CAPÍTULO IDELIMITACION CONCEPTUAL DEL DERECHO PENAL

1 EL DERECHO PENAL

Podemos afirmar de manera provisional, para delimitar esta rama jurídica de otras, que el derechopenal positivo es el conjunto de normas jurídicas denominadas delitos que aparejan comoconsecuencias penas o medidas de seguridad, este es el concepto formal.

1.1 DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL

Como lo ha señalado la sociología contemporánea, una de las condiciones para asegurar lasupervivencia de los Estados es la presencia del Control Social El concepto de control socialcomprende los recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurarse de laconformidad de los comportamientos de sus miembros a un conjunto de reglas y principiosestablecidos, así como las formas organizadas con que la sociedad responde a sustransgresiones. En este concepto queda comprendido todo aquello que garantice el orden social,la adecuación de los comportamientos sociales a las pautas de organización y convivencia quecada grupo social quiere o puede darse. El control social se ejerce mediante mecanismos noformalizados jurídicamente, como las normas morales, las ideas religiosas, la educación, etc., ytambién, a través de normas jurídicas en sentido general y las penales en particular junto con elaparato institucional destinado a aplicarlas y hacerlas cumplir, del cual hacen parte los jueces, lapolicía etc., son las instancias que realizan el llamado control social formal.

El derecho penal entendido como el conjunto de normas jurídicas que definen determinadasconductas como delito y establecen una sanción (penas y medidas de segundad) a quienes loscometen, es un instrumento de control social formal. Por ello a la norma penal se le asigna unafunción motivadora. El legislador pretende evitar que se cometan delitos por parte de losciudadanos y el instrumento que emplea para prevenirlos y para sancionar a los que lleguen acometerlos, son las penas, que son los recursos represivos más drásticos y son principalmente laprisión y. la multa. Al lado de las penas se encuentran las medidas de seguridad que se aplican alinimputable que delinque y que se aplican con fundamento en la peligrosidad criminal. Con elderecho penal se logra que los ciudadanos ajusten su comportamiento a ciertas reglas deconducta y se protegen los intereses fundamentales para la convivencia en comunidad, esto es,los bienes jurídicos.El derecho penal es el dispositivo de control social más severo de que dispone el Estado, pues lassanciones penales son las más drásticas de las que dispone para mantener el orden social y loscomportamientos a los que vienen aparejadas son los más intolerables para la convivencia ensociedad

En Colombia, en el ámbito del derecho penal, el control social se lleva a cabo de dos formasdistintas: a través del control social punitivo institucionalizado, que se ejerce a través de lasdistintas agencias estatales o del denominado sistema penal (que comprende el conjunto denormas, instituciones, procedimientos, sedes de juzgados y tribunales, centros penitenciarios y losagentes que operan el sistema y lo hacen funcionar); y el control social no institucionalizado,

parainstitucional o subterráneo , que se ejerce mediante grupos armados al margen de la ley através de conductas ilícitas.

Son elementos comunes a toda forma de control social: La infracción o quebrantamiento de unanorma, la reacción a ese quebrantamiento en forma de sanción y la forma o procedimiento através del cual se constata el quebrantamiento y se impone la sanción. Violación de la norma,proceso y sanción, son los conceptos fundamentales de todas las formas de control social. En elderecho penal por ser un mecanismo de control social también están presentes, así: - El estudiode las normas, de las conductas que las infringen y de las sanciones aplicables a las mismasconstituye el derecho penal material o, simplemente, derecho penal, - La forma en que seconstata la comisión de una infracción normativa penal en el caso concreto y se imponen lassanciones aplicables a la misma constituye el proceso penal.

1.2 ACEPCIONES A LA LOCUCIÓN DERECHO PENAL

La denominación derecho penal es restringida si se tiene en cuenta que ella se refiereexclusivamente a las penas, cuando el derecho penal comprende igualmente las medidas deseguridad, por ello se considera que el nombre derecho sancionatorio responde mejor a estaconcepción. La expresión derecho penal se emplea en varias acepciones: Derecho penal objetivoo ius poenale, derecho penal subjetivo o ius puniendi y derecho penal científico o dogmáticapenal.

1.2.1 DERECHO PENAL OBJETIVO O IUS POENALE

El derecho penal, desde el punto de vista objetivo, puede ser definido como el conjunto de normasde derecho positivo referidas al delito, al sujeto responsable de su realización y a lasconsecuencias del delito, esto es, a las penas y las medidas de seguridad. Expresar que elderecho penal objetivo es un conjunto de normas jurídicas, significa afirmar su positividad, esto es,su carácter obligatorio. Las normas penales se imponen a todos los ciudadanos, incluso a quienesno las compartan.

La norma penal en un Estado social y democrático de derecho está íntimamente vinculada a larealidad social. Surge de la realidad social como producto de los procesos interactivos que tienenlugar en su seno y son recogidos por las instancias políticas encargadas de formalizarlas enpreceptos legales. De ahí su carácter cambiante. La norma tiene su origen en la realidad social delmismo modo que tienen ese origen también los bienes jurídicos. La norma está al servicio de laprotección de bienes jurídicos que son a su vez fuente de validez material. Por eso, aparecenindisolublemente ligados normas y bienes jurídicos como la libertad, la vida, la salud, el medioambiente, etc. Resulta esencial para la exigencia de responsabilidad penal la lesión del bienjurídico (principio de lesividad).

1.2.2 DERECHO PENAL SUBJETIVO O IUS PUNIENDI

'Es la potestad del Estado para dictar leyes del derecho penal, imponerlas judicialmente y ejecutarlas sentencias correspondientes". El derecho penal subjetivo o ius puniendi es la facultad penaldel Estado, en virtud de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que imponepenas o medidas de segundad. Ello es entonces expresión del poder único y exclusivo del Estadopara ejercer la violencia legítima. Es al Estado a quien corresponde el monopolio de la pena y dela prohibición de las conductas, a quien corresponde el monopolio de la restricción de la libertad.

Esta restricción ha de ser la mínima imprescindible para hacer efectivas las libertades de losdemás ciudadanos. Hoy día se habla de un “derecho penal mínimo” para expresar que medianteel ejercicio del poder del Estado se ha de ejercer el mínimo de intervención punitiva.

Frente al interrogante, ¿Por qué el Estado puede castigar o imponer sanciones penales? Se hanesbozado tres respuestas: La primera considera que se puede castigar por la necesidad derealizar justicia por medio de la pena (teorías absolutas); la segunda, nos dice que se sancionapor la necesidad de proteger a la sociedad (teorías relativas o preventivas); y la tercera, sostieneque se castiga para realizar la justicia y proteger a la sociedad (teorías mixtas). Esta últimaconstituye el fundamento funcional o material del ius puniendi en Colombia, de conformidad conel artículo 4o del código penal. El derecho penal tiene su razón de ser en que constituye un medioimprescindible para posibilitar la vida en comunidad. El derecho penal constituye una necesidadirrenunciable, hoy, no existe ningún modelo de sociedad y Estado, que puedan prescindir delderecho penal para la prevención y represión de los ataques más graves a los bienes jurídicosmás importantes.

El fundamento político o formal del Ius Puniendi responde igualmente al interrogante, ¿por quéel Estado puede castigar? El derecho a castigar ha evolucionado históricamente, pues dependede la concepción jurídico-política imperante en un momento determinado y de la estructurasocioeconómica que la sustente, así: En el Estado absolutista, el derecho de castigar sejustificaba porque el Estado, por medio del rey o monarca, era el depositario de la voluntad divinaque le confería la potestad de reprimir el mal. Se trataba de una potestad punitiva de índole meta-jurídica y divina. El ius puniendi daba origen al ius poenale o derecho penal objetivo; en el Estadoliberal clásico, la facultad de castigar le surge al Estado del contrato social, y solo el legisladorpodía imponer penas, pues era el único que representaba a todos los hombres unidos por esepacto. Se trataba de una potestad punitiva meta-jurídica, ético-social, que se explicaba a partir delderecho natural. El ius puniendi o derecho a castigar nacía del derecho penal objetivo; en elEstado liberal intervencionista, el Estado estaba obligado a ejercer la función punitiva en defensade la sociedad; en el Estado social y democrático de derecho, que surge después de la segundaguerra mundial, el fin primordial era fijar unos límites claros a la intervención estatal, quepermitieron profundizar en los derechos humanos y legitimar su acción sobre una basedemocrática y participativa, a partir de una finalidad garantista del derecho penal. El fundamentodel derecho de castigar radicaba tanto en la regulación de la vida social como en los principiosconsagrados en la constitución, que son los mismos del Estado democrático; en el Estadoconstitucional, que corresponde a finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI, el imperio de laley cede su supremacía a la Constitución Política. El fundamento del Ius puniendi no puede serotro que el propio de un Estado social y democrático de derecho, organizado en forma deRepública unitaria, democrática, participativa y pluralista, fundado en el respeto de la dignidadhumana (artículo 1o de la Constitución Política). El Ius puniendi sólo puede fundamentarse en underecho penal mínimo y garantista, para el logro de dichos cometidos.En un Estado de derecho, cualquier poder emana de las normas y éstas, al mismo tiempo que lootorgan, lo limitan. El poder no puede ir más allá de donde lo permite la norma que lo crea. Elejercicio de la potestad punitiva tiene unos límites o controles que pueden derivarse delfundamento material (miran el contenido del Ius puniendi) y son los principios de dignidadhumana, igualdad ante la ley, sanciones penales (proporcionalidad, necesidad y razonabilidad),teleología de las sanciones penales (fin de las penas y de las medidas de seguridad), conductapunible, acto, lesividad o antijuridicidad material, y culpabilidad. De igual manera, existen límitesderivados del fundamento formal (miran los presupuestos y condiciones para el ejercicio del Ius

puniendi) y son los principios de legalidad (comprende prohibición de retroactividad de la ley penaldesfavorable, prohibición de analogía desfavorable, debido proceso, juez natural), tipicidad odeterminación y prohibición de doble incriminación. Estos principios están consagrados en el títuloI del código penal con el rótulo de “normas rectoras de la ley penal colombiana".

1.2.3 DERECHO PENAL CIENTÍFICO O DOGMÁTICA PENAL

1.2.3.1 Breve Reseña Histórica. El saber penal como disciplina social no fue ajena a lapretensión de alcanzar el rango de ciencia, con fundamento en esta idea, acogió el métodojurídico que fue desarrollada por los glosadores, luego por los pos-glosadores y los prácticos, ytambién por los autores liberales de la primera mitad del siglo XIX. Rudolf Von Jhering lo planteóen el derecho privado y de allí pasó al resto del saber jurídico. Se trata de descomponer el textolegal en elementos simples (dogmas, que al interprete no le es dable modificar, de allí su nombre),con lo que luego se procede a construir una teoría interpretativa que debe responder a tres reglasbásicas: Completividad lógica, o sea, no ser interiormente contradictoria; compatibilidad legal, osea que no puede postular decisiones contrarias a la ley; armonía jurídica o ley de la estéticajurídica, según la cual debe ser simétrica, no artificiosa ni amañada. A este método se le denominóderecho penal científico o dogmática jurídico-penal, asimilable al método causal-explicativo propiode las ciencias exactas como la biología, la física y la química, lo cual fue considerado como unaconquista del pensamiento dogmático, en un momento histórico dominado por las cienciasexactas, como se reseña a continuación .

A mediados del siglo XIX, en la época del positivismo científico, la única actividad que merecía elcalificativo de ciencia era aquella que se basaba en la experiencia y podía ser aprehendida con unmétodo puramente causal o explicativo, por ello al derecho penal se le negaba el carácter deciencia. Surgió así una nueva ciencia, la criminología, a la que se reservaba el estudio científicodel delito, como un fenómeno social o antropológico, con exclusión total de sus aspectos jurídicos.Como reacción surgió el positivismo jurídico que prescindió de las dimensiones sociales y políticasdel delito, desterrándolas de su ámbito y estudiando el delito exclusivamente desde el punto devista jurídico con ayuda de un método puramente jurídico.

En el siglo XX, el neokantismo, en un intento de superar el concepto positivista de ciencia,distingue entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. Las ciencias de la naturalezaestudian su objeto desde el punto de vista causal- explicativo y las ciencias del espíritu estudiansu objeto empleando un método comprensivo referido al valor. En consecuencia: La ciencia delderecho penal hace parte de las ciencias del espíritu, pues para conocer el derecho positivo, quees su objeto de estudio tiene que acudir a una valoración.

La influencia del neokantismo permitió dividir el delito en dos vertientes distintas con el mismorango científico: la causal explicativa (criminología) y la comprensiva-axiológica (dogmática).Criminología y dogmática, quedaban perfectamente delimitadas, sin supeditarse la una a la otra.Esta clarificación conceptual, supuso al mismo tiempo una separación radical entre ambas formasde considerar el delito. La separación entre el ser y el valor, entre lo ontológico y lo axiológico,condujo a la ciencia del derecho penal a una especie de divorcio científico, en el que se daba laparadoja que lo que jurídicamente era cierto, criminológicamente era falso y a la inversa.

1.2.3.2 Concepto. La dogmática jurídico penal es la disciplina que se ocupa de lainterpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales yopiniones de la doctrina científica en el campo del derecho penal. La expresión ciencia delderecho penal o dogmática jurídico penal tiene por objeto el estudio del derecho penal(positivo), está referida al contenido interno del derecho penal, específicamente normativo,y en este sentido se presenta como una ciencia normativa. La finalidad primordial de laciencia del derecho penal es el conocimiento de éste, como un objeto más de esa realidadque representa el mundo del delito, su lucha y su prevención. Esta labor de conocimientoconstituye la base previa para la aplicación, enseñanza y reforma del derecho penal; sinsaber qué es lo que dice el derecho penal, qué es lo que está prohibido o permitido por él,no puede aplicarse, enseñarse o criticarse sus normas. A ésta actividad de conocimientodel derecho positivo se le llama dogmática, porque parte de las normas jurídicas positivasconsideradas como un “dogma”, es decir, como una declaración de voluntad conpretensión de validez general para solucionar problemas sociales.

La dogmática jurídico penal, por tanto, trata de averiguar el contenido de las normas penales, suspresupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impunes, de conocer,en definitiva, qué es lo que la voluntad general expresada en la ley quiere castigar y cómo quierehacerlo. En este sentido la dogmática jurídico penal cumple una de las más importantes funcionesque tiene encomendada la actividad jurídica en general de un Estado de derecho: La degarantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que,aunque se encauce dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad de esos límites.La dogmática jurídico penal se presenta así como una consecuencia del principio de intervenciónlegalizada del poder punitivo estatal.

1.2.3.3 Presupuestos Científicos del Derecho Penal. Toda disciplina para ser reputada comociencia ha de reunir por lo menos tres requisitos: Debe tener un objeto propio, un métodoadecuado para el conocimiento de ese objeto y debe darse la verificabilidad de sus proposiciones.La ciencia del derecho penal cumple con tales exigencias, veamos por qué:

• Debe tener un objeto propio. El derecho penal tiene por objeto el derecho positivo, las normasjurídicas, que a diferencia de las leyes matemáticas o físicas, son producto de un consenso; portanto, la soluciones que ofrecen son discutibles.

• Un método adecuado para el conocimiento de ese objeto. El derecho penal tiene comométodo de estudio el método jurídico o dogmático, el cual se desarrolla en tres momentos o fasesinterrelacionadas: La interpretación, la sistematización y la crítica del derecho positivo. Por ello, eljurista selecciona los datos (normas de derecho positivo con que va a trabajar); luego interpretaesas normas, la cual comienza por lo gramatical y pasa luego a lo teleológico (fines de la norma),esto es, se obtiene el significado y alcance del texto normativo; posteriormente pasa a la fase desistematización en la que se realiza una puesta en relación de unas normas con otras, se obtienencaracterísticas genéricas de todas ellas, se elaboran categorías o conceptos generales. Es aquídonde se realiza la auténtica ciencia del derecho penal, donde se elaboran teorías jurídicas deldelito y de la pena, donde se obtienen los conceptos generales que permiten hablar de unaciencia más allá de la simple acumulación de normas penales; finalmente, en la fase crítica, seconfrontan las normas positivas y las teorías penales con otras normas del sistema(sistematización horizontal), con las valoraciones contenidas en las normas o principios superioresde la propia ley (normas rectoras), en la Constitución Política y en los tratados internacionales

sobre derechos humanos (sistematización vertical), a esto se le conoce como críticaintrasistemática y pone de relieve si la norma penal se ajusta o no al fin perseguido de tutela delos valores constitucionales y del derecho internacional sobre derechos humanos, o si por elcontrario, resulta mejor otra forma de tipificar cierta conducta o de proteger cierto valor, si hay o noincongruencias entre las distintas figuras delictivas o entre éstas y otras ramas del ordenamientojurídico. La crítica extra-sistemática obliga al intérprete a situarse por fuera del ordenamientojurídico y a sustituir los criterios valorativos de éste por los propios. Exige la permanenteconfrontación con los ideales de legitimidad, justicia, libertad, dignidad, solidaridad y paz de lacomunidad jurídica nacional e internacional (sistematización político criminal), y del horizontefilosófico y antropológico del concepto de persona. En esta fase incorpora las elaboracionescriminológicas y político criminales a su sistema, y emprende la crítica del derecho penal vigente.

• Verificabilidad de las proposiciones. Después de elaborada la teoría se planteanhipótesis para determinar si la teoría funciona acorde con el último texto legal en suconjunto y no se contradice. Ello posibilita, desde lo general a lo particular, la aplicación dela ley penal al caso concreto.

1.2.3.4 Funciones de la Dogmática

Brinda seguridad jurídica a los ciudadanos, garantizando el respeto por los derechosfundamentales y controlando el ius puniendi para evitar la arbitrariedad y el terror penal.

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

Las características del derecho penal señalan la orientación jurídico-política institucional, delderecho penal positivo vigente. Estas poseen un aspecto jurídico - positivo y otro político criminal,pues señalan de un lado el derecho (Nacional) como “es” y al paso apuntan a lo que “debe ser”.Los rasgos más destacados del derecho penal son los siguientes:

2.1 ES PÚBLICO

El carácter público del derecho penal viene afirmado por el derecho penal subjetivo o Ius Puniendi,en consecuencia, la facultad de erigir conductas punibles corresponde exclusivamente allegislador, pues es al Estado a quien corresponde la prohibición de las conductas y la imposiciónde la sanción penal.

Con ocasión del delito surge una relación entre el Estado y el hombre que delinque, en donde elEstado a través de los órganos de persecución penal, tiene la obligación de investigar lasconductas punibles, juzgar al delincuente e imponerle una sanción penal al declarado penalmenteresponsable. Es así como el artículo 66 del Código de Procedimiento Penal, la consagra comouna obligación del Estado en los siguientes términos: “Titularidad y Obligatoriedad.- El Estado, porintermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizarla investigación de los hechos que revistan las características del delito, de oficio o que lleguen asu conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvolas excepciones contempladas en la Constitución Política y en éste Código. No podrá, enconsecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo los casos queestablezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política

criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del Juez de control degarantías”.

La infracción penal constituye un atentado contra la organización social, en consecuencia conllevasiempre lesión de intereses colectivos o particulares cuya protección se atribuye exclusivamente alEstado, y los particulares no pueden disponer a su amaño de las relaciones jurídico penales, poreso afirmamos que el ejercicio de la acción penal es generalmente oficiosa y excepcionalmentedispositiva, cuando se trata de delitos querellables (delitos que afectan intereses particularísimos yque sólo pueden ser denunciados por el sujeto pasivo) en este tipo de conductas, la persecuciónpenal queda librada a la voluntad de los• Posibilita una aplicación segura y calculable del derecho penal. La dogmática determinael alcance del derecho positivo, le señala límites, define conceptos, precisa donde termina uncomportamiento impune y cuando comienza uno punible, sustrayendo la aplicación del derechopenal de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación.

• Racionaliza y torna igualitaria la administración de justicia penal, pues impide que lasdecisiones judiciales se tornen en mera cuestión de azar, que dependan del capricho o laimprovisación del juez. La dogmática hace previsibles las decisiones judiciales ya que antesituaciones idénticas de aplicabilidad de la norma, ésta debe aplicarse de manera igual.

• Mantiene la unidad del sistema penal, pues asegura una misma línea de pensamiento yargumentación de jueces, fiscales, policías, investigadores, agentes del ministerio público,abogados en ejercicio, etc., posibilitando que el aparato penal transcurra armónicamente.

• Permite construir una ciencia integrada del derecho penal, al incorporar las elaboracionescriminológicas y político criminales a su sistema, en la fase crítica del método jurídico.

1.2.3.5 Tipos de Dogmática. Existen dos tipos básicos de dogmática jurídico penal:

• Dogmática lógica. De uso tradicional y origen positivista (normativista), cuyo objetivo es laconstrucción puramente lógico racional de un sistema coherente de proposiciones formales quepermite resolver todos los casos, aunque no todas las soluciones sean justas (se aprecia enBinding, Rocco, Welzel, etc.).

• Dogmática axiológica. Es aquella que, partiendo del valor lógico de las proposiciones, exigeigualmente su rectitud axiológica, a cuyo tenor las proposiciones son justas o injustas a la luz delas normas superiores del ordenamiento jurídico, los derechos humanos, los principios generalesdel derecho y la equidad particulares, concretamente a la libertad del querellante, de suerte, que siéste no formula querella de parte, el Estado no puede oficiosamente impulsar la acción penal, esésta una condición de procesabilidad (Artículo 70 del Código de Procedimiento Penal).

2.2 TIENE MARCADO CARÁCTER JUDICIAL

Por regla general, el único autorizado para administrar justicia en el ámbito del derecho penal es elJuez natural (Jueces Penales Municipales, Promiscuos Municipales, Penales del Circuito,Tribunales de Distrito, Corte Suprema de Justicia). Sólo los Jueces de la República, investidoslegal y constitucionalmente de la función de juzgar en el campo penal, pueden aplicar el derechopenal objetivo. Los particulares no pueden administrar justicia, tampoco pueden las autoridadesadministrativas, como los Inspectores de Policía. Son excepciones al marcado carácter judicial del

derecho penal: El Desistimiento en el evento de delitos querellables, el cual podrá manifestarseverbalmente o por escrito antes de concluir la audiencia preparatoria (Art. 76 del C. de P. P.), laConciliación, cuando se trate de delitos querellables y se realice ante el Fiscal de conocimiento oante un Centro de Conciliación (Art. 522 del C. de P. P.) y la Mediación que procede para losdelitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión,siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobre pase la órbita personal del perjudicado (Art.524 del C. de P. P.).

2.3 ES TELEOLÓGICO

El derecho penal positivo persigue fundamentalmente un fin: El mantenimiento del orden social, através de la tutela de BIENES JURÍDICOS. En efecto, el derecho penal debe propender por lasalvaguarda de los valores fundamentales que aseguren la coexistencia del individuo en el senode la sociedad (vida, libertad, patrimonio económico, salud, medio ambiente, etc.). La necesidadde convivencia supone la protección de esa coexistencia, pues sólo en ella puede la personaindividual auto realizarse y desarrollarse. Para lograrlo necesita de unos presupuestosexistenciales que se denominan bienes jurídicos.

En sentido formal, por bien jurídico se entiende el fin de protección de la norma legal, cualquieraque él sea. En sentido material, el bien jurídico no es una creación artificial de la ley, sino unarealidad de la vida social que se traduce en una serie de derechos fundamentales, valiosos para lacomunidad y para el individuo y que se quieren por tanto conservar y desarrollar. Estos bienes seinspiran en las necesidades antropológicas, individuales y sociales del hombre, parten de ladignidad humana y de la moralidad, apuntan de manera especial al conjunto dinámico y variablede medios necesarios para el libre desarrollo de la personalidad y al constante mejoramiento de lapersona en su calidad de vida material y espiritual. Los bienes jurídicos pueden ser individuales(como la vida, la libertad, la honra, etc.), o pueden ser colectivos cuando pretenden proteger ciertoorden social o estatal (como la salud pública, el medio ambiente, la seguridad del estado, etc.).

En el ordenamiento jurídico colombiano, el artículo 2o, inciso 2o de la Constitución Política,establece que el fin del derecho positivo no es otro que tutelar los bienes jurídicos de las personasy hacer que éstas y el Estado cumplan sus deberes sociales. La protección de bienes jurídicos esla característica que mejor perfila y delimita el concepto material de derecho penal. Constituye unlímite material para el ejercicio del poder punitivo del Estado el que las leyes penales sólo puedanexpedirse, aplicarse y ejecutarse para la tutela de los bienes jurídicos.

Afirmar que el derecho penal es exclusivamente protector de bienes jurídicos que limitan el poderpunitivo, es aceptar que el derecho penal es el último recurso coactivo del Estado de derechoporque sus sanciones son las más drásticas, a él no le corresponde la protección de todos losbienes jurídicos sino únicamente de los más importantes, aquellos que se valoran comoabsolutamente indispensables para la coexistencia pacífica y tan solo contra las formas másgraves o intolerable de ataque al orden establecido. Por ello se puede afirmar que el carácterteleológico del derecho penal se encuentra entrañablemente unido al carácter accesorio y alcarácter fragmentario, a tal punto que se desnaturalizan si se interpretan separadamente.

2.4 ES LIBERAL

El derecho penal LIBERAL se compadece con la orientación ideológica y política del iluminismo,inspirado en la revolución Francesa de 1789, que persigue a toda costa la protección personalista

o individualista de los derechos fundamentales del hombre contra toda posible intervenciónarbitraria del Estado. El liberalismo consiste sobre todo en la postulación de que el concepto depersona es inseparable del individuo de la especie humana y que sus derechos básicos oprimarios no son alienables y por tanto no están jamás expuestos a la posibilidad de sersacrificados en aras de intereses colectivo. El Estado y el Derecho sirven al hombre, soninstrumentos para el perfeccionamiento de su coexistencia pacífica; no es la persona instrumentodel derecho o medio para cualquier fin en manos del Estado, o simple objeto del poder estatal.

Para que un derecho penal pueda ser calificado de LIBERAL, además de su inserción en un ordenjurídico democrático, respetuoso de los derechos de las personas (personalista), es necesario queentre sus instituciones se incluyan las siguientes reglas inviolables:

• El reconocimiento incondicional del principio de legalidad de los delitos y de las penas, no haydelito ni pena sin una ley previa, estricta, escrita y cierta.

• La afiliación a un derecho penal de acto, con exclusión de las manifestaciones del derecho penalde autor. Esto quiere decir que sólo la conducta externa y voluntaria (acción u omisión) puedeservir de fundamento a la responsabilidad penal. El hombre responde exclusivamente por lo quehace o deja de hacer teniendo el deber jurídico de actuar, de ninguna manera responde por lo quees, piensa, siente, desea, etc.

• La consagración del principio de culpabilidad. Esto es, un régimen de responsabilidad subjetiva,excluyente de la responsabilidad objetiva, así el hombre no responde penalmente por todo lo quehace o por todas las consecuencias de sus acciones, sino solamente por los actos y por losresultados que ha podido dominar o controlar por su voluntad (dolo o culpa).

• La consagración del principio de lesividad (Nullum Crimen Sine Iniuría), no hay pena sin daño albien jurídico. La pena sólo puede ser la respuesta a un acto que es a la vez ilegal y socialmentedañoso, porque es lesivo para las libertades y los derechos, para la ordenada y pacíficaconvivencia social. Es necesario un acto objetivo o externo que se concrete en lesión o puesta enpeligro de determinados bienes jurídicos de la persona o de la comunidad (desvalor de acto). Nobasta con la mera manifestación de voluntad contraria al ordenamiento jurídico, conindependencia de si los actos que la expresan alcanzan o no a afectar los bienes jurídicos.

• Hace una separación entre derecho y moral y por tanto entre delito y pecado. El derecho penal esun instrumento de protección de la paz social, un dispositivo extremo de pacificación social, no uninstrumento de perfeccionamiento moral o espiritual de la persona, ni un recurso para lapersecución de disidentes. Se trata de hacer un deslinde y no darle el carácter delictivo a hechosque sólo se quedan en el plano subjetivo de la inmoralidad individual.

2.5 ES FRAGMENTARIO

El derecho penal no sanciona todo lo injusto, esto es, todos los atentados posibles contra todoslos bienes jurídicos, sino que asume y define como punibles elevando a la categoría de tipospenales, solamente las formas más graves de lo injusto, ya sea porque se trate de atentadoscontra bienes jurídicos muy importantes o bien sea porque se enfrentan ofensas socialmente muyintolerables. Por su extrema severidad, la sanción penal no está disponible para el control de

cualquier conducta o la solución de cualquier conflicto social, ni tampoco para la represión debagatelas o insignificancias.

El derecho penal objetivo se ocupa de fragmentos de toda esa variedad de conductas que elsistema jurídico manda o prohíbe, de donde surgen tres consecuencias fundamentales: Laprimera, que sólo regula conductas que atenían contra los bienes jurídicos fundamentales de lavida social, sólo eleva al rango de conductas mandadas o prohibidas una parte de la que losdemás sectores del orden jurídico consideran antijurídicas. La segunda, sólo castiga las formasmás graves o socialmente más intolerables de atentados contra esos bienes jurídicos. Y latercera, que deja sin castigo acciones que sólo sean subjetivamente inmorales o que pertenecenal fuero interno de la persona como el homosexualismo, el adulterio, etc. El carácter fragmentariodel derecho penal se fundamenta en la necesidad social de las reacciones penales y por tanto enel principio de mínima intervención que hace de las sanciones penales el último y extremo recursodel ordenamiento jurídico (última ratio).

Resulta imposible predicar en toda su extensión el carácter fragmentario del derecho penalobjetivo, pues no siempre el legislador manda o prohíbe los comportamientos más graves, pues laselección de los bienes jurídicos objeto de tutela obedece en no pocas ocasiones a criteriospuramente discriminatorios y clasistas, es así como en nuestro país, se brinda poca protección alorden económico social, al medio ambiente, etc., tratándose con benignidad ciertas formas decriminalidad como la de cuello blanco y las provenientes de quienes financian la actividad políticao quienes detentan el poder, en desmedro de la delincuencia común, a la cual el sistema penaltrata con mayor severidad.2.6 ES NORMATIVO Y VALORATIVO

El derecho penal es normativo, como lo es todo el ordenamiento jurídico, pues está constituido porun conjunto de normas jurídicas obligatorias, generales y coercibles, cuyo objetivo es regular laconducta social de los hombres para asegurar la convivencia social. El derecho penal nace pararealizar ciertos arquetipos o modelos ideales entre los que deben destacarse la paz, la seguridad,el orden y la justicia.

La norma penal incriminadora consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica. Laprimera parte, describe directamente la conducta lesiva, y la segunda parte conmina con unadeterminada pena criminal. Por deducción o contra-inferencia, de la amenaza penal, se desprendecuál es la conducta debida o permitida. Así por ejemplo, el artículo 103 del Código Penalestablece: “El que mate a otro incurrirá en prisión de 13 a 25 años". De este texto se deduce lanorma no mataras (o prohibición de matar). Desde Binding se sostiene que el delincuente no violasino que cumple la ley penal, porque la conducta descrita (matar a otro), se realiza y, enconsecuencia se impone la pena establecida en ella. Lo que se violaría sería la norma deducida ocontra-inferencia (el no matarás). De lo expresado, puede concluirse: Que la norma indica lo que“debe ser” y, por contraste, lo que “no debe ser” con respecto a la conducta humana. Lo que lasnormas penales realmente pretenden es alejar a los ciudadanos de la conducta prohibida osancionada, se presenta como un mecanismo de prevención y de persuasión para los ciudadanos,cumple una función motivadora o determinadora que consiste en la invitación normativa a que elsujeto se motive por los valores de la norma al momento de actuar, o al menos lo respeteexternamente si no los comparte.

La norma penal somete la conducta a una valoración general- objetiva y a una valoración subjetivade determinación: Valoración General Objetiva, en cuanto supone un orden de valores

previamente establecido y consecuencialmente se valora el estado de lesión o puesta en peligropara el bien jurídico (ser contraria o conforme a los fines de protección del derecho penal);Valoración Subjetiva de Determinación, pues por medio de los mandatos y las prohibiciones buscaencausar el comportamiento de los asociados. La norma jurídico penal tiene una funciónvalorativa, pues con ella en realidad se valora cuales conductas son antijurídicas; y enconsecuencia merecen ser sancionadas penalmente por su mayor gravedad (atendiendo laimportancia del bien jurídico y la forma de ataque al mismo) y se dejan por fuera implícitamentelas conductas que, según la apreciación político criminal, no son dignas de reproche penal.

2.7 ES PREVENTIVO- REPRESIVO

El derecho penal acude al proceso social de la fuerza simbólica de la pena, sobre el presupuestode que el hombre puede apartarse del crimen por una de dos vías: Porque comparte y acepta losvalores en que se inspiran los tipos penales (prevención general positiva - cumplimientoespontáneo de la ley), o por temor a la pena (prevención general negativa). Si, en cambio, laprevención se dirige a personas determinadas, después de que han delinquido y para que novuelvan a hacerlo, se habla de prevención especial, que será positiva si busca la resocializaciónpor medio del algún tipo más o menos científico y humanitario de tratamiento penitenciario, ynegativa, si se reduce a la segregación temporal o indefinida del delincuente para que no puedaofender de nuevo a la sociedad.

En conclusión, por REPRESIÓN se entiende la actividad sancionatoria del Estado que surge comoconsecuencia de la comisión de un delito y que se concreta en la aplicación de la pena en caso deque la conducta de algún destinatario no se ajuste a las prescripciones de la norma, esto es, quese vulnere el objeto de protección (bienes jurídicos); mientras que, la PREVENCIÓN implica que elEstado disponga lo necesario anticipadamente, para evitar la materialización de un determinadoevento en el futuro. En síntesis sería la suma de políticas tendientes a impedir el surgimiento de lacriminalidad. Esta es una de las principales antonimias del derecho penal: Prevenir por medio dela represión.

2.8 ES MONISTA O BINARIO

Un sistema penal que solo postule o aplique penas o, en vez de éstas, medidas de seguridad, seconoce como monista. En cambio, se denomina binario, dualista o de doble vía, al sistema enque de alguna manera coexistan las penas con las medidas de seguridad. De este último sistemase conocen las siguientes modalidades:

• Binario Acumulativo. Opera cuando se trata de hechos muy graves cometidos por delincuentesmuy peligrosos, este sistema propugna por la acumulación de penas y medidas de seguridadfrente a la misma persona y por el mismo hecho, ejecutándose primero la pena. Este sistema fueadoptado en Colombia en el Código Penal de 1936 (Arts. 32 y 33) cuando se trataba demultirreincidencia y de múltiple concurso real de delitos.

• Binario Alternativo. Este sistema prevé penas y medidas de seguridad, pero por el mismo hechopermite aplicar unas u otras, según que el delincuente sea imputable (penas por la culpabilidad) oinimputable (medidas de seguridad por la peligrosidad). Este es el sistema que asumió nuestroCódigo Penal (Ley 599 de 2000).

• Sistema Vicarial. Funciona como el binario acumulativo, pero ejecutando primero las medidas deseguridad y el tiempo que dure su ejecución se abona al posterior cumplimiento de la pena. Es elsistema que rige actualmente en Alemania.

2.9 ES SUBSIDIARIO

Un fenómeno subsidiario de otro cuando opera después de que éste ha operado y para suplir susfallas. La subsidiariedad del derecho penal se basa en que es el mecanismo de control social másfuerte de que dispone el Estado, por la severidad de las sanciones penales, en consecuencia, e Iderecho penal actúa como última o extrema ratio como el último los recursos jurídicos y ello esuna derivación del principio político - criminal de mínima intervención.

La subsidiariedad puede ser formal o jurídica: - Subsidiariedad Formal, según la cual el derechopenal debe entrar en acción únicamente cuando fallan o se tornan insuficientes los recursossancionatorios de las otras ramas del derecho, es esta una ponderación político – criminal que dalugar a la creación de nuevos tipos penales. Si para resolver el conflicto social es suficiente conlos recursos del derecho civil, laboral, comercial, administrativo, etc., acudir a la pena criminalresulta innecesario; - Subsidiariedad material o socio-política, según la cual el derecho penal essubsidiario de todos los otros medios de la política social y económica. Lo que se puede remediarcon medidas socioeconómicas o polito- sociales de prevención directa como trabajo, educación,salud etc., no debe someterse directa e inmediatamente a la potestad punitiva, dado que éste esel último y más drástico de los recursos, lo cual pone de manifiesto que, antes de acudirlegítimamente a la pena criminal, el Estado debe emplear a fondo sus recursos económicos,políticos e ideológicos para solucionar los conflictos sociales. Lo que distingue el derecho penal delas otras ramas del derecho es que las penas y medidas de seguridad son las sanciones másgraves de que dispone el ordenamiento jurídico, por ello deben estar reservadas a la misión dereforzar con sus sanciones la coactividad de la totalidad del ordenamiento jurídico.Con la accesoriedad se indica que el derecho penal es el brazo más fuerte del ordenamientojurídico. Su puesta en marcha se limita a proveer las sanciones más severas (que son las penascriminales), para las infracciones reputadas como las más graves e intolerables socialmente por ellegislador penal, la accesoriedad es un complemento de la subsidiariedad formal. El derechopenal es el supremo garantizador de los bienes jurídicos; en cuanto recurso más fuerte, esrazonable no utilizar el derecho penal sin necesidad, esto es, con respecto a situaciones quepueden ser controladas con dispositivos menos severos.

Se discute si el derecho penal crea sus propias prohibiciones. Parece claro que el derecho penalno crea su propia ilicitud sino que ésta le viene dada por el ordenamiento jurídico como tal yespecíficamente por la Constitución Política. Ello es consecuencia lógica de la concepción unitariade la ILICITUD, lo que significa que la prohibición de una conducta por cualquier rama del derecho(civil, administrativa, penal, etc.) se extiende a todo el ordenamiento jurídico. Ello es consecuenciadel postulado “lo que no está prohibido está permitido” y corolario de que una misma conducta nopuede estar prohibida por una rama del derecho y permitida al mismo tiempo por otra. El derechopenal es “el brazo coactivo” de la Constitución Política y por tanto el supremo y último guardián dela juridicidad. El derecho penal, objetivo y científico, está siempre subordinado al derechoconstitucional y al respeto de los derechos humanos.

2.11 JUSTICIAL

El derecho penal está regido por el principio de justicia, según el cual al mal social del delitoresponde la sociedad con el mal de la pena criminal. La pena debe ser proporcional a la gravedaddel delito, atendiendo la naturaleza del bien jurídico atacado y la magnitud de la lesión al mismo,siempre y cuando esta sea socialmente necesaria y útil. Se trata de reaccionar en forma justa oproporcional ante el crimen con fines de prevención general (intimidación e integración valorativa)y especial (posibilidad efectiva de reinserción a la vida social).El carácter justicial del derecho penal ratifica que la pena está necesariamente apoyada en laretribución, pero no se agota en ella ni la persigue como un fin. El fin de la pena debe ser asegurarla paz social mediante la exclusiva e igualitaria protección de bienes jurídicos (los esenciales) ycontra las formas de ataque más graves, con lo que se reafirma el principio de proporcionalidad ypor tanto la prohibición de excesos en el derecho penal.

De otro lado el carácter justicial del derecho penal y su esencial requerimiento de racionalidad yproporcionalidad, se muestran en la vigencia y aplicabilidad de las teorías de la adecuación social(Welzel) y de la insignificancia (Roxin). Según la primera, los tipos sólo contienen conductasgravemente atentatorias contra el orden social. Según la segunda, las lesiones insignificantes o depoca monta a los bienes jurídicos no cumplen con el carácter fragmentario del derecho penal,vulneran el requerimiento de proporcionalidad y deben ser excluidas.

3. DESLINDE DEL DERECHO PENAL DE OTRAS DISCIPLINAS

3.1 DE LOS SABERES PENALES

Deslindaremos el DERECHO PENAL de otras disciplinas que encuentran en el delito, en eldelincuente y en la pena, la fuente y objeto de su estudio como lo son la Criminología, la PolíticaCriminal, la Criminalística y la Penología.

3.1.1 LA CRIMINOLOGÍA

3.1.1.1 Breve Reseña Histórica. La criminología clásica o tradicional, surge con el positivismonaturalista de finales del siglo XIX, pretendiendo establecer las causas de la criminalidad, ya seade carácter biológico, antropológico o social. En efecto, aparece vinculada al positivismocriminológico, a la obra de Lombroso "El Hombre Delincuente”, el primero en utilizar el términocriminología fue Garofalo. En sus orígenes se presentaron dos grandes tendencias: por una partela biología criminal, que tiende a establecer el origen del crimen en causas personales deldelincuente (aquí se ubicaría la teoría del criminal nato de Lombroso, "un ser atávico de fondoepiléptico idéntico al loco moral"); por otra parte, la sociología criminal, expresa que las causas deldelito son externas al delincuente y normalmente radican en la sociedad de la que dichodelincuente forma parte (aquí se ubican los planteamientos de Ferrí en su "Sociología Criminal").Para esta criminología (etiológica) el criminal no es persona, no es sujeto de derechos, sino sóloun objeto de control social. La criminología tradicional hizo una tajante separación entre loempírico y lo normativo, entre lo natural y lo político. El estudio de la criminalidad pasó a ser algoperteneciente a las ciencias de la naturaleza, por lo tanto, completamente ajeno y diferente alejercicio del poder del Estado. De otro lado, si la criminología tradicional tiene por objeto deestudio el delito, el delincuente y la pena que son fenómenos que dependen de valoraciones

legales, no tienen existencia real por fuera de la ley. Esta dependencia de la criminología alderecho positivo le resta su independencia y la convierte en un discurso legitimante del sistemapenal establecido, dado que ha de abstenerse de juicios de valor en relación a todo aquello quelas leyes declaran criminoso.

Los planteamientos de la criminología tradicional, experimentaron la superación de caráctercientífico en la primera mitad del siglo XX con el advenimiento del Funcionalismo, en dos sentidos:en lo que se refiere al problema de la criminalidad, el funcionalismo puso de manifiesto que ella noestaba ligada a causas individuales, si no que se debía a disfunciones del sistema, desde estaperspectiva la criminalidad no depende del ser humano, sino del ser de lo social. Con ello, de unaconsideración microsocial de la criminalidad se pasó a una de carácter macrosocial. Elfuncionalismo, pone su acento en la conducta social delictiva o criminal propiamente tal, esto es,trata de definir el problema de la criminalidad desde un punto de vista estrictamente social,dinámico y no estático. Ciertamente el funcionalismo implica un avance sobre el positivismo, puestiende a transformar una concepción naturalista de causas de la criminalidad, y su esfuerzo vadirigido a insertar la criminalidad dentro de un proceso global constituido por la acción social, lanorma y el control.

En definitiva, pues, hay diversas formas de entender la criminología. De una forma ESTRICTA,como un puro problema individual; de una forma LIMITADA, como un enfrentamiento entreindividuo y sociedad; o de una forma AMPLIA, esto es, fundamentalmente como definición de lavida en sociedad, poniendo el acento en el carácter social que reviste la criminalidad. A estaevolución que ha sufrido la criminología desde una concepción estática a una dinámica, de uncriterio estricto a un criterio amplio, es a lo que Baratta llama: “La superación del PARADIGMAETIOLOGICO de la criminalidad, que era el paradigma de una CIENCIA criminológica entendidaNATURALÍSTICAMENTE”

En la segunda mitad del siglo XX, se da una profunda revisión a la criminología y al fenómeno dela criminalidad de cara al sistema penal, a este movimiento se le dio la denominación deCRIMINOLOGIA CRITICA. Es así como la esta nueva criminología, no solo cuestiona losplanteamientos de la criminología tradicional, sino también, las categorías provenientes delderecho penal; en consecuencia, las relaciones entre la criminología crítica y el derecho penalsuponen un derecho penal crítico, es decir, que en el estudio del derecho penal no solo sereflexione conceptualmente sobre el contenido de las normas penales, sino que al mismo tiempose haga una revisión crítica de su origen, sus presupuestos y sus efectos. Esto no quiere decirque se tenga que renunciar a un derecho penal conceptual ni a lo que ha significado laDOGMÁTICA como la expresión máxima de la teoría penal, cuya aportación fundamental ha sidola construcción de una red de garantías o límites a la intervención del Estado en los derechos delindividuo, en su libertad y dignidad personal. Pero el conjunto de garantías carece de contenido ysignificación si no se piensa al mismo tiempo que el derecho penal está inserto en el ejercicio delcontrol del Estado. Es por ello que la criminología critica, considera que el delito no es un asuntoni patológico ni anormal, sino un fenómeno propio de la sociedad; controlado y reprimido por elEstado; plantea que son las clases dominantes las que vienen a etiquetar los comportamientospropios de las clases dominadas como delictivos, a las cuales el sistema penal trata con mayorseveridad; mientras que la "delincuencia de cuello blanco” propia de las clases privilegiadasresulta mucho más tolerada y tratada con benignidad; lo cual evidencia que el derecho penal noes otra cosa que un mecanismo de control social punitivo institucionalizado; la criminología criticamostró igualmente el funcionamiento escandalosamente desigual del sistema penal, tanto en la

selección de los bienes jurídicos tutelados como en la selección de las personas que han de seralcanzadas por la pena; señala la exageración con que se protegen ciertos bienes jurídicosindividuales y como se descuida la tutela de bienes jurídicos colectivos; deja al descubierto loalarmante que resulta la "cifra negra” de la criminalidad, fenómeno que se registra por igual entodos los estratos sociales; con la criminología crítica las teorías de la criminalidad, que explicabanésta como un fenómeno ontológicamente perverso y marginal, dan paso a las que conciben lacriminalización como un acto de etiquetamiento por parte de la clase dominante, de quienesdetentan el poder que tienden a etiquetar los comportamientos de las clases menos poderosas;con esta nueva visión de la criminología se pretende sustituir el método causal explicativo de lacriminología tradicional (etiológica) por una comprensión sociopolítica mucho más amplia de la"cuestión criminal" que lleva a centrar la atención ya no tanto en el desviado (individuo quedelinque) sino en el funcionamiento del sistema penal mismo y sus procesos de criminalización.

En la actualidad se aprecia la superación del enfrentamiento entre la criminología tradicional y lacriminología crítica, los aportes de esta última disciplina han sido integrados a la primera.

3.1.1.2La Criminología hoy. García Pablos la define como: "La ciencia empírica einterdisciplinaria que se ocupa del estudio del crimen, de la persona delinfractor, la víctima y el control social del comportamiento desviado y trata desuministrar una información válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica yvariables del crimen -contemplado éste como problema individual y comoproblema social- así como sobre los programas de prevención eficaz del mismoy las técnicas de intervención punitiva”. Esta definición nos pone de relievetanto del contenido de la criminología como de sus relaciones con el derechopenal.

3.1.1.3 Características. De la noción anterior se pueden extraer los siguientes elementos o notascaracterísticas de la criminología:

• Es una ciencia, pues posee un objeto, un método y unos postulados generales propios. El objetode estudio lo constituye el delito, el delincuente, la víctima, la criminalidad y el control social delcomportamiento desviado; en cuanto al método, la criminología estudia los datos de la realidad yaplica una pluralidad de métodos de otras disciplinas científicas, el de las ciencias naturales y elde las ciencias normativas; además cuenta con un conjunto de postulados generales, no leyes yprincipios de validez universal sino un conjunto ordenado de postulados ordenados,sistematizados, verdaderos o probables que han sido obtenidos metódicamente.

• Es un saber mixto, de un lado, es empírica, es una disciplina del ser, fáctica, inductiva, predominaen ella la observación sobre el análisis normativo y el método deductivo. Es una ciencia del serpor cuanto estudia el crimen como un fenómeno real. De otro lado, es una ciencia cultural, porquesólo se explica en un determinado contexto histórico social.

• Es de carácter interdisciplinario, pues se vale del conocimiento de otras ciencias, tales como: laantropología, la psiquiatría, la psicología, la sociología, etc.

• Estudia el delito como un hecho individual y social, la criminología tradicional se preocupaba por elestudio de las causas de la criminalidad de manera INDIVIDUAL (etiología criminal) como de ladescripción de las formas de su aparición (fenomenología criminal). Consecuencialmenteconsidera que la conducta criminal es producto de causas endógenas (ejemplo enfermedadmental) y exógenas (ejemplo el desempleo), es decir, disposición y medio ambiente. La moderna

criminología a diferencia de la tradicional, no se preocupa tanto de las causas endógenas yexógenas de la conducta criminal, hoy se preocupa más por los factores de conexión que incidenen la conducta criminal a partir del contexto social, la criminología hoy más que un fenómenoindividual es un fenómeno social producto de factores socioeconómicos que se refleja en lanormatividad penal.

• Estudia el delincuente, a quien la criminología crítica suele dar el nombre de desviado, porque sesepara de las normas socialmente establecidas. El estudio de la personalidad ha pasado a unsegundo plano, no obstante es importante en el derecho penal para el otorgamiento de algunosbeneficios y subrogados penales tales como: condena de ejecución condicional, libertadcondicional, etc.

• Estudia la víctima, que es la persona directamente afectada por el delito, no solo en lo que tieneque ver con la reparación integral del daño causado y la atención de los poderes públicos en larealización de programas de asistencia inmediata y protección de la misma, sino que tambiénindaga por la personalidad, el sexo, el carácter, la edad , las características: familiares,profesionales y sociales de la víctima; para dejar claro el papel de la víctima en el ámbitopredelictual, así como su contribución en la génesis del crimen.

• Estudia el control social del comportamiento criminal. En efecto, en toda sociedad se generaninstancias formales e informales de control social, es decir, de adecuación de los comportamientossociales a las pautas de organización de la convivencia que cada sociedad o grupo social quiere opuede darse y estudia los mecanismos mediante los cuales la organización social ejerce susupremacía sobre los miembros que la integran, con lo cual consigue que acaten sus normas. Esecontrol social se ejerce mediante mecanismos no formalizados jurídicamente como las normasmorales, las ideas religiosas, la educación etc., y también mediante normas jurídicas, lasgenerales y las penales, junto con el aparato institucional destinado a aplicarlas y hacerlas cumplircomo son los jueces, la policía etc.; todas las normas establecidas formalmente comodisposiciones legales y el aparato institucional que está destinado a hacerlas cumplir, constituyenel control social formal.

El derecho penal es uno de los instrumentos de control social formal, pues el legislador pretendeevitar que se cometan conductas delictivas y el instrumento que emplea para advertir a lageneralidad de los ciudadanos y para sancionar a los que llegan a cometer delitos, son las penasy las medias de seguridad.

La importancia de la criminología para el sistema penal es evidente: Primero: Porque los datosque le aporta la criminología deben constituir la base de una racional producción legislativa enmateria penal. Segundo: Los resultados del estudio empírico de la realidad del derecho penal enuna sociedad determinada, tienen que ser sometidos a la valoración de la política criminal, en estesentido desarrolla una función de puente entre la criminología y el derecho penal. Tercero: losestudios criminológicos aportarán datos sobre la efectividad o no de los procesos decriminalización, no sólo en cuanto a la problemática de la impunidad "cifra negra”, sino tambiénsobre la obtención de los fines perseguidos por la aplicación de la sanción penal. Cuarto: Elanálisis empírico que realiza la criminología sobre el delito, el delincuente y el control social tienenque atribuirle al derecho penal una función legitimadora.

3.1.2 LA POLÍTICA CRIMINAL

Tradicionalmente la política criminal ha sido definida como: El conjunto de instrumentos de que sevale el Estado para luchar contra la criminalidad. Desde esta perspectiva, aun hoy connotadosautores la presentan como criterio auxiliar para la reforma de la ley penal. Así es como SOSSACHACIN la define como: “La encargada de hacer la observación de la criminalidad en un lugar yen un tiempo dados, para obtener conclusiones que permitan hacer las recomendacionesnecesarias tendientes a la reforma de la ley penal”. Esta forma de entender la política criminalconfunde las tareas y cometidos propios de la criminología con los de la política criminal.Resulta incontrovertible que la política criminal, forma parte primordial de la política general delEstado y consecuencialmente, tiene como uno de sus objetivos, señalar cuando ha de entrar enjuego el derecho penal y cuál ha de ser la configuración concreta del mismo; para cumplir con sutarea específica de luchar contra la criminalidad. La política criminal puede ser entendida en dossentidos: Como actividad del Estado y como actividad científica.

3.1.2.1 Como actividad del Estado. Lógico resulta ser que el Estado se ocupe y preocupe porel fenómeno de la criminalidad, esto es por la aparición en el seno social, de comportamientosconsiderados antisociales, por no estar acordes con los valores y aspiraciones sociales, estén ono previstos como punibles en la ley penal, es por ello que la política criminal ha de tenerpresentes los postulados fundamentales de la política social; es lo cierto que utiliza el derechopenal como uno de sus instrumentos, el cuál se constituye en el más estricto y publicitado, pero noel único, pues no se puede negar la existencia, viabilidad y conducencia de otros recursosjurídicos y meta jurídicos, sean éstos últimos políticos, económicos o sociales.

3.1.2.2 Como actividad Científica. No se discute hoy que la política criminal hace parte de lasdisciplinas jurídicas en el ámbito penal, debemos dejar eso si en claro, que su objeto no es paranada homogéneo y tiene que ver con disponer de programas y de acciones justas y eficaces paracontrolar: Las violaciones a los derechos fundamentales, los procesos de criminalización y lasconsecuencias individuales y sociales de la violación de los derechos; es por ello que resulta hoyinadecuado presentar la política criminal desde una perspectiva unidimensional como: “Elagregado de instrumentos punitivos de que dispone el Estado para la lucha contra la criminalidad”.

La concepción UNIDIMENSIONAL de la política criminal nos lleva al círculo vicioso deleficientismo penal y a la criminalización de la política social. Hoy se tiene una concepciónMULTIDIMENCIONAL de la política criminal y consecuencialmente su objeto goza de este mismocarácter y comprende:

• La determinación de los fines que pretenden ser alcanzados mediante la utilización del derechopenal, así como los principios a los que debe estar sometido el derecho positivo.

• La sistematizar, en función de los fines y principios preestablecidos, los medios de los que sedispone para el control del comportamiento desviado, entre ellos el derecho penal, así como laslíneas generales de su utilización.

• La permanente crítica a las normas penales y a las teorías jurídicas sobre ellas con los valoressuperiores del ordenamiento jurídico nacional e internacional a fin de evitar contradicciones,desarmonías o vicios.

• La confrontación de las normas jurídico penales, con los valores ideales de legitimidad, justicia,igualdad y seguridad, que es de donde emanan los principios político criminales, tales como: acto,legalidad, culpabilidad, lesividad, dignidad de la persona, mínima intervención, etc.

En la actualidad se ha puesto de relieve que la política criminal no puede limitarse al análisis delos resultados obtenidos o por obtener de las instituciones penales, dado que es una disciplinaeminentemente valorativa; pero dicha valoración no solamente debe abarcar la efectividad deunos determinados medios en relación a la consecución de un determinado fin, sino que debeincidir también sobre el establecimiento de los propios principios y fines del derecho penal, parapoder efectuar el estudio crítico y prospectivo de las normas jurídico penales y de las víasinstitucionales para su eficaz y oportuna aplicación preventiva y represiva, promoviendo lasreformas legislativas adecuadas a las nuevas situaciones sociales y así llegar a proponer lahermenéutica judicial más acorde con las necesidades del momento y con el cambio que sedesea.

La política criminal, parte del conocimiento exhaustivo del derecho positivo, de los principios ovalores constitucionales y del respeto por los derechos humanos que limitan la potestad punitivadel Estado. Sobre este punto de partida toma en consideración los datos que le proporcionan larealidad social, pues no se concibe una política criminal que obre sin apoyarse en los datos que leproporciona la criminología sobre el funcionamiento del sistema, las consecuencias de la sanción,el comportamiento desviado, etc. El que en la base de los razonamientos político criminales esténlos resultados obtenidos de la realidad no implica que los resultados derivados de la constataciónempírica de aquella, pasen, sin más, a ser considerados postulados de la política criminal; esnecesario, además, confrontarlos con los principios político criminales propios de un estado socialy democrático de derecho, que hacen que sean aceptables o no. El objetivo principal de la políticacriminal ha de ser la prevención de la criminalidad, pero ésta debe tener como fundamento lalibertad y la dignidad de la persona humana, es decir, el reconocimiento de la persona como unente autónomo, dotado de autodeterminación, al que le son inherentes derechos y garantías,como limites materiales a la potestad punitiva del Estado.

En la política criminal de un Estado Social y Democrático de Derecho el derecho penal debe ser laúltima ratio. Los conflictos sociales deben resolverse por vías no violentas, dado que las penasson ejercicio de violencia institucionalizada, ésta debe ser la mínima necesaria y se deben excluirviolencias extremas, como la pena de muerte, cadena perpetua y penas privativas de la libertadde larga duración.

En Colombia no ha existido una teoría de la política criminal suficientemente elaborada, queracionalice la actividad legislativa y permita la adopción de un modelo pragmático de relación entrela realidad social y lo político criminal. Las únicas medidas a las que se acude para luchar contrala criminalidad son las legislativas: creación de delitos e incrementos punitivos. Con lo cual se habuscado colocar al sistema penal en la posibilidad de crear hechos y situaciones eficientistas quese inspiran en la idea según la cual la legitimidad de las instituciones se logra en la medida en queel Estado mismo, empleando preferentemente medios coercitivos-punitivos, se muestre encapacidad de reducir y diezmar los agentes y factores que atentan contra el equilibrio y laestabilidad del sistema social; dejando de lado el despliegue de actividades y recursos de caráctersocial, económico y político para evidenciar las causas sociales del delito, con miras a suprevención.

3.1.3 LA CRIMINALÍSTICA

En el siglo XIX podemos ubicar los orígenes de la investigación criminal, en este período seforman los primeros investigadores. PEÑA TORREA, anota que en este siglo, que denominaperíodo constructivo de la investigación criminal, cabe distinguir dos fases: La primera esinstintiva, por predominar en la investigación el instinto sobre el raciocinio, comienza a ser un arteu oficio la investigación criminal, pero espontáneo, sin método y sin sujetarse a reglasdeterminadas; posteriormente el método investigativo evoluciona a una segunda fase denominadapsicológica o reflexiva, en la que se valoran las aportaciones de los testigos, se examinan losmóviles y se estudian con lógica los hechos, es decir, se observa y se deduce aunque no estodavía ni técnica ni científica. Es en el siglo XX cuando el ejercicio de la investigación criminal seconcreta en una profesión claramente definida, es la época de la identificación de huellas,perfeccionamiento en las fotografías policiales realizadas por medios informáticos etc., es elperíodo en el que se utilizan los avances científicos en la lucha contra el crimen.

Al indagar con varias autoridades judiciales, investigadores, peritos, criminalistas y profesionalesdel derecho sobre el significado de la expresión “investigación Criminal”, la mayoría coincide endefinirla como: Un proceso sistemático y ordenado para obtener los mejores resultados en elestudio del crimen, fundamentado en la técnica criminalística y sus ciencias auxiliares, apoyado enel derecho, en procura del esclarecimiento de la verdad.

Con apoyo en la definición anterior, podemos decir entonces que mientras la investigacióncriminal, es un proceso lógico, producto de la curiosidad de quien investiga, lo cual supone que elinvestigador criminal tiene formación, habilidad y destreza suficientes para presentar elementos dejuicio que conduzcan al esclarecimiento de la conducta investigada; la técnica criminalística, es ladisciplina técnico científica que indaga el cuándo, el cómo y el con que de un crimen. Enconsecuencia ambas son indispensables para la reconstrucción del hecho criminoso, para elanálisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que lo rodearon y para poder sustentar enforma técnico científica los resultados obtenidos en procura del esclarecimiento del presunto delitoy de la identificación de sus autores.

Teniendo clara ya la delimitación conceptual de la investigación criminal y de la técnicacriminalística, nos ocuparemos de ésta última.

3.1.3.1 CONCEPTOS Y DEFINICIONES

Para una mejor comprensión del verdadero significado de la criminalística, nos apoyaremos en laopinión de varios autores y luego daremos nuestra definición.

Para el mexicano JUVENTINO MONTIEL SOSSA, la criminalística "es una ciencia penal auxiliar,que mediante la aplicación de sus conocimientos, metodología y tecnología aplicadas al estudiode las evidencias materiales, descubre y unifica científicamente un hecho presuntamentedelictuoso y al o a los presuntos autores, aportando las pruebas a los organismos que procuran yadministran justicia".

Para el capitán JORGE AGUIRRE HIREPIE, de nacionalidad chilena, "la investigacióncriminalística es una función de policía que cada día cobra mayor vigencia en el ámbito mundialpara ocupar el verdadero sitial que le corresponde como ciencia, en la determinación de laexistencia del delito y averiguación del delincuente".

Otros definen la criminalística como la ciencia del "pequeño detalle”, porque posiblemente este seconvierte en la clave de la solución de un problema.

LÓPEZ REY ARROJO, español, dice que la "criminalística es la disciplina auxiliar del derechopenal y del proceso penal que se ocupa del descubrimiento y verificación científica del delito y deldelincuente".

OLGA NIETO se refiere a la criminalística pos moderna como "el conjunto de disciplinas científicasy técnicas aplicadas por la policía científica o judicial, dentro del marco de un procedimiento lógicode investigación judicial, en respuesta responsable de un Estado de derecho".

3.1.3.2 NUESTRA OPINIÓN

Al analizar cada una de estas definiciones se puede concluir: La criminalística es una cienciaauxiliar del derecho (en primer lugar del derecho penal, pero también del civil, laboral,administrativo, etc.), que utiliza o emplea recursos técnico- científicos en la búsqueda y análisis delos elementos materiales de prueba (cualquiera que ellos sean) para establecer si hubo un delito,otorgando a los investigadores y al criminalista bases científicas sobre el análisis del lugar de loshechos y la determinación de las posibles causas o móviles de lo sucedido. La criminalística,como ciencia, debe apoyarse en los avances de la tecnología de punta en los distintos campos delsaber. El criminalista se distingue del perito porque, además de reunir la información suministradapor estos técnicos, la analiza y la integra a partir del establecimiento de hipótesis, el estudiotécnico- científico de los elementos y la entrega del informe, según el resultado técnico- científicoque reúne el dictamen pericial, al funcionario que ejerce actividades de investigación criminal.

La criminalística tiene variadas denominaciones; los criterios son sustentados por los autores, alenunciar en sus contenidos conceptos claramente diferenciados entre sí. Entre las más conocidasen el curso de su evolución, se encuentran las siguientes:• Policía científica y técnica policial.• Ciencia de la policía judicial.• Arte de la policía judicial.• Policía judicial científica.• Disciplina técnico-científica.

Estas denominaciones con el tiempo quedaron reducidas a las de "policía científica" y "técnicapolicial", hasta adoptarse en forma definitiva el vocablo de criminalística, nombre que se debe alaustríaco HANNS GROSS (el padre de la criminalística), quien en Graz, Austria, la dio a conocer(1892) en su Handbuch Für Untersuchun. Gesricher ais system Der Kriminalistik (Manual del juez.Todos los sistemas de criminalística).

La criminalística moderna tiene tres fases. La primera comprende la identificación de personasvivas y muertas; la segunda abarca el campo de trabajo que cumplen en el lugar del delito losinvestigadores y criminalistas, y la tercera corresponde a los métodos que se usan en ellaboratorio criminalístico (científico) para examinar y analizar los elementos materiales de prueba,las huellas y rastros descubiertos en el desarrollo investigativo. El resultado de estos métodostambién se complementa y fortalece con la aplicación de la ciencia forense.

El conocimiento del modus operandi de los delincuentes y los métodos para su aprehensión, asícomo la habilidad, la paciencia, el tacto, la laboriosidad y la minuciosidad, aunados a unadisposición peculiar del investigador criminal eficiente, son recursos muy importantes en la laborinvestigativa.

3.1.3.3 OBJETO MATERIAL DE LA CRIMINALÍSTICA

Al analizar las distintas definiciones que sobre el tema se esbozan, es posible decir que el objetomaterial de la criminalística consiste en el estudio de los elementos materiales de prueba que seutilizan y que son producto de la comisión de los hechos.

3.1.3.4 OBJETIVO GENERAL

El estudio y análisis de los elementos materiales de prueba efectuados en la investigacióncriminalística, tanto en el lugar de los hechos como en el laboratorio, llevan a un objetivo generalperfectamente identificado y circunscrito a cinco

1. Demostrar de manera técnico-científica la existencia de un hecho en particular, probablementedelictivo.

2. Determinar los fenómenos y reconstruir el mecanismo del hecho, precisando los instrumentos uobjetos utilizados en su ejecución, sus manifestaciones y las maniobras que se emplearon pararealizarlo.

3. Aportar pruebas o coordinar técnicas o sistemas para identificar la víctima, si existiese.

4. Establecer las pruebas técnico-científicas necesarias para vincular a los autores.

5. Con el empleo de técnicas y procedimientos, aportar pruebas indiciarías sobre la responsabilidadde los presuntos autores y demás involucrados.

3.1.3.5 OBJETIVO FORMAL

Auxiliar con los resultados de los análisis técnico-científicos a los órganos que cumplen funcionesde policía judicial y a los que les corresponde administrar justicia y procurarles elementosprobatorios identificadores y reconstructores conducentes para establecer la verdad de los hechosque se investigan.

3.1.3.6 DISCIPLINAS CIENTÍFICAS QUE CONTRIBUYEN LA CRIMINALÍSTICA

El técnico criminalista debe conocer las distintas disciplinas científicas y las ciencias naturales quesirven a la criminalística como son la química, la física y la biología; se anota, de paso, que lacriminalística es el género y las disciplinas son su especie.

Pero también el investigador se auxilia con las artes y oficios más comunes con el único objetivode solucionar de la manera más técnica posible, los interrogantes que surgen en el procesoinvestigativo.

Es importante resaltar que tanto la criminalística, desde su nacimiento, como sus cultores através de los años, han aportado técnicas y procedimientos para formar las disciplinas que laconstituyen científicamente, dándole importancia intelectual y enriqueciéndola con nuevosconocimientos y técnicas para realizar su actividad, primero en el lugar de los hechos(criminalística de campo) y posteriormente en el laboratorio (criminalística de laboratorio).

Pero ¿cómo actúan las ciencias naturales en la criminalística?

Para determinar la función que cumplen la química, la física y la biología, procedemos a definirlase indicar sus aplicaciones:

En relación con la química, la criminalística utiliza todas sus especialidades como la analítica, labioquímica, la química orgánica e inorgánica, la microquímica, etc. De las ciencias anteriores lafísico-química se emplea en la cromatografía en el análisis de papel y gases; así mismo, seemplean la electrólisis y la conductometría.

La física estudia las propiedades generales de la materia, propiedades que se nos revelan pormedio de los órganos de los sentidos.

La biología, o ciencia de la vida o de los seres vivientes, se emplea la antropología, citología,hematología forense, medicina forense, psicología, serología, histología, etc.

3.1.3.7 LA CRIMINALÍSTICA DE CAMPO

El criminalista o investigador del lugar de los hechos debe proteger, observar y fijar el lugar. Sinembargo, conocer las técnicas para la recolección de los elementos materiales de prueba nobasta. Ni tampoco es suficiente suministrarlos en debida forma a las diversas secciones dellaboratorio de criminalística.

La criminalística de campo no concreta sus actividades en las fases de investigación citadas; elexperto que la práctica debe aplicar conocimientos vastos y vigentes de otras disciplinascientíficas de la criminalística general, con el objetivo de tener bases técnicas para aplicar lametodología específica y razonar científicamente sobre el valor de cada uno de los elementosmateriales de prueba, por irrelevantes que parezcan.

El estudio de los elementos materiales de prueba permite establecer la forma como ocurrieron loshechos, analizando todos sus fenómenos, desde la primera maniobra hasta el último movimientoque se ejecutó en la realización de la conducta punible; se incluyen las características de losinstrumentos u objetos de ejecución y el registro de sus manifestaciones, así como las posicionesy situaciones de las personas que intervinieron en una u otra forma, los movimientos ydesplazamientos de cuerpos y objetos efectuados durante la comisión de los "actosconsumatorios". El autor o los autores durante el iter críminis, utilizan gran variedad de agentesmecánicos, químicos, físicos y biológicos, cuyo análisis cuantitativo, cualitativo y comparativo,necesitará de metodología, tecnología y conocimiento de las disciplinas científicas que constituyenla criminalística general.

3.1.3.8 PRINCIPIOS CIENTÍFICOS QUE SE APLICAN A LA CRIMINALÍSTICA

Tomando como base los principios que explica el criminalista JUVENTINO MONTIEL SOSSA,podemos afirmar que existen siete principios, científicamente estructurados y prácticamentecomprobados que son:

1. Principio de uso.2. Principio de producción.3. Principio de intercambio.4. Principio de correspondencia de características:5. Principio de reconstrucción de hechos o fenómenos.6. Principio de probabilidad.7. Principio de certeza.

Tales principios, debidamente establecidos se explican a continuación:

A) Principio de uso

En los hechos que cometen, el autor o autores utilizan una gran gama de agentes mecánicos,químicos, físicos o biológicos.

B) Principio de producción

En la utilización de agentes mecánicos, químicos, físicos o biológicos, para la comisión de hechospresuntamente delictuosos, se producen elementos materiales de gran variedad morfológica yestructural, que representan elementos reconstructores e identificadores.

Al consumarse el hecho y de acuerdo con sus características, se origina un intercambio deelementos materiales de prueba entre el autor, la víctima y el lugar de los hechos o entre el autor yel lugar del suceso.

D) Principio de correspondencia de características

Este principio se basa en un principio universal, establecido críminalísticamente: "La accióndinámica de los agentes mecánicos vulnerantes sobre determinados cuerpos, deja impresas suscaracterísticas, reproduciendo la figura de su cara que impacta", fenómeno que constituye elpunto de partida científico para realizar estudios micro y macrocomparativos de elementos-problema, con el objetivo de identificar al agente.

E) Principio de reconstrucción de hechos o fenómenos

El estudio de los elementos materiales de prueba asociados al hecho, son la base necesaria paraconocer el desarrollo de los fenómenos de un caso concreto y reconstruir el hecho o fenómeno,para acercarse a la verdad de lo acaecido.

F) Principio de probabilidad

La reconstrucción de fenómenos y de hechos que nos acercan al conocimiento de la verdad,pueden darse con un bajo, con un mediano o con un alto grado de probabilidad o, simplemente,sin ninguna probabilidad, pero nunca se podrá decir: "esto sucedió exactamente así”.

G) Principio de certeza

Las identificaciones cualitativas, cuantitativas y comparativas de los medios vulnerantes que seutilizan en la comisión de la conducta punible, se logran mediante la utilización de metodología,tecnología y procedimientos adecuados, que dan certeza sobre su existencia y procedencia. Noobstante, si el criminalista no es muy experimentado, debe opinar o decidir de acuerdo con elprincipio de probabilidad.

Los siete principios que se analizaron anteriormente, aparte de hacer válido el método que aplicala criminalística, coadyuvan para sustentarla como ciencia, es decir, la criminalística se apoya enellos para su aplicación con metodología científica en la investigación de hechos presuntamentedelictivos y, además, cuenta con metodología propia para el desarrollo técnico de sus actividadesy también con conocimiento generales sistemáticamente ordenados.Digamos, finalmente, que existe un interrogante en relación con el sexto principio: ¿todos losresultados de la aplicación científica de la criminalística son de probabilidad? Se ha comprobadoque también se dan resultados de acierto exacto en el estudio de los elementos materiales deprueba y, en tal caso, el sexto principio se consideraría alternativamente como de probabilidad ode certeza, más los principios de la filosofía de la ciencia no permiten esta alternativa y, en talvirtud, también es posible hablar de un séptimo principio: el de certeza.

La Criminalística es por naturaleza interdisciplinaria, es por ello, que para su ejercicio a ellacontribuyen varias disciplinas auxiliares, tales como:

• La antropología forense. Sirve para determinar el sexo, talla, edad, grupo étnico, e incluso llegara la reconstrucción facial de restos humanos.

• Balística forense. Estudia cartuchos, balas y armas relacionadas con homicidios, suicidios, accidentes y lesiones personales.

• Dactiloscopia. Estudia las impresiones dactilares que pueden hallarse en el lugar de los hechoscon la finalidad de identificar el autor de un delito.

• Documentoscopia. Se encarga del estudio de documentos, características, formas deconfección, alteraciones, etc. También investiga manuscritos y las firmas que ellos contengan yque sean de interés para la investigación que se realiza.

• Fotografía forense. Se encarga de la fijación fotográfica de la escena del crimen y todo lorelacionado con la misma.

• Genética forense. Estudia el material biológico como la saliva, el semen, sangre, pelo y otrosfluidos, permiten tipificar el ácido desoxirribonucleico (ADN), método de identificación moderno yque por su gran precisión se le ha denominado huella genética.

• Medicina forense. Comprueba los efectos de los ataques delictivos sobre el cuerpo humano:Investigación de la muerte, hora en que sucedió y causas, análisis médicos de las huellas,

verificación de la comisión de abortos y delitos sexuales, determinación de incapacidad y secuelasen lesiones personales, etc.

• Psiquiatría forense. Tiene por misión determinar imputabilidad o inimputabilidad y la dependenciade los delincuentes al consumo de drogas y alcohol.

• Odontología forense. Permite hacer cotejos de cartas dentales para establecer una identificaciónfehaciente, se dictamina edad, etc.

• Química forense. Realiza la identificación de sustancias estupefacientes (cocaína, morfina,heroína, barbitúricos, anfetaminas, etc.), así como el análisis de insumos utilizados para procesarestupefacientes. Además, realiza análisis de residuos de disparo en la mano (plomo, bario yantimonio) y el estudio de explosivos y post explosión.

• Toxicología forense. Puede ser aplicada en personas vivas o muertas. En personas vivas setoman muestras de orina y de sangre. En la orina puede determinarse, principalmente, lapresencia de medicamentos y drogas de adicción; en la sangre puede hallarse alcohol etílico.

• Acústica. Aplica técnicas científicas de investigación judicial cuyo principal objeto de estudio sonlos registros sonoros. La prueba de identificación de voz se fundamenta en el hecho de que la voztiene un carácter único, como sello diferenciador de cada persona, debido a la naturaleza de losórganos que la emiten, los cuales no son iguales en todos y cada una de las partes anatómicas.La técnica empleada es la espectrografía de la voz que permite convertir el sonido en imágenesvisuales.

Al lado de la Criminalística y de los saberes penales expuestos más arriba, pueden incluirse otrasdisciplinas que también se ocupan del derecho penal en diversos ámbitos. Piénsese en lapenología, el derecho penitenciario, la victimología e incluso el derecho procesal penal que tantosvínculos tiene con el derecho penal, tanto así que ambos constituyen el momento operativoinstrumental del sistema penal.

Entendiendo por tal “la rama de la ciencia criminal que trata o debe tratar del castigo deldelincuente”. Grande ha sido la evolución en cuanto a su objeto de estudio.

La penología, surge cuando tiene cabida la fase benigna de las penas, en nuestros días su campode acción se ha ensanchado notablemente, hasta comprender todas las diversas clases de penas,englobando tanto las privativas de la libertad como las de carácter pecuniario.Se estructuran diversas posiciones teoréticas que tratan de descubrir la verdadera naturaleza dela penología:

La penología es la ciencia que se ocupa del estudio de las penas y de las medidas de seguridad,así como de las instituciones post-carcelarias y post-asilares, orientados a la verificación de sueficacia, oportunidad y conveniencia, en aras de lograr la verdadera rehabilitación social delindividuo que ha patentizado una conducta divergente.

Reconocemos a la penología su rango c