que toda sociedad enla que la garanta de los derechos no est asegurada, ni determinada laseparacin de poderes, no tiene Constitucin. Tambin los antecedentesnorteamericanos previos a la declaracin francesa de 1789 contenan se-mejante nocin.

El principio de divisin de poderes tiene un origen no slo tericoy esto debe ser recordado sino emprico, es decir ha estado mol-deado de acuerdo con las circunstancias histricas y polticas concretasde cada pas. En todo caso, su importancia descansa en el asegura-miento de la libertad para impedir el abuso del poder inherente a latirana. Su finalidad ha sido evitar la concentracin del poder que produceel gobierno desptico.

Durante el siglo XIX, el principio de divisin de poderes se materia-liz sobre todo en Estados Unidos, pero tambin en Europa, con la exis-tencia de tres poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. En su versinms simplista, se pens que la separacin de poderes tena que ser rgiday absoluta. Afortunadamente algunos tericos del XIX, como Duguit, y


19 Aragn Reyes, Manuel, Estudios de derecho constitucional, Madrid, Centro de EstudiosPolticos y Constitucionales, 1998, p. 182; Corzo Sosa, Edgar, La cuestin de inconstitucionalidad,Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998.

20 Blanco Valds, Roberto, El valor de la Constitucin, Madrid, Alianza Editorial, 1998, pri-mera parte, pp. 45-96.


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otros de inicios del XX, como Charles Eisenmann, han denunciado elerror de pensar en una separacin de poderes total, pues la experienciahistrica revela la necesidad de la cooperacin, solidaridad e interde-pendencia entre ellos.

En Mxico, el artculo 49 de la Constitucin de 1917 ha previstoestos tres poderes a nivel federal siguiendo el modelo norteamericano,desgraciadamente en la concepcin ms mecanicista se sigue pensandoque estos tres poderes son los nicos que integran la estructura del Esta-do y que dan cuenta de la complejidad de la organizacin estatal. Latesis es ciega ante la aparicin de poderes fcticos como los medios decomunicacin o las empresas transnacionales que se colocan por encimade los tres poderes establecidos; es ciega ante la importancia que tienenlos partidos en la integracin y funcionamiento de los tres poderes y deotros rganos; es ciega frente a las nuevas obligaciones del Estado mo-derno en materia de planeacin econmica y social o de promocin dederechos humanos prestacionales; es ciega ante la aparicin de nuevosrganos de naturaleza constitucional que no tienen acomodo jurdico-formal en los tres poderes tradicionales; es ciega frente a los requeri-mientos de independencia y colaboracin entre poderes y rganos delEstado, y es ciega y unidimensional como en el caso del principio delegalidad frente a otras dimensiones o mbitos y finalidades que puedecubrir el principio de divisin de poderes.

Desde hace algunos aos han aparecido rganos de naturaleza cons-titucional y autnoma en Mxico que no se adscriben a ninguno de los

poderes clsicos: el Banco de Mxico, en 1993, en virtud de la reformaconstitucional al artculo 28 de la Constitucin21 y el Instituto FederalElectoral con la reforma a la Constitucin del 22 de agosto de 1996.22

Otros han ido adquiriendo caractersticas de independencia como laComisin Nacional de Derechos Humanos con la reforma de 13 de sep-tiembre de 1999 y la entidad superior de fiscalizacin con la reformaal artculo 79 constitucional del mismo ao.


21 Bibliografa Banco de Mxico. Vase Borja Martnez, Francisco, Reforma constitucionalpara dotar de autonoma al Banco de Mxico, en varios autores, Autonoma del Banco de Mxicoy perspectivas de la intermediacin financiera, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jur-dicas, nmero 9, 1994, Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica.

22 Vase Crdenas Gracia, Jaime et al., Estudios jurdicos en torno al Instituto Federal Elec-toral, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000.


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Este hecho no es privativo desde luego de nuestro pas, tanto el de-recho positivo como la doctrina los prev. En Europa, desde finales delsiglo pasado, autores como Jellinek y Santi Romano analizaron este tipode rganos.23En este siglo, contribuciones como las de Lavagna, Cheli,Pizzorusso, Garca Pelayo, Garca Roca, entre otros, han estudiado suorigen, su necesidad, sus principios bsicos y su legitimidad poltica. Elderecho positivo los ha previsto en Europa y en Amrica Latina. Bastaramencionar a los tribunales constitucionales independientes del Poder Ju-dicial, a los consejos de la Magistratura y Judicatura, tribunales de cuen-tas, bancos centrales, ministerios fiscales, consejos de Estado, consejoseconmicos y sociales, y en Amrica Latina en primersimo lugar a losrganos electorales.24

En otro trabajo25he propuesto para Mxico los siguientes diez rganosconstitucionales autnomos: Tribunal Constitucional, rgano electoral,Ombudsman, Tribunal de Cuentas, Banco Central, Ministerio Pblico,Consejo General de la Judicatura, el rgano para los medios de comu-nicacin, el rgano de informacin y el rgano para el federalismo. Laproliferacin actual o futura de rganos como los mencionados, poneen claro que no es posible seguir pensando en una teora de divisin depoderes tripartita que no se haga cargo de la complejidad estructural delEstado contemporneo.26

El asunto no queda en problematizar la naturaleza compleja de losrganos del Estado en su vertiente horizontal. Tambin en su vertientevertical, la teora de la divisin de poderes sufrir cambios importantes.

Me refiero a la necesidad de que en nuestro pas el reparto competencialentre Federacin, estados y municipios parta de otras bases; a que seregule con precisin en la Constitucin, el tratamiento de las atribucionesconcurrentes; a que constitucionalmente se prevea el reparto de ingresosfiscales entre Federacin, estados y municipios; a que el municipio tenganuevas y fortalecidas atribuciones; a la aparicin de nuevos niveles deautoridad como las autonomas indgenas; y a formas de relacin dife-


23 Crdenas Gracia, Jaime, Una Constitucin para la democracia. Propuestas para un nuevoorden constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996, pp. 243-255.

24 Id., La actualidad constitucional de Amrica Latina, Mxico, Prolber, 1997.25 Id., Una Constitucin..., cit., nota 23, pp. 243 y ss.

26 En el mismo sentido, Valds, Clemente,El juicio poltico. La impunidad, los encubrimientosy otras formas de opresin, Mxico, Ediciones Coyoacn, 2000, pp. 17-28.


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rentes entre estados y municipios, sin intervencin directa del poder fe-deral, entre otros cambios constitucionales y legales previsibles.

La teora de la divisin de poderes puede extenderse a otros mbitos,como los que propone Javier Garca Roca.27 En efecto podra elaborarseuna teora de divisin de poderes constituyentes y constituidos, con elfin de analizar el nivel de profundidad por los tribunales constitucionalesen el control y garanta sobre las normas de la Constitucin instituidas porel constituyente. Una teora de la divisin de poderes en el tiempo basadaen los mecanismos jurdicos para la alternancia electoral, la limitacin delos mandatos electorales, incidencia de la reeleccin, las reglas para facilitarla circulacin de las lites, las causas de incompatibilidad e inelegibilidaden los cargos pblicos, la circulacin en los mismos, etctera. Tambinsera posible pensar en una teora de divisin supraestatal del poder paradar cuenta de las transferencias de soberana de Estado a entidades y rganossupraestatales. As como de una teora de divisin social del poder paradelimitar los espacios de libertad y de desarrollo de los derechos humanosde libertad: ah donde el Estado no puede intervenir, salvo para protegery potenciar los derechos. Y por qu no? si una de las razones de aparicinde los rganos constitucionales autnomos fue el efecto pernicioso de lapartidocracia, es obvio que tambin podra elaborarse una teora de divisinde poderes entre partidos y Estado para conocer hasta dnde los partidosvacan de contenido las competencias de direccin poltica de los rganosy poderes constitucionales.28

De lo dicho queda confirmado el papel tan pobre que terica y prc-

ticamente ha jugado el principio de la divisin de poderes en Mxico.La actitud dominante ha sido, cuando el principio ha funcionado hist-ricamente, una divisin tajante de funciones entre los tres poderes queha entorpecido la gobernabilidad, tal como en las pocas del presidenteMadero, y el conflicto que ese gobierno mantuvo con el Poder Legis-lativo con motivo de la aprobacin del presupuesto.29


27 Garca Roca, Javier, Del principio de la divisin de poderes, Revista de Estudios Polticos,Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, nm. 108, abril-junio de 2000, pp. 41-75.

28 Vase Presno Linera, Miguel ngel, Los partidos y las distorsiones jurdicas de la demo-cracia, Barcelona, Ariel Derecho, 2000.

29 Aguilar Rivera, Jos Antonio, En pos de la quimera. Reflexiones sobre el experimento cons-titucional atlntico, Mxico, FCE, 2000, pp. 95 y ss. Este autor explica histricamente, principal-

mente en el siglo XIX, el equivocado entendimiento de la teora de la separacin de poderes ysus consecuencias desastrosas para la gobernabilidad.


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IV. EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

No har aqu una mencin a los mecanismos de control de la cons-titucionalidad existentes en Mxico, que pueden ser criticados por: larestriccin de los poderes sometidos a control; la limitacin en la de-terminacin de quines son los legitimados para acudir ante esasinstancias; las dificultades en el acceso a la justicia constitucional; losmenguados alcances de las resoluciones en la materia de control; la efec-tividad del control, entre otros aspectos.30 Ni tampoco abundar sobrela propuesta para una nueva ley de amparo tan necesaria en nuestro paspara hacer viable la proteccin y garanta a los derechos humanos.31Ni

una crtica siempre til por su falta de actualizacin a nuestro es-quema de derechos humanos previsto en la Constitucin. Me centraren un aspecto que considero toral, y para nada resuelto en nuestro de-recho: La vigencia del control difuso y su impacto en la jerarqua y lavalidez de las normas.

Por algunas razones histricas que tendrn que ser explicadas ade-cuadamente, el grueso de la doctrina y de jurisprudencia nacional sehan decantado por el control concentrado de la constitucionalidad. Estaposicin dogmtica parece no hacerse cargo de lo previsto en tres ar-tculos de la Constitucin para nuestros efectos muy relevantes: los artculos133, 128 y 41 constitucionales.

El artculo 133 establece, como obligacin para los jueces de las en-tidades federativas, la de resolver de conformidad con la Constitucinfederal y desaplicar normas intraconstitucionales que consideren contra-rias a la carta magna. El artculo 128 determina que todo funcionariopblico, sin excepcin alguna, antes de tomar posesin de su encargoprestar la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ellaemanen. El artculo 41, prrafo primero de la ley fundamental, refiereuna obligacin para los constituyentes originarios y revisores de las en-tidades federativas, cuando expresa:


30 Rubio Llorente sigue este camino para su anlisis sobre la justicia constitucional europea.Vase Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 18, pp. 581 y ss.

31 Vase el Proyecto de Ley de Amparo Reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Cons-titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, SCJN, 2000.


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El pueblo ejerce su soberana por medio de los poderes de la Unin, en loscasos de competencia de stos, y por los de los estados, por lo que toca asus regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos porla presente Constitucin federal y las particulares de los estados que en ningnmomento podrn contravenir las estipulaciones del pacto federal.

Es palmario que todos estos preceptos sealan la supremaca absolutade la Constitucin como alguna vez lo indicara don Antonio MartnezBez,32y sin embargo, el Poder Judicial de la Federacin en dos de susltimas jurisprudencias parece haber concluido33 que slo mediante va


32 Martnez Bez, Antonio, El indebido monopolio del Poder Judicial de la Federacin paraconocer de inconstitucionalidad de las leyes, Obras poltico-constitucionales, Mxico, UNAM,1994, pp. 523-530.

33 CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIN ES ATRIBUCIN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DELA FEDERACIN. La supremaca constitucional se configura como un principio consustancial delsistema jurdico-poltico mexicano, que descansa en la expresin primaria de la soberana en laexpedicin de la Constitucin, y que por ello coloca a sta por encima de todas las leyes y detodas las autoridades, de ah que las actuaciones de stas deban ajustar a los preceptos fundamentales,los actos desplegados en ejercicio de sus atribuciones. Por tanto, si bien en cierto que los poderesde la Unin deben observar la ley suprema, no puede afirmarse que por esta razn las autoridadespuedan, por s y ante s, en ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales, examinar la cons-titucionalidad de sus propios actos, o de los ajenos, toda vez que, al respecto, la propia Constitucinconsagra, en sus artculos 103 y 107, un medio de defensa ex profeso, por va de accin, comoes el juicio de amparo y lo encomienda, en exclusiva, al Poder Judicial de la Federacin, sentandolas bases de su procedencia y tramitacin. Amparo en revisin 1878/93. Sucesin intestamentariaa bienes de Mara Alcocer viuda de Gil, 9 de mayo de 1995. Once votos. Ponente: Jos de Jess

Gudio Pelayo. Secretario: Alfredo Lpez Cruz. Amparo en revisin 1954/95. Jos Manuel Rodrguez Velarde y coags. 30 de junio de 1997.Once votos. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Mario Flores Garca.Amparo directo en revisin 912/98. Gerardo Kalifa Matta. 19 de noviembre de 1998. Unanimidadde nueve votos. Ausentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn y Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente:Juan Silva Meza. Secretario: Alejandro Villagmez Gordillo. Amparo directo en revisin 913/98. Ramona Matta Rascala. 19 de noviembre de 1998. Una-nimidad de nueve votos. Ausentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn y Jos de Jess Gudio Pelayo.Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo; en su ausencia hizo suyo el proyecto Genaro David GngoraPimentel. Secretario: Miguel ngel Ramrez Gonzlez. Amparo directo en revisin 914/98. Mgda. Perla Cueva de Kalifa. 19 de noviembre de 1998.Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn y Jos de Jess GudioPelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Guillermina Coutio Mata. El tribunal pleno, en su sesin privada celebrada el trece de julio del ao en curso, aprob,con nmero 73/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a catorce dejulio de mil novecientos noventa y nueve. La tesis anterior se public en la p. 18, tesis P/J.73/99,

t. X, agosto de 1999, novena poca, Semanario Judicial de la Federacin, nmero de registro:193,558.


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de accin amparo, accin de inconstitucionalidad, controversia cons-titucional es posible examinar la constitucionalidad de los actos y delas leyes. Estos ltimos criterios jurisprudenciales se apartan de criteriosprevios y zigzagueantes que el Poder Judicial de la Federacin en algnmomento sostuvo como los siguientes:

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY. De conformidad con el artculo 133 de laConstitucin federal, todos los jueces de la Repblica tienen la obligacin desujetar sus fallos a los dictados de la misma, a pesar de las disposiciones queen contrario pudieran existir en las otras leyes secundarias, y siendo as,resultara ilgico y antijurdico pretender que cumplieran con esa obligacin,


CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIN DE NORMAS GENERALES, NO LA AUTORIZA EL ARTCULO 133DE LACONSTITUCIN. El texto del artculo 133 de la Constitucin federal previene que Los juecesde cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones encontrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. En dicho sentido literal leg a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, lapostura sustentada con posterioridad por este alto tribunal, de manera predominante, ha sido enotro sentido, tomando en cuenta una interpretacin sistemtica del precepto y los principios queconforman nuestra Constitucin. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin considera que el artculo 133 consti-tucional no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen fun-ciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas delpropio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, puesdicho precepto debe ser interpretado a la luz del rgimen previsto por la propia carta magna paraese efecto. Amparo en revisin 1878/93. Sucesin intestamentaria a bienes de Mara Alcocer viuda de Gil.

9 de mayo de 1995. Once votos. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Alfredo LpezCruz. Amparo en revisin 1954/95. Jos Manuel Rodrguez Velarde y coags. 30 de junio de 1997.Once votos. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Mario Flores Garca. Amparo directo en revisin 912/98. Gerardo Kalifa Matta. 19 de noviembre de 1998. Unanimidadde nueve votos. Ausentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn y Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente:Juan Silva Meza. Secretario: Alejandro Villagmez Gordillo. Amparo directo en revisin 913/98. Ramona Matta Rascala. 19 de noviembre de 1998. Una-nimidad de nueve votos. Ausentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn y Jos de Jess Gudio Pelayo.Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo; en su ausencia hizo suyo el proyecto Genaro David GngoraPimentel. Secretario: Miguel ngel Ramrez Gonzlez. Amparo directo en revisin 914/98. Mgda. Perla Cueva de Kalifa. 19 de noviembre de 1998.Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn y Jos de Jess GudioPelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Guillermina Coutio Mata. El tribunal pleno, en su sesin privada celebrada el trece de julio del ao en curso, aprob,con nmero 74/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a catorce de

julio de mil novecientos noventa y nueve. Visible en la tesis P/J.74/99, Semanario Judicial de laFederacin, novena poca, p. 5. Nmero de registro: 193,435.


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Un concepto clave para el Estado de derecho consiste en que los juecesy autoridades apliquen el derecho vlido. Ese postulado es de difcilrealizacin en Mxico. Los jueces comunes y autoridades administrativasno saben si la norma que aplican es vlida, o lo peor, a sabiendas quees invlida tienen que aplicarla, pues no tienen poder, por lo menos aslo dice el dogma, para apartarla an en caso de que sea evidentementecontraria a la Constitucin. El conjunto de nuestros jueces y funcionariosno puede tener un papel crtico con su derecho, ni un compromiso consu actuacin, son autmatas que pronuncian mecnica y maquinalmentelas palabras de la ley. Las teoras de la norma fundamental o de la reglade reconocimiento como normas secundarias de primer orden para poderprecisar si la norma que se aplica es parte del sistema jurdico no tienensentido alguno para la mayora de las autoridades de nuestro pas.35

Las razones tericas que se han dado en contra del artculo 133 dela Constitucin son inatendibles. Tena Ramrez, por ejemplo, calific alartculo 133 de la Constitucin como un precepto oscuro, incongruentey dislocador de nuestro sistema, pero no esgrimi un solo argumentopara responder el porqu deba considerarse a dicha norma como incon-gruente o dislocadora, exclusivamente indic que la intervencin de jue-ces locales provocara una verdadera anarqua en el sistema jurdico. Alparecer, lo nico que tenemos para explicar la negativa al control difusoes un argumento ad hominem de signo elitista, pues estructuralmentelos artculos 133, 128 y 41 pertenecen al ordenamiento constitucional.36

El debate no es nuevo, y se remonta a Ignacio Vallarta que tuvo sus

dudas sobre la conveniencia de un monopolio del Poder Judicial sobreel control de la constitucionalidad.37Gabino Fraga, en su momento, sos-tuvo que: el principio de la supremaca jerrquica de la Constitucines bastante para considerar que todos los poderes de la Federacin, pue-den, en lo que se refiere a su propia actuacin, interpretar los textosconstitucionales relativos sin que al hacerlo extralimiten su competenciao invadan la privativa de otro poder.38


35 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, UNAM, 1982, pp. 201 y ss. Hart, H. L.A., El concepto de derecho, 2a. ed., Mxico, Editora Nacional, 1980, pp. 125 y ss.

36 Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 31a. ed., Mxico, Porra, 1997,pp. 543-548.

37 Vallarta, Ignacio L., Cuestiones constitucionales. Votos, Mxico, Porra, 1980, t. III, p. 382.

38 Citado por Castro y Castro, Juventino V., La posible facultad del Poder Judicial para iniciarleyes, Mxico, SCJN, 1999, p. 137.


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Antonio Martnez Bez de manera ms comprometida adujo que existela obligacin de apartar el cumplimiento de las leyes contrarias o re-pugnantes a la Constitucin, mediante el examen de la constitucionalidadde las normas secundarias, a toda clase de autoridades incluyendo alPoder Ejecutivo, particularmentes a travs de sus tribunales administra-tivos.39Ms recientemente, Elisur Arteaga y Juventino Castro manifiestanposiciones favorables hacia un control de la constitucionalidad por vade excepcin.40Hasta autores menos partidarios del control difuso comoIgnacio Burgoa admiten que en los casos en que alguna ley o Consti-tucin local contenga preceptos manifiesta y notoriamente opuestos a laley suprema del pas, los jueces de cada estado tienen el deber de noaplicarla, atendiendo sus fallos a los mandamientos de sta.41

En la historia parlamentaria de nuestro pas encontramos ejemplos en1919 de participacin del Congreso de la Unin juzgando sobre la cons-titucionalidad de actos de autoridades polticas por actuar o desacatar lanorma suprema. El primero con resultado favorable al enjuiciado, un

juicio poltico seguido en contra del general Nicols Flores, gobernadordel Estado de Hidalgo, que se haba negado a publicar la Constitucinlocal aprobada por el Congreso local por considerarla contraria a la Cons-titucin federal.

El segundo con resultado desfavorable a los enjuiciados, en este casogobernador y legislatura local de Quertaro, la resolucin del juicio po-ltico consider que las autoridades queretanas eran responsables de ha-ber infringido las instituciones democrticas por haber expedido una ley

de imprenta contraria a la Constitucin federal.42A pesar de la disputa doctrinal mencionada y a algunos precedentes

como los comentados, la posicin mayoritaria sigue negando el control di-fuso. En gran parte creo que el motivo de oposicin a ese control tieneque ver ms con la desconfianza hacia los jueces y autoridades admi-nistrativas de este pas, que con una posicin jurdica, en tanto que no


39 Martnez Bez, Antonio, op. cit., nota 32, pp. 523-530.40 Arteaga, Elisur, Derecho constitucional, Mxico, Harla-Oxford University Press, 1998, co-

leccin Juristas Latinoamericanos, pp. 53 y 54, 73 y ss.; Castro y Castro, Juventino V., op. cit.,nota 38, pp. 143 y 144.

41 Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, 18a. ed, Mxico, Porra, 1982, p. 167.42 Diario de Debates del Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, ao II, periodo ordinario,

XXVIII Legislatura, t. III, nm. 20. El juicio poltico en contra del gobernador de Quertaro es

de 10 de octubre de 1919, el cual fue resuelto en el sentido de considerarlo responsable, y a lalegislatura local por la expedicin de una ley de imprenta contraria a la Constitucin federal.


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hay norma en el texto constitucional que d al Poder Judicial federal elmonopolio del control de la constitucionalidad, y si en cambio, hay nor-mas expresas que permiten sostener la viabilidad de un control difuso.

El origen del artculo 133 proviene de la clusula segunda del artculoVI de la Constitucin estadounidense,43y de la tradicin sentada por elfamossimo caso Marbury versusMadison,44pero en el derecho latinoa-mericano donde confluyen tanto la traduccin jurdica norteame-ricana como la continental europea, encontramos ejemplos como en Pery Nicaragua, en donde el control concentrado y el difuso conviven, puesse trata en todo caso, de que la Constitucin sea realmente una norma,la suprema, y el criterio de validez para el resto del ordenamiento.45

Lo que resulta intolerable para nuestro derecho es la ausencia, ancon el mantenimiento del control concentrado, de un mecanismo jurdicopara que los jueces y autoridades puedan preguntar al rgano de controlconstitucional, sobre la constitucionalidad de la norma secundaria. Urgeen Mxico el establecimiento de la cuestin de inconstitucionalidad comova para que el Poder Judicial federal o en su caso el futuro Tribunalconstitucional se pronuncien sobre la legitimidad de las normas secun-darias a pedido de los jueces y de las autoridades del pas, tal comoocurre en Austria, Alemania, Espaa, Italia y Blgica, que regulan ensu ordenamiento el control concreto de normas.46

V. EL PREVALECIMIENTO DEL DERECHO INTERNO

SOBRE EL EXTERNO

Este dogma comienza a ser modificado ms rpidamente que los an-teriores como consecuencia, principalmente, de los efectos de la globa-


43 Story, Joseph, Comentario abreviado a la Constitucin de Estados Unidos de Amrica , M-xico, Oxford University Press, coleccin Grandes Clsicos del Derecho, vol. 6, 1999, pp. 294-296.

44 Gonzlez Oropeza, Manuel, Marbury versusMadison. La poltica en la justicia, Estudiosen homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias

jurdicas, Mxico, UNAM, 1989, t. I, p. 315.45 Prez Tremps, Pablo, La justicia constitucional en Nicaragua, Revista de Estudios Pol-

ticos, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, nmero 106, octubre-diciembre de1999, pp. 9-27. Tambin Fernndez Segado, Francisco, El control normativo de la constituciona-lidad en Per. Crnica de un fracaso anunciado, Revista Espaola de Derecho Constitucional,Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, nmero 56, mayo-agosto de 1999,

pp. 11-42.46 Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 18, pp. 588-590.


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lizacin en Mxico y de la ratificacin de distintos tratados de librecomercio a partir de los ltimos meses de 1993.47

En nuestro pas, como en otras partes, se habla del fin del dogma dela soberana o por lo menos de una visin distinta de la soberana. Hayun decantamiento hacia un concepto menos rgido de la soberana quepara algunos debe tomar en cuenta el carcter pluralista de las sociedades,la disminucin del poder de los rganos del Estado en la produccin yaplicacin del derecho, y la aparicin de nuevos actores y sistemas enel mbito internacional que modifican la correlacin de fuerzas tradi-cionales y que presionan hacia la cesin de atribuciones estatales a ins-tancias internacionales. Al mismo tiempo, existen ojos que ven al Estadosoberano como el nico actor territorial significativo, y como el conjuntode instituciones en donde las poblaciones siguen contando con elementospara su proteccin y seguridad.

El cambio producido por la globalizacin se ha manifestado en elderecho mexicano de manera impresionante. La mayora de las reformasconstitucionales se han realizado en nuestro pas a partir de 1970, y entre1982 y 1992 se ha reformado el 80% de las leyes federales, adems dehaberse creado un marco institucional mejor y ms complejo que entreotros aspectos se ha expresado a travs de la ratificacin de tratados yconvenios en materia de comercio, medio ambiente y derechos humanos.48

Las reformas constitucionales y legislativas van lentamente permeandoen algunos tribunales como el pleno de la Suprema Corte de Justicia dela Nacin y con mayor retraso en la doctrina jurdica nacional. No sa-

bemos todava en donde va a terminar este proceso de acercamiento delderecho interno al derecho externo e internacional. Desconocemos siel derecho internacional se colocar por encima del derecho interno, in-cluso de la Constitucin; si el derecho internacional tendr jerarqua si-milar a la Constitucin; si como parece, el derecho internacional tendrun estatus jerrquico supralegal pero intraconstitucional; o si volveremosal esquema tradicional de equiparar el derecho internacional con el in-terno de carcter legal.49


47 Lpez-Aylln, Sergio,Las transformaciones del sistema jurdico y los significados socialesdel derecho en Mxico. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico, UNAM, 1997.

48 Id. y Fix-Fierro, Hctor, Tan cerca, tan lejos! Estado de derecho y cambio jurdico enMxico (1970-1999), Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, nm. 97, ene-

ro-abril de 2000, pp. 155-267.49 Vigo, Rodolfo, Interpretacin constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, p. 183.


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Jurdicamente, el diseo constitucional para la aprobacin de los tra-tados es muy precario, y sera deseable que se reforzara. En nuestropas, para que las convenciones internacionales sean derecho, basta queestn de acuerdo con la Constitucin, y que se aprueben exclusivamentepor el Senado con la mayora de los votos de los senadores presentes.Las deficiencias del diseo saltan a la vista: tratados fundamentales comolos de libre comercio, con implicaciones ambientales o de derechos hu-manos, son aprobados sin el concurso de la Cmara de Diputados y delas legislaturas locales, es decir no se cumple siquiera el procedimientode reforma legal, no se diga el procedimiento de reforma constitucionalcomo en otros pases latinoamericanos, o por lo menos con un proce-dimiento de ratificacin reforzada mayora de 2/3 partes de los se-nadores como acontece en Estados Unidos. Adems, sin razn alguna,nuestra ley mexicana sobre celebracin de tratados de 1992, permite loque se conoce en la doctrina como acuerdos ejecutivos que incons-titucionalmente son aprobados exclusivamente por cualquier dependenciao entidad de los ejecutivos federal, estatal o municipal, sin autorizacindel Senado, en una clara violacin al texto y a la finalidad del artculo76, fraccin I, de la Constitucin mexicana.50

Hasta antes de 1999 prevaleci la tesis que sostena que los tratadosy la ley federal tenan la misma jerarqua.51 En el amparo en revisin1475/98 Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo, el 11de mayo de 1999, el pleno de la Suprema Corte resolvi:

TRATADOS INTERNACIONALES SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DELAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO A LA CONSTITU-CIN FEDERAL.

Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto ala jerarqua de normas de nuestro derecho. Existe unanimidad respecto deque la Constitucin Federal es una norma fundamental y que aunque enprincipio la expresin ... sern la Ley Suprema de toda la Unin... pareceindicar que no slo la carta magna es la suprema, la objecin es superada conel hecho de que las leyes deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas


50 Carpizo, Jorge, El Poder Ejecutivo y las relaciones exteriores de Mxico, en varios autores,La Constitucin y las relaciones exteriores de Mxico , Mxico, Instituto Matas Romero, 1997,pp. 60-63.

51 Semanario Judicial de la Federacin, Mxico, 8a. poca, t. 60, tesis P.C/92, registro nmero205, 596, 1992, p. 27.


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La tesis pone el nfasis en la superioridad del derecho de tratadossobre la legislacin federal y local e implica la superacin del dogma

jurdico tradicional de carcter nacionalista. Sin embargo, es slo unpaso: no dice nada, evidentemente, sobre cmo resolver los conflictosde competencia entre derecho federal y local cuando tienen su origenen idntica disposicin constitucional, tal como ocurre en materia defiscalizacin sobre los ingresos y egresos a los partidos polticos, y lasimilitud total en este aspecto, entre el artculo 41 y 116, fraccin VI,de la Constitucin federal;53no nos resuelve los problemas del mal diseoconstitucional y legal sobre el exiguo porcentaje de miembros del Senadoque se exige para la ratificacin de un tratado; y por supuesto, no hayhasta el momento solucin interpretativa o legal sobre los acuerdosejecutivos o acuerdos interinstitucionales. Tampoco existe una dife-renciacin por materias que nos permitiera establecer un criterio de je-rarqua de los tratados superior an a la Constitucin en temas relativosa derechos humanos como ocurre en la Constitucin guatemalteca, oque en este punto se exigiera ventilar un procedimiento de reforma cons-titucional para modificar un tratado ratificado por Mxico, tal como ocu-rre en Per o en Paraguay.54


Cdigo Penal federal. Igualmente, en el juicio seguido por Ministerio Pblico federal en contra deRicardo Miguel Cavallo, el juez sexto de distrito en material penal del Distrito Federal sostuvo lapreeminencia del Tratado de Extradicin y Asistencia Mutua en Material Penal entre los EstadosUnidos Mexicanos y el Reino de Espaa por encima de las disposiciones de la ley de extradicin.

53 El artculo 41, fraccin II, inciso c), prrafo II de la Constitucin seala: La ley fijar loscriterios para determinar los lmites a las erogaciones de los partidos polticos en sus campaaselectorales; establecer los montos mximos que tendrn las aportaciones pecuniarias de sus sim-patizantes y los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursoscon que cuenten, y asimismo, sealar las sanciones que deban imponerse por el incumplimientode estas disposiciones. Y el artculo 116, fraccin IV, inciso h), de la Constitucin seala: Sefijen los criterios para determinar los lmites a las erogaciones de los partidos polticos en suscampaas electorales, as como los montos mximos que tengan las aportaciones pecuniarias desus simpatizantes los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos losrecursos con que cuenten los partidos polticos ; se establezcan asimismo, las sanciones por el in-cumplimiento a las disposiciones que se expidan en esas materias.

54 El artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985, seala que en materia de derechoshumanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminenciasobre el derecho interno. La Constitucin de los Pases Bajos prev que para el caso de tratadoscontrarios a la Constitucin se exijan dos tercios del Parlamento para su aprobacin. En Espaa,Francia, Austria, Per y Honduras se requiere para la incorporacin al ordenamiento jurdico interno

frente a un tratado que contradiga las disposiciones constitucionales, un procedimiento similar alestablecido para la reforma de la Constitucin o directamente la revisin constitucional.


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El paso dado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin debe sercompletado terica y prcticamente con nuevas tesis que, por ejemplo,definan los lmites y alcances de la revisin de las decisiones internasde la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por instancias internacio-nales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la luz delos supuestos previstos en los artculos 46, 50 y 51 del Pacto de SanJos de Costa Rica, o de la modificacin o revisin de las decisionesde la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por los diferentes panelesderivados de los tratados de libre comercio. Tambin esta tesis debe seradicionada con una teora sobre la inaplicabilidad del derecho internopor jueces y autoridades cuando ste sea contrario al derecho externo,principalmente en materia de derechos humanos, tal como el TribunalConstitucional italiano fall en el caso Granital resuelto en junio de1984, en donde se admiti la facultad del juez ordinario para inaplicarnormas internas que se opusieran al derecho comunitario europeo, o almenos, para que como en Espaa, y segn lo establece el artculo 10.2de su Constitucin, se incorpore al ordenamiento jurdico interno la in-terpretacin que sobre derechos humanos realicen las instancias interna-cionales cuya competencia se hubiere aceptado mediante ratificacin delos distintos tratados.55

Como puede apreciarse, la revolucin apenas ha iniciado, pero es mo-mento de que nos demos prisa por perfeccionar nuestro contexto y evitarcaer en dos actitudes igualmente negativas:

a) Encerrarnos en el derecho interno con graves consecuencias para

nuestro desarrollo.b) Abrirnos indiscriminadamente, sin distinguir la importancia de

las diversas materias implicadas, por ejemplo, el prevalecimiento de aqu-llos tratados que tengan a los derechos humanos como su asunto y fi-nalidad primordial.


55 El artculo 10.2 de la Constitucin espaola de 1978 seala: Las normas relativas a losderechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de confor-

midad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionalessobre las mismas materias ratificados por Espaa.


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que suelen aplicarse todo o nada. Ronald Dworkin ha rehabilitado alos principios como piezas fundamentales de la prctica y de la estructura

jurdica.58

Todo lo anterior nos demuestra que el razonamiento jurdico no puedeser asimilado a un proceso cuasi mecnico o axiomtico susceptible desometerse a un clculo lgico exhaustivo, pues a la hora de aplicarlohay que ponerlo en relacin no slo con la letra de la ley sino con todala estructura normativa, empezando por la constitucional, y en ocasionespara algunos en relacin con las posibles consecuencias sociales dela decisin.59

Algunas de las afirmaciones anteriores podran poner en cuestin unode los pilares del Estado de derecho liberal que es la certeza o seguridad

jurdica. Como dice Neil MacCormick, la idea del carcter argumentabledel derecho parece echar un jarro de agua fra a la idea de certeza oseguridad jurdica,60 lo que no es as, porque en todas las teoras de laargumentacin, por lo menos de Viehweg a Alexy, lo que se pretendees subir el nivel de exigencia. Se trata de lograr, hasta donde eso seaposible, una certeza que sea producto no de una mera operacin mecnicadeductiva a partir de una norma aislada y de unos hechos dados, sinoel resultado de un proceso ms complejo que asumiendo reglas de ra-cionalidad prctica, por ejemplo universalidad o abstraccin, o presupo-niendo un auditorio universal de personas inteligentes, responsablesy desinteresadas, permita justificar las decisiones de autoridad no sloen relacin con el ordenamiento, sino en relacin con los hechos o las

consecuencias finalistas de las decisiones.61Es evidente que las nuevas teoras de la argumentacin jurdica hacen

ms exigente, entre otras cuestiones la interpretacin del derecho, en uncontexto ms comprometido con la naturaleza no slo formal del Estadode derecho sino tambin material. La obligacin de razonar las decisiones


58 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61-101.59 Velasco Arroyo, Juan Carlos, El lugar de la razn prctica en los discursos de aplicacin

de normas jurdicas, Isegora..., cit., nota 56, pp. 49-68.60 MacCormick, Neil, Retrica y Estado de derecho, ibidem, pp. 5-21.61 La bibliografa es muy extensa. Vase, entre otros, a: Perelman, Cham, La lgica jurdica

y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1979; MacCormick, Neil, Legal and Reasoning and LegalTheory, Oxford University Press, 1978; Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, trad.de M. Atienza e I. Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989; Aarnio, Aulis, nica

respuesta correcta y principio regulativo del razonamiento jurdico, Doxa, nm. 8, 1990; Viehweg,Theodor, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964.


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en trminos de derecho vlido, vinculando el juicio particular al sentidode justicia de un ordenamiento jurdico, implica recobrar el papel del

juez y de la autoridad en su lealtad a la Constitucin y al ordenamiento,destierra su papel subordinado y mecnico al derecho, y hace del fun-cionario judicial y administrativo el principal promotor del Estado dederecho. Por tanto, las nuevas teoras de la argumentacin jurdica noslo no combaten la seguridad jurdica sino que pretender asegurarla deuna manera ms realista y profunda.

Desgraciadamente para el derecho nacional, la generalidad de la prc-tica judicial y administrativa contina atada, por lo menos en el discurso,aunque menos en la realidad, a una interpretacin puramente literal ygramatical de la norma jurdica, lo que es producto de una cultura jurdicaque sigue apoyndose en los dogmas de la exegsis, de la aplicacinmecnica de las normas y en la subsuncin, y muy poco en los para-digmas tericos del siglo XX. Poco se ha interiorizado el pensamientode Kelsen, Hart, Ross, Bobbio, Alexy, etctera en las escuelas y facul-tades de derecho, as como en los tribunales. A pesar de las posibilidadesinterpretativas que brinda el ltimo prrafo del artculo 14 de la Cons-titucin, que seala: En los juicios del orden civil, la sentencia definitivadeber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley,y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho.

La interpretacin est exclusivamente unida a la expresin ...confor-me a la letra... y muy poco a ...o a la interpretacin jurdica de laley..., y mucho menos a la mencin de que a la falta de ley se fundar

la interpretacin en los principios generales del derecho. Las potencia-lidades de esa norma constitucional podran perfectamente permitir nue-vos abordajes para el derecho, pero el peso de la tradicin es muy grande,para que sea susceptible de ser modificado en el breve plazo.62

Salvo algunos pocos estudios sobre interpretacin,63 no contamos si-quiera con un panorama que nos presente el esquema de las principalesescuelas sobre la interpretacin, que aclaren el lugar en donde estamos.Los paradigmas son mltiples: a)Un paradigma dogmtico racionalistao tradicional que exige al juez ser la boca del legislador que repite me-


62 Gonzlez Oropeza, Manuel, La interpretacin jurdica en Mxico, Isonoma, Revista deTeora y Filosofa del Derecho, Mxico, ITAM, nm. 5, octubre de 1996, pp. 65-76.

63 Vase, por ejemplo: Vzquez, Rodolfo (comp.),Interpretacin jurdica contempornea, M-xico, Fontamara, 1998.


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cnicamente las palabras de la ley; b) Un paradigma irracionalista oarracionalista que afirma la imprevisibilidad de las sentencias judiciales,y sostiene que la certeza es una ilusin en el derecho; c)Un paradigmapoltico que ve en el derecho y en su interpretacin un instrumento dedominio; d)El paradigma dworkiano que exige del juez un gran cono-cimiento para encontrar la nica respuesta correcta ante el caso difcil;e)El paradigma funcionalista o pragmtico que piensa que la labor delintrprete es la de contribuir a la estabilidad y equilibrios sociales; f) Elparadigma procedimentalista que atiende principalmente al cumplimientode ciertas reglas procedimientales cuyo producto cuenta con la correccino validez esperable; g) El paradigma dialctico de corte formista quepretende sentar bases para que la interpretacin sea un dilogo ordenadoentre las partes y el juez en bsqueda de la verdad; h) El paradigmahermenutico que destaca el papel del juez como constructor de la so-lucin entre el caso y la norma jurdica; i) El paradigma analtico queda muchas respuestas a los problemas del lenguaje jurdico; y j) Hastaun paradigma prudencial retrico que asume el carcter prctico del ra-zonamiento jurdico y destaca el valor de la ponderacin para solucionardisputas entre principios jurdicos contrapuestos.64

El camino por recorrer en materia de argumentacin y de interpreta-cin en Mxico es amplsimo, y para comenzar, es fundamental que nospreguntemos qu es lo que entendemos por derecho y qu es lo queentendemos por las principales categoras jurdicas, as como por losfundamentos y fines de nuestra ciencia. No tenemos que empezar de

cero, porque existe un camino andado en otras latitudes que slo requiereser asimilado, procesado y puesto a nuestro servicio. Algunas bases parainiciar podran ser muy tiles, como por ejemplo, elementos para con-cebir el entramado jurdico a partir de una idea clara sobre la Consti-tucin, me refiero a su carcter normativo y a su fuerza normativa.65

Como se ha comentado a lo largo de este ensayo, la concepcin delderecho tenemos que hacerla a partir de la Constitucin. Su normatividaddescansar en la capacidad que tengan jueces y funcionarios para hacerladirectamente aplicable removiendo prejuicios arraigados como la oposi-cin a las formas de control difuso, o la concepcin de un principio de


64 Vigo, Rodolfo Luis, op. cit., nota 49, pp. 203-233.

65 Es evidente que esta nocin est tomada de Konrad Hesse. Vase Hesse, Konrad, Escritosde derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 57 y 58.


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legalidad que de tan estrecho impide la optimizacin de los principiosconstitucionales.

Otra va relacionada con lo anterior consiste en el entendimiento, comoya lo precisara Dworkin, de que las normas tambin estn constituidaspor principios, y que stos tienen un papel fundamental a la hora deinterpretar y de argumentar. Operan en su versin ms tradicional comoelementos para perfeccionar el ordenamiento cuando, por ejemplo, lasreglas jurdicas no estn en condicin de desarrollar plena y satisfacto-riamente la funcin reguladora que tiene atribuida. Igualmente, tienenuna funcin menos accesoria pero ms importante que hace de ellos,elementos no secundarios, sino los motores de la interpretacin y de laargumentacin. Los principios aqu son las guas que alumbran las fi-nalidades del derecho. Son piezas que obligan a la autoridad aplicadoraa tomar posicin sobre el derecho y frente a la realidad, y como diceZagrebelsky en todo principio se sobreentiende el imperativo: tomarsposicin frente a la realidad conforme a lo que proclam.66

En cuanto a la funcin del juez y de la autoridad, es evidente queno puede estar dominada ms por el modo axiomtico del silogismodeductivo ni por la subsuncin ni la aplicacin mecnica. La autoridady el juez no deben privilegiar ningn mtodo, ni an el gramatical, debenestar abiertos a todos los posibles mtodos que permitan soluciones ade-cuadas que puedan ser justificadas. Si es necesario recurrir al mtodohistrico debe recurrirse a ese, como al sistemtico, al funcional, al com-parado, al anlisis econmico del derecho,67etctera. Si es preciso acudir

a la ponderacin entre principios contrapuestos, se debe utilizar ese ex-pediente. Es necesario rescatar el carcter prctico de la interpretaciny abandonar su carcter exclusivamente formal. Descubrir y justificarlas premisas, razonar ampliamente sobre ellas. Acudir al caso para medirsu consistencia con la realidad y su coherencia narrativa. Hacer crticaexterna e interna al derecho, usando lo que se denomina contexto deldescubrimiento y contexto de la justificacin.68 En fin, es absurdo que


66 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 6, p. 119.67 Sobre el anlisis econmico del derecho vanse, entre otros, a: Calabresi, G. y Bobbit, Ph.,

Tragic Choices, New York, W. W. Norton and Company, 1978; Posner, R. A.,Economic Analysisof Law, Boston, Little Brown, 1977; y Torres Lpez, Juan, Anlisis econmico del derecho, Madrid,Tecnos, 1987.

68 Wroblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Madrid, 1985,Cuadernos Civitas, pp. 57 y ss.


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intentemos imponer un mtodo especfico. La argumentacin y la inter-pretacin son actividades libres que miden su xito y oportunidad porel nivel de justificacin que alcanzan las decisiones.

Debemos entender que ni entre los principios existe una jerarqua. Lapluralidad de principios y de valores que establece la Constitucin haceimposible establecer una jerarqua de principios, pues, una pretensinas, adems de ilgica sera contraria a las caractersticas pluralistas delas sociedades democrticas. En cada situacin concreta, y mediante laponderacin o empleando cualquier otro mtodo, es cmo debemos paraese asunto particular, determinar el prevalecimiento de uno o de otro,segn se desprenda de las circunstancias del caso.

El dominio en nuestro territorio de dogmas como el que reza in clarisnon fit interpretatio, no puede seguir enseorendose ms a riesgo, encaso de porfiar, de empobrecer nuestro derecho, y a desvincularlo cadavez ms de nuestras realidades sociales y econmicas. Necesitamos unateora y una prctica interpretativa que arranque con un enfrentamientocrtico con nuestra jurisprudencia y doctrina, y como mencion aqu,pienso que tericamente ya se tiene el arsenal cientfico para hacerlo,lo que nos falta es asumir nuestras deficiencias, entender el cambio quese producir con otra concepcin sobre la interpretacin y sus mtodos.Debemos pasar de las actuales servidumbres reductivas a un estadio delibertad y de cientificidad comparable con la sociedad democrtica ylibre que deseamos construir.

VII. CONCLUSIONES

La realidad nacional e internacional cambia aceleradamente, y el de-recho mexicano o, mejor expresado, la cultura jurdica permanece inal-terada. La inercia se opone a las transformaciones en el diseo de nuevasinstituciones y nuevas reglas jurdicas, pero tambin en el mbito msprofundo de la comprehensin del fenmeno jurdico, los atavismos ydogmas an campean abiertamente. En ocasiones no existe la mnimavoluntad por incorporar siquiera matices a las posiciones tradicionales,y cuando esos matices aparecen en sentencias del pleno de la Suprema

Corte de Justicia de la Nacin o en el pleno del Tribunal Electoral delPoder Judicial de la Federacin, se cimbra la clase jurdica del pas,



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acostumbrada en las resoluciones de los tribunales a la repeticin me-cnica de los dogmas.

La revisin de los dogmas como los aqu discutidos es inevitable, porla presin de la realidad interna y externa, y por ello, la clase jurdica,principalmente en el nivel de las autoridades administrativas y judiciales,debe apresurarse y revisar sus categoras y conceptos jurdicos tradicio-nales de decisin. El retraso en la comprehensin de las nuevas fronterasdel derecho o en el entendimiento de los dogmas, puede propiciar noslo injusticia, de por s grave, sino consecuencias sociales o polticasde ingobernabilidad, sobre todo en aquellas decisiones judiciales queaborden cuestiones de trascendencia para el pas.

El Poder Judicial federal ser cada vez ms el rbitro de las principalesdisputas del pas, y no se puede arbitrar adecuadamente y con sentidode contemporaneidad con el arsenal jurdico tradicional. El rbitro debereunir capacidades de innovacin, estar atento a las nuevas realidades,y producir resoluciones a la altura de los tiempos histricos que le hantocado vivir.

Lo mismo que he sealado sobre el Poder Judicial, es dable mencio-narlo de las autoridades administrativas y de otros sectores de autoridadcomo los rganos constitucionales autnomos. La nueva comprehensinsobre la validez de las normas, sobre el control de constitucionalidad,propiciar condiciones de crtica con el derecho vigente, y la urgenciade reformas legislativas o cambios en los criterios de interpretacin, paraque el derecho sea realmente un instrumento de democracia y de justicia

social.Los dogmas que hemos apuntado en este trabajo no son los nicos,

otros dogmas deben seguramente ser revisados. No obstante, los aquapuntados son algunos de los que con mayor premura deben ser anali-zados para transformar el derecho nacional, y con esa transformacinhacer de la clase jurdica y del derecho, compaeros de viaje en la fi-nalizacin de la transicin democrtica y no los obstculos mayores parasu realizacin.


CÁRDENAS GRACIA, Jaime. Remover los dogmas.

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